Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 630/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 988/2013 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0026708

251658240

Procedimiento Ordinario 988/2013

Demandante:D. /Dña. Prudencio

PROCURADOR D. /Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC.SUCURSAN EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 630/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 988/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, que ha sido interpuesto por don Prudencio , representado por la Procuradora doña Elena Paula Yustos Capilla y dirigido por el Letrado don Esteban Pérez Fidalgo, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de enero de 2013.

Han sido parten demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus servicios jurídicos doña Alicia Pérez Yuste; y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que declare:

'1.-La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, dependiente de la CONSEJERÍA DE SALUD de la COMUNIDAD DE MADRID

2.- El reconocimiento del derecho que a DON Prudencio asiste de ser indemnizado por el daño que efectivamente le ha sido irrogado por el deficiente funcionamiento del Servicio Madrileño de Salud.

3.- Consecuente con lo anterior, el derecho de DON Prudencio a ser indemnizado en la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (512.500'00 €) por todos los conceptos resarcibles expresados en este escrito, cuantía que se establece con referencia al día en que se formuló la reclamación administrativa y que habrá de actualizarse a la fecha de la Sentencia de instancia con arreglo al Índice de Precios al Consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

4.- El reconocimiento del derecho que asiste a DON Prudencio al percibo de los Intereses Legales que pudieran devengarse conforme a la normativa legal de aplicación.

5.- La condena solidaria de la Compañía Aseguradora codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA CONDENA DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA como responsable solidaria de la ADMINISTRACIÓN CAUSANTE DEL DAÑO que, añadida y diferenciadamente además habrá de responder del pago de los Intereses que ex lege establece el Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ,

con la consecuencia añadida de expresa imposición solidaria de COSTAS a la Administración Autonómica y Aseguradora recurridas, por ser así procedente y de hacer en Justicia que respetuosamente pide'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Prudencio ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de enero de 2013 para la indemnización, en la cantidad de 512.500 euros, de los daños y perjuicios derivados de plurales vulneraciones de la lex artis en la asistencia sanitaria que se le dispensó entre los años 2007 y 2007.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española , de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y de los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y se solicita una indemnización de 512.500 euros, que se desglosa en la de 112.500 euros por los cuatro años y medio de retraso diagnóstico, a razón de 25.000 euros/año; y en la de 400.000 euros por ausencia de consentimientos informados en las cuatro intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, a razón de 100.000 por cada intervención.

En apoyo de la pretensión indemnizatoria, en la demanda se alega, con base en una extensa narración fáctica, que ha habido mala praxis en el diagnóstico y el tratamiento tan tardíos de la hidronefrosis que padecía, al no haberse realizado, pese a sus antecedentes clínicos y a las numerosas visitas a consultas ambulatorias y a Urgencias, los estudio y pruebas necesarios para diagnosticar la dolencia de don Prudencio a lo largo de más de cuatro años, durante los cuales soportó graves sufrimientos y angustias y alteraciones en su vida diaria, se le practicaron operaciones innecesarias, se agudizó su enfermedad y se perdió la oportunidad de curación o obtener mejores resultados, a lo que añade la ausencia de consentimientos informados en todas las intervenciones quirúrgicas a que se sometió.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al considerar que el proceso asistencias fue conforme con la lex artis, al haberse empleado en cada momento los medios diagnósticos y terapéuticos que demandaban los síntomas y signos de paciente, que fue debidamente informado.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También interesa al caso la cita de la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA sostienen la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado, en los términos que se afirman en la demanda, el mal funcionamiento de los mismos, su relación con los daños alegados por don Prudencio y pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Se ha de señalar, además, que como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra -.

Diremos por último, que en la valoración de la prueba se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

CUARTO.-Como se observa, parte de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó adecuadamente.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Aunque en el escrito de demanda la parte actora solicitó el recibimiento a prueba, resulta que no propuso ninguna prueba pericial.

Sí la ha propuesto ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA: El denominado informe de orientación, datado el 28 de octubre de 2013 y obrante a los folios 370 y siguientes del expediente administrativo, que ha sido realizado por la doctora doña Olga , Especialista en Urología.

En ese dictamen se menciona la documentación analizada y se resumen los hechos derivados de la historia clínica que la informante ha considerado relevantes. A continuación, en el apartado de consideraciones médicas, se explica qué es la obstrucción de la unión pieloureteral, sus causas, su diagnóstico, y sus indicaciones y sus técnicas quirúrgicas. Seguidamente, se efectúa un análisis pericial del caso, con base en todo lo cual la doctora Olga llega a concluir lo siguiente:

'1. La actuación médica analizada hasta el diagnóstico de Sd de la UPU (síndrome de la Unión Pielo Ureteral) puede considerarse correcta, orientando el cuadro como dolor de características traumatológicas debido a la clínica inicial del paciente y hallazgos compatibles con dicho diagnóstico. En el momento en que se sospechó por el tipo de dolor, un posible origen urológico, se solicitaron las pruebas oportunas que llevaron al diagnóstico.

2. Desde el punto de vista urológico a partir del diagnóstico de Síndrome de la UPU, el manejo se considera que fue correcto, teniendo en cuenta que la re- estenosis es una complicación inherente a la patología de base y al propio tratamiento.

3. A pesar de que por los cursos clínicos parece que se informó al paciente en todo momento de los tratamientos quirúrgicos y sus riesgos, no disponemos en los documentos aportados de consentimiento informado para los tratamientos realizados'.

Se ha de tener en cuenta que no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso; que ningún informe pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes; que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, se ha de significar que el precitado medio probatorio no es concluyente, por cuanto que la doctora Olga lo finaliza diciendo:

'Este informe está basado en un estudio preliminar con fines meramente orientativos. Sus conclusiones no se consideran definitivas y pueden variar tras estudios posteriores'.

Y así las cosas, es claro que, pese a su motivación y coherencia, esta prueba tiene una fuerza de convicción muy limitada, por su carácter provisional e inconcluso.

QUINTO.-Sin embargo, los dictámenes periciales no constituyen los únicos elementos de juicio técnicos para valorar los hechos jurídicamente relevantes para resolver la litis: aunque el informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, sino un documento técnico incluido en el expediente administrativo, es evidente su importancia en la valoración conjunta de las pruebas, puesto que su fuerza de convicción deviene de su motivación y coherencia y de la circunstancia de que el Médico Inspector informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Resulta que en el expediente administrativo también ha emitido informe la Inspección Sanitaria: el realizado por el Médico Inspector don Enma el día 23 de abril de 2013 y obrante a los folios 361 a 367 del expediente administrativo.

Este informe se basa en la historia clínica del paciente y tiene en cuenta los informe de los facultativos actuantes en Atención Primaria, de los Jefes de los Servicio de Urología, Cardiología y Traumatología, y del Coordinador de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro.

Después de narrar detalladamente los actos de asistencia sanitaria dispensada a don Prudencio desde el mes de junio de 2007 hasta el mes de abril de 2012, y de recoger lo informado por los servicios de Urgencias, Urología, Cardiología y Traumatología del hospital, el Médico Inspector efectúa las siguientes consideraciones médicas y conclusiones:

'CONSIDERACIONES MEDICAS

Se entiende por Síndrome de la Unión Pieloureteral aquella situación de alteración funcional del riñón en la que existe una obstrucción al tránsito de la orina, bien por causas intrínsecas o extrínsecas, a la pelvis renal, dando lugar a un acumulo de orina que dilatará dicha zona. Las causas intrínsecas se deben a defectos de desarrollo tisular del uréter, a falta de peristaltismo del mismo o bien a nefropatía obstructiva propiamente dicha, así como a cálculos. Las causas extrínsecas obedecen a masas abdominales, tumores, vasos polares que llegan al riñón pero antes comprimen al uréter causando la obstrucción etc.

En la mayoría de las ocasiones se trata de una anomalía congénita que debe ser corregida de forma quirúrgica a través de eliminar la obstrucción y ampliar la zona de drenaje de la pelvis renal al uréter correspondiente. Esta cirugía se llama Pieloplastia y es una técnica segura, no invasiva, de corta estancia hospitalaria y con buenos resultados.

Cuando la obstrucción no es eliminada, la orina queda estancada en la pelvis renal dando lugar a su dilatación y retención de la orina dentro del riñón, pudiendo producir alteraciones de su función por la atrofia del mismo. A esta situación la llamamos Hidronefrosis.

La sintomatología que presenta la hidronefrosis es dolor en el costado, masa abdominal, náuseas, vómitos, disuria, hematuria, polaquiuria, tenesmo, infecciones urinarias, fiebre, etc., aunque a veces puede ser asintomática.

El diagnóstico se fundamenta en las pruebas de imagen como Radiografía, Ecografía, Resonancia, Urografía, Renograma, etc.

El tratamiento de la hidronefrosis pasa por la cirugía a fin de eliminar la causa de la obstrucción. No obstante hay que hacer una evaluación de la situación de la hidronefrosis para determinar el grado de funcionamiento del mismo ya que se considera que por debajo de una funcionalidad del 15 % sería más conveniente la extirpación del órgano afectado ya que la recuperación del mismo no será posible.

Una de las técnicas empleadas para reconstruir la zona es la Pieloplastia, tal y como hemos comentado al principio. Sin embargo existen otras ocasiones en las que el drenaje de la orina no puede hacerse por la vía natural y se precisa que dicha excreción se realizada directamente del riñón a una bolsa externa, a través de un catéter que va desde el riñón al exterior. Esta técnica es lo que consiste la Nefrostomía. Una vez colocado el catéter se realizarán los cuidados de la piel, de la boca del estoma y las posibles fugas de orina.

En el caso del reclamante, se trata de un varón de 29 años que presentó una clínica lumbar mecánica desde el año 2007. Como antecedentes presentaba una pieloplastia realizada a los 9 años. A pesar que podría haberse considerado el antecedente de patología renal como desencadenadora de los cuadros por los que acudió en diversas ocasiones a Urgencias, consideramos que no presentó, excepto el dolor abdominal, clínica sugestiva de crisis renoureteral, pues en ningún momento se evidenciaron síntomas miccionales ni físicos (disuria, polaquiuria, tenesmo, fiebre, etc) ni analíticos específicos (Creatinina, Urea, Electrolitos, Úrico, etc).

En enero de 2011 se solicitó una ecografía abdominal que fue evaluada en junio, momento en el que se objetiva la Hidronefrosis que dio lugar a las intervenciones correspondientes. Anteriormente a esa fecha se habían realizado radiografías que no detectaron ningún elemento radioopaco, y es en la cirugía que se realiza en julio de 2011, cuando se detecta una translocalización de un vaso polar de riñón por lo que se decide recolocar el uréter derecho.

Tal y como consta en el informe del Jefe de Servicio de Urología, el paciente y la familia fueron informados en todo momento de las circunstancias de la enfermedad y de las alternativas terapéuticas, si bien no tenemos constancia de Consentimiento Informado firmado por el paciente.

CONCLUSIONES

Por tales motivos consideramos que la asistencia sanitaria prestada ha sido correcta , si bien no existe en la documentación facilitada Consentimiento Informado por el paciente, aunque lógicamente, debió ser informado en todo momento'.

SEXTO.-En la demanda parece sugerirse la procedencia de invertir la carga probatoria por resultar de aplicación al caso la doctrina del daño desproporcionado, lo que la Sala no comparte: no está de más recordar que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 30 de abril de 2013 , 4 de diciembre , 2 y 12 noviembre, 17 de de septiembre , y 9 de marzo de 2012 , las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso"ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción>>. Ahora bien, dicha doctrina no viene al caso porque su aplicación no se produce automáticamente por la sola presencia de un resultado grave, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, como en el supuesto de autos, se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

Pues bien, la Sala le atribuye plena fuerza de convicción al informe de la Inspección Sanitaria, porque, además de que no advertimos razones para cuestionar la objetividad del Médico Inspector, resulta que su informe está suficientemente motivado y que en él se han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para apoyar unas conclusiones coherentes, fundadas y que además son coincidentes, en lo esencial, con las que se derivan de los muy detallados informes de los responsables de los Servicios del Hospital Puerta de Hierro.

Y, dejando a salvo lo que posteriormente se dirá respecto a los consentimientos informados, se está en el caso de que en el expediente administrativo y en los autos no existen elementos probatorios que desvirtúen los argumentos y conclusiones del Médico Inspector en lo atinente a la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada al recurrente y a la corrección de los medios y tratamiento empleados.

Ya se ha dicho que no cabe reclamar que en todo caso se garantice la salud de los pacientes, porque la ciencia médica es limitada en cuanto a medios y conocimientos, razón por la cual lo exigible del sistema sanitario es que el servicio se preste de acuerdo con el estado de la ciencia y utilizando correctamente los medios disponibles, es decir, lo que puede exigirse en una garantía de medios pero no de resultados favorables. Recuérdese que en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 22 de abril de 2008 , se declaraba que la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

En lo que específicamente se refiere al diagnóstico de las enfermedades que los pacientes padecen, la garantía exigible comporta que se utilicen los medios disponibles coherentemente con los síntomas y signos que presenten, y con la información relevante que faciliten. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 se ha recogido la doctrina pacífica y consolidada en la materia, declarando que:

"Esta cuestión es ampliamente resuelta en la Sentencia recurrida que valorando el conjunto probatorio afirma que: 'los servicios médicos sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnósticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización...'"

En consecuencia, no procede acoger la pretensión indemnizatoria fundada en mala praxis y en pérdida de la oportunidad, por cuanto que las dolencias padecidas por don Prudencio fueron diagnosticadas y tratadas según resultaba de los síntomas y signos que presentaba en cado momento, de manera que no pueden calificarse de antijurídicos los daños cuya indemnización se reclama en la demanda por causa del diagnóstico y del tratamiento tardíos.

SÉPTIMO.-De otra parte, al haberse reclamado en la demanda por falta de información al paciente, se ha de hacer mención de a doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que'(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

En la demanda se acusa la falta del consentimiento informado para cuatro intervenciones quirúrgicas. El hecho alegado es cierto: No consta consentimiento informado para:

1.- La intervención quirúrgica efectuada el 29 de julio de 2011 bajo anestesia general, que estaba programada para pieloplastia derecha por vía laparoscópica y que no se realizó, pero sí la retirada de un vaso polar que atrapaba el uréter comprometiendo su luz.

2.- La intervención quirúrgica practicada el 27 de septiembre de 2011 bajo anestesia general, consistente en pielografía retrógrada, dilatación con balón y colocación de catéter doble J.

3.- La intervención quirúrgica de nefrostomía efectuada, bajo anestesia local, el 1 de diciembre de 2011, y

4.- La intervención quirúrgica de pieloplastia desmembrada abierta realizada con anestesia general el día 3 de enero de 2012.

Consideramos que la falta de los documentos de consentimiento informado para esas operaciones no puede suplirse por el hecho de que en los informes del Hospital Puerta de Hierro se afirme que don Prudencio y su familia fueron debidamente informados, porque no es posible saber con certeza si el paciente conocía en qué iban a consistir los procedimientos y los riesgos y complicaciones generales y especiales de esas operaciones.

Como se trataba de operaciones programadas y no se estaba ante ninguno de los excepcionales supuestos legales que exoneran de la necesidad de informar al paciente, consideramos que no existe prueba alguna de que el recurrente hubiera tenido la información suficiente y eficaz para garantizar su derecho de auto- determinación, de manera que no puede afirmarse que en el caso de autos hubiese existido consentimiento libre, voluntario y consciente del paciente, manifestado en el pleno uso de sus facultades después de haber recibido la información adecuada.

Como se ha dicho, la doctrina jurisprudencial considera que el defecto de consentimiento informado es un incumplimiento de la lex artis, una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización.

Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2009 , 25 de marzo de 2010 , 27 de diciembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 , entre otras, se ha declarado que la omisión o defectos sustanciales del consentimiento informado constituye vulneración de la lex artis y funcionamiento anormal del servicio público sanitario que produce un daño moral económicamente indemnizable al paciente, siendo la cuantificación de la reparación difícil de valorar por los Tribunales dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, por lo que debe ponderarse la cuantía a fijar de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Frecuentemente se atiende a la edad, a la necesidad de la intervención, al resultado dañoso producido del que el paciente no fue informado, a la secuelas y su evolución y/o irreversibilidad, y a la perdida de la calidad de vida ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , 1 de febrero de 2008 , 30 de septiembre de 2009 , 25 de mayo , 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , y 26 de marzo de 2012 , entre otras).

Así las cosas, y sin perjuicio de que la Sala reconoce las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, consideramos que una indemnización adecuada del daño moral causado por el defecto de información completa en las cuatro intervenciones quirúrgicas, es la de 2.000 euros, atendida la circunstancia de que al paciente se le han causado cuatro lesiones antijurídicas del derecho subjetivo de autonomía del que es titular, pero también la circunstancia de que la vulneración de dicho derecho no ha tenido repercusiones prácticas negativas para su salud y calidad de vida.

Ha de añadirse que del pago de la indemnización, que se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, han de responder solidariamente la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, a la que no procede condenar al pago de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , ya que en el caso de autos existía incertidumbre sobre la existencia misma de la responsabilidad patrimonial y ha sido razonable la oposición de la compañía de seguros a las pretensiones de la demanda, por todo lo cual resulta procedente estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Prudencio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de enero de 2013, a que este proceso se refiere, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y reconocemos el derecho del demandante a que la Administración demandada y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA le indemnicen solidariamente en la cantidad de 2.000 euros, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena al pago de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0988-13 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0988-13 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.