Sentencia Contencioso-Administrativo 557/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 477/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 22 de febrero de 2021 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior Orden de 21 de septiembre de 2020 de esa misma Consejería que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Macarena.

Dña. Macarena fue diagnosticada de cistocele grado III. Por ese motivo se le incluyó en la lista de espera para practicarle una colposacropexia laparoscópica.

El 21 de noviembre de 2017, Dª Macarena fue intervenida en el Complejo Asistencial Universitario de Palencia con anestesia general.

En el postoperatorio inmediato la paciente presentó dolor e impotencia funcional de la pierna Izquierda, con parestesias/anestesia en cara externa de pierna e imposibilidad para la flexión dorsal del pie.

Evaluada por el traumatólogo de forma inmediata, se consideró que el cuadro sugería plexopatía lumbo-sacra. De forma inmediata fue tratada con corticoides y vitaminas del grupo B.

Tras las pruebas oportunas, Dª Macarena fue diagnosticada de plexopatía aguda lumbo-sacra postquirúrgica que es una afectación tanto del plexo lumbar como del sacro.

D.ª Macarena presentó reclamación por la asistencia recibida que fue desestimada por las resoluciones que aquí se recurren.

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Macarena pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y, como consecuencia de ello, que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria recibida.

Concretamente, sostiene que la lesión que padece, que es una neuropatía del ciático, es consecuencia de la intervención a la que fue sometida, ya que se le mantuvo en una posición inadecuada teniendo en cuenta el tiempo de la intervención quirúrgica, muy largo (4 horas y 10 minutos), lo cual se podía haber evitado de haberse adoptado determinadas medidas, concretamente, la movilización de las piernas.

Añade que el consentimiento que suscribió es insuficiente porque no se le informó de la posible lesión derivada de la intervención, ya que únicamente se menciona "lesiones leves por comprensión", cuando se tenía que haber especificado la posibilidad de sufrir un daño del nervio ciático irreversible, máxime cuando se intervino en la posición de litotomía.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- El primer título de imputación que se alega es la infracción de la lex artis, ya que durante la intervención se le tenía que haber movido, lo cual hubiese evitado la lesión del nervio ciático.

Valoradas las pruebas en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, podemos concluir que no ha resultado probada esta infracción de la lex artis.

En efecto, debemos comenzar por señalar que la lesión del nervio ciático es una complicación de la intervención a la que fue sometida Dª Macarena y así resulta de las pruebas periciales practicadas que han sido ratificadas a presencia judicial y sometidas a contradicción y de hecho la lesión del nervio aparece indicada en el consentimiento informado.

Otra cosa es si esa indicación es suficiente, lo cual nos remite al segundo título de imputación.

Y hay que añadir que el propio perito propuesto por la parte actora en el acto de ratificación de su informe afirmó que lo inadecuado de la posición era por la duración de la intervención, pero lo cierto es que el tiempo empleado se ajusta a lo previsto en los protocolos y ninguna incidencia se recoge durante la intervención quirúrgica.

En todo caso, si la lesión que padece es un riesgo de la intervención quirúrgica y no consta que en la misma se infringiese la lex artis no se puede declarar la responsabilidad de la Administración en base a este título.

Y por lo mismo tampoco cabe aplicar la teoría del daño desproporcionado, a la que alude la parte actora.

A este respecto, cabe recordar La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso de casación 2822/2014, (ECLI:ES:TS:2016:2185) los elementos que configuran esta teoría y dice en su Fundamento de Derecho Decimocuarto: <

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de lalex artis ;por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.>>.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011, recurso de casación 3536/2007 ( ECLI:ES:TS:2011:6394) destaca igualmente que <<"la jurisprudencia sobre el denominado "daño o resultado desproporcionado", que, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Significado, ese, que impide que aquella última invocación pueda modificar en este caso el pronunciamiento desestimatorio que anunciamos para el primer motivo de casación. En esencia, porque la Sala de instancia afirma, sin que ello se ponga en tela de juicio en este recurso de casación, que las dos secuelas que padece la actora son riesgos inherentes a la operación de hernia discal que le fue practicada el 9 de febrero de 1999, lo que excluye en buena lógica la posibilidad de otorgarlas la calificación de daño o resultado desproporcionado>>.

SEXTO.- El segundo título de imputación que alega la representación de la parte actora es la insuficiencia del consentimiento informado.

El artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: "El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles"

En el mismo sentido el artículo 8 de esa misma Ley dice: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: " La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

El artículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

En el caso que nos ocupa, como ya hemos dicho, la pericial de la parte codemandada afirma que la lesión del nervio ciático es un riesgo de la intervención y así se recoge en los consentimientos informados que suscribió Dª Macarena.

Examinado el impreso correspondiente, vemos que en el mismo aparecen recogidas distintas complicaciones que se clasifican en leves y graves. Dentro de las primeras aparece la siguiente: "lesiones nerviosas por compresión de nervios por posición de la paciente".

Y claramente, a nuestro juicio, la complicación sufrida por Dª Macarena no está bien recogida porque si se afirma que la que se ha producido es consecuencia de la intervención y es conocida, lo que no es correcto es calificarla de leve, porque no es así la que ha tenido lugar en este caso, a juzgar por las consecuencias que para ella ha tenido.

Puede haber varios grados de intensidad de esta complicación y algunos pueden ser leves, pero desde luego también pueden ser graves, y así debe calificarse cuando es irreversible y con las consecuencias que ha tenido para la actora.

Tampoco consta que más allá del impreso se facilitase a Dª Macarena alguna otra información que completase la que aparece en dicho documento.

Por lo tanto, el recurso debe estimarse en este punto al considerar que la información que se le facilitó fue insuficiente.

SÉPTIMO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, recurso 3935/2019 (ECLI:ES:TS:2021:550) fija como doctrina que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis, que revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Dicha sentencia recuerda que así ha venido declarándolo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y cita la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario".

La falta de consentimiento informado constituye pues un daño que debe ser indemnizado.

La citada Sentencia de 4 de febrero de 2021 a propósito de esta cuestión dice: <<"En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.">>.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos fijar la indemnización correspondiente teniendo en cuenta las siguientes circunstancias.

En primer lugar, respetando el derecho de Dª Macarena a decidir libremente sobre el tratamiento a seguir, lo cierto es que la intervención quirúrgica a la que se sometió era la necesaria para la patología que presentaba.

En segundo lugar, aun cuando se califica la posible complicación como "leve", sí que consta la complicación en sí ("lesiones nerviosas por comprensión) de modo que la insuficiencia afecta a la calificación, insuficiencia que se produce por ambigüedad y no por la falta de indicación de la misma.

A la vista de tales circunstancias consideramos que Dª Macarena debe ser indemnizada en la cantidad de 15.000 euros.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al poder apreciar dudas de derecho acerca de la suficiencia del consentimiento informado, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,