Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 367/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4350/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00367/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4350/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 30 de junio de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4350/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como parte apelante
por DÑA. Soledad , representada por la Procuradora Dña. Susana Prego Vieito y defendida por la Letrada Dña.
María Belén Amboade Vázquez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A
Coruña nº 140/2019, de fecha 9 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 34/2016.
Es parte apelada el CONCELLO DE CARBALLO, representado por el Procurador José Martín Guimaraens
Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Mateos Casquero.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 140/2019, de fecha 9 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario 34/2016, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Soledad , representada por el Procurador D. Gabriel Arambillet Palacio frente al Concello de Carballo, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez, contra el acto presunto de la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública interpuesta frente al Ayuntamiento de Carballo el 3 de febrero de 2015, sin méritos para la imposición de las costas.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Soledad , interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su estimación y que se revoque la declaración de prescripción de la acción y entrando en el fondo del asunto acuerde la nulidad de pleno derecho, se anule o, subsidiariamente, se revoque, la resolución recurrida, declarándola no ajustada a derecho, y en consecuencia se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en los daños y perjuicios ocasionados con la concesión de licencia y posterior anulación y cierre de la explotación de ganado porcino de la que era titular la actora, condenando a indemnizar a la actora en la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (133.941 euros), incrementada con los intereses legales, con imposición de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal del CONCELLO DE CARBALLO presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime, con imposición de costas.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone que, una vez formulada reclamación derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (Ayuntamiento de Carballo) por daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento anormal de la citada Administración, en relación a concesión y posterior anulación de licencia de explotación de ganado porcino por sentencia firme de carácter meramente declarativo, que a su vez provoca la emisión de posteriores resoluciones encaminadas al cierre, la sentencia que se recurre, desestima el recurso contencioso administrativo apreciando la existencia de prescripción de la acción ejercitada por transcurso del plazo legalmente establecido.

Considera la sentencia que debe ser la fecha de la firmeza de la sentencia anulatoria del acto o disposición impugnados, la que determina el inicio del cómputo del plazo anual previsto para la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de tal anulación, sin que pueda ser considerada como tal la fecha de la resolución que acuerda la orden de cierre.

Para ello se hace eco y aplica la reciente STS Sala de lo Contencioso Sección 5ª, sentencia nº 1174/2018 de 10/07/2018 que resuelve sobre una cuestión con interés casacional de carácter objetivo, cual es la determinación 'el dies aquo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidadpatrimonial por anulación mediante sentencia de acto administrativo, cuando laejecución de la sentencia implica la demolición de lo construido'.

Dicha sentencia considera ' como interpretación más acertada de los artículos 139.2 , y 142.4 y 5 de la LRJPA ---en los supuestos en los que la ejecución de la sentencia implica la demolición de lo construido--- la que señala que, como regla general, debe ser la fecha de la firmeza de la sentencia anulatoria del acto o disposición impugnados la que determina el inicio del plazo anual previsto para la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de tal anulación , sin que pueda ser considerada como tal la fecha de la demolición del inmueble construido al amparo del acto o disposición impugnado.' La parte apelante considera que dicha doctrina jurisprudencial no es aplicable al presente caso, al existir sustanciales diferencias entre el supuesto examinado y el que nos ocupa, lo que impide una aplicación automática de la misma y debe llevar a una revisión de la decisión adoptada.

El supuesto examinado por la STS 10/07/2018 (así como aquellos que refiere como fundamentación) parece concretarse a aquellas situaciones en que la propia sentencia que ordena la anulación de la licencia acuerda el efecto que conlleva (demolición) de forma que el administrado puede conocer desde su dictado el alcance realidad y efectividad del daño y es el propio Juzgado el que debe llevar a efecto dicha consecuencia.

La apelante considera que este 'no es el caso que nos ocupa'.

Por Decreto de 25/01/2001 el Ayuntamiento de Carballo acordó que la licencia concedida al padre de la ahora recurrente, D. Donato , para la instalación de alojamiento de ganado porcino, reúne los requisitos establecidos por la legislación vigente.

La sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de fecha 30/06/2004 anula en primera instancia dicho decreto y determina en el Fallo: ' Que con estimación de las pretensiones deducidas en el presenterecurso contencioso-administrativo, debo declarar y declaro la disconformidad aderecho de la resolución recurrida que debo anular. Sin efectuar expresacondena en costas'.

Posteriormente la STSXG de 26/10/2006 desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr Donato , sentencia que devino firme y fue notificada en fecha 12/12/2006.

La parte apelante considera que se trata de sentencias meramente declarativas que no determinan expresamente el efecto que de las mismas se deriva y que por su carácter no llevan aparejada ejecución, por aplicación analógica del artículo 521 de la LEC.

Por lo tanto la mera declaración de anulación de una licencia no permite realizar la afirmación de que el administrado conoce perfectamente el alcance que dicha anulación provoca, pues para ello debe desplegarse una actividad posterior de la Administración, al margen del proceso judicial que puede no conducir directamente al cierre sino incluso puede darse una legalización posterior de la situación, como ha ocurrido en no pocos casos También se advierte que con posterioridad al dictado de la STS 10/07/2018 cuya aplicación se pretende, el Tribunal Supremo ha admitido a trámite otro recurso de casación para resolver una cuestión con interés casacional objetivo para formación de jurisprudencia que puede ser de especial incidencia en este caso. Se trata del auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/07/2019, procedimiento 5942/2017, que admite a trámite el recurso de casación para resolver como cuestión de interés casacional objetivo ' determinar eldies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción deresponsabilidad patrimonial por daños ocasionados por la anulación -en sentencia meramente declarativa de una licencia, al amparo de lacual se ejecutó la obra, cuando su demolición se acuerda porresoluciones dictadas en ejecución de la sentencia que impidió sulegalización.' Por todo lo expuesto, considera que la sentencia que se recurre infringe los artículos 142.4 y 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en iguales términos el art. 32 de la vigente Ley 40/15); y los arts. 2.1 y 4 del Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, en la interpretación que de los mismos se ha efectuado por una jurisprudencia constante que entiende que sólo cuando el perjudicado es consciente del daño, cabe que la acción pueda prosperar.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, concluye que es cuando el Ayuntamiento de Carballo dicta la orden de cierre de la explotación, cuando la actora conoce los efectos lesivos de la sentencia de anulación de licencia y no antes, máxime cuando de la propia dinámica y comportamiento de la Administración se estaba creando la apariencia de que la explotación contaba con licencia: a pesar de la referida sentencia a la demandante se le permitía continuar con la explotación.

Se refiere al hecho de que de forma prácticamente simultánea al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña 30/06/2004 que anula la licencia, el Ayuntamiento dictó resolución de 13/05/2004 por la que se reconoce la autorización de la explotación en base al certificado de existencia y actividad de 1/01/2003 efectuado por resolución de 1/01/2003 de la Consellería de Política territorial, Obras Públicas y Transportes dentro del proceso de regularización previsto en la DT1ª de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia que recoge de forma expresa que ' podrán mantener las actividades que veníandesarrollando en la forma y manera en que lo venían haciendo'.

Así, con posterioridad al dictado y firmeza de la referida sentencia de 26/10/2006 y a la vista de que la anulación se amparaba en el incumplimiento de disposiciones legales (algunas de fecha posterior a la concesión de la licencia como la propia sentencia reconoce), por la actora se realizaron obras en las instalaciones ajustándolas a las normas correspondientes y sometiéndolo a la consideración de la Administración de tal forma que por la Jefatura del Servicio de Inspección Urbanística de la Consellería Territorial de Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia se dicta resolución de fecha 4/04/2008 por la cual se acuerda: ' Recoñecer para os efectos establecidos pola disposición transitoria décimo primeira da Lei 9/2002 de 30 de decembro, de ordenación urbanística e protección de medio rural de Galicia, segundo a redacción dada pola Lei 5/2004 de 29 de decembro , a existencia das construccions e instalacions destinadas a actividades agropecuarias que de seguido se relaciona: (...)' (F 36-38 EA).

Considera la apelante que con ello 'nos encontramos ante una resolución equivalente a una licencia de legalización que con posterioridad al dictado de la sentencia declarativa que anula la licencia, legalizando la actividad.' Al propio tiempo y de forma paralela, con fechas 26/05/2008 y 25/02/2009 y 8/04/2009 (F. 39 a 55 EA) se presentaron sendos escritos ante el Ayuntamiento de Carballo por los que se ponía en su conocimiento, no solo la resolución antedicha, sino también la documentación e informes que la avalan y que demostraban la total sujeción a la legalidad de la explotación solicitando se concediera licencia de actividad.

Del mismo modo por escrito de 17/03/2009 se interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carballo de fecha 16/02/2009 que acordaba el cese de actividad. (F 59 a 61 EA). Dicho recurso fue desestimado por resolución de 5/02/2014 F. 81-82 EA que acuerda el inmediato cese de actividad y cierre de la instalación que tiene lugar el 11/02/2014 (F. 96 EA).

Así las cosas fue la propia Administración la que generó en el administrado la confianza en que la explotación cumplía la legislación vigente y no fue hasta la orden de cierre de 5/02/2014 que la recurrente pudo conocer con certeza las consecuencias de la anulación de la licencia, siendo éste el dies a quo a partir del cual empezará a contar el plazo de un año para efectuar la reclamación que nos ocupa.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La parte apelada sostiene la prescripción de la acción de reclamación, y discrepa del alegado carácter declarativo de las sentencias anulatorias del título administrativo que habilitó la actividad, ignorando la consabida doctrina que insiste en que «ladeclaración de nulidad de una licencia por sentencia judicial firme lleva aparejada lademolición de la edificación cuya licencia se ha anulado aunque el fallo judicial no sepronuncie expresamente sobre tal demolición» (entre muchas otras, STS de 29 .04.2009, recurso 4089/2007 ).

Más claro si cabe, si lo que se anula judicialmente es el título administrativo que habilita una actividad, como es en el presente caso la licencia RAMINP para alojamiento de ganado porcino. Cuando nos hallamos, como era el caso, ante actividades que estaban clasificadas por el RAMINP, es decir que no eran inocuas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando ( SSTS 4.10.1986, 25.05.1987, 28.09.1987, 19.02.1988, 11.010.1988, 10.06.1992) que las licencias que habilitan esa actividad clasificada constituyen un supuesto típico de las denominadas 'autorizaciones de funcionamiento', que, en cuanto tales, no establecen una relación momentánea entre Administración autorizante y sujeto autorizado, sino que generan un vínculo permanente encaminado a que la Administración proteja adecuadamente en todo momento el interés público asegurándolo frente a las posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad.

Con ello se atenúan o incluso quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declaratorios de derechos, pues la actividad clasificada está siempre sometida a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público, lo que faculta a la Administración para, con la adecuada proporcionalidad, intervenir en la actividad, incluso de oficio, e imponer las medidas de corrección y adaptación que resulten necesarias y, en último término, proceder a la revocación de la autorización cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas.

En cuanto al recurso de casación 5.924/2017 ha sido resuelto por la sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 1392/2019, de fecha 17.10.2019 .

En nuestro caso, la reclamación formulada viene originada por la sentencia firme de fecha 26.10.2006, notificada el 12.12.2006, que anuló el acuerdo municipal de 25.01.2001, que había declarado que la actividad de cría de ganado porcino autorizada por licencia de 11.01.1999 reunía los requisitos legales para el desempeño de la actividad. La reclamante, hija del titular de la licencia de actividad, comunicó con fecha 26.05.2008 su conocimiento expreso de la sentencia firme anulatoria (folio 32). Sin embargo, la reclamación de responsabilidad patrimonial no fue presentada hasta el 3.02.2015, es decir más de 7 años después de notificada la sentencia firme anulatoria del título administrativo que permitía ejercer la actividad de cría y alojamiento de ganado porcino.

Como bien señala la sentencia apelada, ha prescrito el derecho a reclamar que tenía el titular de la licencia, al haber dejado transcurrir el plazo máximo de un año para ejercitar la acción de responsabilidad, desde que le fue notificada y tuvo conocimiento directo de la sentencia anulatoria.



TERCERO: Sobre el valor y efectos de la sentencia anulatoria de la licencia de actividad.

De conformidad con el artículo 142.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5.

En este caso la sentencia que anuló la licencia de actividad es de fecha 30-6-2004 y es confirmada por sentencia de esta Sala de 26.10.2006, en el recurso de apelación 4.287/2004, no siendo discutida la notificación de dicha sentencia en fecha el 12.12.2006. Así lo indica la sentencia recurrida en apelación, que también deja constancia de que el 26 de mayo de 2.008 la actora comunica al Ayuntamiento su condición de arrendataria, reseñando el conocimiento de la sentencia anulatoria de la licencia ( folio 32 del Expediente Administrativo).

Desde el momento de notificación de la sentencia, en contra de lo que alega el recurrente, resulta clara la obligación de cese de la actividad en las condiciones que se estaba desarrollando, lo cual se deriva de la ausencia de título habilitante y de la propia motivación de la sentencia anulatoria, que confirma tanto la ausencia de obtención previa de autorizaciones sectoriales preceptivas como el incumplimiento de las medidas correctoras indicadas en el proyecto, además de aludir a otras infracciones de normas posteriores al acto de concesión de la licencia litigiosa, en los siguientes términos: 'La sentencia apelada anula el Decreto de 25-1-2001 por el que se declara que la licencia de actividad concedida al demandado reúne los requisitos legalmente previstos, según se concluye en el fundamento jurídico cuarto, en base al informe emitido por el perito judicial en el que se constata la vulneración de diversos preceptos de la normativa aplicable así como irregularidades procedimentales en la tramitación del expediente administrativo.

Es cierto que en dicho informe pericial se alude a infracciones de normas posteriores al acto de concesión de la licencia litigiosa que, lógicamente, no pueden provocar su nulidad y que algunas de las deficiencias apreciadas por el perito se encuentran subsanadas, pero ello no conduce al acogimiento de la pretensión revocatoria esgrimida pues la licencia definitiva se otorga sin haber obtenido previamente las autorizaciones sectoriales preceptivas y no obstante el incumplimiento de las medidas correctoras indicadas en el proyecto, tal y como se infiere del informe técnico obrante a los folios 361 y 362 en relación con las condiciones particulares cuyo cumplimiento determina el otorgamiento de la licencia, a saber: 'Está referida a la cantidad comprendida entre 90 y 120 madres, y el ciclo cerrado de explotación de las mismas (cebo y engorde). Cualquier ampliación del número de madres comportará la exigencia de la solicitud de una nueva licencia; el depósito de estiércol existente actualmente se eliminará o bien se situará en un local llano (no incluido) y cubierto; la tapa de la fosa de purines existente en la actualidad se sustituirá por una tapa metálica de cierre hermético, sin perjucio de que se garantice la eliminación de los gases por medio de tubos respiraderos correspondientes; adosada a la nave, se efectuará la limpieza de terreno y se construirá un canal de hormigón o metálico que permita la evacuación de aguas de la lluvia de modo correcto; el depósito de envases de residuos medicamentosos se efectuará en un contenedor semejante a los empleados para la recogida de residuos sólidos urbanos'.

No estamos ante una sentencia meramente declarativa, ya que la consecuencia inherente a esa anulación de la licencia es la obligación de cese inmediato de la actividad, que no puede continuar sin título habilitante y sin adoptar las medidas correctoras preceptivas contempladas en el proyecto presentado con la solicitud de licencia. El hecho de que se pueda presentar a posteriori otro proyecto para instar la legalización de las instalaciones y de que se puedan adoptar medidas correctoras no es óbice a la obligación de cese inmediato, la cual es inequívoca desde la sentencia firme que anula la licencia ante la ausencia de las autorizaciones sectoriales preceptivas y el incumplimiento de las medidas correctoras. Esa obligación de cese inmediato de la actividad está asociada a cualquier pronunciamiento que constate el incumplimiento de las medidas correctoras impuestas en el acto de otorgamiento de la licencia, y sería exigible incluso respecto de actividades desarrolladas al amparo de un título habilitante que hubiera sido otorgado válidamente pero que en su desarrollo posterior se apartasen del condicionado de la licencia; con mayor motivo cuando lo que se aprecia son irregularidades e incumplimientos ab origine, que vician de nulidad el acto de otorgamiento de la licencia.

Hay que tener en cuenta que la licencia de actividad genera una relación de tracto sucesivo y la consiguiente obligación de mantener las medidas correctoras y condiciones impuestas en la misma, de tal forma que en caso de apartamiento de esas condiciones la consecuencia indeclinable es el cese de la actividad, que es la consecuencia inherente a la sentencia que anuló la licencia de actividad, cese que se debe producir de forma inmediata, sin que una legalización posterior represente un caso de inejecución de sentencia, ya que responderá a la tramitación de otro expediente en el que se deberá acreditar la adopción de las condiciones y medidas correctoras pertinentes, pero mientras dicho ulterior expediente no se tramite y culmine el interesado, ya conoce que no puede desarrollar lícitamente su actividad tras la sentencia que anuló su licencia, por las razones se exponen en el presente caso en la sentencia antes citada.

Por ello, la licencia de actividad no genera un derecho incondicionado y absoluto al mantenimiento de su desarrollo, estando en todo momento subordinado a que su desarrollo en el tiempo se produzca dentro de las condiciones que determinaron su otorgamiento.

Así lo expresábamos ya en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 17/01/2020, Nº de Recurso: 4144/2018 , Nº de Resolución: 14/2020, ECLI:ES:TSJGAL:2020:395 , en estos términos: ' En este sentido no está de más recordar que las licencias de actividad y/o las autorizaciones de funcionamiento generan una relación de tracto sucesivo que impone que la misma se desarrolle dentro de las condiciones que determinaron su otorgamiento, como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Santander en el la St. de 16 de octubre de 2017 (Recurso 285/2016 ) al señalar: Las licencias de funcionamiento, a diferencia de lo que sucede con las licencias por operación, prolongan su vigencia mientras dura la actividad autorizada y hacen surgir una relación permanente entre Administración y sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público frente a vicisitudes y circunstancias que puedan surgir. Esta necesidad de disciplinar el futuro es lo que determina las características y especial complejidad de este tipo de licencias. El efecto fundamental de este tipo de licencias es que se rompe el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos de modo que han de ser revocadas cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevengan otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación (art. 16 RSCL) Ello se debe a la necesaria vinculación de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable. Así lo ha reconocido una constante jurisprudencia, caso de SSTS 24-2-1962 , 9-12-1964 , 12-7-1993 , 14-9-1995 , 22-10-1997 . Tal jurisprudencia ha destacado que la posibilidad de actuación de la Administración no se agota en la concesión y revocación de la licencia sino que dispone de un poder de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes. El único límite a la revocación en su carácter de última ratio, no es formal sino material, que se hayan agotado todas las posibilidades de corrección y adaptación de la actividad autorizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas formas.' En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala y Sección de 21/11/2019, Nº de Recurso: 4398/2017 , Nº de Resolución: 588/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:6612 , recuerda que ' concedida una licencia por una Administración, tratándose de una actividad que se desarrolla continuamente, una actividad de ' tracto sucesivo ' existe la obligación inexcusable y continua de la Administración de vigilar que la actividad que se desarrolla es únicamente la actividad para la que se concedió la licencia y, en caso de que ello no fuere así, ordenar de manera inmediata las medidas previstas legalmente que conllevarían la suspensión de la actividad y en su caso la clausura, si no se ajustase la actividad a la licencia concedida .' La Sentencia de la Sala lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28/5/2013, Nº de Recurso: 1720/2009 , Nº de Resolución: 587/2013, ECLI:ES:TSJCV:2013:1950, también recuerda que 'la anulación por aquella sentencia de la licencia de apertura o funcionamiento de dicho establecimiento lleva aparejada necesariamente el cierre y clausura del mismo. A la declaración jurídica de anulación de una licencia de apertura le sigue, como consecuencia necesaria, el cierre del establecimiento a que esa licencia se contrae, al ser tal orden de cierre el efecto impuesto legalmente en el caso de funcionamiento de la actividad sin estar en posesión de la correspondiente licencia'.



CUARTO: Sobre el dies a quo de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la anulación de la licencia.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, no se puede acoger la argumentación del apelante, cuando afirma que es cuando el Ayuntamiento de Carballo dicta la orden de cierre de la explotación, cuando la actora conoce los efectos lesivos de la sentencia de anulación de licencia. Los efectos lesivos de la anulación de la licencia se concretan en el cese de la actividad, y la obligación de proceder al mismo es conocida desde la sentencia firme que la acuerda. Cuestión distinta es que la actora haya incumplido esa obligación durante años y se haya beneficiado de su propia resistencia al cumplimiento, y de la lentitud administrativa a la hora de exigir coercitivamente el cumplimiento de esa obligación, motivada por la dificultad en conseguir de forma coercitiva el cumplimiento de la orden de clausura por la existencia de ganado que habría de ser trasladado a un lugar apto.

Pero la tolerancia del ejercicio de la actividad, o el tiempo necesario para hacer efectiva la orden de clausura de la explotación y cese de actividad no implica el reconocimiento de ningún derecho en orden a legitimar su continuidad ni produce ningún efecto jurídico, ni por sí solo es susceptible de generar en el ciudadano la legítima confianza en que tal habrá de ser indefinidamente la conducta de la Administración, por lo que no puede utilizarse como argumento sobre la falta de conocimiento de las consecuencias de la anulación de la licencia ya desde el momento de la sentencia firme que la anuló.

Por lo demás, la secuencia posterior de los acontecimientos ha confirmado que nunca se llegó a plantear un incidente procesal de inejecución de sentencia. De hecho, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de A Coruña encargado de la ejecución de la sentencia firme ordenó en varias resoluciones firmes el cese inmediato de la actividad.

El incidente de ejecución 25/2007 fue promovido por Don Isidro , quien fue recurrente en el proceso de instancia 109/2001 y solicitó la ejecución forzosa de la sentencia firme recaída el 26.10.2006 mediante escrito presentado el 26.10.2007. Todas las actuaciones realizadas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña para la ejecución de la sentencia firme anulatoria de la licencia de actividad van encaminadas al cese de actividad y a la clausura de las instalaciones de ganado porcino.

Así, se requirió al Ayuntamiento de Carballo a fin de que informase sobre el estado de la ejecutoria, una vez que, con fecha 26.10.2007, se solicitase, al amparo del art. 104 LJCA, la ejecución forzosa de la sentencia.

Mediante auto de 24.01.2008, el Juzgado de instancia encargado de ejecutar la sentencia requiere al Ayuntamiento de Carballo para que proceda de forma inmediata a la ejecución del fallo de la resolución firme, exigiéndole a la administración municipal que requiera al Sr. Donato el cese de la actividad que carece de título, por haber sido declarada nula la licencia.

Entretanto, Doña Soledad (hija del titular de la licencia anulada y con el mismo domicilio y residencia) comunica con fecha 26.05.2008 al Ayuntamiento de Carballo que es arrendataria de la instalación de ganado porcino, aportando contrato de arrendamiento de la explotación porcina fechado el 31.03.2003, dos años posterior al recurso dirigido contra la actividad.

Posteriormente, por Providencia de 29.01.2009, el Juzgado requiere de nuevo al Ayuntamiento de Carballo que comunique el estado de la ejecutoria y la persona responsable de llevarla a efecto.

A la vista de las actuaciones judiciales, después de darse cuenta en la Junta de Gobierno Local de 16.02.2009 de la última Providencia de 29.01.2009 que insiste en el requerimiento de ejecución del fallo tras el correspondiente informe jurídico por Decreto de Alcaldía de 26.02.2009 se ordena a Don Donato para que proceda de inmediato a cesar la actividad, clausurando, en consecuencia la instalación de ganado porcino situada en el lugar de Matos Chans, Razo, advirtiendo que, de no proceder a la clausura inmediata se ejecutaría por los medios de ejecución forzosamente previstos legalmente.

Por auto de 24.04.2009 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña, a la vista de la orden municipal de cese de actividad, tiene por ejecutada la sentencia (folio 64).

Al no haberse realizado la clausura efectiva, con el traslado, o en su caso, sacrificio de los animales existentes en la explotación porcina, el ejecutante, mediante escrito de 11.12.2013 interesa del Juzgado encargado de la ejecución que inste al Ayuntamiento el efectivo cumplimiento de la ejecutoria. Ello determina que se reaperture el procedimiento de ejecución por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña.

No se puede decir que es en el año 2014 cuando se acuerda el cese de la actividad por el Concello de Carballo, ya que ese cese es la consecuencia necesaria y obligada de la sentencia del año 2006 anulatoria de la licencia, y de la apreciación por la misma de la ausencia de autorizaciones preceptivas y de las medidas correctoras contempladas en el proyecto. En el año 2014 lo que se produce es la confirmación por el Concello de Carballo de la previa orden de cese de actividad que había dictado el 16/02/2009 para dar cumplimiento a la sentencia.

Por tanto, la desestimación por resolución expresa del recurso administrativo contra dicha orden municipal de cese de actividad no puede servir como término de referencia para el inicio del plazo de reclamación, ya que la misma mantiene lo ya acordado en el año 2009, fecha en la que a su vez el Concello de Carballo no hacía más que dar puro cumplimiento a la sentencia de 2006, en los términos que ya había ordenado el juzgado competente para el conocimiento de esa ejecutoria, en el auto de 24.01.2008.

Por otra parte, el hecho de que el Ayuntamiento dictase resolución de 13/05/2004 por la que se reconoce la autorización de la explotación en base al certificado de existencia y actividad de 1/01/2003 efectuado por resolución de 1/01/2003 de la Consellería de Política territorial, Obras Públicas y Transportes no constituye propiamente ningún proceso de regularización conducente a la inejecución de la sentencia, ya que la sentencia firme que conlleva el cese de la actividad es posterior (2006) y en todo caso la Disposición Transitoria Décimo Primera de la LOUGA 9/2002 lo que permitía, en su redacción original, era que 'Las explotaciones agrícolas y ganaderas existentes a la entrada en vigor de la presente Ley contra las que no se hubiese incoado hasta ese momento expediente de reposición de legalidad por no disponer de las licencias urbanísticas de edificación o de actividad, podrán mantener las actividades que venían desarrollando en la forma y manera en que lo venían haciendo.' Pero ello no legitima la continuación de una actividad cuya licencia se anula por constatación de incumplimiento de medidas correctoras, sin cuya efectiva adopción no puede continuar una actividad, ni siquiera con licencia válidamente otorgada, con mayor motivo cuando se dicta una sentencia firme que la anula.

Por otra parte, tampoco hay causa de inejecución de sentencia aunque se alegue que por resolución de fecha 4/04/2008 se acordó por la Jefatura del Servicio de Inspección Urbanística de la Consellería Territorial de Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia: ' Recoñecer para os efectos establecidos pola disposición transitoria décimo primeira da Lei 9/2002 de 30 de decembro , de ordenación urbanística e protección de medio rural de Galicia, segundo a redacción dada pola Lei 5/2004 de 29 de decembro , a existencia das construccions e instalacions destinadas a actividades agropecuarias que de seguido se relaciona: (...)' Debe tenerse en cuenta que solo el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia anulatoria de la licencia por incumplimiento de medidas correctoras podría declarar la inejecución de sentencia, y en este caso ni hubo resolución judicial en este sentido, ni se llegó a promover ningún incidente procesal conducente a conseguir esa inejecución.

En definitiva, todas las actuaciones procesales han ido dirigidas a conseguir el cese de la actividad como consecuencia inexorable para conseguir la ejecución de la sentencia. Ninguna resolución judicial decretó la inejecución de la sentencia, ni llegó a abrir ningún incidente con esa finalidad.

En este contexto procesal debe concluirse que la aplicación del criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 1174/2018, dictada el 10 de julio de 2018 en el Recurso: 1548/2017 (aplicada por la juzgadora de instancia), y matizado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 17.10.2019, Nº de Recurso:5924/2017 , Nº de Resolución:1392/2019, ECLI:ES:TS:2019:3318 , conduce a ratificar la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia sobre la prescripción de la acción, ya que el dies a quo del plazo de reclamación debe situarse en el momento de la notificación de la sentencia de esta Sala confirmatoria de la anulación de la licencia, por cuanto desde ese momento el interesado ya conoce en su integridad el alcance del perjuicio, concretado en el cese de la actividad obligado desde el momento en que alcanza firmeza esa sentencia anulatoria, sin que se haya tramitado ningún incidente procesal posterior en el que se hubiese instado la inejecución de la sentencia anulatoria de la licencia.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 17.10.2019, Nº de Recurso: 5924/2017 , confirma la doctrina sentada por la STS 07.2018 (RC 1548/2017), al declarar que ' el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad de una licencia que conlleva la demolición de lo ilegalmente construido, debe situarse en el momento en que se dicta resolución judicial rme y ejecutiva que ordena la demolición de lo construido, pues, desde ese momento, queda concretado el daño, aún cuando la efectiva demolición se produzca con posterioridad'.

La matización que se introduce respecto a este criterio general es la siguiente: ' Dicha resolución judicial puede ser la sentencia rme que declara la nulidad de la licencia, pero también resulta posible que dicha resolución se dicte en el trámite de ejecución de la misma, como ocurre en el presente caso, en que por parte de la Sala de instancia se acordó la inejecución de la sentencia al amparo del art. 105.2 de la Ley de la jurisdicción ; esto es, se consideró que el nuevo planeamiento legalizaba la construcción de la biblioteca, decisión que impedía su demolición, hasta que dicha resolución fue dejada sin efecto por sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2010 , momento en el que, conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, se produce la resolución denitiva en el incidente de ejecución que ordena, con carácter rme, la demolición de lo ilícitamente construido, por lo que siendo ese el 'dies a quo', la reclamación formulada se encuentra planteada en plazo'.

Trasladando este criterio al presente caso, se observa que la resolución judicial firme y ejecutiva que ordena el cese de la actividad es la sentencia del año 2006, como consecuencia obligada tras la anulación de la licencia por incumplimiento de medidas correctoras contempladas en el proyecto y ausencia de autorizaciones preceptivas, y que tras la misma no se suscitó ningún incidente procesal de inejecución de sentencia, no teniendo ese valor la resolución administrativa del año 2008 invocada por la actora.

Tras la sentencia del año 2006 todas las resoluciones judiciales dictadas han ido encaminadas a hacer efectivo el cese de actividad, esto es, a cumplir la sentencia. La orden municipal de cese de actividad se remonta al año 2009 y no es más que la manifestación del cumplimiento de la sentencia, y en el año 2014 se confirma por resolución expresa. La reticencia al cumplimiento por la titular de la explotación no permite demorar el inicio del cómputo al momento en que decide dar cumplimiento a la obligación de cese de la actividad, que es firme y ejecutiva desde el año 2006, momento en que pudo conocer en su integridad el alcance del daño y plantear la reclamación de responsabilidad, no haciéndolo hasta el año 2015, por lo que se debe confirmar la extemporaneidad de la acción de reclamación.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.



QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la procedencia de imponerle las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Soledad contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña nº 140/2019, de fecha 9 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 34/2016, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Con imposición de las costas procesales al apelante con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.