Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 919/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 739/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 739/2018

Parte actora: PATRIMONIAL LAMBDA, S.A.

Representante de la parte actora: RAFAEL ROS FERNANDEZ

Parte Demandada: Tribunal Económico-administrativo Regional de Cataluña

Representante de la parte demandada: Abogado del Estado

S E N T E N C I A Nº 919

IIlmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

Dª. MARGARITA CUSCÓ TURELL

En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2020

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 739/2018, interpuesto por la parte actora bajo la representación acreditada contra el Tribunal Económico-administrativo Regional de Cataluña, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Cuscó Turell, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

Es objeto de este recurso la resolución del TEAR de Cataluña de 15 de diciembre de 2017, que acuerda estimar en parte las reclamaciones NUM000 y NUM001, por el concepto de IS del ejercicio de 2007 y sanción resultante, anulando la sanción impuesta.

La resolución impugnada relata los siguientes antecedentes de hecho:

'Primero.- Con fecha 19 de marzo de 2013 la Jefa de la Oficina Técnica adoptó acuerdo de liquidación provisional, notificado el 20 de marzo de 2013, del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2007 de la sociedad Patrimonial Lambda, SA, de la que resulta un importe a ingresar de 87.004,84 euros, 69.825,86 euros en concepto de cuota y 17.178,98 en concepto de intereses de demora.

Los términos del acuerdo y del acta son, en esencia los siguientes:

'A) Las actuaciones inspectoras se iniciaron en fecha 17 de abril de 2012. El alcance de las actuaciones es de carácter parcial en relación con el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2007 limitándose a comprobar la reinversión de beneficios extraordinarios y el cumplimiento de los requisitos de los beneficios fiscales para las empresas de reducida dimensión.

Como consecuencia de las actuaciones de comprobación en fecha 18 de enero de 2013, se incoaron dos actas, de conformidad A02 nº NUM002 y acta de disconformidad A01 nº NUM003 por el concepto Impuesto sobre Sociedades 2007.

B) En el periodo comprobado la entidad estaba dada de alta en el epígrafe del IAE 8612 'alquiler de locales industriales.

Según información obtenida de la Tesorería general de la seguridad Social, la sociedad Patrimonial Lambda, SA, no tiene cuenta de cotización, no teniendo personal empleado.

Con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras, el obligado tributario declaró en el impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2007 un beneficio por enajenación de Inmovilizado por importe de 2.697.614,22 euros, una corrección de rentas por efecto de la depreciación monetaria de 100.216,26 euros y una deducción por reinversión del art. 42 de la LIS por importe de 376.622,70 euros.

C) Tanto en el acta de disconformidad como en el informe ampliatorio, se pone de manifiesto lo siguiente:

Transmisión del inmueble

El beneficio declarado procede de la venta de una nave destinada a almacén sita en la calle Granada 37 y 39 de Barcelona. En fecha 20/09/2005 se otorgó escritura pública de compraventa en ejercicio de opción de compra que ascendió a 5.440,25 euros. Con fecha 08/11/2007 se transmitió dicha nave por un importe de 33.090.000 euros.

La nave estaba arrendada mediante contrato de fecha 01/08/1995.

El beneficio resultante de la venta de dicho inmueble es de 2.697.614,22 euros, que cincide con el importe declarado.

Reinversión

Según consta en escritura de fecha 19/04/2007 el obligado tributario reinvirtió el importe obtenido en la transmisión de la nave en la adquisición en arrendamiento financiero de una nave industrial sita en el municipio de la Atmella del Vallès. Según consta en escritura el inmueble se pondrá a disposición del arrendatario financiero por un periodo de 14 años, a contar desde el 20 de abril de 2008.

D) La inspección practica la siguiente liquidación:

Se elimina la deducción aplicada por el obligado tributario en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, al considerar la inspección que el obligado tributario no ha acreditado la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 27 del Texto Refundido de la Ley del IRPF . No habiendo realizado la actividad económica de arrendamiento procede incrementar la cuota del ejercicio 2007 en el importe de la deducción por reinversión de beneficios aplicada por importe de 376.622,71 euros.

El obligado tributario prestó la conformidad a dicha liquidación recogida en el acta nº A01- NUM003 de fecha 18 de enero de 2013.

Se modifica el tipo impositivo aplicado por el obligado tributario al considerar la Inspección que no le son de aplicación los beneficios fiscales correspondientes a la empresas de reducida dimensión al no ejercer la actividad económica de arrendamiento. El importe de la liquidación correspondiente al acta de disconformidad asciende a 69.825,86 euros.

SEGUNDO- Trayendo causa de la anterior liquidación el con fecha 18 de enero de 2013 se comunicó la apertura de expediente sancionador por infracción tributaria Leve del art. 191 de la Ley 58/2003, General Tributaria , por importe de 131.817,95 euros. El obligado tributario presto su conformidad a la propuesta de imposición de sanción. Con posterioridad presento recurso de reposición habiendo recibido en fecha 20 de marzo de 2013, acuerdo desestimatorio.

TERCERO- Contra dichos acuerdos el obligado tributario interpuso en fecha 18 de abril de 2013 sendas reclamaciones económico administrativas que fueron registradas con el núm. NUM000 y NUM001. Tales reclamaciones han sido acumuladas a los efectos de su tramitación y resolución conjunta. Concedido trámite de audiencia y alegaciones presento escrito de esta naturaleza el día 11/04/2014 en el que de manera sucinta se alega la procedencia de la deducción por reinversión al cumplir con los requisitos establecidos en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004 del Impuesto sobre Sociedades y la aplicación de los beneficios establecidos para las empresas de reducida dimensión.

En relación a la sanción alega falta de culpabilidad por interpretación razonable de la norma.'

Razona la resolución impugnada:

'SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT .

TERCERO- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La legalidad de los actos impugnados.

CUARTO- La primera cuestión sustantiva planteada en esta reclamación es determinar si es correcto el ajuste practicado en relación con la eliminación de la deducción por reinversión de los beneficios extraordinarios. Pues bien, esta cuestión ya fue resuelta en le acto de liquidación derivado del acta de conformidad suscrita por el obligado tributario. Este acto es firme, consentido e inatacable pues no fue recurrido en plazo, razón por la cual no cabe plantearse su revisión en esta instancia. Debe señalarse que la reclamación interpuesta el día 18/04/2013 lo era exclusivamente contra la liquidación derivada del acta de disconformidad, así consta expresamente en el propio escrito de interposición, y no contra la liquidación provisional y a cuenta derivada del acta de conformidad.'

En relación a la modificación del tipo impositivo realizado por la Inspección, al considerar que no le son de aplicación los beneficios fiscales correspondientes a las empresas de reducida dimensión por no realizar actividad económica, a este respecto es de ver que la normativa aplicable es la siguiente:

El tipo reducido a aplicar a las empresas de reducida dimensión se regula en el anteriormente citado Art 114 del TRLIS 4/2004, en los siguientes términos:

Artículo 114. Tipo de gravamen

Las entidades que cumplen las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general :

a) Por la parte de la base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por 100.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por 100.

Cuando el periodo impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por 100 será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuera inferior..'

Sin embargo, también es de ver que sobre la aplicación del tipo reducido por entidades que no realizan actividad económica distinta de la mera tenencia de bienes se ha pronunciado el Tribunal Económico Administrativo Central en resolución dictada en Unificación de Criterio RG 2398/2012, de fecha 30/05/2012, de la que a continuación transcribimos los FF.DD 3º a 7º ...'

SEGUNDO.-Pretensiones y alegaciones de las partes

La actora solicita en su demanda, 'tenga por formulada demanda contra la resolución del TEAR de Catalunya nº NUM000.

Y previos los trámites legales dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare nula por no ajustarse a Derechola mencionada resolución tanto en lo que respecta al procedimiento de consideración como grupo mercantil, como en la consideración de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios aplicada'.

Fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en los motivos siguientes: La mercantil actora formaba un grupo de sociedades con la sociedad INSTMAN FIELD, SA por lo que a los efectos del cálculo de la cifra de negocios, de acuerdo con el art 42 del Código de Comercio, deben tomarse los importes correspondientes a cada una de las empresas que lo configuren. Al no superar ambas sociedades la cifra de 8.000.000 de euros, le es de entera aplicación la deducción por reinversión declarada por importe de 376.622,70 €. Para determinar si una entidad puede acogerse a los incentivos previstos para las entidades de reducida dimensión , se estará a la cifra de negocios que tuviera el año inmediatamente anterior. No es preceptivo para la recurrente para la consideración de actividad empresarial que disponga de personal alguno y a la vista de lo expuesto la sociedad del grupo Patrimonial Lambda, SA tiene derecho a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007.

La parte demandada solicita se inadmita el recurso o subsidiariamente se desestime con imposición de costas. Fundamenta la inadmisión del recurso en base al art 69 c) LJCA en tanto que por lo que se refiere a la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios fue firmada por la mercantil recurrente acta de conformidad y no fue recurrida ante el TEARC por lo que esta regularización quedó firme y consentida. Añade que tampoco podría impugnarse la liquidación derivada del acta de conformidad por cuanto cuando el sujeto pasivo haya admitido (en un acta de conformidad o en una declaración tributaria) que su base imponible está integrada por determinados elementos tributarios, derivados de una serie de hechos, únicamente probando que incurrió en error de hecho, podrá lograr su modificación, en virtud del art 156.5 LGT en relación al art 108.4 de la misma y el art 187 y concordantes del Real decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de aplicación de los tributos.

Expone que en el caso de autos se eliminó la deducción por reinversión por no constar que la recurrente realizara ninguna actividad mercantil de arrendamiento, hecho que como tal no puede ser ahora objeto de discrepancia por la recurrente sin la prueba de que, al admitir este hecho, incurrió en error, lo que no ha resultado probado. Tales hechos deben considerarse aceptados e inatacables y, en su virtud, la regularización practicada no puede sino ser confirmada.

Alega también que la recurrente no cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que una empresa dedicada al arrendamiento pueda considerarse como ejerciente de una actividad mercantil y no como una sociedad de mera tenencia de bienes, por lo que no le pueden ser aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso y la correlativa pretensión formulada en cuanto a la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios

La parte demandada solicita se declare la inadmisibilidad del recurso de acuerdo con el art 69.c) LJCA, en tanto que por lo que se refiere a la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios fue firmada por la mercantil recurrente acta de conformidad y no fue recurrida ante el TEARC por lo que esta regularización quedó firme y consentida.

La actora no cuestiona haber suscrito de conformidad en relación a la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, ni que la misma no sea firme y el TEARC no entra a analizar esta cuestión al entender que :

'...esta cuestión ya fue resuelta en el acto de liquidación derivado del acta de conformidad suscrita por el obligado tributario. Este acto, es firme, consentido e inatacable pues no fue recurrido en plazo, razón por la cual no cabe plantearse su revisión en esta instancia. Debe señalarse que la reclamación interpuesta el día 18/04/2013 lo era exclusivamente contra la liquidación derivada del acta de disconformidad, así consta expresamente indicado en el propio escrito de interposición, y no contra la liquidación provisional y a cuenta derivada del acta de conformidad.'

Ciertamente, obran en el expediente administrativo el escrito presentado por la actora relativo a la reclamación económico administrativa presentada y del que se deduce que lo que se impugna es, únicamente la liquidación derivada del acta de disconformidad y la sanción impuesta. Y no consta que la actora formulase ningún tipo de impugnación en contra del Acta o de la liquidación derivada del acta de conformidad; constatación de capital importancia dado que determina la improcedencia de otorgar relevancia, e impide examinar los vicios que pudiesen afectar a dichos actos administrativos tributarios. Por ello, al haber devenido firme y consentido, en aplicación del artículo 28 LJCA, se ha de declarar inadmisible el recurso. El art 28 LJCA establece, sin excepciones, que: 'No es admisible el recurso contencioso administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.'

Dicho artículo reproduce en la legislación procesal contenciosa administrativa el apartado a) del antiguo artículo 40 de la anterior ley jurisdiccional del año 1956, precepto que fue declarado constitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre.

En consecuencia, debe apreciarse la causa de inadmisibilidad del recurso, prevista por el artículo 69.c) de la Ley jurisdiccional, en relación al artículo 28 de la misma en cuanto a la impugnación de la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

A su vez, tampoco procede admitir la correlativa pretensión contenida en el suplico de la demanda relativa a que se declare nula la resolución impugnada en lo que respecta a ' la consideración de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios aplicada'.

Este Tribunal viene declarando, por todas la sentencia de la Sección 4ª, nº 193/2009, de 3.3.2009, (rec. 991/2005), que:

'En primer lugar, debe recordarse que la nueva concepción del proceso contencioso-administrativo, como cauce procesal tutelador de situaciones jurídicas subjetivas, acorde con las exigencias del artículo 24.1 CE , no supone que esta Jurisdicción haya dejado de ser revisora, si por tal se entiende que en ella se residencia el control de legalidad, concebido en términos generales de adecuación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, de las normas reglamentarias y de la actuación administrativa ( arts. 106.1 CE , 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio , comprensiva, de los actos administrativos strictu sensu y, a partir de la vigencia de esta Ley y por previsión expresa, de ciertas inactividades de la Administración y de las vías de hecho).

Ello significa que sólo se debe y puede resolver la controversia suscitada en los términos que se haya manifestado no sólo en la vía previa administrativa, sino también en la demanda. Por ello, no es admisible resolver otras cuestiones que las estrictamente objeto de impugnación.'

Y ello, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en su sentencia de 24.2.2003 (Rec 1589/2000) :

'El carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción (L.J .) permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. El precepto se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente.'

La impugnación de la resolución del TEARC relativa a la regularización derivada del Acta de disconformidad sólo permite que se formulen pretensiones contra dicho acto y no puede pretenderse la anulación de un acto firme por consentido ya que el artículo 31 LJCA solo permite formular pretensiones en relación a los actos susceptibles de impugnación.

En consecuencia, debe declararse la inadmisibilidad del recurso en cuanto a la regularización consistente en la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios por cuanto esta cuestión fue resuelta por un Acta de conformidad que no fue objeto de impugnación en la reclamación económico administrativa interpuesta que es resuelta en la resolución del TEARC objeto de este recurso contencioso administrativo.

Por ello, al no haberse interpuesto reclamación económico administrativa contra la liquidación derivada del Acta de Conformidad, ha devenido un acto firme y consentido, por lo que debe inadmitirse el presente recurso contencioso administrativo en virtud del art 69 c) de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativo en relación a dichas actuaciones y correlativamente, debe declararse la inadmisibilidad de las pretensiones formuladas al respecto.

En virtud de lo anterior, resulta innecesario resolver la otra causa de inadmisibilidad del presente recurso jurisdiccional, planteada subsidiariamente por la demandada, consistente en que tampoco podría impugnarse la liquidación derivada del acta de conformidad por cuanto el sujeto pasivo habría admitido (en un acta de conformidad o en una declaración tributaria) que su base imponible está integrada por determinados elementos tributarios, derivados de una serie de hechos, en cuyo caso, únicamente probando que incurrió en error de hecho -lo que no ha ocurrido en este caso-, podría lograr su modificación, en virtud del art 156.5 LGT en relación al art 108.4 de la misma y el art 187 y concordantes del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de aplicación de los tributos.

En definitiva esta sentencia solo podrá entrar a resolver las alegaciones formuladas en relación con la regularización del tipo impositivo contenida en el Acta de disconformidad, relativa a la no aplicación los beneficios fiscales correspondientes a las empresas de reducida dimensión.

CUARTO.-Sobre la aplicación de los beneficios de las empresas de reducida dimensión

La cuestión que se plantea en este proceso consiste en determinar si la entidad recurrente cumple los requisitos exigidos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para aplicarle los beneficios de las empresas de reducida dimensión, lo que le es negado por el TEARC por no realizar actividad económica en base al criterio sentado por el Tribunal Económico Administrativo Central en resolución dictada en unificación de criterio RG 2398/2012, de fecha 30/095/2012.

En el supuesto particular de autos no cuestiona la parte demandada la pertenencia de la actora a un grupo de empresas, ni la existencia de actividad económica dentro del grupo de sociedades, ni la ordenación de aquellos medios materiales y personales concurrentes en el grupo (local y personal), ni la gestión del alquiler del local industrial por parte de una empresa del grupo, tampoco que el importe neto de la cifra de negocios en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros, todo ello en relación al ejercicio examinado, 2007. Solo expone que la recurrente no dispone de ninguna persona contratada, ni de cuenta de cotización en la Seguridad Social.

En cuanto a ello, hemos dicho en las sentencias números 984/2018, de 5 de diciembre, fundamento de derecho tercero, y 627/2018, de 28 de junio, fundamento de derecho cuarto, con reproducción a su vez del fundamento de derecho cuarto de la también citada sentencia número 37/2018, de 17 de enero:

CUARTO.-Pues bien, a partir de lo anterior, y remitiendo la principal cuestión aquí controvertida -esto es, el ejercicio de actividad económica o empresarial por la obligada tributaria o, por el contrario, su consideración como una mera sociedad patrimonial o de tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos- a una cuestión esencialmente fáctica que se encuentra sometida a las reglas legales distributivas de la carga probatoria que antes contenía el artículo 114 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, que ya señalaba que tanto en los procedimientos de gestión como en los de resolución de reclamaciones, en principio, y con carácter general, quien haga valer su derecho debe probar los hechos normalmente constitutivos del mismo o los hechos determinantes de su pretensión, y que actualmente contiene en similares términos el artículo 105.1 de la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT 58/2003-, tratando ello de aplicar en los procedimientos tributarios los principios generales en materia de distribución y carga de la prueba reiteradamente ya proclamados por la jurisprudencia contenciosa administrativa en el sentido que compete en todo caso a cada parte la carga procesal de probar los hechos determinantes de su pretensión ( STS, Sala 3ª de 22 de enero de 2000 ) -y recogidos actualmente en el orden procesal, con carácter general, por el artículo 217 de la vigente Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (antes artículo 1214 del Código Civil ), aunque ciertamente la exigencia a cada parte de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor puede verse matizada, e incluso alterada, aplicando los criterios de razonabilidad, normalidad y facilidad probatoria ex artículo 217.7 de la citada LEC , regla esta que permite desplazar en determinados supuestos el onus probandi a quien se encuentre en mejor disposición de acreditar el hecho o los hechos controvertidos-, visto lo actuado y probado en este proceso, resultará obligado estimar la demanda de autos y, con ella, el recurso aquí interpuesto, al haber quedado suficientemente acreditado en los autos el ejercicio por la entidad mercantil recurrente de la actividad económico controvertida.

En efecto, de una valoración conjunta de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo de autos y pruebas documentales aportadas al proceso, incluso en los términos procesales admitidos para documentos administrativos de fecha posterior a la demanda o de nueva noticia por los artículos 270 y 271 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicable en este especializado orden jurisdiccional contencioso administrativo por mandato legal coincidente de la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 4 de la LEC antes mencionada, deberá concluirse que en el presente supuesto ha quedado suficientemente acreditado que en el ejercicio de su actividad de arrendamiento de hasta 24 fincas urbanas la sociedad recurrente ejerció durante los periodos objeto de liquidación una actividad económica, sin que pueda resultar en modo alguno ajena esta resolución a lo que al respecto concluyeran ya tanto la propia administración tributaria demandada -en la Resolución de fecha 29 de octubre de 2016 de la Administración de Vía Augusta de la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), estimatoria del recurso administrativo potestativo de reposición que la misma obligada tributaria aquí recurrente interpusiera en fecha 6 de mayo de 2016 contra un anterior acuerdo liquidador del IS, ejercicio 2014, por el mismo motivo de regularización, con fundamento expreso en que 'SEGUNDO.- (...) la recurrente aporta contratos de arrendamiento así como facturas emitidas en las que se ha comprobado la efectiva repercusión de retención del 21% (...) Asimismo aporta alegaciones en el sentido de acreditar la existencia de actividad económica dentro del grupo de sociedades en el que se integra la recurrente y, en consecuencia, procede reconocer la aplicación de tipo de gravamen previsto para las sociedades de reducida dimensión. TERCERO.- Se acuerda estimar totalmente el presente recurso.' (documento 1 escrito parte actora registrado en fecha 03-03-2017)- como el Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya -en sus Acuerdos de fechas 27 de noviembre de 2015 y 11 de mayo de 2016, estimatorios de las respectivas reclamaciones económico administrativas interpuestas por otra mercantil del mismo grupo empresarial, Inmobiliaria Pintor Casas, SA, contra las correspondientes liquidaciones tributarias del IS, ejercicio 2011 y ejercicios 2008 a 2010, respectivamente, por el mismo motivo de regularización y por su falta de motivación (documentos 1 respectivos escritos parte actora registrados en este órgano judicial en fechas 15-03-2016 y 13-10-2016)-.

Lo que, a su vez, ciertamente, viene a corroborar las circunstancias de la efectiva actividad económica ejercida por la obligada tributaria recurrente durante los periodos objeto de liquidación aquí combatidos que dimanan de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo de autos y documentos acompañados a la demanda, en punto a que la sociedad mercantil recurrente Inmobiliaria Canigo, SA, integrada en el grupo empresarial denominado Grupo Meridiana junto a otras cinco sociedades mercantiles más -Edificaciones Adriano, SA, Inmobiliaria Ribasmar, SA, Construcciones Adriano, SA, Inmobiliaria Atlántida, SA e Inmobiliaria Pintor Casas, SA-, dedicadas todas ellas a la misma actividad de construcción y promoción inmobiliaria, con posterior venta y arrendamiento de viviendas y locales, y de propiedad de los dos grupos familiares identificados en la demanda, era titular a la fecha de hasta 24 fincas urbanas destinadas a arrendamiento -entre las 328 fincas urbanas destinadas a arrendamiento de titularidad de las seis sociedades de dicho grupo empresarial- (documentos 3 a 5 demanda, ramo probatorio parte actora), al tiempo que compartía con dichas sociedades del mismo grupo un local arrendado para el ejercicio de su actividad económica -sito en la Avda. Meridiana, 296, 1º 1ª, de esta capital- (documento 6 demanda, ramo probatorio parte actora) y un empleado con contratación laboral a tiempo completo de la sociedad vinculada Edificaciones Adriano, SA desde el año 1976, con quien la obligada tributaria recurrente suscribió en el año 2007 un contrato de gestión de negocio por cinco años de duración -Sr. Jeronimo- (documentos 6 a 9 alegaciones complementarias reclamación económico administrativa presentada ante el TEARC el 29-05-2013; expdte. adtvo. TEARC soporte CD, liquidación tributaria IS 2011).

QUINTO.- Por todo ello, en definitiva, y acreditado en el caso particular el cumplimiento de los requisitos normativos exigidos para la aplicación en las autoliquidaciones del IS 2008, 2009 y 2011 controvertidas de la escala reducida de gravamen establecida en el artículo 114 del TRLIS 4/2004 para las empresas de reducida dimensión, en relación con el artículo 27 de la LIRPF 35/2006, resultando improcedente la aplicación en el caso del tipo general del artículo 28 del repetido TRLIS 4/2004 aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales, se impondrá aquí la estimación del recurso y, en consecuencia, la anulación de las resoluciones económico administrativas acumuladamente recurridas en este proceso, así como la de las liquidaciones tributarias del IS de las que aquéllas traen causa, al resultar contrarias a derecho, de acuerdo con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .'

Mas recientemente, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.2919, en la sentencia nº 1406, de 19.11.2019, (rec cont 808/17) , hemos dicho:

'Con anterioridad a analizar lo que suscita el recurso se ha de resaltar que la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, realiza una nueva regulación del Impuesto sobre Sociedades y entre las novedades se encuentra la incorporación expresa a la normativa del impuesto del concepto de actividad económica. Así, su artículo 5 , bajo la rúbrica 'Concepto de actividad económica y entidad patrimonial', refiere que 'Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios', como que 'En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa'. Sin embargo, esta regulación no es de aplicación por razón temporal a las liquidaciones impugnadas.

La normativa aquí de aplicación por razón temporal viene constituida por el artículo 108 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en cuanto delimita el ámbito de aplicación del régimen de incentivos fiscales para las empresas de reducidas dimensiones a aquellas que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

Este precepto efectúa ciertas consideraciones para determinar el importe de la cifra de negocios cuando la entidad fuere de nueva creación, o cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades, pero no define su ámbito subjetivo ni delimita su aplicación únicamente a las sociedades que cumplan los requisitos establecidos en la Ley del IRPF, en cuanto tengan como objeto el arrendamiento de fincas.

Por el contrario, la Sentencia de 18 de febrero de 2015, sec. 2ª TS3ª (recurso 196/2013 ), reseña, en su FJ 8º

"Alega la entidad recurrente que se ha vulnerado el artículo 25.2 de la Ley 40/98 , pues como dicho precepto 'presume' la actividad empresarial cuando hay local dedicado a la actividad, y un trabajador encargado de esa actividad, concluye que cuando no se dan estas circunstancias no se da la actividad empresarial que las resoluciones recurridas han supuesto.

Con independencia de que el precepto invocado se integre en un bloque normativo (Renta de las Personas Físicas) distinto del aquí controvertido, no ofrece dudas que el artículo 25.2 de la Ley 40/98 tiene estructura presuntiva, lo que significa que sólo los supuestos de hecho incluidos en la presunción se ven favorecidos por la misma, lo que excluye las interpretaciones que pretende el recurrente, como son las que escapan al tenor literal de la presunción y las que exigen interpretaciones a 'sensu contrario'".

No cabe por ello denegar el régimen de beneficios fiscales para las empresas de reducida dimensión por el único suceso que, dedicándose la recurrente al arrendamiento de inmuebles, no cumpla los hechos que dan lugar en el IRPF a la presunción de desarrollar una actividad económica, que además en dicho régimen puede ser efectivamente considerada dicha actividad económica a pesar de no contar con aquellas exigencias de local y de empleado, como lo contrario, lo que afecta en todo caso a la prueba de la realidad de la actividad realizada (en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 5 de julio de 2012 TS3ª, recurso 724/2010 ).

CUARTO.-Asimismo, tal y como ha señalado esta Sala en sentencia dictada en autos nº 315/18, la STS, núm. 1114/2019, de 18 de julio (RJ 2019, 3326) examina cuál ha de ser la interpretación del concepto actividad económica de arrendamiento de bienes inmuebles durante el periodo transitorio anterior a la entrada en vigor de nueva Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades (art. 5 ), en cuanto a la determinación de los requisitos que ha de cumplir el arrendamiento de inmuebles para entender que existe actividad económica (únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa).

En lo que ahora interesa, en el fundamento de Derecho IV se delimita la cuestión casacional a si en los casos de alquiler de inmuebles, se puede entender que se realiza una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo condicionándolo a que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas .

Nos dice la Sentencia que

'A la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido, hemos de responder que ya no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, entendiendo por tal la que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, de forma que a partir de entonces sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'.

En definitiva, durante el periodo transitorio que la STS contempla no existía una habilitación legal para acudir al art. 27.2 de la Ley 35/2006 , de modo que no cabe exigir los citados requisitos para entender que estamos ante un arrendamiento de inmuebles que se realiza como actividad económica.

Como en la cuestión aquí controvertida la Administración Tributaria rechazó que el arrendamiento de bienes inmuebles se considerara una actividad económica por no reunir los requisitos del art. 27.2 de la Ley 35/2006 , es evidente que, a la vista de la interpretación que hace el Tribunal Supremo sobre la aplicación de dicho precepto al Impuesto de Sociedades (en relación al periodo transitorio, que comprende el de autos) y la falta de habilitación legal para trasladar dicho concepto de actividad económica, el recurso ha de prosperar y la liquidación ha de ser anulada en la medida en que no se acepta la deducción por reinversión ni los tipos de gravamen reducidos del artículo 108 del TRLIS al aplicar indebidamente el criterio del art. 27.2 citado.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior, procede estimar el recurso contencioso administrativo en relación a la liquidación levantada por causa de no apreciar la Administración tributaria la existencia de actividad empresarial.'

Proyectadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa resulta que la actora forma parte de un grupo empresarial en el que la gestión del alquiler del local industrial la realiza la arrendataria que también es una empresa del grupo (hecho no cuestionado por la Inspección), que dicho grupo empresarial cumple con el requisito de no superar la cifra de negocios legalmente establecida para gozar de los beneficios de reducida dimensión, que ambas entidades (arrendadora y arrendataria) tienen el mismo administrador y en ambas, coincide la mayor parte del accionariado, siendo además el contrato de alquiler indefinido.

En estas circunstancias, procede estimar el recurso contencioso administrativo y anular la resolución impugnada en tanto que no aplica el tipo de gravamen del artículo 108 del TRLIS.

ULTIMO.-Costas

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición. En este caso, dada la inadmisibilidad parcial del presente recurso , procede no imponer las costas procesales; teniendo en cuenta además la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso 'iusta causa Iitigandi', de serias dudas de derecho (conforme a jurisprudencia ya recaída en casos similares, el caso era jurídicamente dudoso - artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil-).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo número 739/18 interpuesto por la entidad mercantil Patrimonial Lambda, SA contra la resolución del TEARC de 15.12.2017 en cuanto a la impugnación de la regularización consistente en la eliminación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

2º Estimar el recurso contencioso-administrativo número 739/18 interpuesto por la entidad mercantil Patrimonial Lambda, SA contra la resolución del TEARC de 15.12.2017 en cuanto a la modificación del tipo impositivo por resultar disconforme a derecho, y, en consecuencia, Anular en este extremo dicho acuerdo económico-administrativo, así como las actuaciones de liquidación tributaria del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, de las que aquél trae causa.

3º No imponer las costas procesales.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA.

La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.