Sentencia CIVIL Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 293/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0021221

Recurso de Apelación 293/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 247/2016

APELANTE:D./Dña. Brigida

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA BARALLAT LOPEZ

D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 247/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada DOÑA Brigida; de otra, como Apelado-Demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y de otra, como Apelado-Demandado DON Narciso.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Barallat López, en representación de BBVA, S.A., contra Don Narciso y Doña Brigida, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 19.580,49 €. Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Doña Brigida, del que se dio traslado a la parte demandante quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CONGRUENCIA.-

Por la representación de Dña. Brigida se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, la cual estima parcialmente la demanda formulada por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., condenando a D. Narciso y a la ahora apelante Dña. Brigida a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 19.580,49 euros

Conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2001, la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS de 15 de Diciembre de 1995, 7 de Noviembre de 1995, 4 de Mayo de 1998, 10 de Junio de 1998, 15 de Julio de 1998, 21 de Julio de 1998, 23 de Septiembre de 1998, 1 de Marzo de 1999, 31 de Mayo de 1999 y 1 de Junio de 1999). Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS de 22 de Abril de 1988, 23 de Octubre de 1990, 14 de Noviembre de 1991 y 25 de Enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS de 11 de Octubre de 1989, 16 de Abril de 1993, 29 de Octubre de 1993, 23 de Diciembre de 1993 y 25 de Enero de 1994 y 4 de Mayo de 1998).

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de junio de 2017 ROJ: SAP M 10561/2017-ECLI:ES:APM:2017:10561, el Tribunal Constitucional dice literalmente en sentencia número 83/2009 de 25 de marzo que el artículo 24.1 CE 'comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable', pudiendo ser la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometida a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre un pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...'.

Se distinguen pues dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

De esta forma, no puede olvidar la demandada hoy apelante que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones -la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente-. Así, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 del CE, o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva - SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995-; como ocurren en el caso de autos con la cuestión relativa a la validez de la cláusula por la que se pactó la fianza solidaria. Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas - SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996-. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; circunstancias que no concurren en el caso de autos.

SEGUNDO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM.-

En relación con la cuestión relativa a la legitimación ad causam, es de destacar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la STS núm. 86/2002 de 28 febrero, en orden a que 'la legitimación ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, 'pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', e igualmente la STS de 17 de mayo de 1999 aclara que la llamada 'legitimatio ad causam', hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación 'ad causam' 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS de 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001.

Y en el caso de autos si bien es cierto que la parte actora en ocasiones utiliza la expresión 'parte demandada' o 'parte prestataria', haciendo referencia a ambos demandados, D. Narciso y Dña. Brigida; como resulta del propio 'CONTRATO DE PRÉSTAMO DE FINANCIACIÓN DE BIENES MUEBLES' de fecha 26 de abril de 2007, D. Narciso suscribió el referido contrato en concepto de comprador-prestatario mientras que Dña. Brigida lo hizo en calidad de fiadora; derivando su legitimación pasiva ad causam de la suscripción del referido contrato en tal concepto; por todo lo cual resulta procedente desestimar la excepción invocada.

TERCERO.-DE LA PRESCRIPCIÓN.-

La prescripción extintiva, como instituto jurídico, descansa sobre la presunción de abandono de un derecho y entraña el no ejercicio del mismo por su titular durante el plazo legal o convencional establecido, si bien, por no estar inspirado en principios de justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de interpretación restrictiva, de tal modo que, en cuanto se manifieste el 'animus conservandi' deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis'. La prescripción, como excepción perentoria que conlleva la pérdida de la acción por su no ejercicio durante el plazo legalmente previsto, es un instituto que se funda más en criterios de seguridad jurídica que de justicia intrínseca; buena prueba de ello es que el derecho subsiste, y así la apreciación de la misma queda subordinada a la voluntad de la contraparte quien ha de alegarla, no siendo apreciable de oficio, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad, siendo generalmente admitido que en el ámbito mercantil las relaciones entre comerciantes se caracterizan por su dinamismo y fluidez - exigiendo una pronta reclamación, y ejercicio de la acción-.

El Tribunal Supremo ofrece una densa y uniforme jurisprudencia en la que cabe citar, entre otras, las SSTS de 23 de marzo de 1.968, 16 de noviembre de 1.968, 17 de abril de 1.980, 14 de junio de 1.982, 10 de marzo de 1.983, 7 de Julio de 1.983, 14 de julio de 1.983, 29 de septiembre de 1.983, 9 de diciembre de 1.983, 22 de septiembre de 1.984, 15 de marzo de 1.985, 15 de julio de 1.985, 8 de junio de 1.987, 18 de septiembre de 1.987, 29 de junio de 1.990 y 19 de octubre de 1.990, la cual contempla la prescripción como una limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, desechando una aplicación técnicamente desmedida del derecho, fundada en una interpretación rigorista de la prescripción, que como instituto no fundado en la intrínseca justicia, debe merecer un tratamiento restrictivo, siendo por tanto esencial la valoración del 'animus' del afectado, pues cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe interrumpirse el transcurso del plazo. Doctrina ésta acorde con la que reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional - STC de 31 de enero de 1.989- conforme a la cual, el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende. El derecho a la tutela judicial, según viene recordando dicho Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio 'pro actione' y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria, ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento.

Es doctrina reiterada de la Sala I del Tribunal Supremo que aunque en el contrato de préstamo la obligación principal se divida, a efectos de devolución, en amortizaciones periódicas a fecha fija, la prestación impuesta para el pago del principal siempre tendrá carácter de unitaria, a pesar de pactarse su abono fraccionado para facilitar su cumplimiento - STS de 13 de Marzo de 1.994-. De esta forma, parece pacífica la postura jurisprudencial de que el capital puede reclamarse en los 15 años del artículo 1.964 CC al tratarse de una prestación unitaria que no se desvirtúa por el hecho de se hayan pactado entregas periódicas para facilitar el cumplimiento de deudor. Si el capital, como obligación principal, se estimara prescrito también lo estarían los intereses dado que éstos son un derecho accesorio al crédito - STS de 7 de octubre de 1986-. En este mismo sentido, para la SAP de Cádiz, Sección 7ª, de 17 de Septiembre de 2003, en el contrato de préstamo nos encontramos con una obligación que es el capital y que es única; se trata de una prestación unitaria, a pesar de pactarse su abono fraccionado para facilitar el cumplimiento. El dato de que se fraccione en cuotas periódicas comprensivas de capital e intereses remuneratorios nada nuevo añade al carácter unitario de la prestación. El fraccionamiento, reiteramos, se hace para facilitar su pago al deudor. Y consecuentemente, no puede aplicarse la regla tercera del artículo 1.966 del Código Civil, ya que a pesar de la división y multiplicación, la obligación unitaria-capital sigue siendo la misma. El plazo, pues, para el ejercicio de la acción derivada de la reintegración de la suma prestada queda sujeta al general establecido en el art. 1.964 CC, es decir, el de quince años, -que obviamente no han transcurrido en los presentes autos-.

En similares términos, para la SAP de Burgos de 6 de Mayo de 2.002, en los casos en los que, como sucede en el presente supuesto, nos hallamos ante una obligación de devolver una cantidad que se recibe en concepto de préstamo, y cuya devolución se pacta que se hará en varios plazos, sin dejar de reconocer la existencia de resoluciones que adoptan otros criterios, lo cierto es que la doctrina mayoritaria - SSTS de 27 de noviembre de 1.923, 16 de mayo de 1.942, 31 de enero de 1.980, 30 de noviembre de 1.981 y 16 de octubre de 1.984-, dictamina que el artículo 1966.3 del Código Civil no contempla las situaciones en que la prestación debida es unitaria, aunque las partes hayan convenido, para facilitar el cumplimiento del deudor, que se devuelva a través de entregas periódicas, siendo aplicable la regla general del artículo 1.964 del mismo Código Civil como un medio de no perjudicar al acreedor que ya ha facilitado al deudor el cumplimiento de la obligación de devolver lo entregado.

Y efectivamente, el artículo 1.964 del CC, tras la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que ' las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco añosdesde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan' -en su redacción anterior a la reforma, 'las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince'. La Disposición transitoria quinta, bajo la rúbrica 'régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', dispone que 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil', el cual dispone que 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'. De esta forma, y siguiendo la relevante STS núm. 444/2016 de 1 julio (RJ 20162912) -que analiza el Real Decreto Legislativo 1/2011, que reduce el plazo de prescripción a cuatro años-, bajo una lectura constitucional, la ratio del artículo 1.939 CC es que la aplicación retroactiva del plazo de prescripción se realice sin merma injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE). Si la reforma ha supuesto reducir el plazo de prescripción, lógicamente, su aplicación retroactiva no puede suponer, en la práctica y respecto de las acciones pendientes de ejercicio, una ampliación de los plazos de prescripción ni tampoco puede legitimar el ejercicio de las acciones ya prescritas por aplicación del anterior plazo de 15 años. Pero fuera de estos casos, el nuevo plazo debe computarse desde su entrada en vigor...

En este sentido, para la novísima STS núm. 29/2020 de 20 enero (JUR 202023056):

'1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1.964 del CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'.

A su vez, el art. 1.939 del CC dispone:

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

'2.- El transcrito art. 1.939 del CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

'En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

'Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

'La previsión del art. 1.939 del CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

'3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1.939 del CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

'(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

'(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1.964 del CC.

'(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1.939 del CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

'(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1.964 del CC'.

De tal forma que, en la medida en que cuando se ejercita la acción -la demanda se presenta con fecha 2 de febrero de 2016- no había transcurrido el plazo de quince años del art. 1.964 del CC (en su versión aplicable al caso), ni tampoco el nuevo plazo de cinco años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, debemos entender que la acción de reclamación del capital del contrato de préstamo no ha prescrito. En este sentido no hemos pronunciado en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 22 de octubre de 2019 ROJ: SAP M 14133/2019-ECLI:ES:APM:2019:14133.

A continuación procede resolver cuál es el plazo prescriptivo aplicable a la reclamación en relación a los intereses remuneratorios -también llamados nominales, convencionales, compensatorios, retributivos- y a los intereses de demora dado que existen dos alternativas: el de 15 años recogido en el artículo 1.964 del Código Civil y el de 5 años del artículo 1966.3 del mismo Texto Legal. En cuanto a los intereses remuneratorios o compensatorios, estos se devengan como retribución o rendimiento a la entrega del capital por plazo determinado; se trata de pagos periódicos, cuyo nacimiento surge de la entrega del capital, que unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente su obligación de abono, siendo su importe resultado de una simple operación aritmética que resulta de aplicar el rédito al capital entregado dividido por el tiempo transcurrido; mientras que los intereses moratorios, son los debidos como indemnización por retraso en el cumplimiento de la obligación. Y en este punto, por más que la jurisprudencia ha sido confusa e, incluso, contradictoria a veces, el criterio mayoritario de la misma se ha decantado en el sentido de declarar aplicable la prescripción del artículo 1.966.3º CC a los intereses compensatorios, no así, a los moratorios, a los que se aplica el artículo 1.964 CC.

Y así, ya la STS de 17 de Marzo de 1998 expresa que es reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, la que expresa que el artículo 1.966.3º CC es aplicable a los intereses compensatorios, pero no a los moratorios o debidos como indemnizaciones por retraso en el pago. En el mismo sentido, STS de 17 de Marzo de 1.994, que cita las SSTS de 14 de noviembre de 1.934 y 14 de marzo de 1.964. Sigue el mismo criterio la SAP de Murcia, Sección 2ª, de 20 de Octubre de 2.003 -que cita las SSTS de 17 de marzo de 1.994 y de 17 de marzo de 1.998; así como las SSAP de Burgos de 6 de mayo de 2.002; Pontevedra, Sección 5ª, de 5 de marzo de 2.001; Pontevedra, Sección 4ª, de 27 de junio de 2.001; Pontevedra, Sección 3ª, de 27 de junio de 2.001; Pontevedra, Sección 1ª de 14 de diciembre de 1.998 y 26 de julio de 1.999; Cantabria, Sección 2ª, de 15 de enero de 2.001; Asturias, Sección 4ª, de 28 de septiembre de 2.001 y 20 de mayo de 1.996; Madrid, Sección 13ª, de 26 de abril de 1.999; Navarra, Sección 3ª, de 6 de octubre de 1.999; Álava, Sección 1ª. de 30 de julio de 1.999; Vizcaya, Sección 3ª, de 19 de febrero de 1.999 y 5 de marzo de 1.999; Lleida, Sección 2ª, de 17 de noviembre de 1.998 y 27 de diciembre de 1.995; Coruña, Sección 4ª, de 30 de junio 1.999; Lugo de 29 de abril de 1.998; Córdoba, Sección 2ª, de 15 de diciembre de 1.998; Sevilla, Sección 5ª, de 9 de marzo de 1.998; Málaga, Sección 4ª, de 23 de abril de 1.998; Barcelona, Sección 16ª, en dos Sentencias del mismo 19 de junio de 1.998-, expresando que la razón radica en que los compensatorios son los debidos como retribución, fruto o rendimiento del capital prestado y son los convenidos entre las partes en virtud del aplazamiento del pago ante la falta de disponibilidad del dinero por parte del acreedor que lo entrega al prestatario, de tal forma que a ellos se aplica el artículo 1966.3 del Código Civil como medida protectora frente a los intereses de los préstamos, mientras que los moratorios son debidos como indemnización por el retraso en el cumplimiento de la obligación.

En consecuencia es procedente estimar parcialmente el motivo de apelación formulado, excluyendo de la cantidad que ha sido objeto de condena la suma de 2.656,30 euros en concepto de intereses remuneratorios ya adeudados a fecha 26 de enero de 2011 -así resulta de la 'liquidación de la cuenta' aportada como documento nº 5 con el escrito inicial de demanda-, cuya reclamación se encontraba ya prescrita en la fecha de presentación de demanda, 2 de febrero de 2016.

CUARTO.- DE LA FIANZA SOLIDARIA Y DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.-

Tal como el Tribunal Supremo expresa, entre otras, en su STS de 4 de mayo de 1993, citada por la SAP de Barcelona, Sección 4ª, de 15 de Marzo de 2002, la fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél artículo 1.822 del CC. Efectivamente, tiene declarado la Sala I del Tribunal Supremo que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal - STS de 10 de Abril de 1995-. El fiador solidario puede ser compelido a pagar, sin necesidad de que el acreedor formule reclamación alguna, previa o simultánea contra el deudor principal - SSTS de 3 de febrero de 1990 y 10 de abril de 1995-.

Como ya expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de Noviembre de 2.001, la condición general que estamos analizando es la típica y lógica de una póliza de préstamo en la que los fiadores garantizan solidariamente entre sí y con la prestataria el cumplimiento de las obligaciones contraídas por esta última y, a estos efectos, los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división.

Del mismo modo, para la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 30 de enero de 2018 (ROJ: SAP M 1593/2018-ECLI:ES:APM:2018:1593, por lo que se refiere a la claridad de la cláusula en cuestión, expresa que debe tenerse en cuenta por un lado, que el régimen jurídico y contenido obligacional del contrato de fianza está claramente definido y delimitado en el código civil y coincide con las obligaciones efectivamente aquí asumidas por la fiadora demandada. Por otro lado, la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división, es la modalidad más habitual en este tipo de contratos de préstamos destinados a las explotaciones de negocios. La literalidad de la cláusula es clara y comprensible y sobre cuya intervención y firma nada se ha objetado. A la luz de lo indicado, la asunción de las obligaciones que en dicha cláusula se establecen para la demandada, son claramente fruto de la libertad de contratación.

En el mismo sentido, para la SAP de Madrid, Sección 19ª, de 1 de febrero de 2017 ROJ: SAP M 1392/2017-ECLI:ES:APM:2017:1392, son constantes las sentencias que examinan fianzas de obligaciones futuras sin plantearse siquiera el tema de su validez, que se considera indiscutible y que es práctica habitual en el tráfico mercantil. En definitiva, no hay que olvidar que la amplitud del objeto del contrato, no equivale a su indeterminación, ni hay que prescindir del último inciso del art. 1.825 del Código Civil, que exige que para la reclamación al fiador, la obligación garantizada esté perfectamente determinada y sea líquida. Lo que se ha cumplido en este caso. Por lo tanto, la responsabilidad del fiador debe contener un grado mayor de responsabilidad sobre el riesgo que asume al garantizar la operación comercial concreta, quedando probado que cuando el fiador y la deudora codemandada suscribieron el contrato y la cláusula de fianza, lo hacían sabiendo a quién y lo que estaba afianzando el primero, y a qué se comprometían ambos... La renuncia expresa al beneficio de excusión o de orden está regulada de forma expresa en el Código Civil; es una de las modalidades de fianza ( artículos 1.831 y 1.832 del CC). El beneficio de excusión presupone el incumplimiento del deudor y que el fiador no será obligado a pagar en tanto existan bienes en el patrimonio del deudor, artículo 1.830 del CC, pero se puede pactar la renuncia a ese beneficio, obligándose desde que incumple.

Y a mayor abundamiento, no podemos olvidar que nos encontramos ante una fianza de naturaleza mercantil, como mercantil es el contrato al que se adhiere el contrato de fianza. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997, aunque la jurisprudencia de esta Sala, en un principio había proclamado, basándose en una interpretación contractual civil, que el afianzamiento mercantil tipificado en el artículo 439 del Código de Comercio, no gozaba de ser de naturaleza solidaria en su relación interna personal, y que los beneficios de división, excusión y orden le eran aplicables (como emblemática la Sentencia de 29 de diciembre de 1987); ahora, y debido a la necesidad de otorgar las necesarias garantías a todas las operaciones mercantiles, necesidad esta, por otra parte, exigida paradigmáticamente en el acervo mercantil de la Unión Europea, ha hecho que la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, haya proclamado con base al artículo 3.1 del Código Civil, la necesidad de otorgar carácter solidario a las obligaciones derivadas de la contratación mercantil, y con ello añadir una especificación más al derecho mercantil en relación a su tronco origen del derecho civil. Y es así, partiendo de la base de la naturaleza mercantil -por los sujetos y por el objeto- del contrato que constituye el núcleo de la presente contienda. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006, 'la solidaridad es la regla en el ámbito del Derecho mercantil, ya que la rígida norma del artículo 1.137 del Código civil ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de este Tribunal y muy especialmente en relación con las obligaciones mercantiles en las que, debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto - SSTS de 27 de julio de 2000 y 19 de abril de 2001-. Ello está de acuerdo con lo que la STS de 27 de octubre de 1999 denomina 'el acervo comercial de la Unión Europea', en la que el artículo 10: 102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles -STS de 31 de octubre de 2005-.

Y para la novísima STS Pleno núm. 101/2020 de 12 febrero (JUR 202050292):

'(...) El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

'2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero (JUR 2020, 40035), hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:

'A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

'Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (TJCE 1998, 52) (Dietzinger), al afirmar: 'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.

'Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas'.

(...)

'4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero:

'[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1.831 y 1.837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula -cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281)-, aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

'5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

(...)

6.- Además, como también hemos resaltado en la misma sentencia 56/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1.822.2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1.831.2º del CC), como el de división ( art. 1.837.1 del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

Y en el caso de autos, como ya hemos expresado, en el propio contrato de préstamo aportado (documento nº 1 acompañado a la demanda), se hace constar la intervención como fiadora de Dña. Brigida, hoy apelante, expresándose en la CONDICIÓN GENERAL 4) FIADORES, incluida en el propio contrato, que 'El/los fiadores afianza/n solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al/los deudores principal/es el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato, con renuncia expresa a los beneficios legales de división, orden y excusión'.En definitiva, su contenido resulta, asimismo, plenamente claro e inteligible; siendo perfectamente comprensible para la fiadora hoy apelante, la cual conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo; definiendo el objeto principal del contrato de constitución de fianza -de garantía personal-, por el que se asegura el cumplimiento de una obligación principal, asumiendo, personalmente y con el propio patrimonio, su cumplimiento frente al acreedor; y permite conocer plenamente su real contenido y alcance económico, que, por otra parte, se establece en el artículo 1.822 del Código Civil; sin que, como consecuencia de su redacción, pueda deducirse ningún género de incumplimiento contractual en la entidad prestamista; por lo que en definitiva, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

QUINTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.-

Como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña. Brigida frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, debemos acordar y acordamos REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución, en el único sentido de reducir la cantidad objeto de condena en concepto de principal a la suma de 16.924,19 euros; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.