Sentencia Contencioso-Administrativo 395/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2180/2023 de 25 de febrero del 2026

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Grouzrestauracion S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda manifestó que pretende demostrar que cumple los requisitos para obtener la ayuda directa para mantener la solvencia empresarial, en una cuantía superior a los 4.000 euros que le han sido concedidos.

3. En particular, explica que encaja en el concepto "grupo consolidado", conforme lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2021.

4. De esta forma, cumple con los requisitos para ser persona beneficiaria según la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas excepcionales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID19. Que se cumple con el requisito del art. 4 y, que se presentó la solicitud en plazo, en tanto que finalizaba en fecha 30 de junio de 2021.

5. Y, su la Orden EMT/59/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 podía afectar a la cuantía de la subvención que según el Real Decreto Ley 5/2021, correspondía a los grupos consolidados por el hecho de haberse realizado una modificación estructural sin transcendencia bajo la perspectiva de los perjuicios padecidos. De forma, que el art. 5 letra g) no es de aplicación a los grupos consolidados, que rigen por los apartados a), b) y c) y, si lo fuera, no sería legal, en tanto que se desnaturaliza la finalidad perseguida con la subvención.

6. Que la sociedad Gruogrouz S.L. en 2019 estaba participada por doña Enma y don David, teniendo participaciones equivalentes a la mitad de su capital social. Que en el año 2019 tenía como actividad principal la puesta en marcha y explotación de establecimientos de dedicados a la restauración.

7. En el año 2019 contaba con cinco establecimientos, todos en régimen de franquicia, "La Tagliatella" o "Udon", a excepción de "Lux&Burg".

8. Que en el año 2020, se reorganizaron los negocios, de forma que en fecha 18 de agosto de 2020 se escendió parcialmente la mercantil, manteniendo uno de los negocios en la propia Gougruouz y traspasando el resto como unidades económicas independentes a tres sociedades de nueva creación y, a Inédita Blue, de forma que cada negocio se gestiona por una sociedad diferente. Las mercantiles son: Gougrouz, Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon e Inédita Blue, en lo sucesivo las "Sociedades Participantes en la Escisión Parcial".

9. Conforme a los arts. 70 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y, salvo el negocio de la Tagliatella Sabadell que se mantuvo en Gougruoz, los negocios restantes se traspasaron en bloque y, por sucesión universal a las respectivas sociedades. Se aporta documento 3, escritura de elevación a público de los acuerdos de Escisión Parcial.

10. Como consecuencia de la Escisión Parcial y en aplicación de la LME cada uno de los socios recibió la mitad de las participaciones en las que se divide el capital social de Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon, manteniendo igual participación en Gougruoz e Inédita Blue.

11. De esta forma, tras la escisión parcial los socios seguían siendo los únicos dueños de los negocios, participando en el capital social de las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, titulares de los mismos, en la misma proporción, el 50 % la señora Enma y 50 % el señor David, al igual que antes. Que los negocios disponían de los mismos activos, personal y relaciones contractuales. Que seguían explotándose en los mismos locales. Que realizan la misma actividad y, no se aportó a ninguna mercantil actividad, negocio, empresa o socio distinto.

12. Con la intención de funcionar como un grupo de consolidación fiscal, el 5 de noviembre de 2020, los Socios aportaron las participaciones de su propiedad sobre las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, a una sociedad de nueva creación denominada Grouz Restauración, S.L., con domicilio social en Cataluña, recibiendo a cambio cada uno de ellos el 50 % de las participaciones sociales en que se divide el capital social de esta última, pasando Grouz Restauración a ser titular de las sociedades participantes en la escisión parcial. Los socios siguen siendo los únicos dueños de los negocios al 50 %.

13. Consecuencia de lo anterior, Grouz Restauración es una sociedad holding, cuya actividad es la gestión de sus participaciones en las sociedades Grupo Grouz Restauración que es sociedad dominante. Los negocios son los mismos ya creados por Gougrouz, que siguen explotándose en los mismos locales. Todas las sociedades desarrollan la misma actividad y, no se incorporó ningún tipo de actividad, negocio, empresa o socio distinto. Se aporta como documento 4, escritura de constitución de Grouz Restauración.

14. La mercantil Grouzrestaracion S.L. presentó en fecha 21 de junio de 2021 formulario de solicitud de las "ayudas extraordinarias directas de soporte a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia COVID-19, convocadas por el Departament d?Empresa i Treball.

15. El Departament d?Empresa i Treball realizó las pertienentes ante la Agencia Tributaria, constantando que Grouzrestaracion S.L., no había declarado beneficios durante el año 2019. Como consecuencia de ello, el cálculo realizado para conceder la ayuda arroja la cifra de 4.000 euros.

16. Que en fecha 29 de octubre se dictó resolución del Secretari d?Empresa i Competitividad de otorgamiento parcial de la ayuda por importe de 4.000 euros, lo que no es proporcional a la envergadura de la empresa y, los beneficios declarados en 2019, ni a los perjuicios padecidos.

17. Que se interpuso recurso de alzada en el que se justificaba la preexistencia de la mercantil, recurso desestimado por resolución de 21 de junio de 2023 argumentando que en la solicitud no se toman como referencia los datos facilitados como grupo consolidado, sino los que se corresponden a la entidad objeto de esta solicitud.

18. Consecuentemente, no se tiene en cuenta que la entidad es un grupo consolidado, sucesor de la mercantil Gougrouz S.L. y, que la subvención se solicitó como ayuda a empresa de nueva creación en el año 2020.

19. Sobre las bases de la convocatoria, en el grupo de empresas Grouzrestauración S.L. concurren todos los requisitos exigibles para obtener la ayuda de solvencia a los que se refiere el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo. Cumple con la Orden 127/2021, de 14 de junio y, con los requisitos de la base reguladora Orden EMT/159/2021.

20. Que la actividad que desarrolla Grouzrestauración S.L. y todas las sociedades de su grupo consolidado es la de "restaurantes y establecimientos de comidas". Que se presentó en tiempo y forma el formulario de inscripción. Y, que cumple con los requisitos previstos en la base 3.1 letra c), como persona beneficiaria en calidad de grupo consolidado.

21. Que Grouzrestauración S.L. es un grupo consolidado y, presentó la información del volumen de operaciones de todas las entidades que integran el grupo. Solo presentó la documentación de la sociedad dominante e, incluyó los datos de todas las sociedades del grupo. Así, el volumen declarado en el año 2019 ascendió a 7.585.149,69 euros y, en 2020 a 4.365.029,48 euros, expedimentando un descenso superior al 30 %.

22. Que la Administración no ha cuestionado estos requisitos, sino que entendió que era una sociedad de nueva creación que no había tributado en el año 2019.

23. De forma que lo único controvertido es si la actora es un grupo consolidado. Y, el volumen de operaciones del conjunto de las sociedades de Gougrouz fue el mismo que ha correspondido a estas, ya que ninguna operación conllevó una alteración de las circunstancias relacionadas con el volumen de operaciones. Que las operaciones han tenido un resultado neutro sobre los requisitos. Y, que la reorganización no ha supuesto alteración alguna para Grouz Restauración.

24. La mención a "las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, (...), así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior a un año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, contenida en la base 5.1 g), de la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre y, que constituye causa de denegación del recurso de alzada y, del ajuste de la subvención a 4.000 euros en lugar de los 167.244,23 euros solicitados, responde a evitar que como consecuencia de una modificación estructural se altere el volumen de negocios, disminuyéndolo de forma que, sin la misma no se hubiera producido esa diferencia y, en referencia a negocios con una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

25. Que si las bases de la convocatoria, es decir, la Orden EMT/159/2021, se hubiesen publicado antes que la Orden ECO/127/2021, la actora hubiese podido pedir la subvención a nombre de Gougrouz S.L. que existía en 2019 y 2020 y hubiese tenido derecho a una subvención superior porque Gougrouz S.L. seguía existiendo como sociedad y tuvo importantes pérdidas. Por ello, la Orden EMT/159/2021 alteró las reglas del juego una vez se habían presentado las solicitudes, pues es posterior a la fecha de finalización de la solicitud de la subvención.

26. Como fundamento de derecho se explica que no se dio publicidad adecuada ni transparencia en tanto que la Orden EMT/159/2021, se publicó después de que se hubiese obligado al beneficiario a presentar la solicitud y, cuando se presentó la hizo en base a los beneficios que le concedía el RDL 5/2021 y, luego se aplicó una norma restrictiva aplicada un mes después de haber presentado la solicitud.

27. De esta forma, entre las empresas beneficiarias de la ayuda se contemplan los grupos consolidados como una sola empresa y, no cada una de las entidades que lo integran y el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

28. En cuanto a la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio exige la presentación de la documental antes de las 14 horas de 30 de junio de 2023 y, las bases aún no habían sido publicadas por lo que la única referencia era el citado Real Decreto. Que la Ley de Subvenciones no regula el trámite de "inscripción previa".

29. Y, la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio aprobó las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19. Y, las bases alteraron o modificaron las condiciones y cuantías asignadas a beneficiarios por el Real Decreto Ley 5/2020 y la Orden de convocatoria de inscripción previa que nada decía sobre si la modificación debía ser antes que los beneficiarios presentasen su solicitud. Que se introdujo la letra g), del art. 5 que dice así: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios o profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios o el ejercicio durante el 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

30. Las bases han establecido una disminución de la cuantía de la ayuda para grupos empresariales que hayan modificado su estructura empresarial y, de haberse publicado antes que la convocatoria la actora hubiese concurrido con la mercantil Gougrouz S.L. y, hubiese renunciado a la condición de grupo consolidado.

31. Y, no es de aplicación ese precepto a los grupos consolidados porque tiene por objeto: (i) evitar que una operación de modificación altere el volumen de negocios; (ii) y, que los negocios tengan una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

32. Por todo lo anterior, se interesó la estimación del recurso contencioso administrativo y, el dictado de sentencia que declare que no es ajustado a derecho la resolución impugnado y, que se reconozca a la recurrente percibir la subvención por importe de 167.244,23 euros.

33. L?advocat de la Generalitat de Catalunya presentó escrito de contestación a la demanda. Afirmó que en fecha 16 de julio de 2021 se publicó en el DOGC la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abrió el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

34. Que en fecha 22 de octubre de 2021 se publicó en el DOGC la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas empresariales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

35. Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2021, se publicó la resolución EMT/3172/2021, de 22 de octubre, por la que se publicó la segunda convocatoria para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19.

36. La Administración procedió a la comprobación de los datos tributarios de los ejercicios 2019 y 2020 facilitados por la AEAT, resultando que la empresa Grouzrestauración S.L. fue dada de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo un período inferior a un año y, conforme a la base 5.1 g) de la Orden EMT/198/2021, le corresponde la subvención de 4.000 euros.

37. Que así se resolvió por la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Zanhu S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

38. Y, contra esta resolución se formuló recurso de alzada por la actora, que fue resuelto por la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., objeto de impugnación en el presente procedimiento.

39. En cuanto a los fundamentos de derecho, el importe concedido es conforme con la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021. La recurrente expone tres alegaciones: (i) que se infringió el principio de publicidad y transparencia en la gestión de la subvención; (ii) que la mercantil es la empresa dominante de un grupo consolidado y, se deben valorar a todas las sociedades del grupo; (iii) que la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, introdujo modificaciones no previstas en el RDL 5/2021, de forma que esta base no es aplicable a los grupos consolidados.

40. En cuanto a la legalidad de la ayuda, el art. 3.3, del RDL 5/2021, dice así: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

41. Y, en ejercicio de esta habilitación legal se desarrolla la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021, que resulta controvertida.

42. Que la empresa recurrente se constituyó como persona jurídica en virtud de escritura otorgada en fecha 5 de noviembre de 2020 - folio 238 y siguientes del expediente administrativo - y, fue dada de alta en la AEAT en fecha 29 de diciembre de 2020.

43. Que la empresa fue dada de alta por un período inferior al año en el ejercicio 2019 y, en el ejercicio 2020, por lo que es aplicable la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021.

44. En cuanto a la impugnación relativa a la infracción del principio de publicidad, el trámite de inscripción previa está regulado en el Decreto Ley 46/2020, de 24 de noviembre, de medidas urgentes de carácter administrativo, tributario y de control financiero, como un mecanismo para agilizar la gestión de las ayudas extraordinarias con la finalidad de disponer de la información necesaria sobre los posibles beneficiarios de las ayudas cuando son una pluralidad indeterminada de personas.

45. Que tanto la Orden ECO/127/2021, sobre la inscripción previa y, la Orden EMT/198/2021 fueron debidamente publicadas en el DOGC y, se cumplieron las obligaciones de publicidad en materia de subvenciones.

46. En cuanto a la condición de grupo consolidado, el régimen de consolidación fiscal se prevé en el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 y, en la base 3.1 letra c), de la Orden EMT/198/2021. En particular el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 dice así: "b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo".

47. El régimen de consolidación fiscal se regula en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, cuyo art. 58.1 dice así: "Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo y tengan la forma de sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, así como las fundaciones bancarias a que se refiere el apartado 3 de este artículo".

48. Para merecer esa calificación jurídica, se prevé como primer requisito en el art. 58.2 letra a), de la Ley 27/2014, el siguiente: "Se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo".

49. Que lo anterior, es suficiente para negar que Grouzrestaración S.L. no constituye un grupo consolidado a efectos fiscales y, que era la empresa dominante del grupo, sin embargo, en el ejercicio 2019 y 2020 no tenía personalidad jurídica porque no existía como sociedad, ya que la entidad se creó en fecha 5 de noviembre de 2020.

50. Por tanto, no puede ser considerada como grupo consolidado en los años 2019 y 2020, en tanto que hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020 no existía.

51. En cuanto a la nulidad de la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, los motivos invocados son ambiguos e indeterminados y, no se explica por el recurrente que motivo de nulidad concurre.

52. Que el recurrente refiere que la Orden EMT/198/2021 modificó el RDL 5/2021 y, sin embargo, no se alteran los criterios cuantitativos de las empresas dadas de alta en un período inferior al año en el ejercicio 2019 y 2020.

53. En cuanto a la inaplicación de la base 5.1 letra g), Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre a los grupos consolidados esta alegación debe desestimarse por cuanto que el recurrente no es empresa dominante ni grupo consolidado en los ejercicios 2019 y 2020 y, que el planteamiento de la parte recurrente llevaría al reintegro de la subvención ya que se interesa la nulidad del precepto que es fundamento de la concesión de la subvención.

54. Subsidiariamente, se interesó que en caso de estimación del recurso contencioso administrativo, la estimación sea parcial, a los efectos de que se analicen las declaraciones del Impuesto de Sociedades.

55. Por lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre las bases de la subvención

56. Las bases de la subvención se aprobaron por la ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

57. Esta subvención se debe entender en el contexto del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, pues esta norma contiene un conjunto de medidas para trabajadores y trabajadoras autónomos y empresas financiados con fondos provenientes del Gobierno de España, cuya tramitación deben hacer las CCAA.

58. La finalidad del Real Decreto-ley 5/2021, es apoyar la solvencia del sector privado no financiero mediante ayudas directas que permitan el pago a proveedores.

59. Como requisito para acceder a este mecanismo, el Real Decreto-ley 5/2021, en el art. 3.1 regula los destinatarios de las ayudas:

"1. A los efectos de este Real Decreto-ley, se considerarán destinatarios:

a) Los empresarios o profesionales y entidades adscritas a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo, y cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente en 2020 haya caído más de un 30 % con respecto a 2019. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Los empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas adscritos a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo.

b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

c) No se consideran destinatarios aquellos empresarios o profesionales, entidades y grupos consolidados que cumplan los requisitos establecidos en los dos epígrafes anteriores y que en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que hubiera aplicado el método de estimación directa para su determinación o, en su caso, haya resultado negativa en dicho ejercicio la base imponible del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto de la Renta de no Residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de bases imponibles negativas. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente, a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

d) Dentro de la asignación establecida en el artículo 2, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer excepciones a los criterios recogidos en el párrafo c) del apartado 1 de este artículo atendiendo a circunstancias excepcionales acontecidas en 2019 debidamente justificadas en sus convocatorias".

60. Y, en el art. 1.2 el RDL 5/2021, regula los parámetros para conceder la ayuda a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos en el art. 1.1:

"2. Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

61. En cuanto al seguimiento y control de las ayudas, el art. 4.3, 4 y 5 del RDL 5/2021, dice así:

"3. Será responsabilidad de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla destinar estos recursos a la finalidad para la que han sido concedidos. En consecuencia, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla que gestionen los créditos a que se refiere el presente Título deberán proceder a un adecuado control de los fondos recibidos que asegure la correcta obtención, disfrute y destino de los mismos por los perceptores finales. Las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla gestoras de los fondos serán las responsables de rendir cuentas, en su caso, ante los órganos de control externo, sin perjuicio de las funciones de control y verificación del cumplimiento de estas obligaciones que pudiera realizar la Intervención General de la Administración del Estado.

4. El Ministerio de Hacienda y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla suscribirán un convenio que articule la necesaria colaboración entre ambas Administraciones públicas de cara a la ejecución de lo previsto en el presente Título, contemplando cuestiones como el intercambio de información entre las Administraciones Tributarias; la mención en todas las actuaciones y soportes que se utilicen al origen de los fondos que financian estas ayudas, señalándose que son financiadas por el Gobierno de España; y la obligación de suministrar información detallada sobre las convocatorias realizadas y los resultados de las mismas.

Estos Convenios deberán firmarse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, procediéndose por el Ministerio de Hacienda a la transferencia de los fondos correspondientes a cada Comunidad Autónoma dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que adquiera eficacia cada convenio.

5. La empresa beneficiaria de estas ayudas deberá justificar ante el órgano concedente el mantenimiento de la actividad que da derecho a las ayudas a 30 de junio de 2022. En caso contrario, procederá el reintegro de las ayudas percibidas al amparo de este título.

Se exceptúa de dicha obligación a las empresas beneficiarias radicadas en la isla de La Palma".

62. En cuanto a la acreditación de los requisitos que exige la obtención de la subvención, la base 4 de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio prevé lo siguiente:

"Los requisitos que tienen que cumplir los solicitantes para la concesión de las ayudas se acreditarán mediante el cruce de los datos necesarios con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que incluirá la información necesaria en función de cada caso de acuerdo con el Convenio con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Comunidad Autónoma de Cataluña, publicado mediante la Orden HAC/424/2021, de 29 de abril".

63. Y, sobre las cuantías y al cálculo de las ayudas, la base 5º de la Orden EMT/198/2021, de 21 de Octubre dice así:

"Las cuantías de las ayudas por persona destinataria serán las que se establecen a continuación:

a) Hasta un máximo de 3.000,00 euros cuando se trate de empresarios y empresarias o profesionales que aplican el régimen de estimación objetiva en el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

b) Para los empresarios y empresarias, los profesionales y las empresas con un volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, de acuerdo con lo que establece la base 3.1.a) anterior, que haya experimentado un descenso de más del 30% en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i) El 40% del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de empresarios y empresarias o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, así como las entidades y los establecimientos permanentes que tengan un máximo de 10 trabajadores o trabajadoras.

ii) El 20% del importe del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de 10 trabajadores o trabajadoras.

El número de trabajadores o trabajadoras a los que se hace referencia en las letras i), ii) y anteriores se calculará teniendo en cuenta el número medio de trabajadores del año 2020 de perceptores de rendimientos dinerarios del trabajo consignados en las declaraciones mensuales o trimestrales, de retenciones o ingresos a cuenta (modelo 111 de autoliquidación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria).

c) En el caso de grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada, los límites anteriores se aplicarán al grupo en conjunto.

d) En el caso de entidades con régimen de atribución de rentas que les sea de aplicación la letra b) de este artículo, las magnitudes que se considerarán en la determinación de la ayuda se calcularán en sede de la entidad.

e) Sin perjuicio de lo que establece el apartado b.i), b.ii) y anteriores, la ayuda para las personas destinatarias de las letras b), c) y d) no podrá ser inferior a 4.000,00 euros ni superior a 200.000,00 euros.

f) La distribución del descenso del volumen de operaciones entre los territorios en los que operen los grupos y los empresarios y empresarias o profesionales o entidades con volumen de operaciones en 2020 superior a 10 millones de euros que desarrollen su actividad en más de un territorio autonómico se efectuará a partir de las retribuciones del trabajo personal consignadas en la declaración informativa resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, que serán atribuidas a cada territorio en función de la residencia fiscal de los perceptores.

g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros.

h) No se podrá aplicar a una misma persona beneficiaria los importes de las letras a) y b) de este artículo y, en cualquier caso, prevalece la aplicación de la letra a), de manera que es de aplicación la letra a) mencionada con independencia de que la persona solicitante haya realizado actividades en las que resulte de aplicación el régimen de estimación directa del impuesto sobre la renta de las personas físicas o a pesar de que haya renunciado al régimen de estimación objetiva para el ejercicio 2021".

64. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos.

65. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

66. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

67. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

68. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

69. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

70. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

71. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

72. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

73. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

74. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

75. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

76. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

77. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

78. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre si se cumplen los requisitos para que concurra un grupo consolidado

79. Para tratar de brindar coherencia en la resolución del presente recurso, a la vista del desarrollo del escrito de demanda, vamos a partir de las tres cuestiones que se plantean en el folio 2 de la demanda, a la vista de que indistintamente en el cuerpo del recurso se desarrollan algunos de los conceptos. Pues los hechos, solo versan sobre el concepto de grupo consolidado y, sobre la cuantía de la subvención - cuantía que no se identifica previamente como aspecto controvertido -.

80. Y, los fundamentos de derecho de la demanda tras analizar el RDL 5/2021 y, la mención a la Orden ECO/127/2021 y, la Orden EMT/198/2021, en el folio 31 de la demanda se desarrolla la nulidad de pleno derecho en la aplicación del art. 5 g) de la base de la convocatoria.

81. Esclarecido lo anterior, la primera cuestión - que debemos interpretar conforme a una interpretación sistemática de la demanda - es sobre si la actora merece la calificación de grupo consolidado.

82. Sobre estos extremos que el concepto de "grupo consolidado" es el empleado en la normativa tributaria nos parece que es una cuestión que el RDL 5/2021 dejaba claro. Así, el art. 3.1 letra b), refiere expresamente que el grupo consolidado debe ser conforme a lo previsto en la regulación del impuesto de sociedades: "Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único".

83. Y, el art. 4.3 y 4.4 se establece la necesidad de que las CCAA desarrollen convenios con la AEAT a los efectos de cruzar información sobre el cumplimiento de los requisitos tributarios exigidos para obtener la subvención.

84. En caso de altas nuevas por parte de las entidades o, de empresas que hayan desarrollado una modificación estructural el art. 3.3 del RDL 5/2021, también era claro: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

85. Es decir, para estas situaciones serían las CCAA las que determinarían los parámetros a aplicar, lo que comporta que la ley permite que la CCAA desarrolle en la base de la subvención este extremo.

86. La ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria), prevé en la base 2.2 que la ayuda tiene por objeto: "satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos pendientes de pago, siempre que estos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de contratos anteriores al 13 de marzo de 2021".

87. En la base 3.1 letra c) lo siguiente sobre el grupo consolidado:

"c) Los grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada. Se entenderá como persona destinataria, a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el grupo como contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran. Por lo cual, el volumen de operaciones que se considerará para determinar el descenso de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conformen el grupo, tanto en 2019 como en 2020. La entidad dominante, o cualquiera de las entidades dominadas, habrá tenido que realizar y seguir desarrollando como mínimo alguna de las actividades CNAE como actividad principal declarada a la Administración.

(...)

En el caso de un grupo, la sociedad representante del grupo presentará la solicitud y, en todo caso, incluirá todas las entidades que hayan formado parte del grupo en 2020".

88. La base 3.1 letra e), prevé que los grupos consolidados con resultado negativo en el año 2019 no pueden ser beneficiarios de la subvención: "e) No podrán ser destinatarios de las ayudas extraordinarias directas de esta Orden los empresarios y empresarias o profesionales, entidades y grupos consolidados que, aun cumpliendo los requisitos de los apartados anteriores, en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que se haya aplicado el método de estimación directa para su determinación o, si procede, haya resultado negativa en aquel ejercicio la base imponible del impuesto sobre sociedades o del impuesto sobre la renta de no residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de las bases imponibles negativas".

89. Y, el art. 5.1 letra g), dice lo siguiente: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

90. Y, el requisito fundamental para ser beneficiario en los términos que interesa el actor es el previsto en el art. 3.1 letra a): "a) Los empresarios y empresarias o profesionales y las empresas que estén adscritas a los sectores de actividad previstos en la Clasificación nacional de actividades económicas prevista en el Real decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación nacional de actividades económicas 2009 (CNAE-2009), durante 2019 y 2020, que continúen en el ejercicio de la actividad y cuyo volumen de operaciones anual, declarado o comprobado por la Administración en el impuesto sobre el valor añadido u otro tributo indirecto equivalente de 2020, haya experimentado un descenso de más de un 30% respecto a 2019".

91. La interpretación que obra en la actuación impugnada es que la empresa Grouzrestauración S.L., se dio de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo dada de alta por un periodo inferior al de un año, razón por la que se aplica la base 5.1 letra g).

92. Y, la interpretación del recurrente es que la actora es un grupo consolidado y, no una entidad de nueva creación.

93. Obra en el folio 238 del expediente la escritura de constitución de Sociedad Limitada, de fecha 5 de noviembre de 2020. Se constituye la sociedad Grouzrestauración S.L., cuyo capital social es de 157.000 euros, proveniente de 157.000 participaciones por valor de un euro, de las entidades descritas.

94, En el folio 267 obra el número de identificación fiscal de Grouzrestauración S.L., de fecha 6 de noviembre de 2020, cuyo NIF profesional es B02765931.

95. Así, obra en el folio 15, que se resolvió el procedimiento tras la inscripción previa hecha por Grouzrestauración S.L. con NIF profesional es B02765931.

96. El concepto de grupo consolidado, como afirma la parte demandada y, refiere expresamente la base de la convocatoria es un concepto tributario, que obra en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, exigue en el art. 58.2 letra a), para tener la condición de grupo consolidado: "Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal".

97. Y, en el presente asunto constituyéndose la mercantil actora en fecha 5 de noviembre de 2020, es lógico que no mereció la consideración de grupo consolidado, conforme al art. 58.2 letra a), durante el período de 2019 y 2020 pues no existía.

98. Es más, la subvención tiene por objeto satisfacer deuda y pagos a proveedores y otros acreedores generados entre la fecha de 1 de marzo de 2020 y, 31 de mayo de 2021 y, la limitación de cuantía que se prevé para los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, es un importe fijo de 4.000,00 euros, en la medida en que si quiera existía durante la totalidad del período al que se refieren los pagos que han de efectuar con la subvención.

99. En consecuencia, ni se cumplen los requisitos del grupo consolidado, es más, la parte actora no desarrolla los criterios en su demanda del art. 58 de la Ley 27/2014, ni tampoco existía la entidad durante buena parte del período en que se deben generar los pagos abonables con la subvención, ya que la misma no existió hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020.

100. En virtud de lo anterior, la parte actora justificó los requisitos de la base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

Quinto. Valoración (ii) sobre si se cumplen los requisitos para ser beneficiaria conforme a la Orden ECO/127/2021

101. La ORDEN ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, establece la regulación del trámite de inscripción previa.

102. El planteamiento de si se cumplen los requisitos no lo entendemos en tanto que lo que se recurre es una concesión de una ayuda en virtud base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, por lo que resulta evidente que la actora cumple con los requisitos de inscripción previa y, que se valoró su solicitud habiendo sido estimada.

103. La discusión es que la actora considera que el epígrafe aplicado debió ser otro, aspecto que hemos desestimado en el fundamento de derecho anterior.

104. A su vez, que para obtener las ayudas en los términos que pide la parte actora era necesario que se analizara la documental cruzada con la AEAT en relación con las declaraciones de los años 2019 y 2020, siendo esclarecedor sobre este aspecto el art. 3.2 del RDL 5/2021.

105. Por tanto, una entidad que no existía durante parte del período, era evidente que no era susceptible de subsunción en el concepto de grupo consolidado y, no obra ningún defecto de publicidad en tanto que la base aplica la ley que era conocida por el recurrente y, decidió presentar la solicitud por una entidad de nueva creación.

106. En definitiva, la Administración resolvió sobre lo que se pidió lo que es conforme con el art. 88.1 de la Ley 39/2015: "La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

107. Obviamente, la Administración no podía resolver sobre otros escenarios que refiere el recurrente en su demanda, se presentó la solicitud por la actora y, se resolvió que la misma era un ente de nueva creación como efectivamente es. Y, la regulación legal hacía referencia expresa a los períodos impositivos que debían justificarse, no siendo posible, por razones evidentes de inexistencia de la persona jurídica, que la actora pueda justificar la condición de grupo consolidado cuando no existía en el año 2019.

108. Por lo anterior, no advertidos ningún defecto de publicidad pues el RDL 5/2021, se publicó en el BOE en fecha 13 de marzo de 2021 y, era claro sobre los requisitos para obtener la subvención.

109. Y, en todo caso, delegaba en las CCAA para regular la situación de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020.

110. En virtud de lo expuesto, la norma no genera ningún problema en materia de publicidad, la actora no cumplía el espacio temporal previsto como ordinario en el RDL y, se presentaba a una ayuda cuya regulación correspondía a la CCAA y, se resolvió en consecuencia.

Sexto. Valoración (iii) sobre si el apartado g) de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 no es aplicable y, de ser aplicable es contrario al RDL 5/2021

111. Ya hemos explicado que la letra g), de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 es aplicable en tanto que la entidad era de nueva creación y, no resultaba aplicable la noción de grupo consolidado.

112. En cuanto a la nulidad de la base indicada, comporta una impugnación indirecta de las bases.

113. La Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

114. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

115. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

116. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

117. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

118. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

119. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

120. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

121. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

122. En el presente asunto no se invoca ninguna vulneración de derecho fundamental ni, se desarrolla ninguna otra infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, del derecho de la UE.

123. Por ello, no procede la impugnación indirecta de la base de la convocatoria.

Séptimo. Costas

124. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

125. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

126. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

127. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

128. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

129. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

130. Por ello, a la vista de que se planteó una cuestión puramente valorativa de la prueba practicada, las fijamos en 2.000 euros, por todos los conceptos.

131. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Grouzrestauracion S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda manifestó que pretende demostrar que cumple los requisitos para obtener la ayuda directa para mantener la solvencia empresarial, en una cuantía superior a los 4.000 euros que le han sido concedidos.

3. En particular, explica que encaja en el concepto "grupo consolidado", conforme lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2021.

4. De esta forma, cumple con los requisitos para ser persona beneficiaria según la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas excepcionales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID19. Que se cumple con el requisito del art. 4 y, que se presentó la solicitud en plazo, en tanto que finalizaba en fecha 30 de junio de 2021.

5. Y, su la Orden EMT/59/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 podía afectar a la cuantía de la subvención que según el Real Decreto Ley 5/2021, correspondía a los grupos consolidados por el hecho de haberse realizado una modificación estructural sin transcendencia bajo la perspectiva de los perjuicios padecidos. De forma, que el art. 5 letra g) no es de aplicación a los grupos consolidados, que rigen por los apartados a), b) y c) y, si lo fuera, no sería legal, en tanto que se desnaturaliza la finalidad perseguida con la subvención.

6. Que la sociedad Gruogrouz S.L. en 2019 estaba participada por doña Enma y don David, teniendo participaciones equivalentes a la mitad de su capital social. Que en el año 2019 tenía como actividad principal la puesta en marcha y explotación de establecimientos de dedicados a la restauración.

7. En el año 2019 contaba con cinco establecimientos, todos en régimen de franquicia, "La Tagliatella" o "Udon", a excepción de "Lux&Burg".

8. Que en el año 2020, se reorganizaron los negocios, de forma que en fecha 18 de agosto de 2020 se escendió parcialmente la mercantil, manteniendo uno de los negocios en la propia Gougruouz y traspasando el resto como unidades económicas independentes a tres sociedades de nueva creación y, a Inédita Blue, de forma que cada negocio se gestiona por una sociedad diferente. Las mercantiles son: Gougrouz, Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon e Inédita Blue, en lo sucesivo las "Sociedades Participantes en la Escisión Parcial".

9. Conforme a los arts. 70 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y, salvo el negocio de la Tagliatella Sabadell que se mantuvo en Gougruoz, los negocios restantes se traspasaron en bloque y, por sucesión universal a las respectivas sociedades. Se aporta documento 3, escritura de elevación a público de los acuerdos de Escisión Parcial.

10. Como consecuencia de la Escisión Parcial y en aplicación de la LME cada uno de los socios recibió la mitad de las participaciones en las que se divide el capital social de Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon, manteniendo igual participación en Gougruoz e Inédita Blue.

11. De esta forma, tras la escisión parcial los socios seguían siendo los únicos dueños de los negocios, participando en el capital social de las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, titulares de los mismos, en la misma proporción, el 50 % la señora Enma y 50 % el señor David, al igual que antes. Que los negocios disponían de los mismos activos, personal y relaciones contractuales. Que seguían explotándose en los mismos locales. Que realizan la misma actividad y, no se aportó a ninguna mercantil actividad, negocio, empresa o socio distinto.

12. Con la intención de funcionar como un grupo de consolidación fiscal, el 5 de noviembre de 2020, los Socios aportaron las participaciones de su propiedad sobre las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, a una sociedad de nueva creación denominada Grouz Restauración, S.L., con domicilio social en Cataluña, recibiendo a cambio cada uno de ellos el 50 % de las participaciones sociales en que se divide el capital social de esta última, pasando Grouz Restauración a ser titular de las sociedades participantes en la escisión parcial. Los socios siguen siendo los únicos dueños de los negocios al 50 %.

13. Consecuencia de lo anterior, Grouz Restauración es una sociedad holding, cuya actividad es la gestión de sus participaciones en las sociedades Grupo Grouz Restauración que es sociedad dominante. Los negocios son los mismos ya creados por Gougrouz, que siguen explotándose en los mismos locales. Todas las sociedades desarrollan la misma actividad y, no se incorporó ningún tipo de actividad, negocio, empresa o socio distinto. Se aporta como documento 4, escritura de constitución de Grouz Restauración.

14. La mercantil Grouzrestaracion S.L. presentó en fecha 21 de junio de 2021 formulario de solicitud de las "ayudas extraordinarias directas de soporte a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia COVID-19, convocadas por el Departament d?Empresa i Treball.

15. El Departament d?Empresa i Treball realizó las pertienentes ante la Agencia Tributaria, constantando que Grouzrestaracion S.L., no había declarado beneficios durante el año 2019. Como consecuencia de ello, el cálculo realizado para conceder la ayuda arroja la cifra de 4.000 euros.

16. Que en fecha 29 de octubre se dictó resolución del Secretari d?Empresa i Competitividad de otorgamiento parcial de la ayuda por importe de 4.000 euros, lo que no es proporcional a la envergadura de la empresa y, los beneficios declarados en 2019, ni a los perjuicios padecidos.

17. Que se interpuso recurso de alzada en el que se justificaba la preexistencia de la mercantil, recurso desestimado por resolución de 21 de junio de 2023 argumentando que en la solicitud no se toman como referencia los datos facilitados como grupo consolidado, sino los que se corresponden a la entidad objeto de esta solicitud.

18. Consecuentemente, no se tiene en cuenta que la entidad es un grupo consolidado, sucesor de la mercantil Gougrouz S.L. y, que la subvención se solicitó como ayuda a empresa de nueva creación en el año 2020.

19. Sobre las bases de la convocatoria, en el grupo de empresas Grouzrestauración S.L. concurren todos los requisitos exigibles para obtener la ayuda de solvencia a los que se refiere el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo. Cumple con la Orden 127/2021, de 14 de junio y, con los requisitos de la base reguladora Orden EMT/159/2021.

20. Que la actividad que desarrolla Grouzrestauración S.L. y todas las sociedades de su grupo consolidado es la de "restaurantes y establecimientos de comidas". Que se presentó en tiempo y forma el formulario de inscripción. Y, que cumple con los requisitos previstos en la base 3.1 letra c), como persona beneficiaria en calidad de grupo consolidado.

21. Que Grouzrestauración S.L. es un grupo consolidado y, presentó la información del volumen de operaciones de todas las entidades que integran el grupo. Solo presentó la documentación de la sociedad dominante e, incluyó los datos de todas las sociedades del grupo. Así, el volumen declarado en el año 2019 ascendió a 7.585.149,69 euros y, en 2020 a 4.365.029,48 euros, expedimentando un descenso superior al 30 %.

22. Que la Administración no ha cuestionado estos requisitos, sino que entendió que era una sociedad de nueva creación que no había tributado en el año 2019.

23. De forma que lo único controvertido es si la actora es un grupo consolidado. Y, el volumen de operaciones del conjunto de las sociedades de Gougrouz fue el mismo que ha correspondido a estas, ya que ninguna operación conllevó una alteración de las circunstancias relacionadas con el volumen de operaciones. Que las operaciones han tenido un resultado neutro sobre los requisitos. Y, que la reorganización no ha supuesto alteración alguna para Grouz Restauración.

24. La mención a "las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, (...), así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior a un año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, contenida en la base 5.1 g), de la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre y, que constituye causa de denegación del recurso de alzada y, del ajuste de la subvención a 4.000 euros en lugar de los 167.244,23 euros solicitados, responde a evitar que como consecuencia de una modificación estructural se altere el volumen de negocios, disminuyéndolo de forma que, sin la misma no se hubiera producido esa diferencia y, en referencia a negocios con una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

25. Que si las bases de la convocatoria, es decir, la Orden EMT/159/2021, se hubiesen publicado antes que la Orden ECO/127/2021, la actora hubiese podido pedir la subvención a nombre de Gougrouz S.L. que existía en 2019 y 2020 y hubiese tenido derecho a una subvención superior porque Gougrouz S.L. seguía existiendo como sociedad y tuvo importantes pérdidas. Por ello, la Orden EMT/159/2021 alteró las reglas del juego una vez se habían presentado las solicitudes, pues es posterior a la fecha de finalización de la solicitud de la subvención.

26. Como fundamento de derecho se explica que no se dio publicidad adecuada ni transparencia en tanto que la Orden EMT/159/2021, se publicó después de que se hubiese obligado al beneficiario a presentar la solicitud y, cuando se presentó la hizo en base a los beneficios que le concedía el RDL 5/2021 y, luego se aplicó una norma restrictiva aplicada un mes después de haber presentado la solicitud.

27. De esta forma, entre las empresas beneficiarias de la ayuda se contemplan los grupos consolidados como una sola empresa y, no cada una de las entidades que lo integran y el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

28. En cuanto a la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio exige la presentación de la documental antes de las 14 horas de 30 de junio de 2023 y, las bases aún no habían sido publicadas por lo que la única referencia era el citado Real Decreto. Que la Ley de Subvenciones no regula el trámite de "inscripción previa".

29. Y, la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio aprobó las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19. Y, las bases alteraron o modificaron las condiciones y cuantías asignadas a beneficiarios por el Real Decreto Ley 5/2020 y la Orden de convocatoria de inscripción previa que nada decía sobre si la modificación debía ser antes que los beneficiarios presentasen su solicitud. Que se introdujo la letra g), del art. 5 que dice así: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios o profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios o el ejercicio durante el 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

30. Las bases han establecido una disminución de la cuantía de la ayuda para grupos empresariales que hayan modificado su estructura empresarial y, de haberse publicado antes que la convocatoria la actora hubiese concurrido con la mercantil Gougrouz S.L. y, hubiese renunciado a la condición de grupo consolidado.

31. Y, no es de aplicación ese precepto a los grupos consolidados porque tiene por objeto: (i) evitar que una operación de modificación altere el volumen de negocios; (ii) y, que los negocios tengan una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

32. Por todo lo anterior, se interesó la estimación del recurso contencioso administrativo y, el dictado de sentencia que declare que no es ajustado a derecho la resolución impugnado y, que se reconozca a la recurrente percibir la subvención por importe de 167.244,23 euros.

33. L?advocat de la Generalitat de Catalunya presentó escrito de contestación a la demanda. Afirmó que en fecha 16 de julio de 2021 se publicó en el DOGC la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abrió el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

34. Que en fecha 22 de octubre de 2021 se publicó en el DOGC la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas empresariales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

35. Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2021, se publicó la resolución EMT/3172/2021, de 22 de octubre, por la que se publicó la segunda convocatoria para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19.

36. La Administración procedió a la comprobación de los datos tributarios de los ejercicios 2019 y 2020 facilitados por la AEAT, resultando que la empresa Grouzrestauración S.L. fue dada de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo un período inferior a un año y, conforme a la base 5.1 g) de la Orden EMT/198/2021, le corresponde la subvención de 4.000 euros.

37. Que así se resolvió por la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Zanhu S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

38. Y, contra esta resolución se formuló recurso de alzada por la actora, que fue resuelto por la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., objeto de impugnación en el presente procedimiento.

39. En cuanto a los fundamentos de derecho, el importe concedido es conforme con la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021. La recurrente expone tres alegaciones: (i) que se infringió el principio de publicidad y transparencia en la gestión de la subvención; (ii) que la mercantil es la empresa dominante de un grupo consolidado y, se deben valorar a todas las sociedades del grupo; (iii) que la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, introdujo modificaciones no previstas en el RDL 5/2021, de forma que esta base no es aplicable a los grupos consolidados.

40. En cuanto a la legalidad de la ayuda, el art. 3.3, del RDL 5/2021, dice así: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

41. Y, en ejercicio de esta habilitación legal se desarrolla la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021, que resulta controvertida.

42. Que la empresa recurrente se constituyó como persona jurídica en virtud de escritura otorgada en fecha 5 de noviembre de 2020 - folio 238 y siguientes del expediente administrativo - y, fue dada de alta en la AEAT en fecha 29 de diciembre de 2020.

43. Que la empresa fue dada de alta por un período inferior al año en el ejercicio 2019 y, en el ejercicio 2020, por lo que es aplicable la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021.

44. En cuanto a la impugnación relativa a la infracción del principio de publicidad, el trámite de inscripción previa está regulado en el Decreto Ley 46/2020, de 24 de noviembre, de medidas urgentes de carácter administrativo, tributario y de control financiero, como un mecanismo para agilizar la gestión de las ayudas extraordinarias con la finalidad de disponer de la información necesaria sobre los posibles beneficiarios de las ayudas cuando son una pluralidad indeterminada de personas.

45. Que tanto la Orden ECO/127/2021, sobre la inscripción previa y, la Orden EMT/198/2021 fueron debidamente publicadas en el DOGC y, se cumplieron las obligaciones de publicidad en materia de subvenciones.

46. En cuanto a la condición de grupo consolidado, el régimen de consolidación fiscal se prevé en el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 y, en la base 3.1 letra c), de la Orden EMT/198/2021. En particular el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 dice así: "b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo".

47. El régimen de consolidación fiscal se regula en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, cuyo art. 58.1 dice así: "Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo y tengan la forma de sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, así como las fundaciones bancarias a que se refiere el apartado 3 de este artículo".

48. Para merecer esa calificación jurídica, se prevé como primer requisito en el art. 58.2 letra a), de la Ley 27/2014, el siguiente: "Se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo".

49. Que lo anterior, es suficiente para negar que Grouzrestaración S.L. no constituye un grupo consolidado a efectos fiscales y, que era la empresa dominante del grupo, sin embargo, en el ejercicio 2019 y 2020 no tenía personalidad jurídica porque no existía como sociedad, ya que la entidad se creó en fecha 5 de noviembre de 2020.

50. Por tanto, no puede ser considerada como grupo consolidado en los años 2019 y 2020, en tanto que hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020 no existía.

51. En cuanto a la nulidad de la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, los motivos invocados son ambiguos e indeterminados y, no se explica por el recurrente que motivo de nulidad concurre.

52. Que el recurrente refiere que la Orden EMT/198/2021 modificó el RDL 5/2021 y, sin embargo, no se alteran los criterios cuantitativos de las empresas dadas de alta en un período inferior al año en el ejercicio 2019 y 2020.

53. En cuanto a la inaplicación de la base 5.1 letra g), Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre a los grupos consolidados esta alegación debe desestimarse por cuanto que el recurrente no es empresa dominante ni grupo consolidado en los ejercicios 2019 y 2020 y, que el planteamiento de la parte recurrente llevaría al reintegro de la subvención ya que se interesa la nulidad del precepto que es fundamento de la concesión de la subvención.

54. Subsidiariamente, se interesó que en caso de estimación del recurso contencioso administrativo, la estimación sea parcial, a los efectos de que se analicen las declaraciones del Impuesto de Sociedades.

55. Por lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre las bases de la subvención

56. Las bases de la subvención se aprobaron por la ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

57. Esta subvención se debe entender en el contexto del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, pues esta norma contiene un conjunto de medidas para trabajadores y trabajadoras autónomos y empresas financiados con fondos provenientes del Gobierno de España, cuya tramitación deben hacer las CCAA.

58. La finalidad del Real Decreto-ley 5/2021, es apoyar la solvencia del sector privado no financiero mediante ayudas directas que permitan el pago a proveedores.

59. Como requisito para acceder a este mecanismo, el Real Decreto-ley 5/2021, en el art. 3.1 regula los destinatarios de las ayudas:

"1. A los efectos de este Real Decreto-ley, se considerarán destinatarios:

a) Los empresarios o profesionales y entidades adscritas a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo, y cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente en 2020 haya caído más de un 30 % con respecto a 2019. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Los empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas adscritos a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo.

b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

c) No se consideran destinatarios aquellos empresarios o profesionales, entidades y grupos consolidados que cumplan los requisitos establecidos en los dos epígrafes anteriores y que en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que hubiera aplicado el método de estimación directa para su determinación o, en su caso, haya resultado negativa en dicho ejercicio la base imponible del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto de la Renta de no Residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de bases imponibles negativas. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente, a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

d) Dentro de la asignación establecida en el artículo 2, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer excepciones a los criterios recogidos en el párrafo c) del apartado 1 de este artículo atendiendo a circunstancias excepcionales acontecidas en 2019 debidamente justificadas en sus convocatorias".

60. Y, en el art. 1.2 el RDL 5/2021, regula los parámetros para conceder la ayuda a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos en el art. 1.1:

"2. Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

61. En cuanto al seguimiento y control de las ayudas, el art. 4.3, 4 y 5 del RDL 5/2021, dice así:

"3. Será responsabilidad de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla destinar estos recursos a la finalidad para la que han sido concedidos. En consecuencia, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla que gestionen los créditos a que se refiere el presente Título deberán proceder a un adecuado control de los fondos recibidos que asegure la correcta obtención, disfrute y destino de los mismos por los perceptores finales. Las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla gestoras de los fondos serán las responsables de rendir cuentas, en su caso, ante los órganos de control externo, sin perjuicio de las funciones de control y verificación del cumplimiento de estas obligaciones que pudiera realizar la Intervención General de la Administración del Estado.

4. El Ministerio de Hacienda y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla suscribirán un convenio que articule la necesaria colaboración entre ambas Administraciones públicas de cara a la ejecución de lo previsto en el presente Título, contemplando cuestiones como el intercambio de información entre las Administraciones Tributarias; la mención en todas las actuaciones y soportes que se utilicen al origen de los fondos que financian estas ayudas, señalándose que son financiadas por el Gobierno de España; y la obligación de suministrar información detallada sobre las convocatorias realizadas y los resultados de las mismas.

Estos Convenios deberán firmarse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, procediéndose por el Ministerio de Hacienda a la transferencia de los fondos correspondientes a cada Comunidad Autónoma dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que adquiera eficacia cada convenio.

5. La empresa beneficiaria de estas ayudas deberá justificar ante el órgano concedente el mantenimiento de la actividad que da derecho a las ayudas a 30 de junio de 2022. En caso contrario, procederá el reintegro de las ayudas percibidas al amparo de este título.

Se exceptúa de dicha obligación a las empresas beneficiarias radicadas en la isla de La Palma".

62. En cuanto a la acreditación de los requisitos que exige la obtención de la subvención, la base 4 de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio prevé lo siguiente:

"Los requisitos que tienen que cumplir los solicitantes para la concesión de las ayudas se acreditarán mediante el cruce de los datos necesarios con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que incluirá la información necesaria en función de cada caso de acuerdo con el Convenio con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Comunidad Autónoma de Cataluña, publicado mediante la Orden HAC/424/2021, de 29 de abril".

63. Y, sobre las cuantías y al cálculo de las ayudas, la base 5º de la Orden EMT/198/2021, de 21 de Octubre dice así:

"Las cuantías de las ayudas por persona destinataria serán las que se establecen a continuación:

a) Hasta un máximo de 3.000,00 euros cuando se trate de empresarios y empresarias o profesionales que aplican el régimen de estimación objetiva en el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

b) Para los empresarios y empresarias, los profesionales y las empresas con un volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, de acuerdo con lo que establece la base 3.1.a) anterior, que haya experimentado un descenso de más del 30% en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i) El 40% del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de empresarios y empresarias o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, así como las entidades y los establecimientos permanentes que tengan un máximo de 10 trabajadores o trabajadoras.

ii) El 20% del importe del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de 10 trabajadores o trabajadoras.

El número de trabajadores o trabajadoras a los que se hace referencia en las letras i), ii) y anteriores se calculará teniendo en cuenta el número medio de trabajadores del año 2020 de perceptores de rendimientos dinerarios del trabajo consignados en las declaraciones mensuales o trimestrales, de retenciones o ingresos a cuenta (modelo 111 de autoliquidación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria).

c) En el caso de grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada, los límites anteriores se aplicarán al grupo en conjunto.

d) En el caso de entidades con régimen de atribución de rentas que les sea de aplicación la letra b) de este artículo, las magnitudes que se considerarán en la determinación de la ayuda se calcularán en sede de la entidad.

e) Sin perjuicio de lo que establece el apartado b.i), b.ii) y anteriores, la ayuda para las personas destinatarias de las letras b), c) y d) no podrá ser inferior a 4.000,00 euros ni superior a 200.000,00 euros.

f) La distribución del descenso del volumen de operaciones entre los territorios en los que operen los grupos y los empresarios y empresarias o profesionales o entidades con volumen de operaciones en 2020 superior a 10 millones de euros que desarrollen su actividad en más de un territorio autonómico se efectuará a partir de las retribuciones del trabajo personal consignadas en la declaración informativa resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, que serán atribuidas a cada territorio en función de la residencia fiscal de los perceptores.

g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros.

h) No se podrá aplicar a una misma persona beneficiaria los importes de las letras a) y b) de este artículo y, en cualquier caso, prevalece la aplicación de la letra a), de manera que es de aplicación la letra a) mencionada con independencia de que la persona solicitante haya realizado actividades en las que resulte de aplicación el régimen de estimación directa del impuesto sobre la renta de las personas físicas o a pesar de que haya renunciado al régimen de estimación objetiva para el ejercicio 2021".

64. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos.

65. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

66. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

67. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

68. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

69. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

70. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

71. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

72. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

73. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

74. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

75. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

76. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

77. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

78. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre si se cumplen los requisitos para que concurra un grupo consolidado

79. Para tratar de brindar coherencia en la resolución del presente recurso, a la vista del desarrollo del escrito de demanda, vamos a partir de las tres cuestiones que se plantean en el folio 2 de la demanda, a la vista de que indistintamente en el cuerpo del recurso se desarrollan algunos de los conceptos. Pues los hechos, solo versan sobre el concepto de grupo consolidado y, sobre la cuantía de la subvención - cuantía que no se identifica previamente como aspecto controvertido -.

80. Y, los fundamentos de derecho de la demanda tras analizar el RDL 5/2021 y, la mención a la Orden ECO/127/2021 y, la Orden EMT/198/2021, en el folio 31 de la demanda se desarrolla la nulidad de pleno derecho en la aplicación del art. 5 g) de la base de la convocatoria.

81. Esclarecido lo anterior, la primera cuestión - que debemos interpretar conforme a una interpretación sistemática de la demanda - es sobre si la actora merece la calificación de grupo consolidado.

82. Sobre estos extremos que el concepto de "grupo consolidado" es el empleado en la normativa tributaria nos parece que es una cuestión que el RDL 5/2021 dejaba claro. Así, el art. 3.1 letra b), refiere expresamente que el grupo consolidado debe ser conforme a lo previsto en la regulación del impuesto de sociedades: "Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único".

83. Y, el art. 4.3 y 4.4 se establece la necesidad de que las CCAA desarrollen convenios con la AEAT a los efectos de cruzar información sobre el cumplimiento de los requisitos tributarios exigidos para obtener la subvención.

84. En caso de altas nuevas por parte de las entidades o, de empresas que hayan desarrollado una modificación estructural el art. 3.3 del RDL 5/2021, también era claro: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

85. Es decir, para estas situaciones serían las CCAA las que determinarían los parámetros a aplicar, lo que comporta que la ley permite que la CCAA desarrolle en la base de la subvención este extremo.

86. La ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria), prevé en la base 2.2 que la ayuda tiene por objeto: "satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos pendientes de pago, siempre que estos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de contratos anteriores al 13 de marzo de 2021".

87. En la base 3.1 letra c) lo siguiente sobre el grupo consolidado:

"c) Los grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada. Se entenderá como persona destinataria, a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el grupo como contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran. Por lo cual, el volumen de operaciones que se considerará para determinar el descenso de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conformen el grupo, tanto en 2019 como en 2020. La entidad dominante, o cualquiera de las entidades dominadas, habrá tenido que realizar y seguir desarrollando como mínimo alguna de las actividades CNAE como actividad principal declarada a la Administración.

(...)

En el caso de un grupo, la sociedad representante del grupo presentará la solicitud y, en todo caso, incluirá todas las entidades que hayan formado parte del grupo en 2020".

88. La base 3.1 letra e), prevé que los grupos consolidados con resultado negativo en el año 2019 no pueden ser beneficiarios de la subvención: "e) No podrán ser destinatarios de las ayudas extraordinarias directas de esta Orden los empresarios y empresarias o profesionales, entidades y grupos consolidados que, aun cumpliendo los requisitos de los apartados anteriores, en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que se haya aplicado el método de estimación directa para su determinación o, si procede, haya resultado negativa en aquel ejercicio la base imponible del impuesto sobre sociedades o del impuesto sobre la renta de no residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de las bases imponibles negativas".

89. Y, el art. 5.1 letra g), dice lo siguiente: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

90. Y, el requisito fundamental para ser beneficiario en los términos que interesa el actor es el previsto en el art. 3.1 letra a): "a) Los empresarios y empresarias o profesionales y las empresas que estén adscritas a los sectores de actividad previstos en la Clasificación nacional de actividades económicas prevista en el Real decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación nacional de actividades económicas 2009 (CNAE-2009), durante 2019 y 2020, que continúen en el ejercicio de la actividad y cuyo volumen de operaciones anual, declarado o comprobado por la Administración en el impuesto sobre el valor añadido u otro tributo indirecto equivalente de 2020, haya experimentado un descenso de más de un 30% respecto a 2019".

91. La interpretación que obra en la actuación impugnada es que la empresa Grouzrestauración S.L., se dio de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo dada de alta por un periodo inferior al de un año, razón por la que se aplica la base 5.1 letra g).

92. Y, la interpretación del recurrente es que la actora es un grupo consolidado y, no una entidad de nueva creación.

93. Obra en el folio 238 del expediente la escritura de constitución de Sociedad Limitada, de fecha 5 de noviembre de 2020. Se constituye la sociedad Grouzrestauración S.L., cuyo capital social es de 157.000 euros, proveniente de 157.000 participaciones por valor de un euro, de las entidades descritas.

94, En el folio 267 obra el número de identificación fiscal de Grouzrestauración S.L., de fecha 6 de noviembre de 2020, cuyo NIF profesional es B02765931.

95. Así, obra en el folio 15, que se resolvió el procedimiento tras la inscripción previa hecha por Grouzrestauración S.L. con NIF profesional es B02765931.

96. El concepto de grupo consolidado, como afirma la parte demandada y, refiere expresamente la base de la convocatoria es un concepto tributario, que obra en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, exigue en el art. 58.2 letra a), para tener la condición de grupo consolidado: "Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal".

97. Y, en el presente asunto constituyéndose la mercantil actora en fecha 5 de noviembre de 2020, es lógico que no mereció la consideración de grupo consolidado, conforme al art. 58.2 letra a), durante el período de 2019 y 2020 pues no existía.

98. Es más, la subvención tiene por objeto satisfacer deuda y pagos a proveedores y otros acreedores generados entre la fecha de 1 de marzo de 2020 y, 31 de mayo de 2021 y, la limitación de cuantía que se prevé para los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, es un importe fijo de 4.000,00 euros, en la medida en que si quiera existía durante la totalidad del período al que se refieren los pagos que han de efectuar con la subvención.

99. En consecuencia, ni se cumplen los requisitos del grupo consolidado, es más, la parte actora no desarrolla los criterios en su demanda del art. 58 de la Ley 27/2014, ni tampoco existía la entidad durante buena parte del período en que se deben generar los pagos abonables con la subvención, ya que la misma no existió hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020.

100. En virtud de lo anterior, la parte actora justificó los requisitos de la base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

Quinto. Valoración (ii) sobre si se cumplen los requisitos para ser beneficiaria conforme a la Orden ECO/127/2021

101. La ORDEN ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, establece la regulación del trámite de inscripción previa.

102. El planteamiento de si se cumplen los requisitos no lo entendemos en tanto que lo que se recurre es una concesión de una ayuda en virtud base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, por lo que resulta evidente que la actora cumple con los requisitos de inscripción previa y, que se valoró su solicitud habiendo sido estimada.

103. La discusión es que la actora considera que el epígrafe aplicado debió ser otro, aspecto que hemos desestimado en el fundamento de derecho anterior.

104. A su vez, que para obtener las ayudas en los términos que pide la parte actora era necesario que se analizara la documental cruzada con la AEAT en relación con las declaraciones de los años 2019 y 2020, siendo esclarecedor sobre este aspecto el art. 3.2 del RDL 5/2021.

105. Por tanto, una entidad que no existía durante parte del período, era evidente que no era susceptible de subsunción en el concepto de grupo consolidado y, no obra ningún defecto de publicidad en tanto que la base aplica la ley que era conocida por el recurrente y, decidió presentar la solicitud por una entidad de nueva creación.

106. En definitiva, la Administración resolvió sobre lo que se pidió lo que es conforme con el art. 88.1 de la Ley 39/2015: "La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

107. Obviamente, la Administración no podía resolver sobre otros escenarios que refiere el recurrente en su demanda, se presentó la solicitud por la actora y, se resolvió que la misma era un ente de nueva creación como efectivamente es. Y, la regulación legal hacía referencia expresa a los períodos impositivos que debían justificarse, no siendo posible, por razones evidentes de inexistencia de la persona jurídica, que la actora pueda justificar la condición de grupo consolidado cuando no existía en el año 2019.

108. Por lo anterior, no advertidos ningún defecto de publicidad pues el RDL 5/2021, se publicó en el BOE en fecha 13 de marzo de 2021 y, era claro sobre los requisitos para obtener la subvención.

109. Y, en todo caso, delegaba en las CCAA para regular la situación de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020.

110. En virtud de lo expuesto, la norma no genera ningún problema en materia de publicidad, la actora no cumplía el espacio temporal previsto como ordinario en el RDL y, se presentaba a una ayuda cuya regulación correspondía a la CCAA y, se resolvió en consecuencia.

Sexto. Valoración (iii) sobre si el apartado g) de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 no es aplicable y, de ser aplicable es contrario al RDL 5/2021

111. Ya hemos explicado que la letra g), de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 es aplicable en tanto que la entidad era de nueva creación y, no resultaba aplicable la noción de grupo consolidado.

112. En cuanto a la nulidad de la base indicada, comporta una impugnación indirecta de las bases.

113. La Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

114. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

115. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

116. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

117. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

118. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

119. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

120. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

121. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

122. En el presente asunto no se invoca ninguna vulneración de derecho fundamental ni, se desarrolla ninguna otra infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, del derecho de la UE.

123. Por ello, no procede la impugnación indirecta de la base de la convocatoria.

Séptimo. Costas

124. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

125. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

126. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

127. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

128. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

129. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

130. Por ello, a la vista de que se planteó una cuestión puramente valorativa de la prueba practicada, las fijamos en 2.000 euros, por todos los conceptos.

131. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo fue la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., contra la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Grouzrestauracion S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

Segundo. Posición de las partes

2. La parte actora en su escrito de demanda manifestó que pretende demostrar que cumple los requisitos para obtener la ayuda directa para mantener la solvencia empresarial, en una cuantía superior a los 4.000 euros que le han sido concedidos.

3. En particular, explica que encaja en el concepto "grupo consolidado", conforme lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2021.

4. De esta forma, cumple con los requisitos para ser persona beneficiaria según la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas excepcionales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID19. Que se cumple con el requisito del art. 4 y, que se presentó la solicitud en plazo, en tanto que finalizaba en fecha 30 de junio de 2021.

5. Y, su la Orden EMT/59/2021, de 23 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 podía afectar a la cuantía de la subvención que según el Real Decreto Ley 5/2021, correspondía a los grupos consolidados por el hecho de haberse realizado una modificación estructural sin transcendencia bajo la perspectiva de los perjuicios padecidos. De forma, que el art. 5 letra g) no es de aplicación a los grupos consolidados, que rigen por los apartados a), b) y c) y, si lo fuera, no sería legal, en tanto que se desnaturaliza la finalidad perseguida con la subvención.

6. Que la sociedad Gruogrouz S.L. en 2019 estaba participada por doña Enma y don David, teniendo participaciones equivalentes a la mitad de su capital social. Que en el año 2019 tenía como actividad principal la puesta en marcha y explotación de establecimientos de dedicados a la restauración.

7. En el año 2019 contaba con cinco establecimientos, todos en régimen de franquicia, "La Tagliatella" o "Udon", a excepción de "Lux&Burg".

8. Que en el año 2020, se reorganizaron los negocios, de forma que en fecha 18 de agosto de 2020 se escendió parcialmente la mercantil, manteniendo uno de los negocios en la propia Gougruouz y traspasando el resto como unidades económicas independentes a tres sociedades de nueva creación y, a Inédita Blue, de forma que cada negocio se gestiona por una sociedad diferente. Las mercantiles son: Gougrouz, Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon e Inédita Blue, en lo sucesivo las "Sociedades Participantes en la Escisión Parcial".

9. Conforme a los arts. 70 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles y, salvo el negocio de la Tagliatella Sabadell que se mantuvo en Gougruoz, los negocios restantes se traspasaron en bloque y, por sucesión universal a las respectivas sociedades. Se aporta documento 3, escritura de elevación a público de los acuerdos de Escisión Parcial.

10. Como consecuencia de la Escisión Parcial y en aplicación de la LME cada uno de los socios recibió la mitad de las participaciones en las que se divide el capital social de Gotagmataró, Gotidabo, Grouzudon, manteniendo igual participación en Gougruoz e Inédita Blue.

11. De esta forma, tras la escisión parcial los socios seguían siendo los únicos dueños de los negocios, participando en el capital social de las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, titulares de los mismos, en la misma proporción, el 50 % la señora Enma y 50 % el señor David, al igual que antes. Que los negocios disponían de los mismos activos, personal y relaciones contractuales. Que seguían explotándose en los mismos locales. Que realizan la misma actividad y, no se aportó a ninguna mercantil actividad, negocio, empresa o socio distinto.

12. Con la intención de funcionar como un grupo de consolidación fiscal, el 5 de noviembre de 2020, los Socios aportaron las participaciones de su propiedad sobre las Sociedades Participantes en la Escisión Parcial, a una sociedad de nueva creación denominada Grouz Restauración, S.L., con domicilio social en Cataluña, recibiendo a cambio cada uno de ellos el 50 % de las participaciones sociales en que se divide el capital social de esta última, pasando Grouz Restauración a ser titular de las sociedades participantes en la escisión parcial. Los socios siguen siendo los únicos dueños de los negocios al 50 %.

13. Consecuencia de lo anterior, Grouz Restauración es una sociedad holding, cuya actividad es la gestión de sus participaciones en las sociedades Grupo Grouz Restauración que es sociedad dominante. Los negocios son los mismos ya creados por Gougrouz, que siguen explotándose en los mismos locales. Todas las sociedades desarrollan la misma actividad y, no se incorporó ningún tipo de actividad, negocio, empresa o socio distinto. Se aporta como documento 4, escritura de constitución de Grouz Restauración.

14. La mercantil Grouzrestaracion S.L. presentó en fecha 21 de junio de 2021 formulario de solicitud de las "ayudas extraordinarias directas de soporte a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia COVID-19, convocadas por el Departament d?Empresa i Treball.

15. El Departament d?Empresa i Treball realizó las pertienentes ante la Agencia Tributaria, constantando que Grouzrestaracion S.L., no había declarado beneficios durante el año 2019. Como consecuencia de ello, el cálculo realizado para conceder la ayuda arroja la cifra de 4.000 euros.

16. Que en fecha 29 de octubre se dictó resolución del Secretari d?Empresa i Competitividad de otorgamiento parcial de la ayuda por importe de 4.000 euros, lo que no es proporcional a la envergadura de la empresa y, los beneficios declarados en 2019, ni a los perjuicios padecidos.

17. Que se interpuso recurso de alzada en el que se justificaba la preexistencia de la mercantil, recurso desestimado por resolución de 21 de junio de 2023 argumentando que en la solicitud no se toman como referencia los datos facilitados como grupo consolidado, sino los que se corresponden a la entidad objeto de esta solicitud.

18. Consecuentemente, no se tiene en cuenta que la entidad es un grupo consolidado, sucesor de la mercantil Gougrouz S.L. y, que la subvención se solicitó como ayuda a empresa de nueva creación en el año 2020.

19. Sobre las bases de la convocatoria, en el grupo de empresas Grouzrestauración S.L. concurren todos los requisitos exigibles para obtener la ayuda de solvencia a los que se refiere el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo. Cumple con la Orden 127/2021, de 14 de junio y, con los requisitos de la base reguladora Orden EMT/159/2021.

20. Que la actividad que desarrolla Grouzrestauración S.L. y todas las sociedades de su grupo consolidado es la de "restaurantes y establecimientos de comidas". Que se presentó en tiempo y forma el formulario de inscripción. Y, que cumple con los requisitos previstos en la base 3.1 letra c), como persona beneficiaria en calidad de grupo consolidado.

21. Que Grouzrestauración S.L. es un grupo consolidado y, presentó la información del volumen de operaciones de todas las entidades que integran el grupo. Solo presentó la documentación de la sociedad dominante e, incluyó los datos de todas las sociedades del grupo. Así, el volumen declarado en el año 2019 ascendió a 7.585.149,69 euros y, en 2020 a 4.365.029,48 euros, expedimentando un descenso superior al 30 %.

22. Que la Administración no ha cuestionado estos requisitos, sino que entendió que era una sociedad de nueva creación que no había tributado en el año 2019.

23. De forma que lo único controvertido es si la actora es un grupo consolidado. Y, el volumen de operaciones del conjunto de las sociedades de Gougrouz fue el mismo que ha correspondido a estas, ya que ninguna operación conllevó una alteración de las circunstancias relacionadas con el volumen de operaciones. Que las operaciones han tenido un resultado neutro sobre los requisitos. Y, que la reorganización no ha supuesto alteración alguna para Grouz Restauración.

24. La mención a "las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, (...), así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior a un año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, contenida en la base 5.1 g), de la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre y, que constituye causa de denegación del recurso de alzada y, del ajuste de la subvención a 4.000 euros en lugar de los 167.244,23 euros solicitados, responde a evitar que como consecuencia de una modificación estructural se altere el volumen de negocios, disminuyéndolo de forma que, sin la misma no se hubiera producido esa diferencia y, en referencia a negocios con una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

25. Que si las bases de la convocatoria, es decir, la Orden EMT/159/2021, se hubiesen publicado antes que la Orden ECO/127/2021, la actora hubiese podido pedir la subvención a nombre de Gougrouz S.L. que existía en 2019 y 2020 y hubiese tenido derecho a una subvención superior porque Gougrouz S.L. seguía existiendo como sociedad y tuvo importantes pérdidas. Por ello, la Orden EMT/159/2021 alteró las reglas del juego una vez se habían presentado las solicitudes, pues es posterior a la fecha de finalización de la solicitud de la subvención.

26. Como fundamento de derecho se explica que no se dio publicidad adecuada ni transparencia en tanto que la Orden EMT/159/2021, se publicó después de que se hubiese obligado al beneficiario a presentar la solicitud y, cuando se presentó la hizo en base a los beneficios que le concedía el RDL 5/2021 y, luego se aplicó una norma restrictiva aplicada un mes después de haber presentado la solicitud.

27. De esta forma, entre las empresas beneficiarias de la ayuda se contemplan los grupos consolidados como una sola empresa y, no cada una de las entidades que lo integran y el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

28. En cuanto a la Orden ECO/127/2021, de 14 de junio exige la presentación de la documental antes de las 14 horas de 30 de junio de 2023 y, las bases aún no habían sido publicadas por lo que la única referencia era el citado Real Decreto. Que la Ley de Subvenciones no regula el trámite de "inscripción previa".

29. Y, la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio aprobó las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19. Y, las bases alteraron o modificaron las condiciones y cuantías asignadas a beneficiarios por el Real Decreto Ley 5/2020 y la Orden de convocatoria de inscripción previa que nada decía sobre si la modificación debía ser antes que los beneficiarios presentasen su solicitud. Que se introdujo la letra g), del art. 5 que dice así: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios o profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios o el ejercicio durante el 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

30. Las bases han establecido una disminución de la cuantía de la ayuda para grupos empresariales que hayan modificado su estructura empresarial y, de haberse publicado antes que la convocatoria la actora hubiese concurrido con la mercantil Gougrouz S.L. y, hubiese renunciado a la condición de grupo consolidado.

31. Y, no es de aplicación ese precepto a los grupos consolidados porque tiene por objeto: (i) evitar que una operación de modificación altere el volumen de negocios; (ii) y, que los negocios tengan una antigüedad menor al periodo a tener en consideración para verificar la diferencia de sus volúmenes de operaciones.

32. Por todo lo anterior, se interesó la estimación del recurso contencioso administrativo y, el dictado de sentencia que declare que no es ajustado a derecho la resolución impugnado y, que se reconozca a la recurrente percibir la subvención por importe de 167.244,23 euros.

33. L?advocat de la Generalitat de Catalunya presentó escrito de contestación a la demanda. Afirmó que en fecha 16 de julio de 2021 se publicó en el DOGC la orden ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abrió el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

34. Que en fecha 22 de octubre de 2021 se publicó en el DOGC la Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas empresariales directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

35. Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2021, se publicó la resolución EMT/3172/2021, de 22 de octubre, por la que se publicó la segunda convocatoria para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta de la pandemia de la COVID-19.

36. La Administración procedió a la comprobación de los datos tributarios de los ejercicios 2019 y 2020 facilitados por la AEAT, resultando que la empresa Grouzrestauración S.L. fue dada de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo un período inferior a un año y, conforme a la base 5.1 g) de la Orden EMT/198/2021, le corresponde la subvención de 4.000 euros.

37. Que así se resolvió por la resolución de la Secretaría de Empresa y Competitividad, del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya de 21 de octubre de 2021, por la que se concede a Zanhu S.L. la ayuda extraordinaria de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

38. Y, contra esta resolución se formuló recurso de alzada por la actora, que fue resuelto por la resolución de fecha 21 de junio de 2023 del Departamento de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Grouzrestauracion S.L., objeto de impugnación en el presente procedimiento.

39. En cuanto a los fundamentos de derecho, el importe concedido es conforme con la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021. La recurrente expone tres alegaciones: (i) que se infringió el principio de publicidad y transparencia en la gestión de la subvención; (ii) que la mercantil es la empresa dominante de un grupo consolidado y, se deben valorar a todas las sociedades del grupo; (iii) que la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, introdujo modificaciones no previstas en el RDL 5/2021, de forma que esta base no es aplicable a los grupos consolidados.

40. En cuanto a la legalidad de la ayuda, el art. 3.3, del RDL 5/2021, dice así: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

41. Y, en ejercicio de esta habilitación legal se desarrolla la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021, que resulta controvertida.

42. Que la empresa recurrente se constituyó como persona jurídica en virtud de escritura otorgada en fecha 5 de noviembre de 2020 - folio 238 y siguientes del expediente administrativo - y, fue dada de alta en la AEAT en fecha 29 de diciembre de 2020.

43. Que la empresa fue dada de alta por un período inferior al año en el ejercicio 2019 y, en el ejercicio 2020, por lo que es aplicable la base 5 g), de la Orden EMT/198/2021.

44. En cuanto a la impugnación relativa a la infracción del principio de publicidad, el trámite de inscripción previa está regulado en el Decreto Ley 46/2020, de 24 de noviembre, de medidas urgentes de carácter administrativo, tributario y de control financiero, como un mecanismo para agilizar la gestión de las ayudas extraordinarias con la finalidad de disponer de la información necesaria sobre los posibles beneficiarios de las ayudas cuando son una pluralidad indeterminada de personas.

45. Que tanto la Orden ECO/127/2021, sobre la inscripción previa y, la Orden EMT/198/2021 fueron debidamente publicadas en el DOGC y, se cumplieron las obligaciones de publicidad en materia de subvenciones.

46. En cuanto a la condición de grupo consolidado, el régimen de consolidación fiscal se prevé en el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 y, en la base 3.1 letra c), de la Orden EMT/198/2021. En particular el art. 3.1 letra b), del RDL 5/2021 dice así: "b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo".

47. El régimen de consolidación fiscal se regula en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, cuyo art. 58.1 dice así: "Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo y tengan la forma de sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, así como las fundaciones bancarias a que se refiere el apartado 3 de este artículo".

48. Para merecer esa calificación jurídica, se prevé como primer requisito en el art. 58.2 letra a), de la Ley 27/2014, el siguiente: "Se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo".

49. Que lo anterior, es suficiente para negar que Grouzrestaración S.L. no constituye un grupo consolidado a efectos fiscales y, que era la empresa dominante del grupo, sin embargo, en el ejercicio 2019 y 2020 no tenía personalidad jurídica porque no existía como sociedad, ya que la entidad se creó en fecha 5 de noviembre de 2020.

50. Por tanto, no puede ser considerada como grupo consolidado en los años 2019 y 2020, en tanto que hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020 no existía.

51. En cuanto a la nulidad de la base 5.1 letra g), de la Orden EMT/198/2021, los motivos invocados son ambiguos e indeterminados y, no se explica por el recurrente que motivo de nulidad concurre.

52. Que el recurrente refiere que la Orden EMT/198/2021 modificó el RDL 5/2021 y, sin embargo, no se alteran los criterios cuantitativos de las empresas dadas de alta en un período inferior al año en el ejercicio 2019 y 2020.

53. En cuanto a la inaplicación de la base 5.1 letra g), Orden EMT/198/2021, de 21 de octubre a los grupos consolidados esta alegación debe desestimarse por cuanto que el recurrente no es empresa dominante ni grupo consolidado en los ejercicios 2019 y 2020 y, que el planteamiento de la parte recurrente llevaría al reintegro de la subvención ya que se interesa la nulidad del precepto que es fundamento de la concesión de la subvención.

54. Subsidiariamente, se interesó que en caso de estimación del recurso contencioso administrativo, la estimación sea parcial, a los efectos de que se analicen las declaraciones del Impuesto de Sociedades.

55. Por lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Tercero. Sobre las bases de la subvención

56. Las bases de la subvención se aprobaron por la ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

57. Esta subvención se debe entender en el contexto del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, pues esta norma contiene un conjunto de medidas para trabajadores y trabajadoras autónomos y empresas financiados con fondos provenientes del Gobierno de España, cuya tramitación deben hacer las CCAA.

58. La finalidad del Real Decreto-ley 5/2021, es apoyar la solvencia del sector privado no financiero mediante ayudas directas que permitan el pago a proveedores.

59. Como requisito para acceder a este mecanismo, el Real Decreto-ley 5/2021, en el art. 3.1 regula los destinatarios de las ayudas:

"1. A los efectos de este Real Decreto-ley, se considerarán destinatarios:

a) Los empresarios o profesionales y entidades adscritas a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo, y cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente en 2020 haya caído más de un 30 % con respecto a 2019. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Los empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas adscritos a los sectores definidos en el anexo I y los que añadan en su territorio las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla según lo establecido en el apartado 5 de este artículo.

b) Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

c) No se consideran destinatarios aquellos empresarios o profesionales, entidades y grupos consolidados que cumplan los requisitos establecidos en los dos epígrafes anteriores y que en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que hubiera aplicado el método de estimación directa para su determinación o, en su caso, haya resultado negativa en dicho ejercicio la base imponible del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto de la Renta de no Residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de bases imponibles negativas. Esta información se suministrará por la Administración Tributaria correspondiente, a petición de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla.

d) Dentro de la asignación establecida en el artículo 2, las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer excepciones a los criterios recogidos en el párrafo c) del apartado 1 de este artículo atendiendo a circunstancias excepcionales acontecidas en 2019 debidamente justificadas en sus convocatorias".

60. Y, en el art. 1.2 el RDL 5/2021, regula los parámetros para conceder la ayuda a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos en el art. 1.1:

"2. Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla establecerán los criterios para las ayudas por destinatario, de forma que no se superen los siguientes límites máximos:

a) 3.000 euros cuando se trate de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación objetiva en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Para aquellos empresarios y profesionales cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30 % en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i. El 40 % de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de diez empleados.

ii. El 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de diez empleados.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados b) i y b) ii anteriores, la ayuda no podrá ser inferior a 4.000 euros ni superior a 200.000 euros.

c) En el caso de los grupos a que se refiere el apartado 1 del artículo 3.1.b), los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

d) Las Comunidades Autónomas del segundo compartimento podrán aumentar los porcentajes de cobertura de pérdidas y límites máximos de las ayudas dispuestas en los apartados b).i y b).ii del presente artículo 3.2".

61. En cuanto al seguimiento y control de las ayudas, el art. 4.3, 4 y 5 del RDL 5/2021, dice así:

"3. Será responsabilidad de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla destinar estos recursos a la finalidad para la que han sido concedidos. En consecuencia, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla que gestionen los créditos a que se refiere el presente Título deberán proceder a un adecuado control de los fondos recibidos que asegure la correcta obtención, disfrute y destino de los mismos por los perceptores finales. Las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla gestoras de los fondos serán las responsables de rendir cuentas, en su caso, ante los órganos de control externo, sin perjuicio de las funciones de control y verificación del cumplimiento de estas obligaciones que pudiera realizar la Intervención General de la Administración del Estado.

4. El Ministerio de Hacienda y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla suscribirán un convenio que articule la necesaria colaboración entre ambas Administraciones públicas de cara a la ejecución de lo previsto en el presente Título, contemplando cuestiones como el intercambio de información entre las Administraciones Tributarias; la mención en todas las actuaciones y soportes que se utilicen al origen de los fondos que financian estas ayudas, señalándose que son financiadas por el Gobierno de España; y la obligación de suministrar información detallada sobre las convocatorias realizadas y los resultados de las mismas.

Estos Convenios deberán firmarse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, procediéndose por el Ministerio de Hacienda a la transferencia de los fondos correspondientes a cada Comunidad Autónoma dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que adquiera eficacia cada convenio.

5. La empresa beneficiaria de estas ayudas deberá justificar ante el órgano concedente el mantenimiento de la actividad que da derecho a las ayudas a 30 de junio de 2022. En caso contrario, procederá el reintegro de las ayudas percibidas al amparo de este título.

Se exceptúa de dicha obligación a las empresas beneficiarias radicadas en la isla de La Palma".

62. En cuanto a la acreditación de los requisitos que exige la obtención de la subvención, la base 4 de la Orden EMT/159/2021, de 23 de julio prevé lo siguiente:

"Los requisitos que tienen que cumplir los solicitantes para la concesión de las ayudas se acreditarán mediante el cruce de los datos necesarios con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que incluirá la información necesaria en función de cada caso de acuerdo con el Convenio con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Comunidad Autónoma de Cataluña, publicado mediante la Orden HAC/424/2021, de 29 de abril".

63. Y, sobre las cuantías y al cálculo de las ayudas, la base 5º de la Orden EMT/198/2021, de 21 de Octubre dice así:

"Las cuantías de las ayudas por persona destinataria serán las que se establecen a continuación:

a) Hasta un máximo de 3.000,00 euros cuando se trate de empresarios y empresarias o profesionales que aplican el régimen de estimación objetiva en el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

b) Para los empresarios y empresarias, los profesionales y las empresas con un volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, de acuerdo con lo que establece la base 3.1.a) anterior, que haya experimentado un descenso de más del 30% en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será:

i) El 40% del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de empresarios y empresarias o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, así como las entidades y los establecimientos permanentes que tengan un máximo de 10 trabajadores o trabajadoras.

ii) El 20% del importe del descenso del volumen de operaciones del año 2020 respecto al año 2019 que supere este 30%, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de 10 trabajadores o trabajadoras.

El número de trabajadores o trabajadoras a los que se hace referencia en las letras i), ii) y anteriores se calculará teniendo en cuenta el número medio de trabajadores del año 2020 de perceptores de rendimientos dinerarios del trabajo consignados en las declaraciones mensuales o trimestrales, de retenciones o ingresos a cuenta (modelo 111 de autoliquidación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria).

c) En el caso de grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada, los límites anteriores se aplicarán al grupo en conjunto.

d) En el caso de entidades con régimen de atribución de rentas que les sea de aplicación la letra b) de este artículo, las magnitudes que se considerarán en la determinación de la ayuda se calcularán en sede de la entidad.

e) Sin perjuicio de lo que establece el apartado b.i), b.ii) y anteriores, la ayuda para las personas destinatarias de las letras b), c) y d) no podrá ser inferior a 4.000,00 euros ni superior a 200.000,00 euros.

f) La distribución del descenso del volumen de operaciones entre los territorios en los que operen los grupos y los empresarios y empresarias o profesionales o entidades con volumen de operaciones en 2020 superior a 10 millones de euros que desarrollen su actividad en más de un territorio autonómico se efectuará a partir de las retribuciones del trabajo personal consignadas en la declaración informativa resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, que serán atribuidas a cada territorio en función de la residencia fiscal de los perceptores.

g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros.

h) No se podrá aplicar a una misma persona beneficiaria los importes de las letras a) y b) de este artículo y, en cualquier caso, prevalece la aplicación de la letra a), de manera que es de aplicación la letra a) mencionada con independencia de que la persona solicitante haya realizado actividades en las que resulte de aplicación el régimen de estimación directa del impuesto sobre la renta de las personas físicas o a pesar de que haya renunciado al régimen de estimación objetiva para el ejercicio 2021".

64. La actividad subvencional, es discrecional, en tanto la decisión por parte de las Administraciones Públicas que un ramo de la actividad administrativa sea objeto de subvención, pero reglada en cuanto a que una vez aprobadas las bases reguladoras de la subvención las mismas deben ser cumplidas en sus términos.

65. Sobre este concepto, es relevante la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 6885/1998, de 13 de enero de 2003 - ya citada anteriormente -, que explica lo siguiente:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia de esta Sala al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario, en el presente caso del Ente local, y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 ad exemplum)".

66. En definitiva, el hecho de que los interesados deban cumplir los requisitos expresamente previstos en las bases, responde al principio de seguridad jurídica, de manera que todos los interesados en una subvención deben justificar los mismos requisitos para su obtención.

67. La subvención, en definitiva, no responde a una causa donandi, sino que tiene carácter modal y condicional, se trata de obtener fondos públicos por parte de los interesados que justifiquen determinadas condiciones previamente reguladas y, que se destinen los fondos a las finalidades expresamente previstas.

68. Ahondado, en la cuestión, existe una reiterada jurisprudencia de la Sala III sobre este particular, así la sentencia de la sección 3ª, con número de resolución 989/2018, de 12 de junio, explica lo siguiente - cita a otras sentencias de la Sala -:

"Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones".

69. Es decir, es la parte actora quién tiene que ser respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, cuyo cumplimiento resulta necesario para obtener la subvención.

70. En cuanto a la naturaleza jurídica de las bases de una subvención, se ha pronunciado expresamente la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, en la sentencia número 1873/2017, de 30 de noviembre:

"Pero lo relevante es que la cuestión carece ya de trascendencia alguna para el presente recurso de casación, al igual que ocurría en el litigio finalizado con la citada sentencia de esta Sala de 2015. Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son una bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia y que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría que considerar actos singulares de aplicación plúrima.

Por otra parte, resulta irrelevante para la naturaleza singular o general de una bases la forma de orden ministerial (o autonómica en su caso), puesto que dicha forma deriva del órgano que adopta la decisión y es común tanto para disposiciones generales como para actos administrativos, como expresamente establece para la Administración del Estado el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)".

71. En definitiva, las bases de una convocatoria puede ser una disposición general o, un acto administrativo, plúrimo, en función de su contenido.

72. De esta forma, serán una disposición general para el caso en que se aprueben para sucesivas convocatorias y, se incorporen al ordenamiento jurídico por un intervalo temporal determinado o, incluso indefinido.

73. Sin embargo, serán un acto administrativo cuando solo regulen una convocatoria y, su contenido se agote en la misma.

74. En definitiva, para discernir si nos encontramos ante una disposición general o un acto administrativo, no se puede usar el criterio de la generalidad, pues sí o sí unas bases de una subvención tienen por destinatarios a una serie indefinida de personas, sino que será elemento diferenciador el criterio ordinamental.

75. Este criterio sirve para distinguir una disposición general de un acto administrativo, en virtud de si la actividad impugnada pasa a incorporarse en el ordenamiento o, si es meramente aplicativa.

76. De esta forma, tal y como explica la sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, si se regulan sucesivas convocatorias está claro que la base es algo más que un acto, pues ofrece un marco jurídico estable dentro del cual se dictarán sucesivos actos administrativos en un intervalo temporal extenso, incluso, podría ser en hipótesis que por tiempo indefinido.

77. Sin embargo, si el contenido de la base se agota en sí mismo, nos encontramos ante un acto administrativo, en tanto que es aplicativo de una convocatoria concreta y para un supuesto fáctico determinado, sin que ningún punto de la actividad recurrida pueda tener existencia más allá de ese supuesto de hecho.

78. Este criterio obra por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo con número de recurso 340/2012, de 15 de enero de 2015:

"Como hemos recordado en sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de abril y de 23 de junio de 2014 ( recursos de casación 742/2013 y 4314/2012 ) es criterio asentado en la doctrina y la jurisprudencia para la distinción entre acto y norma el que se centra en la consideración de si el acto de que se trata innova o no el ordenamiento jurídico integrándose en él con carácter general y abstracto, siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento sino que es simplemente aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota su eficacia".

Cuarto. Valoración (i) sobre si se cumplen los requisitos para que concurra un grupo consolidado

79. Para tratar de brindar coherencia en la resolución del presente recurso, a la vista del desarrollo del escrito de demanda, vamos a partir de las tres cuestiones que se plantean en el folio 2 de la demanda, a la vista de que indistintamente en el cuerpo del recurso se desarrollan algunos de los conceptos. Pues los hechos, solo versan sobre el concepto de grupo consolidado y, sobre la cuantía de la subvención - cuantía que no se identifica previamente como aspecto controvertido -.

80. Y, los fundamentos de derecho de la demanda tras analizar el RDL 5/2021 y, la mención a la Orden ECO/127/2021 y, la Orden EMT/198/2021, en el folio 31 de la demanda se desarrolla la nulidad de pleno derecho en la aplicación del art. 5 g) de la base de la convocatoria.

81. Esclarecido lo anterior, la primera cuestión - que debemos interpretar conforme a una interpretación sistemática de la demanda - es sobre si la actora merece la calificación de grupo consolidado.

82. Sobre estos extremos que el concepto de "grupo consolidado" es el empleado en la normativa tributaria nos parece que es una cuestión que el RDL 5/2021 dejaba claro. Así, el art. 3.1 letra b), refiere expresamente que el grupo consolidado debe ser conforme a lo previsto en la regulación del impuesto de sociedades: "Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único".

83. Y, el art. 4.3 y 4.4 se establece la necesidad de que las CCAA desarrollen convenios con la AEAT a los efectos de cruzar información sobre el cumplimiento de los requisitos tributarios exigidos para obtener la subvención.

84. En caso de altas nuevas por parte de las entidades o, de empresas que hayan desarrollado una modificación estructural el art. 3.3 del RDL 5/2021, también era claro: "Las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla determinarán los parámetros a aplicar para los supuestos incluidos en el apartado 1.d), así como para los supuestos de altas o empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, de empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, y de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020".

85. Es decir, para estas situaciones serían las CCAA las que determinarían los parámetros a aplicar, lo que comporta que la ley permite que la CCAA desarrolle en la base de la subvención este extremo.

86. La ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria), prevé en la base 2.2 que la ayuda tiene por objeto: "satisfacer la deuda y los pagos a proveedores y otros acreedores, financieros o no financieros, así como los costes fijos pendientes de pago, siempre que estos se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021, y provengan de contratos anteriores al 13 de marzo de 2021".

87. En la base 3.1 letra c) lo siguiente sobre el grupo consolidado:

"c) Los grupos consolidados que tributen en el impuesto de sociedades en régimen de tributación consolidada. Se entenderá como persona destinataria, a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el grupo como contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran. Por lo cual, el volumen de operaciones que se considerará para determinar el descenso de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conformen el grupo, tanto en 2019 como en 2020. La entidad dominante, o cualquiera de las entidades dominadas, habrá tenido que realizar y seguir desarrollando como mínimo alguna de las actividades CNAE como actividad principal declarada a la Administración.

(...)

En el caso de un grupo, la sociedad representante del grupo presentará la solicitud y, en todo caso, incluirá todas las entidades que hayan formado parte del grupo en 2020".

88. La base 3.1 letra e), prevé que los grupos consolidados con resultado negativo en el año 2019 no pueden ser beneficiarios de la subvención: "e) No podrán ser destinatarios de las ayudas extraordinarias directas de esta Orden los empresarios y empresarias o profesionales, entidades y grupos consolidados que, aun cumpliendo los requisitos de los apartados anteriores, en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio 2019 hayan declarado un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que se haya aplicado el método de estimación directa para su determinación o, si procede, haya resultado negativa en aquel ejercicio la base imponible del impuesto sobre sociedades o del impuesto sobre la renta de no residentes, antes de la aplicación de la reserva de capitalización y compensación de las bases imponibles negativas".

89. Y, el art. 5.1 letra g), dice lo siguiente: "g) Las empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, los empresarios y empresarias o los profesionales dados de alta o las empresas creadas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020, así como los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, un importe fijo de 4.000,00 euros".

90. Y, el requisito fundamental para ser beneficiario en los términos que interesa el actor es el previsto en el art. 3.1 letra a): "a) Los empresarios y empresarias o profesionales y las empresas que estén adscritas a los sectores de actividad previstos en la Clasificación nacional de actividades económicas prevista en el Real decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación nacional de actividades económicas 2009 (CNAE-2009), durante 2019 y 2020, que continúen en el ejercicio de la actividad y cuyo volumen de operaciones anual, declarado o comprobado por la Administración en el impuesto sobre el valor añadido u otro tributo indirecto equivalente de 2020, haya experimentado un descenso de más de un 30% respecto a 2019".

91. La interpretación que obra en la actuación impugnada es que la empresa Grouzrestauración S.L., se dio de alta en fecha 29 de diciembre de 2020 y, por tanto, estuvo dada de alta por un periodo inferior al de un año, razón por la que se aplica la base 5.1 letra g).

92. Y, la interpretación del recurrente es que la actora es un grupo consolidado y, no una entidad de nueva creación.

93. Obra en el folio 238 del expediente la escritura de constitución de Sociedad Limitada, de fecha 5 de noviembre de 2020. Se constituye la sociedad Grouzrestauración S.L., cuyo capital social es de 157.000 euros, proveniente de 157.000 participaciones por valor de un euro, de las entidades descritas.

94, En el folio 267 obra el número de identificación fiscal de Grouzrestauración S.L., de fecha 6 de noviembre de 2020, cuyo NIF profesional es B02765931.

95. Así, obra en el folio 15, que se resolvió el procedimiento tras la inscripción previa hecha por Grouzrestauración S.L. con NIF profesional es B02765931.

96. El concepto de grupo consolidado, como afirma la parte demandada y, refiere expresamente la base de la convocatoria es un concepto tributario, que obra en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, exigue en el art. 58.2 letra a), para tener la condición de grupo consolidado: "Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal".

97. Y, en el presente asunto constituyéndose la mercantil actora en fecha 5 de noviembre de 2020, es lógico que no mereció la consideración de grupo consolidado, conforme al art. 58.2 letra a), durante el período de 2019 y 2020 pues no existía.

98. Es más, la subvención tiene por objeto satisfacer deuda y pagos a proveedores y otros acreedores generados entre la fecha de 1 de marzo de 2020 y, 31 de mayo de 2021 y, la limitación de cuantía que se prevé para los empresarios y empresarias o los profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020, es un importe fijo de 4.000,00 euros, en la medida en que si quiera existía durante la totalidad del período al que se refieren los pagos que han de efectuar con la subvención.

99. En consecuencia, ni se cumplen los requisitos del grupo consolidado, es más, la parte actora no desarrolla los criterios en su demanda del art. 58 de la Ley 27/2014, ni tampoco existía la entidad durante buena parte del período en que se deben generar los pagos abonables con la subvención, ya que la misma no existió hasta la fecha de 5 de noviembre de 2020.

100. En virtud de lo anterior, la parte actora justificó los requisitos de la base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, de 21 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con relación a la Orden ECO/153/2021 (2.ª convocatoria).

Quinto. Valoración (ii) sobre si se cumplen los requisitos para ser beneficiaria conforme a la Orden ECO/127/2021

101. La ORDEN ECO/127/2021, de 14 de junio, por la que se abre el trámite de inscripción previa de las ayudas extraordinarias directas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, establece la regulación del trámite de inscripción previa.

102. El planteamiento de si se cumplen los requisitos no lo entendemos en tanto que lo que se recurre es una concesión de una ayuda en virtud base 5.1 letra g) ORDEN EMT/198/2021, por lo que resulta evidente que la actora cumple con los requisitos de inscripción previa y, que se valoró su solicitud habiendo sido estimada.

103. La discusión es que la actora considera que el epígrafe aplicado debió ser otro, aspecto que hemos desestimado en el fundamento de derecho anterior.

104. A su vez, que para obtener las ayudas en los términos que pide la parte actora era necesario que se analizara la documental cruzada con la AEAT en relación con las declaraciones de los años 2019 y 2020, siendo esclarecedor sobre este aspecto el art. 3.2 del RDL 5/2021.

105. Por tanto, una entidad que no existía durante parte del período, era evidente que no era susceptible de subsunción en el concepto de grupo consolidado y, no obra ningún defecto de publicidad en tanto que la base aplica la ley que era conocida por el recurrente y, decidió presentar la solicitud por una entidad de nueva creación.

106. En definitiva, la Administración resolvió sobre lo que se pidió lo que es conforme con el art. 88.1 de la Ley 39/2015: "La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

107. Obviamente, la Administración no podía resolver sobre otros escenarios que refiere el recurrente en su demanda, se presentó la solicitud por la actora y, se resolvió que la misma era un ente de nueva creación como efectivamente es. Y, la regulación legal hacía referencia expresa a los períodos impositivos que debían justificarse, no siendo posible, por razones evidentes de inexistencia de la persona jurídica, que la actora pueda justificar la condición de grupo consolidado cuando no existía en el año 2019.

108. Por lo anterior, no advertidos ningún defecto de publicidad pues el RDL 5/2021, se publicó en el BOE en fecha 13 de marzo de 2021 y, era claro sobre los requisitos para obtener la subvención.

109. Y, en todo caso, delegaba en las CCAA para regular la situación de empresarios o profesionales que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020.

110. En virtud de lo expuesto, la norma no genera ningún problema en materia de publicidad, la actora no cumplía el espacio temporal previsto como ordinario en el RDL y, se presentaba a una ayuda cuya regulación correspondía a la CCAA y, se resolvió en consecuencia.

Sexto. Valoración (iii) sobre si el apartado g) de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 no es aplicable y, de ser aplicable es contrario al RDL 5/2021

111. Ya hemos explicado que la letra g), de la base 5 de la Orden EMT/198/2021 es aplicable en tanto que la entidad era de nueva creación y, no resultaba aplicable la noción de grupo consolidado.

112. En cuanto a la nulidad de la base indicada, comporta una impugnación indirecta de las bases.

113. La Orden tiene una temporalidad muy acotada, al tratarse de una ayuda para satisfacer deudas y pagos a proveedores y otros acreedores, siempre que el coste fijo pendiente de pago se haya devengado entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2021.

114. No ofrece por tanto una regulación más allá de ser aplicable para este concreto supuesto de hecho, que se agota en su contenido y, no tiene ninguna proyección futura en ulteriores subvenciones.

115. Por tanto, nos encontramos ante un acto administrativo, plúrimo, en tanto que resulta de aplicación de manera indiscriminada a todas aquellas personas que hayan presentado el formulario de inscripción previa - base 3.1 -.

116. Lo anterior significa, que se impugna indirectamente un acto administrativo, que es firme y, no fue recurrido por la parte actora no impugnó ni antes ni al tiempo de presentar su solicitud.

117. Este tribunal no obvia, que la sección 4º de la Sala III, en relación con las bases de la convocatoria de los procedimientos selectivos en materia de personal, ha reconocido la posibilidad de impugnar indirectamente la base de una convocatoria. Pero esta posibilidad queda acotada a supuestos en los que se imputan a la actividad administrativa infracciones de derechos fundamentales.

118. Así, resulta, por ejemplo, en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 1244/2022, de 4 de octubre: "En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017 ) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo [ sentencias de 6 de julio de 2015 (casación n.º 674/2012 ); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ); 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010 ); 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009 ); 22 de mayo de 2009 (casación n.º 2586/2005 ), entre otras]".

119. En materia de contratación administrativa, esta hipótesis, ha sido expresamente reconocida por la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo en relación con el contenido de los pliegos que rigen la contratación, de manera que, una vez que son un acto administrativo, su resultando aplicativo puede ser impugnado en fase de adjudicación del contrato, si bien, circunscrita la impugnación a cuestiones del derecho de la Unión Europea y, motivos de nulidad de pleno derecho.

120. Así, obra en la sentencia de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 438/2021, de 24 de marzo:

"[...] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva."[...].

A este criterio jurisprudencial debe ahora estarse. Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta".

121. Como puede comprobarse las posibilidades de impugnar indirectamente un acto administrativo firme son excepcionales y, limitadas en cuanto a los motivos concretos de la impugnación, relacionados con las vulneraciones de derechos fundamentales, infracciones constitutivas de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 e, infracción del derecho de la Unión Europea.

122. En el presente asunto no se invoca ninguna vulneración de derecho fundamental ni, se desarrolla ninguna otra infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 47.1 de la Ley 39/2015 o, del derecho de la UE.

123. Por ello, no procede la impugnación indirecta de la base de la convocatoria.

Séptimo. Costas

124. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

125. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimado el recurso contencioso administrativo, procede imponer las costas a la parte actora.

126. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

127. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

128. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

129. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

130. Por ello, a la vista de que se planteó una cuestión puramente valorativa de la prueba practicada, las fijamos en 2.000 euros, por todos los conceptos.

131. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la LEC.