Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 366/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 366/2017
SENTENCIA NÚM 1.266 DE 2018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:
D. Antonio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
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En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 366/2017, contra la Sentencia recaída en el
procedimiento ordinario nº 480/2012 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada, siendo
apelante la mercantil Osuna y Soto, S.L. representada por la Procuradora Dª María Jesús Merlos Espinel y
y asistida por el Letrado D. José Piñar Moreno, y, parte apelada, el Ayuntamiento de Atarfe representado
por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistido del Letrado D. José María Martos Boluda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 17 de marzo de 2016 Sentencia en el mencionado procedimiento por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra 'la desestimación por silencio administrativo de la petición de resolución de convenio urbanístico suscrito en fecha 20 de julio de 2005 y de devolución de la cantidad de 1.296,733,70 euros, efectuada en fecha de 29 de marzo de 2012, por D. Ovidio , en representación de la entidad mercantil Osuna y Soto, S.L., frente al Excmo. Ayuntamiento de Atarfe.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo y se registró e intervino como ponente la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera tras el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2018 sobre redistribución de materias.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Como recuerda la Sentencia de 4 de octubre de 2017 dictada por la Sección 5º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 58/2017, ROJ: SAN 4183/2017- ECLI:ES:AN:2017:4183, es el recurso de apelación un juicio de revisión de la Sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, siendo la parte apelante quien ha de articular los argumentos tendentes ' a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado' tal y como resulta, entre otras, de la Sentencia de 18 de octubre de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 8/2017, (ROJ: SAN 4055 /2017 - ECLI:ES:AN: 2017/4055), planteamiento crítico que en el caso que nos ocupa se dirige frente a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo que se proclama en el Fallo de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Resulta pues que el examen crítico que ahora corresponde se ha de contraer a las cuestiones que se fijen por la parte recurrente como motivos de apelación a los fines de rebatir lo decidido en la instancia, siendo por ello necesario puntualizar con claridad qué es lo que según la Sentencia apelada determina el sentido del Fallo que pronuncia.

Pues bien, significar que en sus fundamentos se advierten dos conclusiones esenciales: Una, la que se expone al decir que, 'Por todo ello, consideramos que la recurrente no está debidamente representada, puesto que no se ha aportado la escritura de elevación a pública de los acuerdos sociales del nombramiento del nuevo administrador o administradores que acredite que D. Ovidio sea la persona que ostenta el cargo de administrador único de la Sociedad'.

Otra.- La que sostiene que, 'En consecuencia, al considerar que existe otra u otras personas que tienen interés directo en el procedimiento al ser el propietario o propietarios de los terrenos que vincula el Convenio Urbanístico, que no han interpuesto el presente recurso, a las que puede perjudicar el pronunciamiento sobre el fondo que se adopte, a los que les puede beneficiar la condena de la Administración a abonarles la cantidad que se reclama en el presente recurso, en el caso de que se acordase, o que les puede interesar el cumplimiento del Convenio Urbanístico en todos sus términos (...) consideramos que la parte actora no tiene legitimación activa para interponer el presente recurso'

TERCERO.- Determinado que queda lo que se habría de rebatir a través de la crítica de que se sirve la parte recurrente, y, en cuanto a la primera de las conclusiones esenciales expuestas, se ha de destacar que nada se dice por quien ahora apela que venga a desvirtuar la consideración trascrita, no siendo obviamente alegato suficiente para plantear una justificada controversia aquel por el que la mercantil recurrente refiere, sin más, a D. Ovidio la condición de administrador de la entidad demandante, pues, como acertadamente se dice por la Juez de instancia tal nombramiento 'no puede sobreentenderse'.

Por tanto, si la Sentencia apelada echa en falta un determinado documento por considerar que ese será el que 'acredite que D. Ovidio sea la persona que ostenta el cargo de administrador único de la Sociedad', la única crítica útil que cabe oponer es la que, o bien venga a negar la inexistencia en autos de tal documento o su eficacia para la concreta demostración, o bien, venga a defender la realidad del negado nombramiento con remisión a lo que ya constara en las actuaciones. No habiéndose procedido así no cabe más que acoger como válida la consideración de que tratamos, lo que, a su vez, produce una doble consecuencia igualmente explicitada en la Sentencia.

Nos referimos a la circunstancia de que falta el 'documento que acredite la representación del compareciente', ( artículo 45.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa), así como a que falta también el que habría de demostrar 'el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación' ( artículo 45.2.d) de la misma Ley).



CUARTO.- En efecto, si no es cuestión controvertida que la escritura de poder que se presentó por la actora junto con el escrito inicial fue otorgada por quien ya no era representante de la Sociedad a la fecha de interposición del recurso, y si, por no constar probado quien era el Administrador que le sucedió no es posible que opere el invocado por la apelante artículo 30.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta que, efectivamente, nos encontramos ante el supuesto de inadmisibilidad derivado del incumplimiento del apartado a) del artículo 45.2, conclusión a la que no constituye obstáculo el alegato de la apelante por el que pone de manifiesto que no fue requerida de subsanación en los términos del artículo 45.3 de dicho Texto legal, pues, siendo de orden público la exigencia de presentación de tal documento está claro que su dispensa luego en Sentencia no puede venir determinada por la razón que dice ni por cualquier otra, siendo de advertir también que aun cuando la omisión de dicho trámite de requerimiento podría justificar una orden de retroacción de lo actuado hasta el momento en que se cometió el defecto para que quedara subsanado, ello no es un pronunciamiento que ahora quepa emitir habida cuenta de que conforme al artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La argumentación que precede es también válida, en esencia, para ratificar en esta segunda instancia la determinación hecha en la Sentencia apelada que viene a negar que haya tenido lugar la acreditación prevista en el apartado d) del mismo precepto, negación que, de igual modo, no es más que debida consecuencia de no considerar debidamente demostrado el nombramiento del cargo de Administrador de la Sociedad, siendo así que por ello, y como dice la Sentencia apelada, no consta probado 'quien ostenta el cargo de administrador, ni si el administrador es único, solidario o mancomunado', conclusión obtenida en la instancia tras la valoración de la prueba que ha de prevalecer según reiterada jurisprudencia salvo que se acreditara una equivocación clara y evidente que no se da.



QUINTO.- Dicho cuanto antecede y, debiendo en consecuencia ser mantenida la inadmisibilidad que obedece a la falta de representación, toda vez que no se ha articulado contra la misma una crítica que evidencie su ilegalidad, corresponde ahora examinar lo que se argumenta por la precitada Sentencia en orden a la sostenida falta de legitimación de la actora como circunstancia que igualmente abocó en un pronunciamiento de inadmisibilidaD.

Al respecto, esto es, en cuanto al fundamento de que 'En consecuencia, al considerar que existe otra u otras personas que tienen interés directo en el procedimiento al ser el propietario o propietarios de los terrenos que vincula el Convenio Urbanístico, que no han interpuesto el presente recurso, a las que puede perjudicar el pronunciamiento sobre el fondo que se adopte, a los que les puede beneficiar la condena de la Administración a abonarles la cantidad que se reclama en el presente recurso, en el caso de que se acordase, o que les puede interesar el cumplimiento del Convenio Urbanístico en todos sus términos', así como en cuanto a la conclusión de que 'consideramos que la parte actora no tiene legitimación activa para interponer el presente recurso', se ha de puntualizar que, ciertamente, la propia redacción de lo trascrito pone de manifiesto la existencia de un interés de la ahora apelante que claramente y a tenor del artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional le atribuiría legitimación para litigar, cuestión que no requiere más explicación por no presentarse como controvertida sino incluso como reconocida en la Sentencia.

Entonces, dicho esto, el único encuadre que podría tener lo argumentado en la Sentencia a propósito de la falta de legitimación que declara sería en lo que se conoce como 'litisconsorcio activo necesario' y, al respecto, lo que corresponde ahora solventar es si resulta siempre exigible un ejercicio conjunto de la acción por todos los que tuviesen la condición de interesados en el objeto del proceso, de manera que ninguno de ellos individualmente estuviera legitimado para recurrir.

Pues bien, sobre tal cuestión cabe tener en cuenta que como ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 2015 dictada por la Sección 7ª de su Sala Tercera en recurso nº 1440/2013, ROJ: STS 815/2015 - ECLI:ES:TS:2015:815, 'la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material', y, al hilo de tal determinación se ha de significar que dicha exigencia procesal no se da, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio activo necesario en función de la relación jurídica procesal cuando el recurrente o recurrentes ejercitan 'un interés propio e individual'.

Así lo dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de mayo de 2017 dictada por la Sección 1ª de su Sala Tercera en recurso nº 32/2016, ROJ: STS 2492/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2492, de donde se colige que no es exigible que el interés sea exclusivo para que quede descartado el litisconsorcio necesario, de modo que la referida en la Sentencia apelada existencia de otra u otras personas igualmente interesadas en lo que es objeto del recurso contencioso-administrativo no supone, sin más, que se haya de impedir al que pretende litigar individualmente el acceso al proceso con la consecuente lesión del derecho a la tutela judicial.



SEXTO.- En la línea expuesta se pronuncia la Sentencia de 20 de enero de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en recurso nº 151/2016, ROJ: STSJ MU 137/2017 - ECLI:ES:TSJMU:2017:137, cuyos fundamentos reproducimos y hacemos propios por dar cumplida y certera respuesta a la cuestión de que tratamos.

Dice así: 'A este respecto se debe indicar que el hecho de que la relación jurídica, no permita sino una declaración unitaria, afectante a todos los incluidos en ella, dada la naturaleza indivisible de la obligación asumida por el Ayuntamiento, no supone necesariamente que todos los afectados tengan que intervenir activamente en un único proceso de forma litisconsorcial, ya que cada uno de ellos puede en defensa de sus respectivos intereses (coincidentes inicialmente, pero opuestos con posterioridad tal y como ocurre en este supuesto) promover demanda independiente. Ahora bien, si sólo alguno de ellos aparece como demandante la sentencia que se dicte declarando resuelto el convenio les afectará a todos los demás intervinientes en la relación jurídica, y es por ello por lo que la LJCA permite no solo la acumulación de procesos ( arts. 37 y 38 de la LJCA ) y el litisconsorcio activo voluntario, sino también la intervención en el recurso como demandados de cuantos aparezcan como interesados en el expediente (en este caso para oponerse a la resolución del convenio), a los que habrá de emplazar la Administración para que puedan personarse en el mismo a fin de coadyuvar con ella para el mantenimiento del acto impugnado, lo que salvaguarda su derecho de defensa de estos en caso de que sus intereses no coincidan con los del recurrente cofirmante con ellos del convenio impugnado.

Lo contrario supondría que el Convenio suscrito fuera de facto irresoluble cuando existieran, finalmente, intereses contrapuestos entre los integrantes de una de las partes del mismo, por mucho que fuera incumplido en sus aspectos esenciales por la parte contraria, privándola de este modo de su derecho de defensa, por lo que en este sentido ha de revocarse la Sentencia dictada' SÉPTIMO.- Procede en consecuencia el no acogimiento en esta segunda instancia del pronunciamiento de inadmisibilidad que acabamos de examinar, pues, tal y como defiende la parte apelante y en eso lleva razón, los demás interesados habrán de ser llamados al proceso en los términos del artículo 49 de la Ley Jurisdiccional y nada más, lo que desde luego se compagina con la circunstancia de ser firmantes del Convenio y no haber manifestado su voluntad de resolverlo.

Ahora bien, conviene advertir que en el caso que nos ocupa no se ha dado debida observancia al precitado artículo 49.1 ya que ningún emplazamiento consta realizado. Tal falta, en principio, podría ser determinante de una orden de retroacción de las actuaciones con la consecuente revocación de las que siguieron al defecto procedimental, pronunciamiento que no cabe realizar ahora pues, como ya se ha dicho, lo impiden los términos del ya mencionado artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

OCTAVO.- Sí ha de ser confirmada en cambio la inadmisibilidad que tiene su causa en la falta de representación de la Sociedad tal y como se explicita en el Fundamento Tercero y Cuarto, y, debiendo por ello ser mantenido el mismo tenor literal del Fallo, no cabe más que un pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación de que tratamos, si bien, al haber tenido favorable acogida la impugnación de la causa de inadmisibilidad examinada en último lugar, corresponde, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no hacer pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia cuyo Fallo queda confirmado en su integridaD.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024036617, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.