Sentencia Contencioso-Administrativo 1284/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1521/2020 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso.

A tenor del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el actor, Javier, lo dirige "contra Mutua de Trabajo Asepeyo de Sant Cugat del Vallés". Como después se verá al examinar una posible concurrencia de causa de inadmisibilidad por inexistencia de acto administrativo, consta aportado por la parte actora, en el trámite del artículo 33.2 de la Ley 29/1998, un escrito de 11 de abril de 2016 dirigido a Hospital Asepeyo Sant Cugat consistente en "la correspondiente reclamación de los daños y perjuicios sufridos".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1.- Parte actora.

En su demanda, la parte actora interesa de la Sala que "dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra Mutua Asepeyo y Catalana Occidente S.A....declare nulas dichas resoluciones por no ser conformes a derecho, condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales". Articula su demanda a partir de "Antecedentes de hecho" (anexa a la demanda documentación: "Se aporta como Documentos nº 1 a 8, Procedimiento judicial de fecha 10/03/2017"; "Se aporta como Documentos nº 9 a 12, Reclamación dirigida a Asepeyo"; "Se aporta como Documento nº 13, Escrito de contestación a la reclamación de Asepeyo"; "Se aporta como Documentos nº 14 a 18, Solicitud de Determinación de Contingencias)" y de una relación de "Hechos" (cita los folios 1 a 11 del expediente administrativo; además, "Se aportan como Documentos nº 20 a 43 Documental médica del expediente administrativo 2017"; "Se aportan los Documentos nº 44, 47 y 48"; "Se aporta Documento nº 49"; "Se aportan los Documento nº 51 y 53"; "Se aporta documento nº 58"; "Se adjunta documento nº 59"; "Se aporta como Documento nº 19 Historial Centro Médico Teknon"; "Se aportan los Documentos nº 60"; "Se aporta como Documento nº... Resolución sobre Incapacidad Permanente y grado discapacidad").

Y en el apartado de "Fundamentos de Derecho" sostiene como "Asunto de fondo": "Daños físicos, psíquicos y patrimoniales derivados de mal praxis por torpeza, impericia o imprudencia médica. Relación de causalidad entre la falta cometida y el perjuicio ocasionado ( art. 902 del Código Civil)". "Obligatoriedad del resarcimiento económico por hechos jurídicos y las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos ( arts. 1109 y 1113 del Código civil)". "En relación con los artículos 902 a 905".

Por otrosí segundo de la demanda señala "como puntos de hechos sobre los que habrá de versar la misma los siguientes: Reconocimiento de mal praxis en la operativa de reposición de férula bivalva, causa del síndrome compartimental y de las lesiones y secuelas que se describen en la pericial médica. Reparación indemnizatoria por lesiones físicas, psíquicas y morales. Daños derivados de la pérdida de oportunidad, lucro cesante y daños patrimoniales presentes y futuros". Se practican a su instancia, además de la documental consistente en el expediente administrativo y los documentos acompañados junto a la demanda (incluye el informe médico-legal de 23 de noviembre de 2020 emitido conjuntamente por el Dr. Augusto y el Dr. Balbino), las testificales de Otilia, Tania y Benjamín (desiste de las testificales de Braulio y Cipriano) y la pericial de designa judicial del Dr. Conrado, autor del dictamen de 4 de agosto de 2021, ratificado y aclarado a instancia de ambas partes.

En su escrito de conclusiones finales, presenta las siguientes:

"De la prueba práctica se acreditan los siguientes hechos:

- Inexistencia de edema en la zona dañada que pudiera contribuir a originar un síndrome compartimental, no se documenta en ningún informe clínico.

Coincidencia en los informes periciales que pueden existir dos causas para que se produjera el síndrome compartimental: la aparición de un edema que comprimiera los vasos o excesiva presión en el vendaje de la férula. Si se descarta la existencia de edema sólo queda el segundo supuesto.

- Ha quedado acreditado en los testimonios que fueron preguntados por la colocación de la férula bivalva y las partes que la forman, pero no así su sujeción, no resulta creíble que una pieza que sirve para inmovilizar la extremidad inferior compuesta por dos placas de yeso, no esté sujeta mediante vendaje exterior. ¿Cómo se sujetan las placas?

Es en la maniobra de recolocación de la férula por parte del enfermero de urgencias Sr. David la noche 21,55 h. del día 6/11/201, donde se produjo, con toda probabilidad, el inicio del síndrome por recolocación inadecuada con excesiva presión en el vendaje.

Existiendo un TAC de la zona lesionada a las 22,37 h. que no indica ninguna sospecha.

- En la noche del 6 al 7 de noviembre de 2013 existe una total falta de informes sobre la atención médica y de enfermería. Este vacío se observó al recibir el expediente administrativo de Mutua. Esta parte solicitó la ampliación del mismo y la demandada aportó un único informe.

La existencia de un único documento de enfermería a las 6,04 del 7/11/2013 que informa sobre buen trofismo distal, algias controladas con medicación pautada, no informan ni de la medicación ni si se intervino durante la noche.

De los documentos aportados no constan la pauta clínica, esto es: tratamientos, medicación, dosificación, actuaciones, medición de compartimentos y evaluación clínica del paciente.

Este vacío documental se puede explicar de tres maneras, o no se anotaban las actuaciones médicas (las enfermeras testimoniaron que sí) o no se aportaron todos los documentos que debieron existir en el expediente o no hubo durante la noche asistencia al paciente. En cualquiera de los tres casos constituye una malpraxis procesal o asistencial.

- Explicado lo anterior se deduce que no existió un plus de observancia clínica de un paciente afectado por un traumatismo, donde el riesgo de síndrome compartimental es probable según los informes periciales en este tipo de accidentes.

- El hallazgo del síndrome a las 10,41 h y confirmado a las 11,28 h del día 7 de noviembre de 2003 con la medición de compartimentos (la única que se realizó desde que el paciente ingresó en el centro sanitario) hace suponer con toda probabilidad que, si la causa que originó el síndrome compartimental estuvo en una maniobra errónea de recolocación de la férula (única causa explicable) a las 10,41 h del día anterior, con toda probabilidad es en el intervalo de 12 horas entre maniobra de recolocación y diagnóstico que cursa el síndrome, con lo que nos lleva a la conclusión que existió retraso diagnóstico para este tipo de dolencia, que nunca debió ser superior a 6 horas.

- Esta parte procesal entiende que los daños y perjuicios causados a recurrente: daños físicos y psíquicos, morales (días impeditivos, invalidez permanente total) patrimoniales, de pérdida profesional, de gastos en clínicas privadas, de adaptación del vehículo y vivienda por adaptación a las secuelas, éstos deben ser reconocidos y resarcidos. Daños que pudieran ser evitables mediante una actuación diligente, de seguimiento y evaluación, poniendo los medios disponibles al alcance del paciente y ajustados a la Lex artis, desde enfermería a la atención médica que fue tardía y pasiva. Existiendo pérdida de oportunidad para superar la fractura inicial con un total éxito.

Por ello, el paciente sufrió un daño desproporcionado con aparición de graves secuelas.

Por todo lo expuesto solicitamos una condena a los demandados (Mutua Asepeyo y Catalana de Occidente) que permita reparar los daños expuestos y en caso de aceptación íntegra de la demanda, se condene al pago de los intereses y las costas desde fecha de la reclamación previa presentada".

2.2.- Partes demandadas.

En su contestación a la demanda realizada conjuntamente por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, y

Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, interesa de la Sala que dicte "sentencia en que estimando las excepciones alegadas desestime la demanda por los hechos y fundamentos de derecho expuestos, absolviendo a mi principal de todos sus pedimentos, imponiendo las costas expresamente al actor por ser su pretensión improcedente". En el apartado de "Hechos" ordena y rubrica los siguientes. "Primero.- No se acredita el incumplimiento de la lex artis. Consentimiento informado". "Segundo.- Inexistencia de daño desproporcionado". "Tercero.- Subsidiariamente.- Plus petición". "Cuarto.- Ad cautelam, no aplicación de los intereses del art. 20 LCS".

En el apartado de "Fundamentos de Derecho" expone los motivos que ordena y titula como sigue. "I.- Los que han sido expuesto en el cuerpo de este escrito". "II.- Baremo de valoración del daño previsto en la Ley 30/1995 (reformado RDL 8/2004)". "II.- Facilidad de acceso a la prueba". "III.- En cuanto a la excepción por plus petición". "IV.- En cuanto a las costas".

Por otrosí primero de la contestación a la demanda "se solicita el recibimiento del pleito a prueba que versará sobre los siguientes extremos": "- Acreditación de un incumplimiento de la ". "- La existencia de un daño desproporcionado". "- Acreditación de la relación de causalidad entre la actuación del servicio médico de Asepeyo y el hipotético daño desproporcionado que reclama la actora". "- La existencia de lesiones por las que ahora reclama la actora". "- El importe reclamado". Se practican a su instancia, además de la documental consistente en el expediente administrativo y el informe médico forense de 23 de julio de 2014 (aportado por la actora a requerimiento que se insta por las demandadas), la testifical-pericial del Dr. Benjamín, y la pericial del Dr. Isidro, autor del informe de 7 de abril de 2021, ampliado (tras la visita al paciente) a través de informe de 30 de junio de 2021, ratificado y aclarado a instancia de ambas partes.

En su escrito conjunto de conclusiones finales, presentan las demandadas las siguientes (se reproducen en parte -las que valoran las pruebas practicadas-):

"Primero.- No se acredita el incumplimiento de la lex artis. Inexistencia de daño desproporcionado.

Esta parte da por reproducido el contenido del escrito de contestación a la demanda.

La actora ha sostenido durante el procedimiento judicial, que el personal que trabaja para mi representada habría actuado contraviniendo la "lex artis" de su especialidad por la negligente actuación prestada en urgencias por la negligente colocación de la férula bivalva con excesiva presión por parte del enfermero David.

(...) La actora insiste nuevamente en el hecho de que existe responsabilidad de mi representado, basándose en el resultado del tratamiento y afirmando que la atención inicial, en concreto la restauración y colocación de la férula con excesiva presión, desembocó en las secuelas que refiere la actora.

(...) La demandante además alega la existencia de un posible daño desproporcionado como consecuencia de un retraso en el diagnóstico (...) la parte actora se limita a poner de manifiesto, que a la vista de la prueba practicada se acredita dicho incumplimiento en base a meras hipótesis, discrepando esta parte de dicha afirmación, ya que consta acreditado que por parte de los profesionales intervinieron se llevó a cabo la atención adecuada en cada momento, siendo ésta totalmente necesaria. Es en conclusiones cuando la actora añade una posible infracción de la lex artis por una posible tardanza en el tratamiento. Esta tardanza, tampoco consta justificada de conformidad con la prueba practicada.

En este caso el debate se centra en si la atención prestada en urgencias fue correcta y en concreto si se colocó negligentemente o no, la férula bivalva que contenía la fractura, y si esta mala colocación fue lo que causó el síndrome compartimental posterior.

Cabe recordar que el Sr Javier acude a urgencias como consecuencia de un accidente moto coche, como resultado de fractura metafisodiafisaria de tibia izquierda, es decir, se ha producido un traumatismo importante previo de intensidad. En el momento en que acude a urgencias se explora la herida, se llevan a cabo las curas y se recoloca la férula bivalva. Esta férula precisamente lo que permite es estabilizar la fractura sin ejercer presión. No se trata de una pieza de yeso sino de dos piezas abiertas sujetas por una banda elástica. El folio 47 de la demanda se hace constar "mantiene el yeso abierto en bivalva hoy curar nuevamente". La actora da por hecho que esa colocación fue errónea y fue la que causó el síndrome compartimental, sin embargo, parte de una premisa sobre la que no ha llevado a cabo prueba alguna que permita afirmarla, al contrario, la prueba practicada nos permite descartar esa relación de causalidad.

El síndrome compartimental se diagnostica en base a la exploración clínica y sus síntomas son dolor, falta de pulso, falta de sensibilidad, decoloración de la piel, movimiento doloroso de los dedos. De la documentación que obra en las actuaciones se puede extraer que este síndrome compartimental no aparece tras la recolocación de la férula bivalva. El día 6 de noviembre, día en que ingresa, a las 22:37h, se le realiza un Tac, que no refleja signos de síndrome compartimental (folio 7 del expediente administrativo). A las 6:04h del día 7 de enero (sic) (folio 47 de la demanda) el Sr. Javier presenta "buen trofismo distal" y "algias controladas". En este momento sigue sin aparecer ningún síntoma del síndrome compartimental, ya que buen trofismo distal implica que presenta pulso, color, y las algias están controladas con la medicación.

A las 10:41h se observa un discreto aumento de la tensión y del dolor (folio 48 de la demanda), en ese punto empiezan a aparecer los primeros síntomas del síndrome compartimental, y tres cuartos de hora después, se realiza medición de compartimentos, y ante el aumento de tensión, se decide intervenir (folio 49 de la demanda), aunque en este punto siguen sin aparecer signos a la exploración como la falta de movilidad, se indica en el informe que la movilidad tobillo y dedos es correcta. Por tanto, el único elemento que lleva a establecer un síndrome compartimental es la medición de compartimentos. Por todo ello, no cabe establecer una relación de causalidad entre esa colocación de la férula y el síndrome compartimental, ya que éste aparece con posterioridad y además se constata que hubo un seguimiento médico y una rápida intervención.

El perito judicial coincide con ese relato y reconoce que a las 22:37h el TAC no detecta síntomas del síndrome compartimental. A pesar de eso, concluye que existe una relación de causalidad entre la recolocación de la férula y la aparición del síndrome compartimental, pero llega a esa conclusión por una cuestión de probabilidades y descarte, reconoce que no puede afirmar de manera fehaciente y sin lugar a dudas, que el inicio fuera la colocación de la férula. La propia parte actora, además, reconoce su escrito de demanda que este síndrome puede aparecer en un 7,73% de los casos por traumatismo en extremidades, por tanto no podemos establecer una responsabilidad basada en probabilidades y porcentajes.

El Dr. Benjamín, en su interrogatorio explicó que "La férula bivalva está precisamente para evitar la compresión", "el vendaje no puede influir en la aparición del síndrome compartimental" y el "síndrome compartimental no es un momento concreto es una evolución" (minuto 12:26 de la grabación) "le hace sospechar (que se pudiera estar produciendo un síndrome compartimental) el aumento del dolor que ha necesitado medicación de rescate, el aumento de tensión y de un traumatismo importante que se ha producido unas horas antes". El Dr. Benjamín además es el facultativo que realizó el seguimiento del Sr. Javier hasta el alta, y aclaró que la intervención quirúrgica realizada fue la que evitó un las complicaciones en la evolución "la fasciotomía es lo que evitó las complicaciones" (minuto 24:57). Si la intervención se hubiese realizado tarde, el signo objetivo que nos hubiéramos encontrado al abrir la articulación hubiera sido necrosis "El más importante y más grave que es la necrosis muscular" (minuto 27:13). El Sr. Javier fue intervenido y durante la intervención se constata que existen signos de tensión compartimental en compartimentos anterolateral, resto de compartimentos sin tensión excesiva. En este caso, durante la intervención no se aprecia necrosis muscular, y así se recoge en el informe de intervención que obra al folio 11 del expediente administrativo. Si la causa y origen del síndrome compartimental hubiera sido la mala colocación de vendaje, se hubiera producido necrosis atendiendo al tiempo transcurrido, lo que no aparece en la intervención. Esto nos lleva a concluir además que el diagnóstico y la intervención fue rápida y correcta, no cabe atribuir a los facultativos un retraso diagnóstico.

Por su parte, Dª Otilia, enfermera que firmó el informe que obra en el folio 47 de la demanda. En su declaración explicó, refiriéndose a la situación del paciente que "este dolor, evidentemente una persona que tiene una fractura de tibia, tiene dolor, pero con la analgesia que tiene en la pauta se va controlando, y de administrarse la medicación y cede pero no cede cinco minutos cede hasta la siguiente dosis" "el trofismo distal es lo que tú ves fuera de vendaje, el pie está calentito, no está frío, el color es correcto, los mueve". Lo descrito por la Sra. Otilia, relata una situación incompatible con un síndrome compartimental, en ese momento el Sr. Javier no presentaba ninguno de los síntomas de un síndrome compartimental. En cuanto a la férula que se le puso, explicó que "este yeso sirve para movilizar y no es un vendaje compresivo, no es un yeso cerrado".

Además, consta en las actuaciones informe pericial emitido por el Dr. Isidro en el que tras analizar de forma pormenorizada el total de la documentación, establece que los primeros signos de tensión en los compartimentos aparecen a las 10:41, tal y como se desprende de las testificales y la documentación y a las 11.28 se decide la cirugía urgente. Por tanto, el diagnóstico y tratamiento del síndrome compartimental se realizan cumpliendo el protocolo que indican que el lapso de seis horas como tiempo límite para tratar la patología. El hecho de que, durante la intervención, no se encontraron signos de isquemia o necrosis, confirman que se trató de manera rápida como ya que de lo contrario, los tejidos se hubieran visto afectados y se consagraría en la intervención. Los hallazgos observados durante la fasciotomia, descartan que ésta tuviera su origen en la recolocación de la férula.

Todo ello, entendemos que queda acreditado en todo momento se ha llevado el tratamiento considerado más adecuado por los médicos, éste era necesario y ha resultado profusamente justificado. Se efectuó seguimiento continuado, llevándose a cabo las pruebas médicas necesarias. El hecho de que el resultado final no sea el esperado, no conlleva una negligencia, no cabe indicar ahora que deberían haber actuado de otra manera a la vista del resultado, ni cabe manifestar una dejadez en el seguimiento. No se dan los requisitos descritos al inicio de este escrito para poder determinar que ha existido una infracción de la lex artis, concebida como aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico y la lex artis ad hoc como la forma particular de trata de un caso clínico concreto en la aplicación de las reglas y normas de actuación en medicina a un paciente concreto y determinado (la personalización de cada acto médico), o un daño desproporcionado, al haber quedado acreditado el rápido diagnóstico y la necesidad de la intervención.

"Segundo.- Subsidiariamente.- Plus petición.

(...) La actora en su escrito de demanda omite entrar a valorar o cuantificar de forma detallada y pormenorizada, el objeto de su reclamación, remitiéndose al informe pericial que acompaña con la demanda. A pesar de que la actora ha manifestado la cuantía del pleito como indeterminado, en el apartado noveno de la demanda, indica que la pericial que se aporta acredita el quantum indemnizatorio, por ello debemos remitirnos a la misma para intentar valorar de manera concreta cada uno de los conceptos por los que reclama la actora. Insistir nuevamente en que el Sr. Javier acudió al Hospital de Asepeyo como consecuencia de un accidente de alta intensidad entre un coche una moto, sufriendo una fractura metafisodiafisaria de tibia izquierda. Sin embargo este hecho se omite y se trata al traumatismo previo como una fractura inocuo y sin complicaciones entrando a valorar el periodo total de curación como período derivado de la supuesta mala praxis. Entiende esta parte que el Sr. Javier, con independencia de si se considera que hubo o no mala praxis, hubiera necesitado un tiempo importante para curar del accidente de moto sufrido, y ese período en este pleito se omite. Es relevante hacer constar que el perito de la actora, en su informe, página 11, indica que ha tomado en consideración el informe emitido por el forense del Juzgado de Instrucción 9 de Vilanova I la Geltrú, en sede de procedimiento penal iniciado como consecuencia del accidente de tráfico que dio lugar a darse cuenta que padece el Sr. Javier. Esa valoración es la que ahora reclaman nuevamente.

I.- Reclamación por días (...) la actora valora un total de 363 días hasta que se le concede la incapacidad permanente total, sin embargo tal y como hemos explicado, la mera resolución administrativa no puede considerarse como período de estabilización lesional, ya que un acto administrativo de implica un tratamiento curativo, hecho que delimita el concepto de estabilización lesional.

II.- Secuelas.- En el informe pericial que se acompaña, la parte actora omite tener en cuenta que las lesiones se produce como consecuencia de un accidente de tráfico previo, y como consecuencia del siniestro y del síndrome compartimental que presenta, el Dr. Isidro valoran total de 12 puntos por paresia en el nervio ciático y 7 puntos por síndrome de depresivo reactivo, quedando quince puntos como perjuicio estético. Aclarar que esta valoración no supone reconocer que exista una responsabilidad de que se niega de base que la atención recibida por el Sr. Javier pudiera haber provocado que se desarrollará el síndrome compartimental, al contrario, la rápida intervención evitó daños mayores.

III.- Incapacidad permanente.- (...) Si examinamos la documentación médica, concluiremos el Sr. Javier pudiera ser tributario de una incapacidad permanente total en grado bajo.

IV.- Daño patrimonial. La parte actora reclama una serie de conceptos que no cuantifica ni sobre los que aporta documentación alguna, lo que supone una clara indefensión a esta parte, máxime si tenemos en cuenta que sí que está en situación para determinar un posible lucro, el importe de las intervenciones privadas, la adaptación de su domicilio o vehículo y el resto de perjuicios patrimoniales que se limita a enumerar pero no a cuantificar. Estos supuestos perjuicios, son perjuicios ya ocurridos y por tanto la actora debía, al menos, aportar la documentación acreditativa de los mismos que permitiera esta parte poder contestar en defenderse de su reclamación. No constan factura, presupuestos de adaptación, información económica, nada, que permite a esta parte, cuanto menos, hacerse una idea de la reclamación de la actora. La falta de concreción y la falta de acreditación debe conllevar la desestimación de los mismos".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

1. Sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso consistente en no tener por objeto una actuación administrativa impugnable, ex artículo 69. c), en relación con el artículo 25.1, de la Ley 29/1998 .

Como se dijo, por providencia de la Sala:

"Vistas las actuaciones, no habiéndose suscitado la que más abajo se referirá cuestión de orden público procesal por las partes litigantes en estas actuaciones, y de conformidad con lo establecido al respecto por el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, para dar así debida satisfacción al principio de garantía de contradicción procesal en aras a la mayor efectividad del derecho fundamental subjetivo a todos reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución española (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 278/2006, de 25 de septiembre, y 40/2006, de 13 de febrero), aun sin prejuzgar con ello el fallo definitivo que se dicte en el presente recurso, y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acuerda conceder a las partes un plazo común de diez días subsiguiente a la notificación de esta resolución a la representación procesal de las mismas para formular las alegaciones que estimen convenientes a sus derechos en torno a la posible concurrencia en el supuesto particular de autos de la causa de inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo prevista en el artículo 69. c) de la Ley 29/1998 (" Artículo 69". "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguno de las prensiones en los casos siguientes": "c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"), en relación con el artículo 25.1 de la misma Ley ("Artículo 25". "1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos"), concretamente, por inexistencia de actividad administrativa impugnable expresa o presunta de la Mutua demandada. A este respecto, se pone de manifiesto que la Sala no ha sabido encontrar en las actuaciones la preceptiva reclamación de responsabilidad patrimonial como tal dirigida en vía administrativa por el actor contra la Mutua demandada, cuya desestimación, expresa o presunta, constituya ahora el objeto del recurso contencioso-administrativo, el cual se interpone sin más "contra Mutua de Trabajo Asepeyo de Sant Cugat (...) por entender que ha existido una mala praxi con resultado de lesividad, de los servicios médicos de la citada Mutua", como es de ver en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo presentado en fecha 16 de enero de 2020 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Barcelona, órgano judicial éste que mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2020 de la Letrada de la Administración de Justicia se le requiere ex artículo 45.3 de la Ley 29/1998 para la subsanación, entre otros, de "No aportar copia del acto o resolución que se recurre", que no parece venir cumplimentado por la parte recurrente al evacuar aquel requerimiento por escrito presentado en fecha 27 de enero de 2020 a través del cual interesa del Juzgado que tenga por subsanado el defecto "del escrito de inicio, en el sentido de incoar el procedimiento por medio de demanda" (sic), lo que viene explicado en el sentido de "Modificar el apartado donde dice debe corregirse por escrito de demanda, al ser los motivos por lesividad de actos presuntos e inactividad de la administración demandada, establecida en el apartado 4 del Art. 45, Ley 29/1998, de 13 de julio. El recurso de lesividad se inicia por demanda formulada con arreglo al apartado 1 del Art. 56, Ley 29/1998, de 13 de julio" (sic), sin que por el Juzgado se realizara juicio alguno sobre el particular al haber declarado su falta de competencia objetiva para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo, y sin que en la tramitación efectuada ya en la Sala se haya advertido de esa cuestión de orden público procesal sino hasta el momento del dictado de la sentencia. Y con su resultado se acordará".

En relación con el trámite conferido, la parte actora significa de entrada que el Juzgado tuvo por subsanado el defecto de la no aportación de la copia del acto administrativo con la presentación por dicha parte de escrito por el que se vino a manifestar que lo presentado fue realmente un recurso de lesividad directamente a través de demanda (con cita de los artículos 45.4 y 56.1 de la Ley 29/1998).

Con esa afirmación, se pone de manifiesto por la parte actora una profunda e injustificable confusión en torno al procedimiento de lesividad y a dicha institución procesal ( artículos 19.2 y 4, 45.4, 46 y 6 de la Ley 29/1998) y administrativa de revisión de oficio por la propia administración de sus actos (" Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables", en sus 5 apartados, de la Ley 39/2015). Y hasta el momento no se ha tenido por subsanado aquel defecto procesal, ni por el Juzgado ni por la Sala, de ahí la formulación por este órgano judicial de la tesis ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998.

En cualquier caso, por lo que ahora más interesa, sostiene la parte actora en aquel trámite conferido ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998 que efectivamente formuló una reclamación previa a la vía jurisdiccional, sin embargo, añade, no obrante en el expediente administrativo incompleto en su momento aportado, lo que no puede perjudicarle, acaba concluyendo. Se aporta ahora por la actora copia "de la reclamación previa por daños y perjuicios de 11 de abril de 2016", interesando "que se incluya en el expediente".

A través del mencionado escrito, titulado "Solicitud de historia clínica realizada por el paciente", con sello de entrada en el Hospital Asepeyo Sant Cugat el día 11 de abril de 2016, se dice ejercer por Javier el derecho de acceso a la historia clínica, con cita del artículo 3 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A lo que agrega:

"La documentación solicitada está sustentada en el contenido del historia clínica de conformidad con el artículo 15 de la mencionada Ley 41/2002.

Dicha documentación es necesaria a los efectos de no perjudicar los intereses del paciente, solicitando que sea facilitada en un plazo no superior a quince días naturales desde la presentación de este escrito, evitando así la reclamación de los mismos por vía judicial, así como la denunciada ante la Agencia de Protección de Datos, para el caso de vulneración del derecho de acceso de la información solicitada.

Además, por medio de la presente se efectúa la correspondiente reclamación de los daños y perjuicios sufridos por lo que el paciente queda a su disposición en la dirección y teléfonos indicados, sirviendo a la presente comunicación como requerimiento previo para interrumpir la prescripción a los efectos de las posibles acciones judiciales que en derecho asistan al paciente".

La parte demandada Mutua Asepeyo solicita el dictado de "sentencia por la que se acuerde la inadmisión del recurso presentado de contrario". Su argumentación es la siguiente:

"Que a la vista de las manifestaciones que se recogen en la providencia de fecha 20 de febrero de 2023 y dado que en fecha 27 de enero de 2020, la parte demandante tras ser requerida por el Juzgado Contencioso-Administrativo 14 de Barcelona, presentó escrito indicando que debía modificarse en el escrito de inicio la palabra recurso por demanda, entendemos que no se ha justificado la reclamación inicial contra mi representada que interviene en el presente procedimiento como mutua colaboradora de la seguridad social cuyas funciones vienen reguladas por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social por lo que como requisito previo se requiere reclamación previa administrativa, reclamación que no ha acreditado la actora haber llevado a cabo".

Bien, por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección en recientísima sentencia dictada en el recurso de apelación número 2735/2022 (registrado en la Sección con el número 576/2022), fundamento de derecho segundo (con cita de la Ley 39/2015, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, aunque lo que se dice también resulta predicable en lo más esencial de la Ley 30/1992, vigente hasta el 1 de octubre de 2016):

"La Ley 39/2015, al regular el "Inicio del procedimiento a solicitud del interesado" y tras disponer en el "Artículo 66. Solicitudes de iniciación" los requisitos obligatorios de las mismas, establece en su artículos 67.1 y 2 y 68.1 y 3 (se reproducen en parte). "Artículo 67. Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial". "1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. (...) 2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante". "Artículo 68. Subsanación y mejora de la solicitud". "1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21". "3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento".

Como se expuso, sostiene el auto apelado la inexistencia de la "preceptiva reclamación administrativa" y con ello el no agotamiento de la vía administrativa previa.

En términos de aproximación conceptual, a diferencia de la queja, que se limita sin más a reflejar el malestar o el descontento por una actuación administrativa, la reclamación formula una pretensión de cumplimiento, restitución y/o resarcimiento fundada en una vulneración del ordenamiento jurídico. En términos jurídicos, la solicitud de inicio del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial ha de contener los requisitos fijados con carácter general para las solicitudes que inician un procedimiento a instancia del interesado en el artículo 66 de la Ley 39/2015, y los más concretos establecidos en el siguiente artículo 67, pues debe especificar por el interesado la lesión producida, la presunta relación de causalidad entre ésta y el funcionamiento del servicio público, el momento en que se produce la lesión y si es posible la evaluación económica, acompañada de alegaciones, documentos, informaciones y pruebas concretas propuestas.

En la materia que nos concierne, la responsabilidad patrimonial de la administración pública, puede asumirse que rige un cierto carácter anti-formalista, como por ejemplo se acoge en muchas resoluciones judiciales dictadas por esta Sala y Sección, por ejemplo en la sentencia número 4358/2021, de 10 de noviembre (recurso de Sala número 682/2021; recurso de Sección número 105/2021, fundamento de derecho segundo) y la sentencia número 2144/2022, de 3 de junio (recurso de Sala número 13/2022; recurso de Sección número 4/2022, fundamento de derecho segundo). Ahora bien, dicho carácter anti-formalista no se puede llevar al extremo de considerar como escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración pública una solicitud o reclamación que en modo alguno, por su contenido material, interese de la administración pública a la que se dirige la iniciación de un procedimiento de tal naturaleza, en los términos exigidos por la Ley 39/2015 (...)".

Sin querer llevarse al extremo aquel carácter anti-formalista que rige en esta materia, se aprecia por la Sala que con el escrito de 11 de abril de 2016, y aunque de forma poco ortodoxa al uso, el interesado expresa una voluntad inequívoca de reclamar al Hospital Asepeyo Sant Cugat al que se dirige por unos daños y perjuicios que dice haber sufrido como paciente por mor de una deficiente actuación sanitaria de aquél ("por medio de la presente se efectúa la correspondiente reclamación de los daños y perjuicios sufridos por lo que el paciente queda a su disposición en la dirección y teléfonos indicados"), que sirve a su vez como requerimiento previo que interrumpe la prescripción para accionar judicialmente ("sirviendo a la presente comunicación como requerimiento previo para interrumpir la prescripción a los efectos de las posibles acciones judiciales que en derecho asistan al paciente"; no se dice cuáles son esos acciones judiciales, aunque por lo documentado en autos el interesado la dirige inicialmente a la jurisdicción civil, si se atiende al procedimiento diligencias preliminares número 1128/2016 seguido ante Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Reus, pero incluso en el planteamiento judicial instado ahora ante esta jurisdicción contencioso-administrativa mantiene la parte actora un planteamiento de fondo civilista, lo que puede verse a través de una lectura de la demanda rectora de autos, concretamente de su fundamento de derecho "VIII. Asunto de fondo", donde invoca como fundamento exclusivo de su pretensión los artículos 902 a 905, 1109 y 1113 del Código Civil). En cualquier caso, con independencia de la jurisdicción llamada a resolver (no se cuestiona ahora dicho extremo), parece que con aquel escrito de 11 de abril de 2016 viene a formularse sustancialmente una solicitud indemnizatoria de daños y perjuicios, escrito que, por consiguiente, en esa lectura e interpretación anti- formalista, puede merecer la consideración de solicitud que inicia un procedimiento de responsabilidad patrimonial, a la que sin embargo (si se examina lo documentado en autos) no se le da cauce o trámite alguno, ni siquiera para requerir de subsanación (con advertencia de desistimiento en el caso de no atenderse el plazo el requerimiento; desde luego, no es tal la respuesta que por el demandante se dice dada en fecha 20 de mayo de 2019 documento número 13 acompañado a la demanda- referida a una queja del mismo interesado pero concerniente a su disconformidad con el criterio de la Mutua Asepeyo de derivación a los Servicios Públicos de Salud). Así las cosas, la no tramitación de la solicitud conlleva que la misma había de entenderse desestimada por silencio administrativo, acto presunto que es objeto del recurso seguido en instancia (y ello, como se dijo, pese a la manifiestamente errónea e incomprensible impugnación, señala de forma contundente el actor, "al ser los motivos por lesividad de actos presuntos e inactividad de la administración demandada, establecida en el apartado 4 del Art. 45, Ley 29/1998, de 13 de Julio. El recurso de lesividad se iniciará por demanda formulada con arreglo al apartado 1 del Art 56, Ley 29/1998, de 13 julio)".

2.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

Para la adecuada resolución de aquellas las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas. Y en segundo lugar, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones, y en su caso la determinación y valoración de los daños y su cuantificación.

En efecto, no sobra traer en primer lugar unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes y aplicables, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, por lo que aquí más interesa, en relación con el nexo causal que centra el debate de autos, puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención." O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001, que con toda claridad sienta que:

"Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Por último, tratándose la de autos de una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra una Mutua, no está de más reproducir el criterio de la sentencia de 26 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación número 388/2009 (casa y declara nula la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2009, dictada en el recuso número 1431/2003), fundamento de derecho séptimo:

"SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008, o veinticinco de mayo de dos mil once, recurso de casación nº 6163/2006.

Así en la primera de ellas afirmamos que: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

Tomando en consideración lo expuesto es claro que la sentencia de instancia debió estimar las alegaciones expuestas por el INSS y declarar que el mismo no era responsable por la reclamación efectuada por el demandante y, por el contrario, debió estimar la demanda y condenar a Fremap Mutua de Accidentes a indemnizar al recurrente en la suma de 115.294,09 euros. Y tampoco es posible atender a lo expuesto en el escrito de oposición del recurrido en cuanto a que la condena que la sentencia efectúa al INSS sea como responsable subsidiario para caso de insolvencia de la Mutua demandada, ya que la sentencia recurrida no condenó a aquélla y sí solo al INSS, y solo posteriormente condenó al INSS subsidiariamente. Y mantenemos la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia y la indemnización que fijó a favor del demandante.

Por ello debemos casar la sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con el artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción estimamos el recurso contencioso administrativo y condenamos a Fremap Mutua de Accidentes a abonar al recurrente D. A. la suma de 115.294,09 euros más los intereses legales devengados".

Sentado lo anterior, es particularmente preciso en el supuesto de autos un estudio y valoración de los aspectos fácticos concernientes al caso planteado para determinar la controvertida existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria dispensada al actor por la Mutua Asepeyo y los daños que se dicen derivados de la misma. En el supuesto de darse dicha relación de causalidad, se entraría a examinar por el Tribunal la cuestión de la determinación y la valoración de los daños y la fijación del quantum indemnizatorio, que también enfrenta a las partes.

3.- La controversia sobre la existencia del nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria dispensada al actor por la Mutua Asepeyo y los daños derivados de la misma. Concretamente, acerca de si la causa del síndrome compartimental reside en la recolocación de la férula bivalva (constricción excesiva o mala colocación) o en el aumento de edema y/o sangre en los compartimentos de la pierna, y con ello si el diagnóstico y el tratamiento del síndrome compartimental se ajusta o no (retraso o no) a la lex artis ad hoc.

Procede así examinar si resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, en primer lugar, la relación de causalidad, ello a la vista de aquellas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Tribunal por la Mutua Asepeyo (consistentes en historia clínica del paciente, folios 1 a 280; y resolución del Instituto Nacional de de la Seguridad Social sobre determinación de contingencia , folios 281 y 282) y la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, en particular las documentales (al respecto, la obrante en el expediente administrativo antes referida, y las aportadas por la parte actora acompañadas junto a la demanda enumeradas como documentos números 1 a 67, arriba referidas, más el informe médico-legal de 23 de noviembre de 2020 emitido conjuntamente por el Dr. Augusto y el Dr. Balbino, valoradores del daño corporal, y también el informe médico forense de 23 de julio de 2014), y sobre todo las pruebas periciales (al respecto, a instancia de la parte actora, la pericial de designa judicial del Dr. Conrado, autor del dictamen de 4 de agosto de 2021, ratificado y aclarado a instancia de ambas partes; y a instancia de las partes demandadas Mutua Asepeyo y su aseguradora, el dictamen del Dr. Isidro, emitido en fecha 7 de abril de 2021, ampliado -tras la visita al paciente- en fecha 30 de junio de 2021, ratificado y aclarado a instancia de ambas partes), a valorar éstas siempre de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y la testifical pericial del Dr. Benjamín, facultativo que asiste al paciente, y las testificales de Otilia y Tania, enfermeras que también atienden al paciente.

El objeto de la controversia se centra en la procedencia o no de la reclamación de la responsabilidad patrimonial por actuación dispensada al actor por Mutua Asepeyo, por concurrir o no el nexo causal necesario entre la asistencia sanitaria y los daños derivados de la misma, más concretamente acerca de si la causa del síndrome compartimental estriba en la recolocación de la férula bivalva (constricción excesiva o mala recolocación), que es la tesis de la actora, o en el aumento de edema y/o sangre en los compartimentos de la pierna, que es el planteamiento de las demandadas, y con ello si el diagnóstico y el tratamiento del síndrome compartimental se ajusta o no a la lex artis ad hoc (retraso o no).

Acerca de esa controversia los siguientes pareceres médicos se expresan a través de las pruebas periciales practicadas en el proceso (seguidamente, se traen las conclusiones que figuran en los informes periciales médicos citados). Y ello sin perjuicio de la valoración final y de conjunto de las restantes pruebas practicadas (claro está, también las documentales, la testifical pericial y las testificales, más arriba referidas) que se realizará más abajo.

La tesis sostenida por la parte actora viene sustentada por el dictamen del perito designado por la Sala, Dr. Conrado ("doctor en medicina, Especialista en medicina legal y forense, ex profesor asociado de medicina legal de la U.B. y médico forense (jubilado), con ejercicio profesional en la provincia de Barcelona"), emitido en fecha 4 de agosto de 2021, ratificado y aclarado a instancia de ambas partes. Sobre el aspecto controvertido de la relación de causalidad presenta las conclusiones siguientes.

"Valoración médico-legal:

"En mi opinión y desde el punto de vista fenomenológico y valorado todo caso, la constricción excesiva o mala colocación de la férula bivalva fue, con muy elevada probabilidad, lo que originó el síndrome compartimental, en el sentido de que el síndrome compartimental se inició a las 21.15 horas del día 6 de noviembre de 2013, cuando el enfermero que le atendió en el Hospital Asepeyo de San Cugat, removió la férula, le efectuó una cura y restauró la férula bivalva. Si este síndrome compartimental se hubiera ocasionado en otra causa ajena a la colocación de la férula, como en el acúmulo de edema y sangre en la zona lesionada de la pierna, los síntomas hubieran aparecido o vía al poco de ingresar en el Hospital de Sant Cugat (descartándose tal entidad al procederse a su ingreso) o se habrían hecho patente también estos síntomas durante su ingreso. No se evidencia otros factores etiológicos llamativo que podía ser causantes de este síndrome.

Se desconoce si se revisó la férula durante la noche del día 6 al 7 de noviembre de 2013, y cuántas veces se revisó. Quizás se revisó a las 6,04 horas por enfermería. Además, de confirmarse, se dio un vacío asistencial médico desde las 22,37 horas de la noche del día 6 y hasta las 10,41 horas del día siguiente por la mañana, puesto que no hay constancia en el historial de que, en todo este tiempo de prácticamente 12 horas, el paciente fue ha visitado por un médico, a pesar de que presentaba una patología que suponía riesgo de aparición de un síndrome compartimental (la fractura) y dolor que requirió de administración de derivados mórficos. Y no queda bien reflejada la asistencia de enfermería y sus características, por estado en que se encontraba el paciente, mediante información clara vertida en el historial clínico y elaborada por parte del personal de enfermería durante todo este periodo de tiempo mencionado. Por ello, entiendo que se dio una falta de seguimiento médico o de vigilancia durante este periodo de la noche del día 6, hasta parte de la mañana del día 7 de noviembre del 2013".

Pericialmente, la tesis de las demandadas de adecuación a la normo praxis asistencial viene fundamentada en esta sede jurisdiccional en el dictamen del Dr. Isidro ("Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Zaragoza, Perit d'Assegurances diplomado por la Generalitat de Catalunya según el Decret 218/2002, Perito de Seguros Médicos acreditado por la Dirección General de Seguros con el número 211, Máster Universitario en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Rovira i Virgili, Miembro de las Sociedades Española y Catalana de Valoración del Daño Corporal, Miembro de APCAS (Asociación de Peritos de Seguros y Comisarios de Averías) y con ejercicio profesional en la provincia de Tarragona con el número de colegiado 3050"), autor del dictamen final (segunda versión ampliada tras la visita al paciente) de 30 de junio de 2021, ratificado y aclarado en sede judicial. Aporta las conclusiones siguientes sobre el nexo causal (se omiten las conclusiones 12 a 14 sobre valoración de daños derivados en su caso del síndrome compartimental).

"9. Conclusiones.

1. El paciente tiene un accidente de tráfico el 6/11/13 con resultado de fractura metafisiaria tibia izquierda. Es atendido en el hospital Sant Camil y tratado con sutura herida e inmovilización con férula abierta de yeso bivalva.

2. Es derivado al hospital San Cugat de Asepeyo donde ingresa el 06/11/13 a las 21,26 h.

3. Se revisa al paciente, se observa un correcto estado neurovascular y se vuelve a inmovilizar con la férula bivalva. La actuación se realiza a las 21,55 h.

4. El paciente es revisado por el Dr. Ignacio a las 22.42 h sin signos de síndrome compartimental.

5. Revisado a las 06.04 h del 07/11/13 hay buen trofismo distal y sin signos de síndrome compartimental.

6. A las 10,41 h se observan los primeros signos de tensión en los compartimentos de la pierna. Se indica tomar la presión de los compartimentos.

7. A las 11,28 h se observa aumento de la tensión con mediciones de 75-80 mmHg anteroexterna y 5mmHg anterointerna. Se decide cirugía urgente.

8. A las 14,10 h del 07/11/13 se realiza cirugía mediante fasciotomía desde cabeza de peroné a maléolo peroneal.

9. El diagnóstico y tratamiento del síndrome compartimental se realiza en menos de 4 horas, cumpliendo todos los protocolos que indican el lapso de 6 horas como tiempo límite para tratar esta patología.

10. La recolocación de la férula de yeso no es la causa del síndrome compartimental al no cumplirse los criterios de causalidad. Hay que destacar que al ser un yeso abierto no puede producir isquemia por compresión.

11. La causa es el aumento del edema y/o sangre en los compartimentos de la pierna. El 06/11/13 se realiza un TAC con el resultado de Lipohemartros, que explica la aparición posterior del síndrome compartimental.

(...)

15. La mutua Asepeyo ha puesto todos los medios a su alcance para diagnosticar y tratar el síndrome compartimental.

16. La actuación de la mutua Asepeyo es conforme a la lex artis ad hoc".

No está de más apuntar con carácter general que conforme sienta nuestro Tribunal Supremo en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designa judicial o informa el médico forense) los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

En el caso, como sea dicho, consta la práctica contradictoria de dos pruebas periciales, a instancia de la parte actora, la pericial de designa judicial del Dr. Conrado, y a propuesta de la partes demandadas, la pericial del Dr. Isidro, ambos con las especialidades y/o conocimientos especializados más arriba apuntados (medicina legal y forense y valoración del daño corporal, respectivamente). Ha de significarse que no consta practicada en autos como tal prueba pericial el informe médico aportado por el actor junto a la demanda emitido conjuntamente por el Dr. Augusto y el Dr. Balbino (valoradores del daño corporal), informe que se admite por la Sala como prueba documental (que es la propuesta por la parte acora). También ha de tener la consideración de prueba documental (aportado por la parte actora a instancia de las demandadas) el informe médico-forense de sanidad emitido por la Dra. Visitacion en fecha 1 de agosto de 2014 (Instituto de Medicina Legal de Catalunya, Juzgado de Instrucción número 9 de Vilanova i la Geltrú, procedimiento juicio de faltas número 349/2013), sobre reconocimiento de las lesiones sufridas el día 6 de noviembre de 2013 por accidente de tráfico.

En lo esencial, la cuestión que enfrenta a las partes, que expresan sus posiciones a través de aquellas pruebas periciales médicas, consiste en la identificación de la causa del síndrome compartimental, o en su caso la más probable, como se expuso, según la parte actora, la maniobra de recolocación de la férula bivalva ("excesiva presión en el vendaje", "constricción excesiva" o "mala colocación"), y a juicio de las partes demandadas, el "aumento de edema y/o sangre en los compartimentos de la pierna" ("acúmulo de edema y sangre en la zona lesionada de la pierna"). De acogerse una u otra tesis, cabrá concluir el retraso o no en el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico del síndrome compartimental, considerando a tenor del protocolo (no controvertido) un lapso temporal de 6 horas desde la aparición de signos y el tratamiento. A juicio de la actora, se inicia el síndrome compartimental a partir de las 21,55 horas del día 6 de noviembre de 2013 a raíz de la maniobra de recolocación de la férula bivalva. En el planteamiento de las demandadas, no es hasta las 10,41 horas del día 7 de noviembre de 2013 que se observan los primeros signos de tensión en los compartimentos de la pierna. No hay controversia acerca del diagnóstico a las 11,29 horas y la práctica de la cirugía (fasciotomía desde cabeza de peroné a maléolo peroneal) a las 14,10 horas de ese mismo día 7 de noviembre.

Respecto de esa cuestión principal o central, examinadas por la Sala las actuaciones médicas concernidas tal como figuran documentadas en el expediente administrativo remitido a este órgano judicial, con datos insuficientes, y el resto de documentación (aportada por la parte actora, de entre otra el historial clínico aportado en el marco del procedimiento diligencias preliminares número 1128/2016 seguido ante Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus), así como la testifical-pericial y las testificales practicadas en las actuaciones de algunos profesionales, médico y enfermeras, más arriba referidos, que atienden al paciente durante las horas concernidas que transcurren entre los días 6 y 7 de noviembre de 2013 en el Hospital Asepeyo de Sant Cugat, difícilmente puede llegarse a una conclusión inequívoca, clara y rotunda sobre la causa del síndrome compartimental, pronunciándose las partes siguiendo a pies juntillas los pareces médicos periciales en términos de una mayor o menor plausibilidad y probabilidad de una u otra causa, y con ello del momento en que debuta y se inicia la patología. Así las cosas, no cabe sino acudir a las reglas de la carga de la prueba en esta materia, concretamente, a la facilidad probatoria que con inversión de la carga de la prueba recae en este caso sobre la Mutua demandada (en el pleito, contrariamente, el esfuerzo probatorio viene desplegado por la parte actora -al respecto, las pruebas propuestas por dicha parte y admitidas por ese órgano judicial-), que habría podido arrojar algo más de luz acreditando o al menos intentándolo (por ejemplo, claramente, a través de la testifical del enfermero que recoloca la férula bivalva a las 21.55 horas del día 6 de noviembre de 2013) más allá de lo que ofrecen las escuetas anotaciones médicas que figuran en el expediente administrativo sobre aquella maniobra de recolocación de la férula bivalva y el contenido y el detalle de la asistencia médica prestada desde las 22,37 horas del día 6 de noviembre hasta las 10,41 horas del día siguiente 7 de noviembre (no hay constancia en el expediente administrativo de visita médica alguna del paciente, pese al riesgo de aparición de síndrome compartimental por fractura, con dolor tratado con derivados mórficos; tampoco viene reflejado de forma clara en la historia clínica por el personal de enfermería el estado del paciente durante aquel lapso temporal). No cabe sino concluir la ausencia de acreditación a quien compete por facilidad probatoria, la Mutua demandada, dirigida a desvirtuar la tesis actora formulada a través de la pericial de designa judicial del Dr. Conrado, de la que se presume imparcialidad, la cual presenta una explicación y justificación razonables sobre la relación entre la maniobra de recolocación de la férula bivalva y el síndrome compartimental, la más probable, si se atiende además el descarte razonado por el perito judicial de otros factores etiológicos, de entre ellos la causa sostenida por el perito médico de las demandadas (destacadamente, la lipohemartrosis -acumulación de sangre y grasa-, detectada en la prueba diagnóstica - tomografía axial computorizada, TAC- de las 22,37 horas el día 6 de noviembre de 2013, por localizarse, argumenta el perito judicial, en la rodilla, que no en la pierna donde se localiza el síndrome compartimental).

Así las cosas, no cabe sino concluir la concurrencia del nexo causal controvertido y con ello la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada, y de su aseguradora.

4.- La controversia sobre la determinación y la valoración de los daños indemnizables.

Sentado lo anterior, procede ahora entrar a examinar la cuestión de la determinación y la valoración de los daños indemnizables, que también enfrenta a las partes, si bien no hay en las actuaciones una cuantificación de aquéllos por ninguna de las partes.

Aunque no vinculante para esta jurisdicción contencioso-administrativa, y dado que las periciales practicadas en autos toman como referencia el informe médico-forense de sanidad de 23 de julio de 2014, más arriba referido, considera la Sala de aplicación el baremo establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y concretamente la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El dictamen del perito designado por la Sala a instancia de la parte actora, emitido por el Dr. Conrado, se pronuncia sobre las secuelas en los términos que siguen.

"Exploración clínica.

El paciente presenta una serie de secuelas, que en mi opinión coinciden con las determinadas por el médico forense en su informe de sanidad, de fecha 23 de julo de 2014, son ocasionadas por la actuación sanitaria no ajustada a la lex artis como después se expondrá. Son las siguientes:

- Anquilosis del tobillo.

- Síndrome residual post algodistrofia del pie izquierdo.

- Material de osteosíntesis en tibia izquierda (tornillo y placa).

- Consolidación de tibia en discreto varo.

- Paresia del nervio ciático poplíteo externo.

- Paresia del nervico ciáico poplíteo interno.

- Trastorno depresivo reactivo (trastorno adaptativo).

- Cicatrices inestéticas varias".

En la aclaración a la pregunta cuarta formulada por la parte actora responde el perito judicial:

"Pregunta cuarta: En su opinión, ¿eran evitables las secuelas debido a una actuación sanitaria no ajustada a la lex artis que se exponen en el apartado "exploración clínica" página 8?

Respuesta cuarta: En mi opinión, de haberse comprimido con menor intensidad el yeso al ser recolocado o bien de haberse controlado de forma más acurada al enfermo la noche del 6 de noviembre de 2013, profundizando en su seguimiento, con muy elevada probabilidad, las secuelas derivadas del síndrome compartimental no se hubieran ocasionado".

En el informe pericial practicado a instancia de las demandadas, emitido por el Dr. Isidro, se formulan las conclusiones 12 a 14 siguientes:

"9. Conclusiones. (...)

12. Valoramos derivado del síndrome compartimental 16 días hospitalarios y 183 días impeditivos.

13. Valoramos derivado del síndrome compartimental las siguientes secuelas:

- Paresia nervio ciático poplíteo externo en 12 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo (7 puntos).

- Perjuicio estético medio en 15 puntos.

14. Valoramos como derivada del síndrome compartimental una incapacidad permanente total en grado bajo".

Vienen justificadas esas conclusiones en el cuerpo del dictamen como sigue:

"Valoración.

Valoramos la estabilización lesional el 04/11/14 con el alta por la mutua Asepeyo y la propuesta clínico-laboral. Esto supone un total de 363 días.

La fractura de tibia sufrida con indicación quirúrgica supone su propio tiempo de días hospitalarios y ambulatorios que valoramos en un total de 180 días. Valoramos como derivados exclusivamente del síndrome comaptimental los siguientes días:

16 días hospitalarios del 29/01/14 al 14/02/14.

183 días impeditivos para su ocupación habitual.

La fractura de tibia es responsable de secuelas de limitación de movilidad del tobillo, el material de osteosíntesis y parte del perjuicio estético. Respecto de las secuelas valoramos como derivadas del síndrome compartimental las siguientes:

- Paresia nervio ciático poplíteo externo en 12 puntos.

- Síndrome depresivo reactivo (7 puntos).

- Perjuicio estético medio en 15 puntos.

Valoramos una iancpacdad permanente en gradode otal en radobajo, ya quela fractura de tibia huberia dejado sus propias secuelas y actúa como concausa en el resultado final".

No se formula aclaración alguna sobre dicha concreta valoración.

Habiendo examinado lo actuado y especialmente lo dictaminado por los peritos de ambas partes, cobrando fuerza ahora sí lo informado por el perito de las partes demandadas, Dr. Isidro, que es valorador del daño corporal, que ha visitado al paciente, y que (sobre todo) considera en su valoración la fractura de tibia izquierda por accidente de motocicleta previa al síndrome compartimental (el informe médico-forense de sanidad de 23 de julio de 2014 valora la totalidad de las lesiones sufridas por accidente de tráfico, sin discriminar aquel extremo, lo que tampoco hace el perito judicial Dr. Conrado, ni suficientemente el informe del Dr. Augusto y el Dr. Balbino -admitida como prueba documental, que no pericial-), y teniendo presente la más arriba afirmada concurrencia del nexo causal en los términos expuestos, el Tribunal concluye la cuantificación de los daños indemnizables siguientes (según el baremo de 2014, como se dijo).

Período de sanidad:

16 días con estancia hospitalaria (71,84 euros por día): 1.149,44 euros.

186 días impeditivos (58,41 euros por día): 10.864,26 euros.

Secuelas:

Paresia nervio ciático poplíteo: 12 puntos (789,14 euros por punto): 9.469,68 euros.

Síndrome depresivo reactivo: 7 puntos (789,14 euros por punto): 5.523,98 euros.

Perjuicio estético medio: 15 puntos (789,14 euros por punto): 11.837,1 euros.

Incapacidad permanente total en grado bajo: 19.172,55 euros.

Por falta de acreditación, pese a la facilidad probatoria que cabría presumir a la actora, no ha lugar a la reparación de los daños reclamados por los conceptos de las restantes "Secuelas físicas, psíquicas y patrimoniales" (Hecho Octavo de la demanda; los alegados sin soporte probatorio que se mencionan en conclusiones finales como daños "morales", de "pérdida profesional, de gastos en clínicas privadas, de adaptación de vehículo y vivienda por adaptación a las secuelas").

Por carencia manifiesta de fundamento, no ha lugar a la pretensión de condena ex artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Así las cosas, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Javier, en el sentido de: 1. Anular la actuación impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial de las demandadas, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, y Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar al recurrente en la cuantía de 58.017,01 euros, más actualizaciones e intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, hoy artículo 34.3 de la Ley 40/2015, y en su caso el artículo 106.2 de la Ley 29/1998.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, acuerde su imposición total, parcial o hasta una cifra máxima a una sola de ellas, por lo que, atendido aquí el sentido parcialmente estimatorio del fallo que sigue, y no concurriendo tampoco mala fe o temeridad en ninguna de las partes litigantes, no se justifica aquí un especial pronunciamiento de condena en las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestaciones a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.