Sentencia Contencioso-Administrativo 560/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1064/2021 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 25 de febrero por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (en adelante, TEARM), por la que se solventan las reclamaciones económico-administrativas acumuladas números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 interpuestas contra los tres acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante los que se practica, a la entidad aquí recurrente, respectivamente, la liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012 y 2013, derivada del acta de disconformidad con referencia A02- NUM006, por importe total de 269.144,61 euros (222.509,44 euros de cuota (103.301,61 euros/2012 y 119.207,83 euros/2013) y 46.635,17 euros de intereses de demora); la liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2012 y 2013, derivada del acta de disconformidad con referencia A02- NUM007, por importe total de 187.691,88 euros (160.679,05 euros de cuota (95.403,11 euros/2012 y 65.275,94 euros/2013) y 27.012,83 euros de intereses de demora) y el acuerdo con referencia A51- NUM008, derivado del acta de disconformidad A02- NUM006, por el que se impone una sanción total de 111.254,73 euros (51.650,81 euros/2012 y 59.603,92 euros/2013) por las apreciadas infracciones tributarias leves consistentes en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la totalidad o parte de la deuda que debiera resultar de la correcta autoliquidación, tipificadas en el artículo 191.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) .

Se interpusieron tres reclamaciones económico-administrativas que el TEARM ha desglosado en los términos que constan en su resolución.

La cuantía del pleito fue fijada en 456.836,49 euros mediante decreto de fecha 16 de marzo de 2022.

El TEARM anula el acuerdo sancionador por defecto de motivación, por lo que, evidentemente, no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

El presente litigio trae causa de las actuaciones de comprobación e investigación incoadas el 16/10/2016, con alcance general, conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) y el artículo 178 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y Desarrollo de las normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (en adelante, RGAT) en relación con Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 y del Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 09/2012 a 12/2013.

El acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad A02- NUM007 contiene la comprobación de valores relativa a las operaciones efectuadas entre Innocean Worldwide Spain, S.L. (en adelante, INNOCEAN) y las sociedades vinculadas de automoción del Grupo Hyundai.

La liquidación provisional derivada del acta A02- NUM006 refleja las correcciones de las operaciones vinculadas, así como los restantes elementos de la regularización tributaria, que incluye la controvertida deducción de las remuneraciones del administrador.

En síntesis, la regularización tributaria comprende los siguientes ajustes:

- Se consideran no deducibles las retribuciones satisfechas en concepto de gasto de personal a D. Nemesio y a D. Rafael, porque son remuneraciones de los administradores y en los Estatutos se estipula que el cargo es gratuito.

- Se incrementa la base imponible a causa de la valoración a precios de mercado de las operaciones con entidades vinculadas, que se evalúan mediante la aplicación del método del margen neto operacional.

Por motivos que se expondrán a lo largo de la resolución, analizaremos en primer término la cuestión relativa a la deducción de las retribuciones de los miembros del Consejo de administración, pues es uno de los elementos de la regularización tributaria independiente de la valoración de las operaciones vinculadas.

Deducción retribución de los administradores

SEGUNDO. -La parte actora considera que los gastos correspondientes a la retribución de D. Nemesio y D. Rafael son deducibles porque se remuneran los servicios prestados en virtud de su relación laboral con la empresa y no como miembros del órgano de administración. Se argumenta que, por una parte, desempeñan sus funciones como miembros del Consejo de Administración, que no son remuneradas y, de otra, como empleados de la empresa bajo una relación laboral ordinaria.

En lo que hace a la deducción de gastos, el artículo 10.3 del TRLIS dispone: "En el método de estimación directa, la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas."

Además, el art. 14.1.e) del mismo texto legal, después de hacer referencia a las liberalidades, señala que serán deducibles todos aquellos gastos que se hallen correlacionados con los ingresos.

Se proclama así la correlación entre ingresos y gastos, aunque para admitir el carácter deducible de un gasto hay que cumplir el requisito de inscripción contable, exigido en el art. 19.3 del mencionado texto, que establece: "No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente."

Por último, en lo que aquí importa, el art. 133.1 de dicha Ley, relativo a las obligaciones contables, dispone: "Los sujetos pasivos de este impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rigen."

Estas normas conducen al Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, que regula las obligaciones de facturación que incumben a los empresarios y profesionales, a cuyo tenor los gastos necesarios para la obtención de los ingresos deben justificarse mediante " factura completa", la cual tiene que estar numerada y debe incluir la fecha de su expedición, nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor y del destinatario, así como la descripción de la operación y su importe.

Aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión de facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, y por su relación directa con los ingresos obtenidos, y en consecuencia, con la actividad desarrollada por la empresa, y son requisitos indispensables para poder afirmar que los bienes adquiridos o los servicios prestados se han utilizado en el desarrollo de operaciones sujetas al impuesto.

El art. 106.1 LGT establece que "en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa",y por ello el art. 108.2 de la misma Ley determina que: "para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" .

En todo caso, la valoración de la fuerza probatoria de los documentos privados que se aporten por los interesados debe realizarse al amparo de lo que dispone el art. 1227 del Código Civil, para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero.

Por último, en relación por la prueba de presunciones, el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así pues, la prueba indiciaria requiere dos elementos: que los hechos constitutivos del indicio o hecho base estén completamente acreditados y que entre tales hechos y la consecuencia extraída exista una relación lógica, entendida como elemento de racionalidad, de forma que el límite de la prueba de presunciones viene impuesto por el rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad.

De las normas y doctrina expuestas se infiere que para la deducción de un gasto no es suficiente la expedición de factura completa, la contabilización del gasto y la justificación del pago, sino que es preciso, además, que el sujeto pasivo demuestre la adquisición del bien o la prestación del servicio que motiva el pago para acreditar su afectación directa a la actividad empresarial o profesional sujeta al impuesto. En definitiva, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para probar los hechos que atribuyen carácter deducible a un gasto.

TERCERO. -Según consta en actuaciones, la entidad INNOCEAN, aquí recurrente, se constituye como sociedad unipersonal de responsabilidad limitada mediante escritura pública de fecha 24/11/2009, suscribiendo todas las participaciones sociales Innocean Worldwide Inc.

El domicilio social se establece en la avenida de Europa número 4, edificio Bruselas., Parque Empresarial La Moraleja (Alcobendas), Madrid.

Según el artículo 26 de los Estatutos, el cargo de administrador es gratuito.

En los ejercicios objeto de comprobación, el Consejo de Administración tiene la siguiente composición: D. Nemesio (Presidente), nombrado mediante escritura de fecha 20/01/2011; D. Agustín (Secretario) hasta el 30/06/2012 y D. Rafael hasta el 31/12/2013; D. Jaime (Vocal).

Constan las nóminas del Presidente, D. Nemesio, cuyo puesto de trabajo es el de Director Corporativo, con fecha de alta el 24/05/2011; así como las nóminas del Secretario, D. Rafael, quien desempeña el puesto de Chief Financial Officer con fecha de alta el 02/07/2012. Se abonan las siguientes retribuciones totales, incluyendo los costes de la Seguridad Social: 344.338,69 euros en 2012 y 397.359,44 euros en 2013.

Tanto el presidente como el secretario desempeñan estos mismos puestos en la entidad vinculada Innocean Woridwide Italy SRL, que tiene el mismo objeto social.

La Inspección admite que no tienen contratos de alta dirección y están dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, pero considera que esto no acredita si las funciones realizadas por D. Nemesio (Presidente del Consejo de administración) y por D. Rafael (Director Financiero General) son laborales o directivas.

Analizando la documentación aportada, en la que se incluye el reseñado Informe de Precios de Transferencia, la Inspección concluye que se describen funciones de alto nivel, de forma que las ejercidas por D. Nemesio y D. Rafael son funciones de representación, dirección, gestión, y supervisión de la sociedad típicas de las funciones de administrador y directiva.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, se concluye que no se puede distinguir entre el trabajo de alta dirección y los cometidos de los órganos de administración. Por tanto, prevalece la relación mercantil sobre la de carácter laboral porque ambas son incompatibles y, en este último caso, sólo se podrán percibir remuneraciones por dicha función cuando en los estatutos sociales esté previsto el carácter remunerado del cargo.

En consecuencia, la Inspección califica las retribuciones de liberalidad, por lo que no se admite su deducción.

Ciertamente, lo doctrina sentada por el Alto Tribunal supone que las funciones de dirección, representación y gestión de una sociedad corresponden a sus órganos de administración, cuyos integrantes están vinculados con la entidad por un nexo de naturaleza jurídica mercantil. Por otro lado, la relación laboral se caracteriza por las notas de ajenidad, retribución y dependencia. Por último, sólo es compatible la relación laboral con la mercantil del cargo de administrador cuando se trata de actividades diversas con funciones distintas, pues en otro caso ambas relaciones son incompatibles y prevalece la de carácter mercantil, supuesto en el que sólo se pueden percibir remuneraciones cuando está previsto en los estatutos de la sociedad. Así resulta de lo establecido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de marzo de 2010 (recurso de casación 10315/2003), en la STS de 26 de septiembre de 2013 (recurso de casación 4808/2011) y en la STS de 5 de febrero de 2015 (recurso de casación nº 2448/2013).

Esto, no obstante, la reciente STS 449/2024, de 13 de marzo (recurso de casación 9078/2022) atiende, principalmente, a la causa onerosa de las retribuciones, que impide su calificación como meras liberalidades. En este sentido, se dice lo siguiente:

"QUINTO.- (..)

7) (..) La regla, que viene establecida desde la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, aplicable desde el 1 de enero de 2015 -esto es, fuera del periodo regularizado, 2008 a 2010- aspira a satisfacer una finalidad propia de protección al accionista minoritario, a fin de garantizarle que no serán los propios administradores los que, de un modo directo o indirecto, dispongan su propia retribución, el modo de establecerla o su cuantía. Esa finalidad sirve legalmente para asegurar los derechos de los socios minoritarios (que aquí no existen) pero es indiferente desde el punto de vista de la ley fiscal y de la estructura del gasto deducible, en un contexto presidido por el resultado contable y por la exclusión de las liberalidades, que claramente son ajenas a lo percibido aquí.

En otras palabras, la razón de ser de las previsiones contenidas en los arts. 130 TRLSA y 217 TRLSC -ajenas ambas, como hemos visto, al gasto que ahora se contempla a efectos de su deducibilidad fiscal- al exigir que los estatutos deban prever el carácter retribuido del cargo de administrador, no es otra que la de proteger a los socios minoritarios de los abusos a que, eventualmente, puedan dar lugar las remuneraciones de los administradores, a fin de que tengan una información clara y precisa sobre tales pagos y su importe, evitando con ello el peligro de que los administradores puedan obrar a espaldas de los socios y cambiar por su propia decisión dicha remuneración , sin el control del accionista.

(..)

SEXTO. - Sobre la desproporción entre el eventual incumplimiento de la norma mercantil y la exclusión absoluta de toda deducción de la retribución, incluida la proveniente de la relación de alta dirección.

Por lo antes expuesto, no cabe que una presunta irregularidad mercantil -que solo admitimos ahora a efectos dialécticos- lleve a la errónea conclusión alcanzada por la Sala de instancia según la cual la falta de acuerdo de la junta general implica que las retribuciones de los administradores constituyan una liberalidad no deducible en el impuesto sobre sociedades, lo que supone una mutación no ya fiscal, ni aun mercantil, sino puramente contractual, pues la relación entre los administradores y la sociedad es onerosa y no pierde su condición de tal en ningún caso. Las retribuciones a los administradores no pueden ser forzadamente insertas en la noción de liberalidades, que ha sido ampliamente desarrollada por este Tribunal Supremo como equivalentes a actos o negocios gratuitos o lucrativos.

(..)

Por lo tanto, los arts. 130 TRLSA y 217 TRLSC deben ser interpretados, en sus exigencias tomando en consideración el caso del socio único. Por otra parte, como se afirma en el escrito de interposición, sin refutación de contrario, los intereses de la Hacienda Pública también están salvaguardados, pues se trata de remuneraciones que tributan como rendimientos del trabajo en sede de los perceptores, de suerte que la deducción fiscal del gasto para la sociedad pagadora es coherente con la consideración que a la propia Administración merece el ingreso correlativo para el perceptor, en su impuesto personal (de hecho, si fueran liberalidades y por razón del principio de regularización íntegra, no tendrían que tributar por el IRPF, aspecto éste no suficientemente justificado).

La tesis de la sentencia a quo -según aduce el recurso de casación- supone por tanto legitimar un enriquecimiento injusto de la Administración, que rechaza la deducibilidad de un gasto contabilizado, con causa onerosa y correlacionado con los ingresos, con la excusa del incumplimiento de las normas mercantiles que, además, como se ha dicho al comienzo de este apartado, ni siquiera existe. Al tiempo que la misma Administración percibe como IRPF los rendimientos obtenidos -como liberalidad- por los administradores. Nada puede ser al mismo tiempo una cosa y su contraria.

Por lo tanto, para responder a la cuestión formulada en el auto de admisión -referida temporalmente a las normas vigentes para el periodo 2008-2010-, es de destacar que las retribuciones que perciban los administradores de una entidad mercantil, que estén debidamente contabilizadas, acreditadas y previstas en los estatutos, deben ser consideradas fiscalmente deducibles con independencia de que hayan o no sido aprobadas por la Junta (pues dicho requisito no es exigido por la norma mercantil vigente en 2008-2008), o aun siéndolo, su inobservancia en el caso de una sociedad participada por un socio único no puede comportar la consideración de liberalidad del gasto ni la improcedencia de su deducibilidad.

(..)

7.- Asimismo, la sentencia 875/2023 de 27 de junio, rec. 6442/2021 aborda la denominada teoría del vínculo de manera que, como se infiere de su argumentación, el contexto mercantil en el que se desenvuelve la relación entre la sociedad y su administrador no abona la conclusión de que las retribuciones percibidas por el administrador constituyan una liberalidad no deducible. En este sentido, pusimos de manifiesto lo siguiente:

[...] SÉPTIMO. -Alguna consideración sobre la denominada teoría del vínculo y su aplicación al caso.

Conforme a esa teoría, cuando en una persona concurre la doble consideración de trabajador por cuenta ajena y administrador -así, en el caso debatido de que tenga suscrito un contrato que puede considerarse, partamos de la idea, de alta dirección (como es el caso de los dos Sres. [...]) y de manera simultánea ostente un cargo de administrador en la empresa (lo que también sucede), entonces entra en juego la llamada teoría del vínculo.

Tal doctrina, que no conoce reflejo en la legislación fiscal, despliega sus efectos en el ámbito de la relación del trabajador-administrador con la empresa, lo que impide que, en tal caso, por la naturaleza del vínculo -se hace predominar entonces la naturaleza mercantil, por superponerse a la laboral, ya que se pierde entonces la esencia de la ajenidad- la jurisdicción social no sería competente para conocer de los conflictos suscitados en el seno de esa relación. La competencia recaería en la jurisdicción mercantil.

Ahora bien, al margen de toda otra consideración, no parece que tal doctrina afecte a nuestro caso. Aun admitiendo la teoría del vínculo, o el predominio de la vertiente mercantil sobre la laboral, la retribución que nos ocupa no será - nunca- una liberalidad no deducible si es real, efectiva, probada, contabilizada y onerosa. Así lo hemos dicho reiteradamente y hemos de mantenerlo.

Habría de preguntarse, atendida esa especie de absorción normativa, qué sucedería si el cargo de administrador fuera previsto estatutariamente como gratuito.En tal caso, no parece lógico que la parte de la retribución que percibiría el administrador como trabajador -y que sería además objeto de retención- no pudiera ser deducida por la empresa pagadora. Quiere ello decir que la consecuencia basada en la llamada teoría del vínculo, que despliega sus efectos en el seno de la relación interna o intrasocietaria, llevada al terreno de lo tributario que aquí nos ocupa, conduciría a un resultado totalmente absurdo si no se aplica con prudencia y cautela, examinando las peculiaridades de cada caso, operación que no se ha realizado aquí.

(...)

Aplicada al caso que nos ocupa, que discurre obviamente en materia fiscal, no laboral, la jurisprudencia del TJUE supone que aunque a efectos mercantiles fuese de aplicación la teoría del vínculo, no cabe negar la deducibilidad de las remuneraciones satisfechas a un trabajador ni hacer de peor condición a éste o a su empresa pagadora por el mero hecho de formar parte aquél, también, del órgano de administración,siempre que como se ha señalado en los apartados previos -es de repetir de nuevo- que dichas remuneraciones estén acreditadas, previstas en los estatutos,contabilizadas, siendo además nítido que están correlacionadas con los ingresos, circunstancias todas estas predicables de las retribuciones a las que se refiere la controversia que nos ocupa.

La postura maximalista en que se funda la sentencia impugnada infringe el Derecho de la UE ya que, como hemos dicho, hace de peor condición a trabajadores que forman parte del órgano de administración de las empresas que los contratan que a aquellos que no acceden a dicho órgano y a las propias empresas empleadoras. Así, en el caso de los segundos, de los trabajadores estrictamente tales, no se cuestiona la deducibilidad del gasto en que consiste su retribución, mientras que en el primero de ellos -como administradores- se rechaza, a pesar de no existir ninguna diferencia que legitime dicho trato conforme a la referida jurisprudencia del TJUE y de que los señores en cuestión cobraban lo mismo antes y después de acceder al consejo.

Se podrá discutir la teoría del vínculo para considerar que la relación que les une a la compañía es de carácter mercantil, pero desde luego, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, no se les podrá hacer de peor condición que a los trabajadores que no forman parte del órgano de administración, ni a las empresas que los contratan, a las que en todo caso debe permitírseles deducir la remuneración que les satisfacen. Para salir al paso de que la doctrina del TJUE no es aplicable ratione materiae al caso debatido, lo que puede establecerse es que se hace eco de la existencia y posibilidad legal del doble vínculo entre el administrador que también es trabajador -lo fuera común u ordinario, lo fuera bajo contrato de alta dirección-, lo que desvirtúa la exclusividad del vínculo único, base argumental de la decisión adoptada.

Por tanto, también por esta razón, debemos estimar este recurso de casación y admitir la deducibilidad de las retribuciones controvertidas."

CUARTO. -Sentado lo anterior, en el caso de autos la Inspección admite que los dos empleados cotizan a la Seguridad Social y tienen contratos de trabajo, figurando en el registro de trabajadores desplazados. Tampoco se discute la existencia de las retribuciones y su abono mediante las correspondientes nóminas, todo lo cual está debidamente contabilizado.

Por consiguiente, aplicando la más reciente jurisprudencia, ya expuesta, aunque D. Nemesio y D. Rafael forman parte del Consejo de Administración, la gratuidad del cargo - establecida en los Estatutos - no permite calificar sus retribuciones como meras liberalidades, pues es evidente que tienen una causa onerosa, que no es otra que el desempeño de funciones para la empresa que, además, están correlacionadas con la obtención de ingresos.

En consecuencia, con independencia de sus funciones de carácter mercantil como miembros del Consejo de Administración, y sin perjuicio de que la teoría del vínculo ya expuesta nos condujese a apreciar que prevalece el vínculo mercantil sobre el laboral, es lo cierto que se abonan unas remuneraciones que tienen la consideración de rendimientos del trabajo para sus perceptores en virtud de los respectivos contratos de trabajo, figurando de alta en la Seguridad Social, ello por unas funciones que redundan en beneficio de la empresa, reportándole un valor añadido al propio de los cargos de administración.

Así las cosas, es obligado reconocer el carácter deducible de las retribuciones como gastos asumidos por la sociedad para la generación de ingresos, estimando en este extremo las alegaciones de la parte actora, con la consiguiente anulación de los actos administrativos en la parte relativa a esta cuestión.

QUINTO. -En lo que hace a la problemática de las operaciones vinculadas, hemos de traer a colación el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS), que regula las operaciones vinculadas en los siguientes términos:

"1.

1.º Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderaŽ por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.

2.º La Administración tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuará, en su caso, las correcciones valorativas que procedan respecto de las operaciones sujetas a este Impuesto, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes que no hubieran sido valoradas por su valor normal de mercado, con la documentación aportada por el sujeto pasivo y los datos e información de que disponga. La Administración tributaria quedará vinculada por dicho valor en relación con el resto de personas o entidades vinculadas.

La valoración administrativa no determinaraŽ la tributación por este Impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las personas o entidades que la hubieran realizado. Para efectuar la comparación se tendraŽ en cuenta aquella parte de la renta que no se integre en la base imponible por resultar de aplicación algún método de estimación objetiva.

2.Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente.

Dicha documentación no será exigible a las personas o entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo sea inferior a diez millones de euros, siempre que el total de las operaciones realizadas en dicho período con personas o entidades vinculadas no supere el importe conjunto de 100.000 euros de valor de mercado. Para determinar el importe neto de la cifra de negocios se tendrán en consideración los criterios establecidos en el artículo 108 de esta Ley. No obstante, deberán documentarse en todo caso las operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que residan en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que las operaciones responden a motivos económicos válidos y que esas personas o entidades realizan actividades económicas.

3.Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

b) Una entidad y sus consejeros o administradores.

c) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores. (...)".

e) Una entidad y los socios o partícipes de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

(...)

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 por ciento o al 1 por 100 si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.

(...)

4.

1.º Para la determinación del valor normal de mercado se aplicará alguno de los siguientes métodos:

a) Método del precio libre comparable, por el que se compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de caracteriŽsticas similares en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

b) Método del coste incrementado, por el que se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

c) Método del precio de reventa, por el que se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

2.º Cuando debido a la complejidad o a la información relativa a las operaciones no puedan aplicarse adecuadamente los métodos anteriores, se podrán aplicar los siguientes métodos para determinar el valor de mercado de la operación:

a) Método de la distribución del resultado, por el que se asigna a cada persona o entidad vinculada que realice de forma conjunta una o varias operaciones la parte del resultado común derivado de dicha operación u operaciones, en función de un criterio que refleje adecuadamente las condiciones que habrían suscrito personas o entidades independientes en circunstancias similares.

b) Método del margen neto del conjunto de operaciones, por el que se atribuye a las operaciones realizadas con una persona o entidad vinculada el resultado neto, calculado sobre costes, ventas o la magnitud que resulte más adecuada en función de las características de las operaciones, que el contribuyente o, en su caso, terceros habrían obtenido en operaciones idénticas o similares realizadas entre partes independientes, efectuando, cuando sea preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de las operaciones.

5.La deducción de los gastos en concepto de servicios entre entidades vinculadas, valorados de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, estará condicionada a que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario.

Cuando se trate de servicios prestados conjuntamente en favor de varias personas o entidades vinculadas, y siempre que no fuera posible la individualización del servicio recibido o la cuantificación de los elementos determinantes de su remuneración, será posible distribuir la contraprestación total entre las personas o entidades beneficiarias de acuerdo con unas reglas de reparto que atiendan a criterios de racionalidad. Se entenderá cumplido este criterio cuando el método aplicado tenga en cuenta, además de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que éste se preste, los beneficios obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias.

(...)

8.En aquellas operaciones en las cuales el valor convenido sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia.

En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o, con carácter general, de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad. (..)"

SEXTO. -INNOCEAN pertenece al Grupo de automoción Hyundai, fabricante de los vehículos Hyundai y KIA. Dentro de este Grupo existe un Subgrupo (Innocean) que se dedica a la prestación de servicios de publicidad, marketing y relaciones públicas al Grupo de Automoción a nivel mundial. Su cabecera es Innocean Worldwide Inc., entidad residente en Seúl (Corea del Sur) que posee el 100 % de las participaciones de la sociedad española (INNOCEAN), la cual está matriculada en el epígrafe del IAE 844, Servicios de publicidad y relaciones públicas, y se encarga de la gestión íntegra de los servicios publicitarios y de relaciones públicas en España. Sus principales clientes son Hyundai Motor España, S.L. y Kia Motors Iberia, S.L., ambos miembros del grupo Hyundai y entidades vinculadas.

INNOCEAN realiza para estas dos empresas vinculadas, Hyundai Motor España, S.L. (HYUNDAI) y Kia Motors Iberia, S.L. (KIA), una actividad de marketing, comunicación, y publicidad en su beneficio, prestando también otros servicios que, en ocasiones, exceden del ámbito publicitario estricto (por ejemplo, la organización de un evento consistente en una convención anual con todos los concesionarios de KIA para ver el cumplimiento de objetivos y repasar las estrategias de la compañía).

En esencia, los contratos suscritos con sus dos principales clientes son iguales. Se realiza una actividad de marketing, comunicación y publicidad, en concreto:

- Estrategia de comunicación de marca y productos

- Desarrollo creativo ATL: a. (medios tradicionales: TV, prensa, radio, outdoor); b. BTL: (promociones, puntos de venta, eventos); y c. Online

- Servicios de producción

- Servicios de gestión de Medios.

- Asesoramiento de marketing

En general, se reembolsan los costes en que se ha incurrido; se facturan los costes de producción, los de contratación de medios y de organización de eventos y los "out of pocket expenses" (previa aprobación).

Además del reembolso de costes, se pagan dos comisiones del 11 %:

- Los servicios de gestión de medios tienen una comisión del 11% sobre el coste bruto de medios.

- La organización de eventos tiene una comisión de un 11% sobre el coste bruto de BTL.

En la fijación de precios se tienen en cuenta los descuentos y rappels recibidos de proveedores.

INNOCEAN factura a sus dos sociedades vinculadas según los parámetros anteriores. Es decir, HYUNDAI y KIA le reembolsan los costes en los que incurre en su actividad publicitaria, por lo que en su contabilidad aparecen las mismas partidas en las cuentas de gastos e ingresos. Según lo expuesto, sólo parte de la actividad que realiza para las dos sociedades vinculadas genera comisiones sobre el coste bruto de medios, en concreto, los servicios de gestión de medios y la organización de eventos, que tienen una comisión del 11% (aunque existen especialidades).

Con este esquema, en el que la mayor parte de los costes son recuperables, el Informe de Precios de Transferencia elaborado por INNOCEAN no se centra en analizar, por ejemplo, si la comisión del 11 % de actividades BTL (promociones, puntos de venta, eventos) o si la comisión de los servicios de producción del 0% son ajustadas a mercado, sino que la valoración de las operaciones vinculadas que realiza dicho Informe de precios de transferencia se fundamenta en los siguientes datos:

1.- A efectos de la valoración de las operaciones vinculadas se analiza la actividad de INNOCEAN en su conjunto, como entidad prestadora de servicios publicitarios, al considerar que asume la totalidad de las funciones en cada una de las etapas de la cadena de valor del negocio publicitario empleando para ello todos sus activos. En consecuencia, se califica como un proveedor integral de servicios publicitarios a las sociedades KIA e HYUNDAI.

2.- En la medida en que INNOCEAN centra su actividad en sus dos clientes principales, tiene un riesgo de mercado poco elevado con escaso peligro por créditos comerciales fallidos y porque no asume los riesgos asociados al tipo de cambio, ya que realiza las operaciones en euros.

3.- INNOCEAN no presta servicios publicitarios equiparables a entidades independientes, por lo que no se aplica el método del precio libre comparable para valorar las operaciones vinculadas.

Tampoco se consideran procedentes los siguientes métodos:

- El precio de reventa, que se aplica normalmente para analizar la distribución, comercio y operaciones de ventas.

- El método del coste incrementado, que se emplea generalmente en operaciones de fabricación, ensamblaje, por lo que no resulta apropiado.

- El método de la distribución del resultado de la operación, ya que considera que la operación de reparto resultaría extensa y bastante compleja.

4.- Descartados los métodos anteriores, se aplica el del margen neto del conjunto de operaciones porque como las transacciones analizadas consisten en la prestación de servicios publicitarios plenos, en los que los costes tienen una relevancia fundamental en la fijación del precio del servicio, se considera que el indicador de beneficios más adecuado para analizar la rentabilidad es el porcentaje que resulta del cociente entre el resultado de explotación y el total de costes.

5.- Para determinar la rentabilidad - margen neto sobre costes totales - obtenida por INNOCEAN en sus operaciones con entidades vinculadas, se acude a comparables externos: la base datos SABI ®24 que contiene información sobre más de 190.000 empresas españolas, en la que se seleccionan compañías clasificadas con los siguientes códigos CNAE: 7311 Agencias de publicidad y 7312 Servicios de representación de medios de comunicación. Se excluyen las sociedades inactivas, aquéllas cuyos ingresos de explotación son inferiores a 1 millón de euros y aquéllas en las que algún accionista o partícipe posea un porcentaje de participación igual o superior al 25 % del capital social, siempre que pertenecieran a los sectores indicados.

6.- Con la aplicación de estos criterios se identifican 368 compañías. Se aplican filtros para rechazar las compañías cuya descripción del negocio no se refiriera a la actividad publicitaria o que incluyera otro tipo de actividades; las entidades cuyo perfil funcional difiere del de un proveedor integral de servicios; las sociedades cuyos servicios no fueran comparables al de INNOCEAN o fueran excesivamente específicos, así como las compañías que pertenecen a un Grupo y otras que no ofrecían suficiente información.

7.- Como la búsqueda anterior se refería al periodo 2008 a 2010, se actualizan los resultados para calcular los márgenes netos obtenidos por las entidades comparables en el periodo comprendido entre 2010 - 2012, para el ejercicio 2012, y 2011 - 2013, para el ejercicio 2013.

8. Se obtiene el siguiente margen neto sobre costes totales: 0,10 % en el ejercicio 2012 (el rango intercuartílico obtenido para el periodo analizado oscila entre el -1,51% y el 1,16 %); y 0,14 % en el ejercicio 2013 (el rango intercuartílico obtenido para el periodo analizado oscila entre entre el -5,80% y el 0,73%).

Así, en el Informe elaborado por INNOCEAN se concluye que la valoración de las operaciones vinculadas se ajusta a los precios de mercado que se fijarían entre terceros independientes.

SÉPTIMO. -Sentado lo anterior, la Inspección considera que existe una cierta desconexión entre los servicios que presta INNOCEAN y la valoración de las operaciones vinculadas que resulta del Informe de Precios de Transferencia expuesto en el Fundamento anterior en el que, según se ha analizado, se utiliza un enfoque global aplicando como método de valoración el del margen neto del conjunto de operaciones.

En todo caso, la Inspección admite la aplicación de dicho método; considera que el Informe no valora si los precios que INNOCEAN factura a las compañías vinculadas KIA e HYUNDAI son según mercado, sino que justifica a posteriori que las operaciones se han realizado a precio de mercado porque la rentabilidad global que obtiene INNOCEAN de sus clientes se sitúa dentro del rango intercuartílico calculado para las sociedades seleccionadas y los periodos comprobados.

Por eso aprecia que no hay conexión entre la primera parte del Informe, en la que se explican con detalle los costes que se reembolsan y los que se reintegran con comisión, y la segunda parte, en la que el análisis de los resultados de las compañías comparables se limita a argumentar que la rentabilidad que obtiene INNOCEAN está en línea con la que tendrían terceros independientes porque su margen neto sobre costes totales es de 0,10 % en el ejercicio 2012 y el rango intercuartílico obtenido para el periodo analizado oscila entre el -1,51% y el 1,16 %, y es de 0,14 % en el ejercicio 2013, y el rango intercuartílico obtenido para el periodo analizado oscila entre entre el -5,80% y el 0,73%.

Incluso admitiendo la procedencia del método propuesto por el obligado tributario, la Inspección tiene en cuenta que la muestra de las compañías comparables incluye también la selección de las que sólo dan pérdidas en alguno de los tres ejercicios considerados y algunas cuyo resultado medio ponderado en los tres ejercicios es negativo. Esta inclusión no se estima razonable porque lNNOCEAN presenta un riesgo muy reducido, tal como se reconoce en el propio Informe de Precios de Transferencia en los términos ya indicados. A lo que se añade que, incluso desde la perspectiva de la actuación del Grupo Mundial, carecería de sentido que su empresa publicitaria actuase con pérdidas, porque en tal caso sería preferibles subcontratar los servicios de publicidad de un tercero.

Es por ello que la Inspección modifica los términos del Informe de Precios de Transferencia en el sentido de excluir de la muestra de comparables aquellas sociedades en las que la media de los tres ejercicios es negativa, resultando así que el rango intercuatílico de márgenes de mercado obtenido por compañías comparables para el periodo analizado oscilaría entre 0,95 % y 2,10 % en el ejercicio 2012, siendo la mediana el 1,14 %, y entre 0,66% y 1,36 % en el ejercicio 2013, siendo la mediana el 0,92 %. Por tanto, las operaciones no se han valorado según mercado y, aplicando los valores de la mediana, la Inspección calcula los respectivos incrementos de base en los ejercicios sujetos a comprobación.

OCTAVO. -La normativa expuesta en Fundamentos anteriores evidencia la vinculación entre INNOCEAN y sus dos clientes, Hyundai Motor España, S.L. y Kia Motors Iberia, S.L.que, además, no se discute.

Tal como se ha indicado, para justificar que se han valorado las operaciones vinculadas a precio de mercado, INNOCEAN presenta un Informe de Precios de Transferencia en el que se descarta la aplicación del método del precio libre comparable (porque no se prestan servicios para terceras entidades independientes) así como la del precio de reventa, el método del coste incrementado y el de la distribución del resultado de la operación. Se aplica el método del margen neto del conjunto de operaciones, arrojando un resultado que, según la actora, acredita que las operaciones vinculadas se han valorado según mercado.

La Inspección admite dicho método, pero introduce unas modificaciones en su aplicación al estimar que no es razonable incluir, entre las sociedades comparables seleccionadas, aquéllas que arrojan un resultado medio ponderado negativo en los tres ejercicios comprobados.

Es por ello que se excluyen de la muestra las empresas que arrojan un resultado medio ponderado negativo en los tres ejercicios comprobados, lo que supone la rectificación de los rangos intercuatílicos de márgenes de mercado obtenido por las compañías comparables, que pasan a ser:

- en 2012, entre 0,95 % y 2,10 %, en lugar de entre -1,51% y el 1,16 %.

- en 2013, entre 0,66 % y 1,36 %, en vez de entre -5,80% y el 0,73%.

Estos datos suponen que los resultados de INNOCEAN ya no se ajustan al precio de mercado pues en el año 2012 se declara un rendimiento de explotación de 28.984,88 euros, que supone un margen neto sobre costes totales del 0,10 % (que debería estar entre entre el 0,95 % y 2,10 %) y, en el ejercicio 2013, se consigna un rendimiento de 40.056,00 euros, que supone un margen neto sobre costes totales del 0,14 % (que debería estar entre el 0,66 % y 1,36 %).

En consecuencia, es necesario corregir los rendimientos declarados para que se ajusten al valor de mercado y, por ello, la Inspección aplica la mediana de los datos obtenidos para calcular el margen neto sobre costes totales de cada uno de los ejercicios, lo que supone un porcentaje de 1,14 % en 2012 y del 0,92 % en 2013. A su vez, ello implica unos rendimientos de explotación de 346.995,35 euros y 257.642,48 euros en 2012 y 2013, respectivamente.

Cuanto antecede evidencia que, contrariamente a lo postulado por la actora, la Inspección sí ha valorado según mercado las operaciones vinculadas. Precisamente lo ha hecho aplicando el mismo método que propuso en su Informe la parte actora, si bien ha eliminado de la muestra de compañías comparables las que tenían un resultado medio ponderado negativo en los tres ejercicios comprobados.

NOVENO.-En el escrito de demanda se acepta que la regularización de las entidades vinculadas se producirá una vez que sea firme la liquidación practicada a INNOCEAN, imputándolo al último periodo impositivo cuyo plazo de declaración e ingreso hubiera finalizado en el momento en que se produzca tal firmeza, tal como se indica en la página 34 del acuerdo de liquidación, en donde se dice: "El artículo 16.9 de la LIS y el artículo 21 nº 4 del Reglamento del I.S. hace referencia al procedimiento a seguir en relación con las demás personas o entidades vinculadas exigiendo que la liquidación practicada a la sociedad comprobada adquiera firmeza, momento en que se regularizará las demás personas o entidades vinculadas mediante la práctica de una liquidación correspondiente al último período impositivo cuyo plazo de declaración e ingreso hubiera finalizado en el momento en que se produjera tal firmeza."

Esto, no obstante, se aduce que no se facilita información suficiente para realizar el ajuste bilateral en su momento, porque no se especifica cuál es el nuevo valor de las operaciones vinculadas o cómo debe distribuirse este nuevo margen entre las prestaciones de servicios realizadas.

Sus alegaciones deben ser desestimadas. Con la remisión a la normativa aplicable se está indicando cómo se regularizará en las entidades vinculadas la diferencia entre el valor convenido y el valor normal de mercado de las operaciones vinculadas. Y, según se ha expuesto, el nuevo valor de las operaciones vinculadas sí ha sido determinado por la Inspección, justamente mediante la aplicación del método del margen neto del conjunto de operaciones que había sido previamente elegido por el propio contribuyente en el Informe de Precios de Transferencia elaborado para justificar que se habían valorado a precio de mercado dichas operaciones.

Por lo demás, la regularización de las entidades vinculadas sólo puede practicarse una vez que sea firme la de INNOCEAN, entidad aquí recurrente, pues no se han llevado a cabo actuaciones paralelas con dichas entidades vinculadas.

Así resulta de la jurisprudencia recaída sobre la materia. El primer hito sobre esta cuestión debe situarse en la STS de fecha 15 de octubre de 2020 (recurso de casación 437/2018) en la que, interpretando el artículo 16.9. 3º del TRLIS y el artículo 21.4, primer párrafo, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, el Alto Tribunal declara que "para que la Administración tributaria pueda regularizar la situación de las personas o entidades vinculadas al obligado tributario, es necesario que la liquidación practicada a éste haya adquirido firmeza".

Para llegar a tal conclusión razona lo siguiente:

"En el presente caso no nos encontramos con una regularización de la renta del recurrente modificando el valor de mercado anterior a la liquidación por este concepto en el Impuesto de Sociedades. Sino ante una regularización derivada de la liquidación del Impuesto del Impuesto de Sociedades, y en este caso es evidente que las normas concernidas, el artículo 16.9.3º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y del artículo 21.4 , primer párrafo, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, exigen que para que la Administración tributaria pueda regularizar la situación de las personas o entidades vinculadas al obligado tributario, es necesario que la liquidación practicada a éste haya adquirido firmeza. La interpretación literal del precepto no deja lugar a dudas, no siendo de admitir la petición subsidiaria que hace el Abogado del Estado de que por firmeza de la liquidación en la que se modifica el valor de la operación vinculada, se refiera exclusivamente a la vía administrativa, pues ni ello se deriva de norma alguna, ni coincide con lo que se entiende por firmeza del acto. "

En el caso examinado en la precitada STS, la valoración según mercado se hizo en sede de la sociedad, practicándose el ajuste primario, y antes de que la liquidación practicada a la sociedad hubiera adquirido firmeza, se dictó el acuerdo de liquidación en concepto de IRPF del mismo ejercicio fiscal, practicándose el ajuste bilateral (secundario).

En aplicación de dicha doctrina, el Tribunal Supremo anuló la liquidación dictada por el IRPF, puesto que no podía practicarse hasta que la del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo seno se realizó la valoración de la operación vinculada, hubiera adquirido firmeza. Y ello por cuanto sólo a partir de ese momento la Administración podía regularizar la situación tributaria de las demás personas o entidades vinculadas conforme al valor comprobado y firme.

Posteriormente, la STS 1343/2023, de 27 de octubre (recurso de casación 3445/2022), reiterando una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la interpretación de los artículos 16.9 del TRLIS y 21 del RIS, concluye que el requisito de la firmeza de la liquidación no es exigible cuando la Administración ha seguido sendos procedimientos de regularización simultáneamente, uno en sede de la sociedad vinculada, por el Impuesto sobre Sociedades, y otro por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas respecto al socio, por los mismos ejercicios fiscales o, en este caso, en sede del Impuesto sobre Sociedades de las respectivas entidades vinculadas.

DÉCIMO. -Sentado lo anterior, las correcciones introducidas por la Inspección son la piedra angular de la controversia.

En relación con dichas modificaciones, las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE citadas por la parte actora previenen en el Apartado A.7. del Capítulo III, subapartados 3.64 y 3.65, lo siguiente:

"3.64. Una empresa independiente no persistiría en el ejercicio de actividades generadoras de pérdidas a menos que tuviera unas expectativas razonables de beneficios futuros. Véanse los párrafos 1.129 a 1.131. En concreto, no suele esperarse de las funciones simples o que conllevan un riesgo bajo que generen pérdidas en un largo período de tiempo. Sin embargo, esto no significa que las operaciones que generan pérdidas nunca puedan ser comparables. En términos generales, debe utilizarse toda la información pertinente y no debe existir una regla prevalente sobre la inclusión o exclusión de los comparables que reflejan pérdidas.

Naturalmente, serán los hechos y circunstancias de la sociedad los que determinen su condición de comparable, y no su resultado financiero.

3.65. En términos generales, una operación no vinculada deficitaria debe inducir a un análisis más exhaustivo a fin de determinar si puede utilizarse o no como comparable. Las circunstancias en las que deben excluirse las operaciones o las empresas deficitarias de la lista de comparables comprenden casos en los que las pérdidas no reflejan las condiciones de actividad normales y en las que las pérdidas incurridas por terceros reflejan un nivel de riesgo no comparable al asumido por el contribuyente en sus operaciones vinculadas. Sin embargo, los comparables que reflejan pérdidas y que satisfacen el análisis de comparabilidad no deben rechazarse por el único motivo de sufrir pérdidas."

En consecuencia, si bien el mero hecho de que una empresa refleje pérdidas no supone, necesariamente, que no sea apta como comparable, han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso mediante el pertinente análisis.

Es evidente que no existe un riego cero en la actividad de INNOCEAN, pues el mismo es inherente a la naturaleza del desarrollo empresarial. Al analizar el riesgo de mercado, en el tan mentado Informe de Precios de Transferencia se indica que, "en la medida en que IWS centra su actividad en sus dos clientes principales, este riesgo es poco elevado"y la referencia que se hace a la situación global de crisis económica se proyecta sobre los ingresos futuros.

En cuanto al riesgo de crédito/impago, se concluye asimismo que "Cabe precisar que IWS se encuentra poco expuesta a posibles riesgos por créditos comerciales fallidos dada la concentración de su actividad en sus dos clientes principales: Hyundai y KIA."

En relación con el riesgo de tipo de cambio se dice: "En la medida en que la mayor parte de las operaciones llevadas a cabo por IWS se realizan en euros, la Compañía no asume este riesgo."

Teniendo en cuenta este análisis de riesgo, que hace la propia contribuyente, la Inspección no considera razonable la inclusión, como comparables, de sociedades que arrojan un resultado medio ponderado negativo en los tres ejercicios comprobados.

Pues bien, la Sala no coincide con las conclusiones de la Inspección porque dicha exclusión, que altera sustancialmente el resultado, no está debidamente justificada pues a tales efectos es insuficiente la remisión a las valoraciones del riesgo incluidas en el Informe de Precios de Transferencia. Ello por cuanto dicho Informe, notablemente completo, también analiza las circunstancias del mercado que abogan por la inclusión de todo tipo de comparables para obtener una imagen fidedigna, sin que las consideraciones de la Inspección sobre los márgenes de beneficio de la actora fundamenten la exclusión de las sociedades que tienen un resultado medio ponderado negativo en los tres ejercicios comprobados.

En suma, la Sala considera que la exclusión no es razonable porque no está debidamente motivada.

A lo que cabe añadir que, tal como postula la recurrente, si se admite dicha exclusión para eliminar supuestos defectos en la comparabilidad, entonces no puede aplicarse la mediana de los resultados obtenidos, tal como hace la Inspección, porque el subapartado 3.62 del Apartado A7 del Capítulo III de las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE establece:

"3.62. Para determinar este punto, cuando el rango comprende resultados muy fiables y relativamente iguales, puede argumentarse que cualquiera de ellos satisface el principio de plena competencia. Cuando persistan algunos defectos en la comparabilidad, como se vio en el párrafo 3,57, podría ser conveniente utilizar medidas de tendencia central que permitan determinar este punto (por ejemplo, la mediana. la media o la media ponderada. dependiendo de las características específicas de los datos) a fin de minimizar el riesgo de error provocado por defectos en la comparabilidad que persistan pero que no se conocen o no pueden cuantificarse."

En definitiva, las alegaciones de la actora han de ser estimadas, lo que conlleva la anulación de la regularización tributaria también en este extremo y, en consecuencia, la estimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.-El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción aplicable ratione temporis,dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso se imponen a la Administración demandada las costas causadas en la presente instancia, en atención a la estimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 2.000 euros - más IVA, si resultara procedente - como importe máximo en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución