Sentencia Contencioso-Administrativo 28/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 629/2021 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO .- A modo de antecedente, son hechos de especial relevancia para la resolución de la litis, que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1.- Por orden de 10 de septiembre 2009 de la Consejería de Educación, se adjudicaron 422 rutas del servicio público de transporte escolar, para los cursos 2009-10, 2010-11 y 2011-12. Encontrándose entre las adjudicatarias la hoy recurrente. (Expediente DGPE/SPE/1-2009)

- Se fueron aprobando sucesivas prorrogas, hasta llegar al curso escolar 2020-2021, en el que por Orden de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de 15 de junio de 2018 se acordó Autorizar la prórroga para los cursos 2018- 19 a 2020-21, de 326 contratos de transporte escolar de los 422 que fueron adjudicados inicialmente en 2009. Dicha prórroga finalizaría el 30 de junio de 2021

2.- Mediante Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 16 de marzo de 2020, se acordó la suspensión de la actividad presencial en los centros educativos de la Región de Murcia y la consiguiente suspensión de los contratos de transporte escolar, todo ello como consecuencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

3.- Por orden de 6 de julio de 2020, se levantó la suspensión de los contratos suspendidos, y se dispuso al mismo tiempo que los contratistas tendrán derecho a ser indemnizados únicamente por los daños y perjuicios generados durante el periodo de suspensión de los contratos, previa acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía de los daños, todo ello en los términos previstos en el artículo 34 del RD 8/2020, pudiendo justificarse dichos gastos por cualquier medio admitido en derecho.

Esta Orden fue acompañada de comunicación remitida por correo electrónico a los interesados por el Jefe de servicio de Promoción Educativa en materia de Transporte Escolar, indicándole los gastos que serían indemnizables, el plazo para reclamarlos y la forma de hacerlo (donde dirigir las solicitudes, documentación a aportar, etc.)

4.- La mercantil ARACIL BUS S.L. como contratista del servicio de transporte escolar, en fecha 11 de diciembre de 2020 presentó solicitud de indemnización por un importe total de 92.614,47 euros según el desglose de los gastos que considera indemnizables.

5.- En respuesta a dicha solicitud, por orden de 31 de agosto de 2021 se acuerda:

<<1. Autorizar la ampliación para el periodo comprendido de septiembre a diciembre de 2021 de los contratos de transporte escolar cuyos datos identificativos se relacionan en el Anexo, por un importe total de 77.396,44 euros, es decir 70.360,40 euros, más el correspondiente IVA del 10% (7.036,04) se financiará con cargo a la partida presupuestaria 15.04.00.422J.22300, proyecto 47555, código CPV 6013000, del siguiente modo

2. Autorizar y comprometer el gasto a favor de ARACIL BUS, S.L. con CIF

B30492524, por la ampliación de estos contratos por los importes totales que para cada una de las anualidades se especifica en el Anexo a la presente Orden.

3. La ampliación de los contratos citados, cuyo coste total asciende a 77.396,44 euros, es decir 70.360,40 euros, más el correspondiente IVA del 10% (7.036,04), se financiará con cargo a la partida presupuestaria 15.04.00.422J.22300, proyecto 47555, código CPV 60130000, del siguiente modo:

Anualidad 2021 (septiembre a noviembre 2021): 54.371,75 euros, es decir 49.428,86 euros, más el correspondiente IVA del 10% (4.942,89 euros).

Anualidad 2022 (diciembre de 2021): 23.024,69 € euros, es decir 20.931,54 euros, más el correspondiente IVA del 10% (2.093,15 euros).>>

Contra este acto se alza el presente recurso contencioso administrativo, alegando la actora en su demanda los siguientes motivos de nulidad:

- Nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada de ampliación forzosa del contrato. Artículo 47.1.e y f, Ley 39/2015.

Se dice que se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido en el propio Real Decreto 8/2020,

otorgando una facultad o derecho sin que se den los requisitos esenciales que marca la norma. Y todo ello en base a:

I.- No fue solicitada ampliación del contrato.

Se dice que el artículo 34.4 del Real Decreto 8/2020 establece como elemento fundamental en el procedimiento para el otorgamiento de la ampliación del contrato la necesidad de que exista previa solicitud de ampliación por parte del contratista.

II.- Existía el reconocimiento previo de derecho indemnizatorio por parte de la Consejería de Educación.

Se alega que fue la propia Consejería de Educación la que mediante Orden de 6 de julio de 2020 (doc.2) reconoció a la recurrente, al igual que al resto de contratistas, el derecho a indemnización en base al procedimiento regulado en el artículo 34.1 del Real Decreto 8/2020. Dicha Orden era un acto administrativo que ponía fin a la vía administrativa (tal y como se establece en el dispongo 4).

Este derecho a indemnización fue confirmado, posteriormente, mediante comunicación electrónica de la propia Consejería a los contratistas (documente 3), en la que se les instaba a la presentación de la solicitud de dicha indemnización en base a las cuantías reclamables del artículo 34.1,proveyendo, incluso, el modelo que los contratistas debían rellenar para la solicitud de sus indemnizaciones, indicando expresamente que la indemnización del artículo 34.1 del RD 8/2020 se reconocía para los contratos del expediente 2009.

En base a ello, la actora presentó escrito de solicitud de indemnización con fecha 24 de marzo de 2021 (doc.4).

III.- La modificación unilateral, sin solicitud del contratista, del derecho indemnizatorio reconocido por una ampliación del contrato supone una vulneración del principio de confianza legitima y de la buena fe.

Se dice que, existía la creencia racional y fundada por parte de los

contratistas de ese derecho a indemnización, ya que había sido la propia Consejería la que lo había reconocido y dictado mediante Orden, y todas sus actuaciones posteriores confirmaban dicha Orden.

La modificación unilateral, sin audiencia de los interesados, sin acto formal de corrección de error, mediante la Orden que aquí se recurre, por la que se cambia el derecho indemnizatorio por una ampliación del contrato, sin que esta ampliación fuera solicitada por la recurrente (tal y como exige el artículo 34.4 del RD 8/2020), cuando incluso existía la posibilidad de dos nuevas prórrogas legales del mismo, supone un quebranto de este principio de confianza legítima y buena fe.

IV.- La Consejería de Educación vulnera sus propios actos.

Se dice que, es evidente que la actuación de la Consejería, modificando su criterio, rechazando "presuntamente" el derecho indemnizatorio que ella misma había generado, por una ampliación contractual (claramente perjudicial para el actor y sin que este la hubiera solicitado), vulnera dicho principio de actos propios.

V.- No procede el derecho a la ampliación del contrato del artículo

34.4 del Real Decreto 8/2020, sino el derecho indemnizatorio del artículo 34.1. El contrato debe calificarse como contrato de servicios y no como concesión de servicios. El contrato debe calificarse como contrato de servicios y no como concesión de servicio

VI.- No se puede ampliar un contrato ya extinguido.

Se alega que, según se establece en el apartado 5 del PCAP que rige el contrato el periodo inicial de duración era desde el primer día lectivo del curso 2009-2010 hasta el último día lectivo del curso 2011-2012.

Adicionalmente se establecen hasta cinco prórrogas por periodos de tres cursos escolares cada una.

Por lo tanto, cada una de las prórrogas tenía como fecha de cumplimiento de contrato hasta el último día lectivo del curso escolar correspondiente, extinguiéndose en ese momento el contrato, salvo nueva prórroga.

En base a esto, la Orden de 15 de junio de 2018 prorrogó el contrato hasta la finalización del curso 2020-2021.

Si tenemos en cuenta que el último día del curso escolar 2020-2021 fue el 22 de junio de 2021, la prórroga del transporte escolar se extendía hasta esa fecha y, en base al PCAP, el 23 de junio de 2021 habría que considerar extinguido el contrato, salvo que se hubiera aprobado una nueva prórroga, cosa que no se hizo.

Concluye que, por tanto, cualquier acto, salvo los actos extintivos, relativos a dicho contrato, posteriores al 22 de junio de 2021, deben ser considerados nulos, ya que a partir de dicha fecha el contrato estaba extinto, al no haber nueva prórroga, máxime si tenemos en cuenta que la LCSP de 2007 prohíbe las prórrogas tácitas.

SEGUNDO .- La Administración demandada contesta oponiéndose y solicita con carácter previo la inadmisión del recurso por ser extemporáneo.

En cuanto al fondo, interesa la desestimación del recurso.

En primer lugar se recoge el contenido del artículo 34, apartado 1, del Real decreto ley 8/2020, denominado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19", así como el apartado 4 del mismo y el 7.

Y se dice que la Administración ha dictado la Orden que se recurre, considerando de aplicación lo establecido en los apartados 4 y 7 del artículo 34.

Se dice también que la Orden que se recurre señala los antecedentes de la situación actual, recordando el régimen aplicable al supuesto que nos ocupa, considerando que resulta de aplicación lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, calificado como contrato de gestión de servicios públicos, que se viene ejecutando desde 2009, con una vigencia inicial de tres cursos, prorrogables por períodos de tres cursos escolares, y que concluye en junio de 2021. La demandante no niega la vigencia del citado contrato y de sus sucesivas prórrogas, pues en base a las mismas ha venido prestando sus servicios.

Sigue alegando que, a la vista del contenido del Real Decreto Ley 8/2020, la Orden que se recurre, dada la calificación del contrato como de gestión de servicios públicos, considera de aplicación el apartado 4 del artículo 34, por lo que ha procedido a autorizar la ampliación del contrato de septiembre a diciembre de 2021, en el máximo del 15% previsto en el Real Decreto Ley citado.

Así, la cuestión objeto de controversia es si resulta de la aplicación del artículo 34 del Real Decreto Ley.

Recuerda el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, con el fin de hacer frente a la pandemia provocada por el COVID-19, así como sus sucesivas prórrogas, que ha alterado de muy diferentes formas los procesos de ejecución de las distintas modalidades de contratos públicos.

Ante esta situación, el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, estableció un régimen excepcional de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos de concesiones de obras y de servicios, en caso de que fuera imposible su prestación, como es el caso.

Dice que tras la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 17/2020 (añade un párrafo final al 34.7 del Real Decreto-Ley 8/2020) se superan las dudas sobre el alcance de la consideración de contratos públicos, referido por tanto a toda clase de concesiones y demás contratos de gestión de servicios públicos, con independencia de la legislación a la que estén sujetos.

A la vista del citado apartado es de aplicación este régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico del artículo 34.4 a todos los contratos administrativos de concesión de obras y de servicios y, por extensión, a los de gestión indirecta de servicios públicos, con independencia de la legislación a la que estén sujetos en función de la fecha en que fueron adjudicados.

La Consejería de Educación y Cultura, conforme a la Orden que se recurre, ha acordado la ampliación inicial del contrato hasta el máximo posible del 15 % citado

Esa ampliación determina la imposibilidad de reconocer la indemnización pretendida, porque supondría un enriquecimiento injusto.

Esa indemnización no se ha reconocido por la Administración.

TERCERO.- Alegada la inadmisibilidad del recurso es preciso que analicemos la misma con carácter previo pues de ser estimada no podríamos entrar a resolver la cuestión de fondo.

Alega el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

Señala que la resolución recurrida fue notificada al interesado el 3 de septiembre de 2021 y, sin embargo, no fue hasta el siguiente jueves, 4 de noviembre, según el Decreto de admisión, cuando se interpuso el presente recurso. Considera que se han vulnerado los plazos de presentación establecidos en el artículo 46 LJCA, que establece el plazo de dos meses, y que no contempla plazo de gracia alguno.

Argumenta que el día de gracia tiene su razón de ser en el artículo 135 LEC, que a su juicio no debiera aplicarse en esta materia al contar la propia LJCA con un mecanismo claro y sin necesidad de interpretación alguna para la aplicación de los plazos.

Frente a la doctrina del TS, explica que recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, 287/2020, de 30 de noviembre, ya recordó que el actual artículo 135.1 LEC impone la presentación de todos los escritos por vía telemática desde la Ley 42/2015, de 5 de octubre que supone un cambio en la realidad jurídica que impone la presentación telemática en los escritos y habilita para hacerlo todos los días y horas del año, por lo que no ha lugar a la aplicación del citado día de gracia.

Cita, en este mismo sentido el auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 9 de marzo de 2022 que establece que el artículo 135 de la LEC " ha perdido vigencia en la medida en que su aplicación estaba prevista para cuando la presentación de escritos no era posible durante la totalidad del último día de finalización del plazo, por cuando el artículo 135 LEC no establece una prórroga del plazo de presentación sino una ficción legal en aquellos supuestos en que no sea posible la presentación del escrito de interposición durante la tarde del último día de plazo, circunstancia ésta que ya no concurre actualmente debido a la puesta en marcha del sistema lexnet en cuyo caso y siendo posible la presentación del escrito de interposición durante la totalidad del último día de finalización del plazo, atendida la improrrogabiliad de plazos procesales, ya no procederá la aplicación supletoria del artículo 135 LEC "

Pese a reconocer lo acertado del argumento esta Sala considera que no resulta procedente su aplicación en cuanto supondría la inadmisibilidad del recurso en contra de un precepto que sigue en vigor y la doctrina del TS que lo ha venido interpretado.

Si, por aplicación del principio proactione y por efecto del derecho a la tutela judicial efectiva los motivos o causas de inadmisibilidad deben ser interpretados y apreciados con criterio restrictivo, no parece adecuado dejar de aplicar un precepto que está en vigor y dejar sin efecto la doctrina de nuestro más alto tribunal precisamente para inadmitir el recurso y eludir una resolución de fondo, pues ello además, iría en contra del principio de seguridad jurídica.

CUARTO.- Entrando a conocer de la cuestión de fondo, la Orden impugnada alude a que la reclamación de indemnización deriva del contrato DGPE/SPE/1-2009, que se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, contrato calificado como de gestión de servicio público, que se viene ejecutando desde 2009 con una vigencia inicial de tres cursos, prorrogables por períodos de tres cursos escolares hasta un total de cinco prórrogas como máximo, el contrato se encuentra actualmente en su cuarta prorroga, que concluye en junio de 2021.

Se recoge que el reclamante versa su solicitud en la aplicación del apartado 1 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, y a continuación se acoge a lo dispuesto en el apartado 7 del citado artículo, para a tenor de la calificación de los contratos sobre los que se realiza la solicitud, considerar que es de aplicación el apartado 4 del artículo 34, relativo a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos.

Así, entiende que correspondería a la Administración conceder el derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la ampliación de la duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100, al no ser posible la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el mismo.

Y entiende que, estando en vigor la cuarta prórroga de contratos de transporte escolar para los cursos 2018-2019 a 2020-2021, que finaliza el 30 de junio de 2021, se considera conveniente aplicar el porcentaje de ampliación atendiendo a los días de prestación del servicio y no al plazo de días naturales, lo cual supondría un perjuicio para las empresas al incluirse los meses de julio y agosto (no lectivos) dentro de ese plazo de ampliación.

Dice la resolución que los días de prestación del servicio previstos en el PCAP son 179 días en los centros de Educación Primaria y 172 días en los centros de Educación Secundaria, por lo tanto, la duración de los contratos de la tercera prórroga de los contratos de transporte escolar para los cursos 2018-2019 a 2020-2021 se estima entre 516 y 537 días de prestación del servicio.

Finalmente considera que, dada la naturaleza del servicio y considerando cuestiones de organización de los centros educativos y del propio servicio, se considera procedente que la ampliación de los contratos de transporte escolar pertenecientes al expediente DGPE/SPE/1/2009 se realice por un periodo de tiempo con fecha de finalización coincidente con el último día lectivo del mes. Siendo el máximo de días lectivos a prorrogar de 80 días en las rutas que prestan servicio en centros de Educación Primaria y de 77 días en los centros que prestan servicio en los centros de Educación Secundaria, a falta de confirmación del calendario escolar para el curso 2021-2022, se prevé que el número de días lectivos del periodo septiembre a diciembre de 2021 sea entre 68 y 72 días.

Y así llega a las disposiciones concretas, anteriormente recogidas en esta sentencia.

QUINTO.- Con carácter previo hemos de advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas en la sentencia n.º 485/2023, de 16 de octubre, recaída en el recurso n.º 570/2021, debiendo aplicar ahora, los mismos argumentos expuestos en aquella y reiterados en las posteriores sobre idéntica materia, por razones de coherencia y unidad de criterio

En cuanto a la normativa aplicable, el artículo 34 del Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. denominado " Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19", establece, en su apartado 1:

" 1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.

Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes: (...)".

A su vez, el apartado 4 del artículo 34 establece, entre otras cuestiones:

"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017,de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".

Siguiendo con el mismo precepto citado, su apartado 7, introducido por la disposición final 1.10 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, dispone lo siguiente:

" 7. A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; ......

También tendrán la consideración de «contratos públicos» los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego".

Y dice también: " En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales".

SEXTO.- Fijada así la normativa, como ya se dijo, lo que hizo la Administración demandada es entender que eran de aplicación los apartados 4 y 7 del artículo 34 anteriormente transcrito y considerando que el contrato de transporte escolar tenía la condición de contrato de gestión de servicio público quedaba excluido de la posibilidad de obtener la indemnización prevista en el apartado primero, en virtud de lo dispuesto en el apartado 7 que impedía la aplicación del apartado 1, entre otros a los contratos de gestión de servicio público.

Considera, por el contrario, que el contratista tendría derecho, para compensarle de la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato (Art. 34.4). En nuestro caso, se opta por la ampliación del contrato.

La primera cuestión que resulta llamativa en la resolución recurrida es que se resuelva de forma distinta a la solicitada. Si la administración consideró que la actora no tenía derecho a recibir la indemnización solicitada, debió denegarla de forma motivada y ofrecer, en su caso, la ampliación el contrato como compensación, que no puede acordarse si no es previa solicitud del interesado.

La denegación de la indemnización se basa única y exclusivamente en la calificación del contrato; de tal manera que el debate litigioso se centra en determinar si nos encontramos ante un contrato de servicios, en cuyo caso podría acogerse a la indemnización prevista en el artículo 34.1 del Real Decreto Ley, o se trata de un contrato de concesión administrativa o gestión de servicio público excluido de la aplicación de dicho apartado en virtud de lo dispuesto en el apartado 7 del mismo artículo.

Resulta evidente que la administración ha considerado con anterioridad y sigue considerando en la actualidad que el contrato de transporte escolar es un "contrato de servicios" y así lo denomina en todos los pliegos que regían desde su origen el contrato suscrito con la actora en 2009. Concretamente, en el PCAP se codifica, según la Clasificación de Productos por Actividades que figura en el Reglamento (CE) n3 45112008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008, en el grupo H. "SERVICIOS DE TRANSPORTE Y ALMACENAMIENTO", código 49.3.9.1.2.

Hemos de tener en cuenta que a dicho contrato resultaba de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que distinguía expresamente ambos tipos de contratos (arts. 8 y 10) que tenían una normativa específica, y pese a ello, la Administración calificó el contrato como de servicios, no de gestión de servicios.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, suprime la figura del contrato de gestión de servicios públicos, al tratarse de una figura contractual que no se recoge en las directivas comunitarias sobre contratación pública de 2014, tratándose aquella de una trasposición de éstas a la normativa nacional. En su lugar, la Ley regula las concesiones de servicios, que se añade dentro de las categorías de concesiones.

Los contratos, en consecuencia, se definen bien como concesión de servicios, bien como contrato de servicios, lo que dependerá, en la práctica, de si se asume o no por el concesionario el riesgo operacional.

El art. 5.1 b) de la Directiva de contratos de Concesión (2014/23/UE), de 26 de febrero define la concesión de servicios como un " contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios". En estos contratos la contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago. En este contrato, la clave está en que la adjudicación " implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos". Se considera que el concesionario asume un "riesgo operacional" cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. De esta forma la Directiva de concesiones, asume la jurisprudencia europea consolidada (entre otras, STJUE de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09) incluyendo una definición de contrato de concesión de servicios basada en la asunción del riesgo operacional por el contratista.

Con este criterio, en Derecho europeo (ya traspuesto a la legislación española con la Ley de 2017), se distingue entre concesión de servicios y contrato de servicios, por lo que los contratos que no cumplan las citadas exigencias de transferencia de riesgo operacional serán considerados en su caso, contratos de servicios.

Con esta legislación, y teniendo clara la diferencia entre ambos contratos, la Administración ha continuado definiendo el contrato de transporte escolar como contrato de servicios. Así puede comprobarse en la Memoria justificativa para el expediente de acuerdo marco para la contratación de servicios de transporte escolar de la consejería con competencias en materia de educación de la comunidad autónoma de la Región de Murcia de 2021 se sigue calificando el contrato como de Servicios, no de concesión como correspondería de considerarse que estamos ante un supuesto de gestión de servicios, también sometidos a regulación armonizada.

Es más, en la memoria para la contratación de 26 rutas de transporte escolar de 25 de enero de 2019, se califica expresamente como de "CONTRATOS DE SERVICIOS" según lo previsto en los artículos 308 a 317 de la LCSP

En definitiva, de acuerdo con la orden de adjudicación del contrato que nos ocupa, estamos ante un contrato de servicio público de transporte escolar. Además, hay que recordar que el mismo se venía ejecutando desde el año 2009, teniendo inicialmente una vigencia de 3 cursos, prorrogables por periodos de 3 cursos escolares, que concluye en junio de 2021, de acuerdo con la prórroga acordada por Orden de fecha 15 de junio de 2018, referida a la prórroga de los contratos de transporte escolar para los cursos 2018-2019 a 2020-2021, que expresamente contempla la anualidad 2021, de noviembre 2020 a junio de 2021 (doc.10 del expediente administrativo ). No consta que se recurriera esta orden.

Es evidente, de otro lado, que la propia administración contratante siempre consideró que se trataba de un contrato de servicios de prestación sucesiva y ello explica que fuera ella misma la que incitara a las empresas interesadas para solicitar la indemnización, cuando alzo la suspensión de la prestación del servicio, en la misma orden que alza la suspensión y mediante el envío de comunicaciones directa a los interesados mediante correo electrónico.

Pues bien, esta Sala entiende que, aunque pudiera ser dudoso que el contrato suscrito originariamente fue de gestión de servicios, atendiendo a su duración, es evidente que con posterioridad entre la posibilidad de calificarlo como concesión (más próximo a la gestión) la Administración sin ninguna duda lo califica como contrato de servicio. Desde este presupuesto no habría motivo, si concurren el resto de requisitos necesarios y se acreditan los daños en la forma legalmente exigida, para excluir a la actora de la posible indemnización por la suspensión del servicio prevista en el artículo 34.1 anteriormente transcrito; y por el contrario, no resultaría de aplicación el régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico recogido en el artículo 34.4 previsto para los contratos de concesión.

En cualquier caso, si la Administración albergaba dudas, así lo manifiesta el informe jurídico emitido a instancias de la Intervención Delegada y que obra en el expediente, hubiera resultado conveniente elevar consulta a la Junta Regional de Contratación Administrativa.

Por el contrario, la Administración actuando contra sus propios actos y sin oír al interesado sobre la cuestión, vulnerando el procedimiento legalmente establecido, modifica la solicitud formulada por la actora, acordando una ampliación del contrato que no estaba solicitada.

Actuación, que en atención a lo expuesto, hemos de concluir que no resulta conforme a derecho

SÉPTIMO.- No se hace imposición de las costas del recurso, dada la complejidad de la cuestión planteada y su novedad, principalmente por lo que se refiere a la calificación del contrato celebrado ( artículo 139.1, LJCA ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,