Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 942/2016 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000942/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0001762
SENTENCIA Nº 406/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación 942/2016 interpuesto por D. Patricio representado por la Procuradora
Dña. Matilde Solsona Solaz y defendido por el Letrado D. Hipólito Granero Sánchez contra la Sentencia
n.º 191/2016, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en
el Procedimiento Abreviado n.º 171/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 191/2016, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 171/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 07/mayo/2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 191/2016, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 171/2016.

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo planteado por D Patricio representado y asistido por el letrado D HIPOLITO VICENTE GRANERO contra la falta de resolucion de la delgacion de Gobierno de la solicitud de declaracion de prescripcion y archivo de la resolucion de expulsion de 20 de diciembre 2010 dictada al amparo del art 57.2 LO4/00 con expresa imposición de costas al recurrente fijando un maximo de 375 euros.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la falta de resolucion de la delgacion de Gobierno de la solicitud de declaracion de prescripcion y archivo de la resolucion de expulsion de 20 de diciembre 2010 dictada al amparo del art 57.2 LO4/00 Alega el recurrente como motivos de impugnación que la sancion de expulsion dictada en diciembre 2010 esta prescrita por aplicación de lo dispuesto en el art 55 , 56 L.O.4/00 y art 216.4 RD 557/2011 en relacion con el art 132 L 30/92 Considera que no es aplicable el art 56 LO4/00 por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art 216 RD557 debera aplciarse el plazo de prescripcion de 3 años del art 132 L 30/92 La Administracion entiende que existe cosa juzgada al haber sido dictada sentencia 234/2011 del Juzgado contencioso nº2 de castellon confirmando la expulsion, sentencia ratificada por el TSJCV en st 428/2014 En segundo lugar, de acuerdo con la normativa aplicable en materia de extranjeria el plazo de prescripcion debe computarse a partir de la finalizacion del periodo de prohibicion de entrada, que fue de 10 años, teniendo en cuenta, ademas, que en el presente caso se solicito y obtuvo la medida cautelar de suspension de ejecucion de la resolucion recurrida el 14 de junio 2011 por lo que el plazo de prescripcion quedo interrumpido hasta la firmeza de la sentencia, que tuvo lugar el 9 de mayo 2014

SEGUNDO.-No cabe apreciar la cosa juzgada invocada por la Abogacia del Estado. Hayque recordar, a estos efectos la reiterada doctrina de TS sentencias de 2 de Octubre y 26 de Octubre de 2009 , que declaran que la cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto. El principio o eficacia de cosa juzgada material se produce, según la jurisprudencia de ts cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo. Y, en la jurisprudencia se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso Contencioso-Administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.Así el TS ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se aprecia la triple identidad exigida. El primer proceso tuvo por objeto revisar la legalidad de la expuslion acordada al amparo del art 57.2 L.O. 4/00 , mientras que en el presente procedimiento se plantea la prescripcion de la sancion El artículo 57 LO4/00 establece que:'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

2. . En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa...' La parte demandante aplica erroneamente el plazo previsto en el art 132 L30/1992.La Ley de extranjeria regula la prescripcion de las infracciones en el art 56 que resulta aplicable a todas las sanciones y tambiena la sancion de expulsion impuesta al amparo del art 57.2, siendo claro el apartado 3º del art 56 al establecer que'3.Si la sanción impuesta fuera la de expulsión del territorio nacional la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución con un máximo de diez años.', por lo que el plazo debera contarse desde el transcurso del periodo de prohibicion impuesto en la resolucion de expulsion de 20 de diciembre 2010, que fue de 10 años , debiendo descontar en dicho computo todo el periodo en que la resolucion se encontro suspendida ( desde el dicatdo de la medida cautelar el 14 de junio 2011 hasta la firmeza de la sentencia el 9 de mayo 2014 ), por lo que la sancion impuesta no ha prescrito Con todo ello no puede acogerse la pretension de anulacion sostenida por la recurrente'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se articulan básicamente en la alegación prescripción de la expulsión, considerando que no son aplicables los plazos previstos en el art. 56 L.O. 4/2000 , dada la ubicación de la medida de expulsión impuesta con fundamento en lo previsto en el art. 57.2 LO considerando aplicable el plazo general del art. 132 Ley 29/1998 .



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 . La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

A partir de esa premisa, es claro que no nos hallamos ante una sanción, por lo que no son aplicables los plazos previstos en el art. 56 de la L.O. 4/2000 , pero tampoco lo del 132 de la Ley 30)2, en tanto que regulaba la prescripción de infracciones y sanciones.

A este planteamiento responde los razonado por diversos tribunales territoriales a propósito de la aducida prescripción cuando la expulsión se aplica con base en lo dispuesto en el art. 57.2 L.O. 4/2000 . Por ejemplo, en la sentencia de STSJ de Castilla y León, sección 1ª n.º 120/2018, de 11 de mayo (ROJ: STSJ CL 2005/2018 - ECLI:ES:TSJCL:2018:2005 , recurso: 22/2018), se dice que 'dicha medida de expulsión (que) resulta subsiguiente a la condena impuesta a un ciudadano extranjero, como responsable de un delito doloso que tiene una pena privativa de libertad superior a un año, n o es una sanción propiamente dicha, ni la consecuencia de una infracción administrativa, sino una medida de policía, por lo que no se encuentra sometida al régimen de prescripción de las infracciones y ello no sólo porque la lectura de los dos párrafos del precepto lo pone de relieve, ya que mientras en el primero se habla de sanción, en segundo se habla de medida, y la jurisprudencia ya lo ha establecido claramente, como se recoge en las SSTS de 20 diciembre 2002 y 29 noviembre 2004 , que en contra de lo afirmado por el apelante, si se refieren expresamente a la naturaleza de la medida impuesta al mismo, además de porque la lectura atenta del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina que dicha medida puede adoptarse 'salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' , lo que supone, además de la aplicación de lo prevenido en el artículo 136 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , la clara referencia a que, en tanto en cuanto la cancelación de los antecedentes penales no se haya producido, la administración puede adoptar la medida de expulsión, resulta evidente por tanto que el transcurso del tiempo de la prescripción se regula para otros fines, sin sea de aplicación en el caso que nos ocupa, que es de diferente naturaleza, siendo este un criterio reiterado por esta Sala, siendo por tanto irrelevante la fecha del cómputo que postula el apelante, dado que lo determinante es que al no tratarse de sanción alguno, no cabe apreciar la existencia de prescripción.'.

O en la sentencia del TSJ de Galicia, STSJ, sección 1, 191/2016, del 23 de marzo(ROJ: STSJ GAL 1537/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1537 , recurso 552/2015): '

CUARTO .- El tercer motivo en que se funda la apelación es la alegación de vulneración del artículo 25.2 de la Constitución , por entender que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 vulnera la dimensión material o sustantiva del principio non bis in idem , por cuanto establece que el mismo sujeto puede ser objeto de una sanción penal y de una sanción administrativa con base en un mismo fundamento.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional han declarado unánimemente que la aplicación del artículo 57.2 LO 4/2000 no entraña vulneración del principio 'non bis in idem'.El propio Tribunal Constitucional ha precisado que no estando ante doble ejercicio del poder punitivo del Estado (doble pena, doble sanción o acumulación de pena y sanción) sino ante una pena con la consecuencia de la medida de expulsión, no cabe hablar de bis in idem.

Así, es cierto que el art. 133 de la LO 30/1992 , recogiendo principios consagrados en nuestra Constitución, positiviza la prohibición del ' non bis in idem ', ... .. . Sin embargo existe distinto fundamento jurídico en la responsabilidad penal determinante de la condena de privación de libertad impuesta en virtud de sentencia firme por la comisión de un delito y en la medida de alejamiento del territorio español como consecuencia de aquélla.

Bajo la vigencia del art. 26.1 de la LO 7/1985 afirmó el Tribunal Constitucional en su auto 331/1997, de 3 de octubre , citando una sentencia anterior, la STC 234/1991, al desestimar el recurso de amparo 3019/1997 , que 'la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del estado, mientras que la de expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes'. El Tribunal Constitucional no aprecia conculcación del principio 'no bis in idem' respecto una resolución gubernativa de expulsión por, entre otras cosas, haber cometido un delito doloso de pena superior a un año de prisión, confirmada jurisdiccionalmente, tras invocar había cumplido la pena de prisión impuesta por la comisión de aquel delito' .

Así mismo, como han argumentado las sentencias TC 242/1994 y 203/1997, de 25 de noviembre , la expulsión ' no se concibe como modalidad de ejercicio del 'ius puniendi' del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en el que legalmente resid e puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería ', fundándose aquella diversidad de fundamento en que la sanción penal recaída como autor de un delito contra la salud pública protege precisamente ésta como bien jurídico, mientras que la sanción de expulsión basada en la condena penal tiene como fundamento o responde a la tutela de intereses distintos y concretamente al de la seguridad pública inscrito en la materia de extranjería, que determina la expulsión de aquellos ciudadanos extranjeros que aprovechen la autorización de estancia en nuestro país para realizar actividades ilegales. En definitiva, la expulsión no se impone en ejercicio del ' ius puniendi ' que el Estado ostenta frente a hechos tipificados como delito o falta, sino en uso de sus facultades derivadas de la política de extranjería, cuando se produce la trasgresión de unas obligaciones mínimas comprendidas en el régimen jurídico que asumen voluntariamente los extranjeros al entrar y permanecer legalmente en España ( sentencia TC 242/1994 ).

Ya respecto al artículo 57.2 LO 4/2000 , la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre , para rechazar la vulneración del principio ' non bis in idem ' ha declarado: 'Empezando nuestro enjuiciamiento por el reproche de inconstitucionalidad relativo a la proscripción del bis in idem contenida en el principio de legalidad del art. 25.1 CE , su examen debe partir de la reiterada jurisprudencia constitucional, iniciada con la STC 2/1981, de 30 de marzo , según la cual el principio non bis in idem tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE , en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria, y 'supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' (FJ 4). Hemos dicho que tal principio constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3), que ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo 'al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo' ( STC 2/2003, de 16 de enero , FFJJ 2 y 8).

Según el Parlamento navarro, el precepto impugnado vulneraría la dimensión material o sustantiva del principio ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3) por cuanto establece que el mismo sujeto puede ser objeto de una sanción penal y de una sanción administrativa con base en un mismo fundamento, ya que la única causa de expulsión contemplada en el mismo es la comisión del propio hecho delictivo, que ya fue sancionado penalmente. Concurriría, pues, el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, es decir, una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia (por todas, STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 5).

Ciertamente, este principio 'ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos' ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3), presupuesto que sin embargo cuestiona el Abogado del Estado al poner en duda que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la nueva redacción dada por la Ley 8/2000, constituya efectivamente una sanción administrativa. Esta objeción no necesita ser analizada aquí en profundidad pues debemos avanzar que, en todo caso, la pretendida vulneración del principio non bis in idem ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión.

Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5).

En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4).

Los anteriores razonamientos conducen a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la nueva redacción dada por el art.1, punto 50, de la Ley 8/2000 , por cuanto dicho precepto no supone una infracción del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE .' En definitiva, no es cierto que la expulsión se configure como una sanción únicamente aplicable alternativamente al cumplimiento de la pena privativa de libertad, sino que cabe la imposición dual de pena y expulsión en razón de su diverso fundamento. Esta diversidad de fundamento es resaltada asimismo en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 , 21 de junio de 2002 , 25 de marzo de 2003 , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2004 , 2 de marzo , 29 de abril y 28 de julio de 2005 .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado asimismo legítima la imposición de la sanción de expulsión en base a condena penal previa en las sentencias de 26 de septiembre de 1997 (asunto El Boujaidi contra Francia ), 21 de octubre de 1997 (asunto Boujlifa contra Francia ) y 19 de febrero de 1998 (asunto Dalia contra Francia ).



QUINTO .- El cuarto motivo de apelación se funda en la alegación de prescripción de la acción, al haber transcurrido trece años desde que acaecieron los hechos, teniendo en cuenta que la condena es de fecha 11 de enero de 2002, por lo que entiende que han transcurrido con creces dos o tres años, según que la infracción sea muy grave o grave.

Sin embargo, se parte de un presupuesto erróneo, cual es que la expulsión se ordena en virtud de una infracción grave que tiene señalado un plazo de prescripción de 2 años, con arreglo al Art. 56 de la Ley Orgánica 4/2000 , pero esto podría tener encaje si la expulsión se ordenara por la infracción prevista en el Art. 53.1 letra a) por encontrarse irregularmente en España, tipificada como infracción grave, pero en el presente caso no es así, porque la expulsión se ordena por haber sido condenado por un delito doloso con una pena privativa de libertad superior a un año, que se configura en el Art. 57.2 de la Ley de Extranjería como un supuesto de expulsión autónomo y sin tipificarse como infracción administrativa alguna en la Ley Orgánica 4/2000, por lo que no le resulta de aplicación el plazo de prescripción aducido por el recurrente. Así lo declaramos en la sentencia de 31 de enero de 2007 (recaída en el recurso 305/2006 ) y así se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 18 de junio de 2010, que dice '... en cuanto a la invocada prescripción por el transcurso de dos años previsto en el artículo 56.1 para las infracciones graves, cabe señalar que (1) el apartado 2 del artículo 57 contempla la expulsión para los supuestos de que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, como una medida con carácter autónomo y desligada a la comisión de una genuina infracción administrativa; que (2) por lo tanto, no cabe hablar de prescripción de una infracción sino sólo del presupuesto temporal de apreciación por la Administración de dicha causa de expulsión vinculado a la no cancelación de antecedentes penales; y que (3) dicho precepto no deja duda sobre la medida a imponer en los casos de previa condena delictiva, como es el caso que nos ocupa, sin que exista la posibilidad de imposición alternativa de una sanción económica de multa', sin que existan motivos para variar el criterio ya expuesto, al margen de constatar la incorrección de la actora al tratar por igual la prescripción y la caducidad como si de conceptos jurídicos idénticos se tratase ...', por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

En el mismo sentido, hallamos la sentencia del TSJ de Baleares, sección 1ª, 501/2014, de 21 de diciembre (ROJ: STSJ BAL 1062/2015 - ECLI:ES:TSJBAL:2015:1062 , recurso: 580/2012), que a su vez se remite a la de ese mismo tribunal 505/2014, de 21 de octubre de 2014 ROJ: STSJ BAL 810/2014 - ECLI:ES:TSJBAL:2014:810 .

A la misma conclusión hemos de llegar aquí y, por tanto, ante la pretensión de que la medida de expulsión habría prescrito, el recurso debe ser desestimado, pues no es aplicable la prescripción al no tratarse de una medida sancionadora.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio frente a la Sentencia n.º 191/2016, de 16/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 171/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.