Sentencia Penal Nº 111/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-19/008651

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2019/0008651

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 136/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 136/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 111/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª IRUNE OTERO URIA, en nombre y representación de María, bajo la dirección letrada de D.ª VIRGINIA BENES PRADO, contra sentencia de fecha 8 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado 10/2021, por el delito de contra la libertad sexual .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 8 de octubre de 2021 sentencia 234/2021 cuyo hechos probados y fallo dicen textualmente:

'Hechos probados

1.- María y Victor Manuel son padres de tres hijos: los gemelos Adriano e Inocencio, nacidos el NUM000/15 y Sagrario, nacida el NUM001/17, estando separada la pareja desde 1/02/19. Se establecieron medidas civiles consistentes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres menores, y un régimen de visitas a favor del padre de dos tardes a la semana, los martes y los jueves, de 17 h a 20 h, y fines de semanas alternos desde el viernes a las 17 h hasta el domingo a las 20 h. Victor Manuel trabajaba a turnos, y cuando le tocaba trabajar, éste confería el cuidado de los menores a su madre Virtudes, y a su hermano, el acusado Dimas, nacido el NUM002/74, sin antecedentes penales, llevando a los menores al domicilio de Virtudes (abuela de los menores), sito en la CALLE000 nº NUM003 de Vitoria-Gasteiz, donde Dimas también permanecía, pernoctando en el mismo.

2.- No ha quedado probado que desde aproximadamente el mes de mayo de 2019 hasta principios de noviembre de 2019 el acusado, aprovechando que se encontraba al cuidado de su sobrina Sagrario, de 2 años de edad, en diversas ocasiones, en el domicilio antes referido, con ánimo libidinoso y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, efectuara tocamientos a la referida menor consistentes en tocamientos en la vagina, sin emplear violencia ni intimidación, contra la voluntad de la menor.

3.- No ha quedado probado que desde aproximadamente primeros de octubre de 2019, hasta principios de noviembre de 2019 el acusado, aprovechando que se encontraba al cuidado de su sobrino Inocencio, de 3 años de edad, en el domicilio antes referido, con ánimo libidinoso y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, efectuara en diversas ocasiones tocamientos al referido menor, sin emplear violencia ni intimidación, sin su consentimiento, consistentes en tocamientos en el pene del menor.

4.- En el presente procedimiento en fecha 6/11/19 se dicto auto al amparo del art. 544 bis acordando medidas cautelares consistentes en imposición al acusado de la prohibición de acercarse a menos de 100 m de los menores Sagrario e Inocencio, y prohibición de comunicarse por cualquier medio con los mismos, durante la tramitación de la causa.

fallo

1.- Absolvemos a Dimas de los delitos de abuso sexual por los que había sido acusado, con todos los pronunciamientos inherentes a tal absolución.

2.- Declaramos de oficio las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 8 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda--, absuelve a Dimas de los delitos continuados de abuso sexual por los que ha sido objeto de acusación.

La Acusación Particular interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba. Considera que la sentencia apelada ' incurre en infracción de ley por error en la valoración de la prueba dado que de la valoración conjunta de la misma se desprenden tal cantidad de indicadores concurrentes y coherentes (hilo conductor) que el Tribunal debería haber tenido por destruida la presunción de inocencia y llegar a un juicio condenatorio perfectamente compatible con el respeto a los derechos del acusado y el sentido de las pruebas practicadas en el plenario.'.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación invocando ' Infracción de precepto constitucional: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1Const'al considerar que ' la sentencia recurrida efectúa una valoración de la prueba irracional, y totalmente contraria a las máximas de la lógica y de la experiencia.'.

La defensa del acusado impugna el recurso de apelación y la adhesión al mismo, y, tras repasar las circunstancias que pueden dar lugar a la anulación de una sentencia absolutoria (también lo hizo ante el órgano de enjuiciamiento), manifiesta los datos que le llevan a sostener su no concurrencia en el presente caso.

SEGUNDO.- El alcance de la revisión que, en materia de la valoración de la prueba en sentencias absolutorias, cabe realizar a esta Sala de lo Penal

II.1Tal y como ya dijimos en nuestras sentencias de 28 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2740 ), 1 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2410 ), 13 de febrero de 2020 ( RAP 7/2020), 27 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:22 ) o 22 de abril de 2021 ( RAP 35/2021) desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales

-alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.1.1Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, ECLI: ES:TSJPV:2018:2567).

II.1.2El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar en relación con la valoración de la prueba es el establecido en el último inciso del artículo 790.2LECr, conforme al que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.2La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TC:2017:27A) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

II.3La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.1.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.3.1El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo.

II.3.2La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal

Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional. Reciente ATS de 18 de noviembre de 2021 inadmitiendo recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 25 de mayo de 2021 (RAP 43/2021).

II.3.3Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018, citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.3.4El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios. Todo ello teniendo en cuenta que no puede tildarse de falta de valoración de una prueba que la inferencia que de ella haya obtenido el Tribunal sentenciador sea contraria a los intereses de la parte que alega ese vicio.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018

- ECLI:ES:TS:2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:941, siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (ECLI:ES:TC:2012:142), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.

TERCERO.-El recurso de apelación no menciona en cuál de los tres vicios determinantes de la nulidad incurre la sentencia apelada, podemos entender que se trata de un supuesto de 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica' pues no se menciona en el escrito máxima de experiencia alguna de la que se hubiese apartado la sentencia

-apartado II.3.3 anterior- ni se identifica una prueba concreta sobre la que no se haya razonado por la Audiencia Provincial o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada -apartado

II.3.4 anterior-.

Por su parte, el Ministerio Fiscal que tampoco determina en qué causa basa su petición de anulación, aduce que ' la sentencia recurrida efectúa una valoración de la prueba irracional, y totalmente contraria a las máximas de la lógica y de la experiencia',por lo que podemos entender que su adhesión lo basa en el primero y segundo de los vicios que legalmente permiten la anulación de la sentencia recurrida, y, pese a que alega que no se centra en la valoración de la prueba como lo hace la acusación particular, sino en ' infracción de precepto constitucional, y concretamente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Const, causando indefensión, lo que supone también, quebrantamiento de las garantías procesales, habida cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva constituye una garantía procesal',sin embargo la simple lectura de ambos escritos de impugnación denota que las acusaciones en realidad lo que hacen es valorar de forma subjetiva e interesada la prueba sometida a la apreciación del Tribunal de instancia, oponiendo, a la valoración que se hace en la sentencia, la suya propia.

Ambos impugnantes aluden y recorren la misma prueba para cuestionar el resultado obtenido en la instancia, aduciendo que existen múltiples indicadores coherentes y concurrentes que acreditan la existencia de abusos sexuales a los menores cometidos por el acusado: la prueba pericial de la UFVI, las manifestaciones vertidas por los menores, la prueba del perito psiquiatra de la defensa manifestando que los cambios conductuales de los menores podían ser debidos a la existencia de un abuso sexual, la declaraciones de la madre de los menores, así como de la iniciación del protocolo de actuación a instancias del centro escolar y no de la madre de los menores.

Se olvidan de esta forma que cuando el recurso se interpone, como es el caso, frente a una sentencia absolutoria, la labor del Tribunal de apelación no es revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de primera instancia, sino - como hemos dejado precedentemente consignado-- controlar su motivación (sobre la valoración de la prueba), a partir del discurso razonador y de fundamentación sobre el hecho que se contiene en la sentencia impugnada.

Como con reiteración señala el Tribunal Supremo --como ya hemos dicho ut supra- el Tribunal sentenciador está vinculado no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Y en este sentido, lo que pone de manifiesto la fundamentación de la sentencia apelada, sin que los impugnantes consigan justificar lo contrario, es que dicha valoración no resulta ilógica, irracional o arbitraria.

Desde ahora decimos que la Audiencia en la sentencia apelada realiza un profuso y minucioso análisis de la prueba sometida a su apreciación y llega a la conclusión motivada de forma exhaustiva que existen dudas razonables sobre la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento por el acusado.

Explica la Audiencia que tras el informe psicológico recabado al efecto, al contar los menores con dos y cuatro años en el momento de los hechos, se decide con acuerdo de todas las partes, no practicar la declaración de los menores, ni en fase de instrucción ni de juicio oral, por lo que no se cuenta con ningún testigo directo de los hechos.

Alega el Ministerio Fiscal que en base a esta circunstancia -no declaración de los menores- la Audiencia absuelve al acusado. Es la mera lectura de la sentencia apelada la que evidencia que no es así.

Lo que razona la Audiencia es que esta circunstancia hace que no se cuente con ningún testigo directo y que ello dificulta más, si cabe, llegar a la verdad de lo que ha ocurrido tratándose de unos presuntos hechos cometidos en la intimidad y en el ámbito familiar, lo que reduce tanto las fuentes de prueba disponibles como su origen. Y, explica la prueba con la que cuenta y procede a analizarla de forma prolija y detallada desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial y de la normativa europea, pues practica la testifical de referencia que le es propuesta, la somete a contradicción y extrae el rendimiento probatorio que de forma prolija explica, y que las acusaciones consideran irracional -no lo justifican-cuando en realidad se limitan a proponer una valoración alternativa de la declaración referencial de la madre, y de la pericial emitida por la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) elaborada a petición del Instructor para testar la credibilidad del testimonio de los menores, sobre la base del método que los peritos explican y que consiste en el análisis del contenido de las declaraciones que recogen y que aluden al entorno familiar, incluido el propio acusado que es el tío paterno de los menores.

No vamos a reproducir la extensa motivación fáctica de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, pero sí la que es especialmente significativa y que evidencia la racionalidad argumentativa para rechazar la imputación objeto de acusación:

'Consideran las peritos, que si bien los menores no presentan secuelas derivadas de los hechos, el relato de la madre es verosímil y compatible con un proceso de abuso sexual. Ahora bien, los datos de observación son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Sin embargo, tal y como los propios peritos y el psiquiatra que ha declarado a instancia de la defensa, han señalado, los indicadores acreditan un malestar de los menores que puede provenir de diferentes causas. Y en este caso, son muchos los factores negativos y estresantes que han padecido los menores y que son ajenos al supuesto abuso sexual denunciado. Así, los menores se han visto incursos en un proceso de separación de alta conflictividad entre los padres, hasta el punto de que por parte de la madre se ha interpuesto denuncia por un supuesto delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, aun cuando el proceso finalmente se ha sobreseído. Esto determinó que los menores cambiaran su domicilio habitual por un piso de acogida. Este hecho estresante, puede determinar la regresión del menor Inocencio en el control de esfínteres y el cambio de carácter que la madre, refiere que observa en Sagrario.

Por otro lado, Inocencio ha sufrido tres operaciones quirúrgicas en Urología Infantil del HOSPITAL000 por hipospadias. El hipospadias es un defecto de nacimiento en los varones en el que la abertura de la uretra (el conducto por el cual pasa la orina desde la vejiga para salir del cuerpo) no está en la punta del pene. Debido a que en este caso, el menor hubo de ser sometido a tres operaciones de corrección, que cursan con un postoperatorio doloroso, y que requiere curas domiciliarias, es lógico que tenga una sensibilidad mayor en la zona, y haya podido sentir dolor al realizar actos cotidianos como miccionar y que le haya podido influir en la regresión en el control de esfínteres y la enuresis. Ambos fenómenos, según estudios médicos accesibles en cualquier buscador de internet, son frecuentes en la infancia y están relacionada con alteraciones de la personalidad a causa de factores principalmente familiares y emocionales.

Incluso los menores se han podido ver afectados por el pretendido cambio de domicilio efectuado por la madre, que, según ha declarado en el acto del juicio, decidió desplazarse a Alicante, para visitar a su familia, produciéndose un encuentro con el padre y el propio tío en la estación de autobuses, cuando trataban de impedir el viaje. Y si bien, finalmente la madre viajó con los menores a Alicante, volvió al día siguiente por consejo de la trabajadora social.

En suma, los menores, en su corta vida, se han visto sometidos a diferentes procesos y cambios estresantes que han podido dar lugar a la presencia de los indicadores a que hacen referencia las peritos. Ahora bien, tales indicadores no pueden considerarse prueba suficiente de la perpetración de un delito de abuso sexual y dictar sentencia condenatoria.'.

La Audiencia también dio respuesta a la alegación hoy reiterada en la alzada en torno al contenido de la prueba pericial psicológica y su valoración, y ello, apoyándose en la reiterada jurisprudencia al respecto y que esta Sala de apelación comparte y que la ha aplicado en múltiples ocasiones '(...) respecto al valor que debe darse a las pruebas psicológicas periciales la STS

16.11.17 (ROJ 3989/2017) concluye que se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen. En concreto, expresan la opinión del perito, pero no pueden responder a la cuestión de si las declaraciones se ajustan a la realidad, pues esa es la función del juez. El perito es auxiliar de la función jurisdiccional, no otro miembro del Tribunal ( STS 485/2007).

Por ello, la STS de 21.7.17 (ROJ 3045/2017) consideró correcta, en un caso concreto, la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues 'los informes periciales no vinculan de modo absoluto'.

En sentido opuesto, la STS de 12.1.17 (ROJ 86/2017) revocó la sentencia de condena a la vista de la contundencia del informe pericial, que resaltaba la absoluta falta de fiabilidad del testimonio (lo tildaba de 'increíble').

(...)

En el transcurso del tiempo entre el dictado de la sentencia y la celebración del juicio, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 690/21 de 15 de septiembre, sobre un supuesto de hecho similar al presente y cuyas conclusiones, coinciden plenamente con las alcanzadas en este caso.'.

Denuncia el Ministerio Fiscal que esta sentencia del Alto Tribunal 690/21, de 15 de septiembre citada por la sentencia recurrida no recoge un supuesto idéntico, pudiendo ser similar y que en el caso hoy analizado habiéndose solicitado la declaración de los menores, fue el Tribunal a quoel que la inadmitió.

Más allá de que es la propia Audiencia quien señala que la referida sentencia trata un asunto similar que no idéntico, la inadmisión de la declaración de los menores estuvo sustentada en el informe pericial al respecto y la anuencia de todas y cada una de las partes procesales, por lo que ninguna trascendencia tiene tal manifestación proveniente de la acusación pública.

La Audiencia en su exhaustividad de motivar la conclusión fáctica señala:

'Recapitulando, y en primer lugar respecto a la menor Sagrario, de dos años de edad, en el momento de la presunta comisión de los hechos, únicamente se cuenta con la declaración de su madre que afirma que ha observado como la menor se tocaba reiteradamente la vagina y tenía un comportamiento más retraído de lo habitual. La menor no ofrece relato alguno ni a la madre, ni a la psicóloga ni a la trabajadora social del Ayuntamiento, ni a las componentes de la UVFI. A estas últimas, solo les dijo que el tío Dimas le hacía daño con el dedo. De esta frase no puede extraerse que el daño sea en una zona erógena, ni en cuántas ocasiones o formas se ha podido producir. En el juicio se expuso que la menor podría haber realizado alguna manifestación sobre posibles tocamientos a su tutor del colegio, pero esta persona no ha sido propuesta como testigo para declarar en el acto del juicio oral. En consecuencia, ante tan inespecíficos indicadores, solo cabe colegir que no existe prueba suficiente sobre la comisión del delito que se imputa al acusado.

Respecto al otro menor Inocencio, que tenía tres años de edad en el momento de los hechos, solo se cuenta con el relato que refirió a la madre cuando le dijo que 'el tío Dimas le hacía daño al tocarle la pichurri'. En el examen efectuado por las trabajadoras de la UVFI no realizó relato alguno. Únicamente reforzaría la teoría de la acusación el hecho de que el otro menor, Adriano, dijo a las miembros de la UVFI, a preguntas sobre el tío Dimas, que a Inocencio le hacía daño en la pichurri. Ahora bien, no debe olvidarse que nos encontramos ante un menor de cuatro años de edad (en el momento de la exploración) y con un diagnóstico de DIRECCION000. Por ello, esta única manifestación no puede servir para construir una sentencia condenatoria, máxime teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial, expuesto en la STS 690/21, al que ya hemos hecho referencia.

Retomando la valoración ya expresada, en definitiva, existen dudas razonables sobre la comisión de los actos imputados por parte del acusado, y tales dudas, ex. art. 24.2 CE, han de provocar la absolución de éste, con los pronunciamientos inherentes a tal decisión, y a la misma conclusión llegamos por el principio 'in dubio pro reo'. '

Por supuesto, la Audiencia analiza la prueba que se somete a su apreciación y echa en falta, como posibles datos corroboradores de la tesis de las acusaciones, 'el no haber propuesto como testigo para el acto del juicio al tutor de la menor Sagrario (que, al parecer, le dijo que el acusado le hacía cosquillas en la zona de la vagina ) ni la trabajadora social que pudo estar presente en el punto de encuentro familiar y en cuya presencia el menor Inocencio pudo hacer algún comentario respecto al comportamiento del acusado. Y es que en este caso, no se ha practicado ni siquiera la declaración de estos testigos de referencia, sino que únicamente contamos con testimonios de referencia sobre, a su vez, testigos de referencia.'.

Por tanto, no es sólo que las acusaciones no justifiquen en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior fundamento, pues no se justifica en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad, ni tampoco cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas (ni siquiera hay alegación al respecto de la Acusación Particular y mera invocación del Ministerio Fiscal) ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que las impugnantes se limitan a rebatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunala quoaportando su hipótesis alternativa mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto todo lo que hemos dejado consignado en precedentes párrafos y que la Audiencia lo concluye diciendo que: 'Retomando la valoración ya expresada , en definitiva, existen dudas razonables sobre la comisión de los actos imputados por parte del acusado, y tales dudas, ex. art. 24.2 CE, han de provocar la absolución de éste, con los pronunciamientos inherentes a tal decisión, y a la misma conclusión llegamos por el principio 'in dubio pro reo'.'.

Por último, la acusación pública denuncia que la denegación de la prueba de declaración de los menores le causa indefensión, porque su inexistencia sirve a la Audiencia para fundar un pronunciamiento absolutorio, y, ello -se recoge en su literalidad- ' causa evidente indefensión .a esta parte, con vulneración a la derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Const. Asimismo, respetando los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, debe cuidarse al máximo la protección del menor, víctima, como principio y valor fundamental, en la práctica o decisión de no práctica de su realización, y, dada dicha especialidad, ello debe trasladarse a la valoración de la prueba con ciertas particularidades (hechos cometidos en la clandestinidad e intimidad familiar, corta edad de las víctimas ...), particularidades que además viene a reconocer la sentencia recurrida. Ese supuesto (perjuicio grave de los menores) es el que precisamente permite apreciar otro tipo de indicios, derivados de las declaraciones del entorno social o educativo y prueba pericial, con especial referencia a esta última, todo ello con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.'

Tal alegación debe rechazarse.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial acogiendo la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, ' en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados, para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16 ).

El 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 , 855/2012 ó 591/2011 ) corno exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.'. Por todos, el ya citado ATS de 18 de noviembre de 2021 (Nº Recurso de Casación 4047/2021), inadmitiendo el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 25 de mayo de 2021 (RAP 43/2021) que confirmaba sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Conforme a ello, y como ya dejáramos consignado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) y 22 de abril de 2021 (RAP 35/2021) '(...) no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, ya que no existe un derecho fundamental de la víctima, sea o no menor de edad, a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, y ello es así, aunque en el procedimiento intervenga como denunciante un menor, (...)'.

En consecuencia, no puede tacharse de irracional ni de insuficiencia en la motivación fáctica de la prueba practicada simplemente porque se materialice de una manera más próxima a la que lo hizo la defensa que la realizada por la acusación, en tanto se dé cumplida cuenta -en un sentido o en otro- de la totalidad de la prueba practicada y de la forma en la que ha sido tomada en consideración para llegar a la conclusión a la que llega en relación con la atipicidad de los hechos enjuiciados y no pueda considerarse irracional o inmotivada, por lo que coincidiendo con el Tribunal de instancia se ha de confirmar el pronunciamiento absolutorio del acusado hoy apelado.

CUARTO.-Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio al no apreciarse causa alguna para su imposición.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María y la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 8 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de Álava - Sección Segunda--, que confirmamos, todo ello con declaración de oficio de las costas del proceso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.