Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/004735
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0004735
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 20/2021
EXCMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 20/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 21/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BELEN MARIA CAMPANO MURO y Dª MARIA ELENA MANUEL MARTIN, en nombre y representación de Gines y Heraclio, bajo la dirección letrada de D. FERNANDO ALONSO FERNANDEZ y Dª MARIA FRANCISCA BENITO HOLGADO, contra sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal ordinario 17/2020, por el delito/s de Robo con violencia o intimidación (todos los supuestos).
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 11 de diciembrede 2020, sentencia65/2020 cuyo falla dice textualmente:
'Que debemos condenar y condenamos a los encausados Gines y Heraclio como autores responsables de un delito de Robo con violenciaa las siguientes penas: a Gines a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y a Heraclio a la pena de DOS AÑÓS DE PRISIÓN. En ambos casos se impone también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenamos a ambos encausados como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, a las siguientes penas: para Gines la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y para Heraclio la pena de CINCO AÑOS DE PRISION. En ambos casos se impone también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Les imponemos, también, la prohibición de aproximarse a Manuel, a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a los 500 metros, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, por los siguientes tiempo: en el caso de Gines por el tiempo de 18 años. En el caso de Heraclio por el tiempo de 15 años.
Estas prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea con las penas de prisión que imponemos.
Los procesados deberán abonar por mitad las costas del proceso.
Y deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Manuel en la cantidad de 7.425,21 euros por las lesiones físicas sufridas y de 12.000 euros más por el daño moral y las lesiones psíquicas. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC .
Se mantiene la situación de prisión del procesado Gines, para el caso de recurso, con el límite de la mitad de la pena de prisión que imponemos en esta resolución. '
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gines y Heraclio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Impugna ambos recursos de apelación el Ministerio Fiscal.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistradoa Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 11 de diciembre de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena a los acusados, Gines y Heraclio como autores responsables de un delito de robo con violencia y de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, responsabilidad civil y al pago de las costas procesales que ya hemos recogido en los Antecedentes de la presente resolución.
Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación ambos condenados al amparo del artículo 790 de la LECr.
El condenado, Gines esgrime motivo único para pedir su absolución, aduciendo que se ha vulnerado su derecho de presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y al existir error en la apreciación de la prueba.
El condenado, Heraclio basa su recurso en alegaciones que recoge en siete apartados.
Se opone a ambos recursos de apelación el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de Gines
Esgrime un único motivo para pedir su absolución, aduciendo que se ha vulnerado su derecho de presunción de inocencia 'al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y al existir error en la apreciación de la prueba.'.
Tras recoger los hechos declarados probados de la sentencia apelada y extractar declaraciones realizadas por el perjudicado ante la policía, el juzgado de instrucción y en el plenario considera que ' De acuerdo con las propias declaraciones del Sr. Manuel y el parte de lesiones estas se realizan por la espalda, por lo que resulta difícilmente comprensible que el Sr. Manuel pudiera reconocer al Sr. Gines como autor de los hechos que se le imputan. Es más en la misma vista no se le preguntó al Sr. Manuel si reconocía como autor de los hechos al Sr. Gines, sin que pueda tener validez incriminatoria el reconocimiento fotográfico en sede policial y la posterior diligencia de reconocimiento en rueda judicial.'.
Sobre esa base considera que su condena se ha basado en los testimonios de dos testigos, con evidentes contradicciones, vulnerando su derecho de presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo, por ausencia total de prueba de cargo.
Así planteado el recurso de apelación, anunciamos su desestimación.
Como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ), 12 de abril (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre de
2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( STS de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).
Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (entre otras, STS 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 y STC 123/2006 de 24 de abril,), para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Por tanto, esta Sala de apelación lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quose ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
De entrada, no resulta para este Tribunal de apelación cuestionable, que el Tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia y producción de los hechos descritos, y, la participación en los mismos del condenado, Gines como autor material, tanto de la agresión como del robo, ni que dichas pruebas en las que ha basado la condena son válidas por haber sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías, ni tampoco nos resulta cuestionable que -frente a ello-- la versión exculpatoria de Gines de negar conocer al otro acusado y de negar haber estado ese día en el lugar y haber realizado los hechos, no tiene soporte alguno y sí el relato de la víctima y del coacusado, señalando la adecuada aplicación por parte de la Audiencia de la doctrina jurisprudencial en torno a la valoración de los parámetros de suficiencia de los que ha de estar dotada la declaración de la víctima y del coacusado
--incriminando al otro-- para que constituya prueba de cargo.
Por tanto, coincidimos plenamente con la Audiencia en no tener en cuenta algunas de las manifestaciones del perjudicado en sede policial y sí su testimonio sometido a contradicción en el plenario. Analizando el testimonio del perjudicado desde el punto de vista de la consistencia en la declaración señala lo siguiente ' este testigo, si bien en un principio dio una versión de los hechos distinta de lo ocurrido, explicó en el acto del juicio que lo hizo así porque le daba vergüenza reconocer que había contactado con estas personas en esa página de contactos homosexuales. Esta explicación resulta por completo creíble y entendible para este tribunal, y se constata que en el resto de sus declaraciones ya no se aprecian variaciones reseñables, por lo que esa inicial versión distinta no afecta a la credibilidad objetiva (coherencia interna y externa) de su versión posterior, ni afecta a la persistencia del testimonio, que en lo esencial se ha mantenido inalterado.'.
Añadiendo, que las manifestaciones del perjudicado están corroboradas por varios elementos probatorios: testifical de la persona que auxilió al perjudicado, agentes policiales que intervinieron en la investigación y el informe médico.
En cuanto a la identificación concreta de Gines, ha sido confirmada por el testimonio del perjudicado y del coacusado, así como del reconocimiento fotográfico y del reconocimiento en rueda judicial practicada con la intervención del Ministerio Fiscal y de los letrados de los acusados, en la que el denunciante reconoció sin duda alguna a Gines. Por su especial significación recogemos lo señalado por la Audiencia en torno a esta identificación que en la alzada vuelve a ser negada ' En cuanto a la identificación concreta de los dos encausados, consta en las actuaciones a los folios 70 y 71 de los autos y ha sido confirmado por el propio testigo Sr. Manuel en el juicio, que reconoció en fotografía a ' Valentín' ( Heraclio), el varón que le contactó y con el que quedó en la parada del autobús. Así lo ratificó también el instructor del atestado. También explicó este agente que en la investigación ya teníanunos antecedentes de unos hechos similares y que contaron en un momento posterior con la versión ya modificada de la víctima, lo que les situó en la sospecha del otro encausado. Así, consta al folio 71 que, tras recibir el resultado de los análisis lofoscópicos del lugar del hecho, surgió el nombre de dos personas más, y cuando se incluyeron en la batería de fotografías a reconocer por el perjudicado, éste reconoció al otro encausado, Gines. Finalmente, consta en los autos que se practicó una rueda de reconocimientoen el juzgado, según obra al folio 270, en la que el Sr. Manuel reconoció sin duda alguna a Gines.'.
En consecuencia, sí existe prueba de cargo y suficiente de que Gines fue el ejecutor material del robo y de la agresión brutal al perjudicado, por lo que su condena está sustentada en la acertada valoración realizada por la Audiencia de la prueba que le fue proporcionada, no vulnerándose el derecho de presunción de inocencia.
En cuanto el principio in dubio pro reo, que se invoca, lacónicamente, por la parte recurrente requiere un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ATS de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad. No se puede atender tampoco la pretendida aplicación del principio in dubio pro reo, en tanto que el Tribunal a quono se ha planteado duda alguna sobre la ejecución de los hechos y participación en los mismos de Gines, ni tampoco se ha plateado duda alguna a este Tribunal de apelación.
El recurso de apelación del acusado Gines ha de ser desestimado.
CUARTO.- Recurso de apelación de Heraclio.
Basa su recurso en alegaciones que, de forma desordenada e inconsistente (mezcla infracción de ley con valoración de la prueba), recoge en siete apartados, pese a lo cual tratamos de dar contestación.
La esencia del recurso de apelación de este acusado es que su participación lo fue, no en el robo y agresión, sino en la captación de la víctima ' desconociendo totalmente el fin para el cual aportó su fotografía al otro encausado, única participación suya en los hechos que nos ocupan.'.
Sobre esta base considera que ' no hay prueba ni siquiera indicios de que se concertara con los otros sujetos para apoderarse de las cosas o dinero de la víctima (...) ni de robar, ni muchísimo menos, de agredir ni matar.'.
Realiza objeciones como: '[n]o hay ánimo de lucro, (...) tan sólo acordó recibir 100 euros a cambio de su fotografía, (...) quizá tendría que haber actuado de forma más diligente, pero no concluir que concurre ni siquiera un dolo eventual (...) el dolo sería elemento determinante para diferenciar el delito de lesiones con la tentativa de homicidio, (...) desconocía todo este planteamiento del encausado, no hay ningún elemento que evidencia que allí in situ acepte o concurra en él dicho ánimo. De hecho, salió andando del lugar de los hechos con la propia víctima, dejándole su propia sudadera, (la del Señor Heraclio), para que se tapara con ella (...) Incluso la sentencia dice en los hechos probados que ' podríamos admitir que el encausado ser Heraclio NO TUVO UNA INTENCION PLANIFICADA DE AGREDIRLE O DE HACERLO CON LA VIOLENCIA QUE HEMOS DESCRITO..'; mas a continuación señala que: ' pero entendemos que con su presencia y pasividad durante el episodio asumió el resultado que se estaba produciendo'. Nos parece una interpretación muy arbitrario, en contra del reo. Entendemos que es una valoración, sin ninguna prueba de cargo más, que incrimine de alguna forma a mi representado; y no puede en absoluto equipararse a una comisión activa. (...) Vuelve a incidir la sentencia en que 'para llevar a termino un delito de robo con violencia no excluye a priori todo riesgo para la vida'; pero ahí volvemos al escollo principal, no hay prueba de que haya habido previo concierto para robar con violencia , en lo que atañe al Sr Heraclio. Por lo que no existe en él, ni animus necandi, ni siquiera laedendi. (...) En su caso, la conducta fue más bien correcta, puesto que le dio su propia sudadera, y le acompañó a salir del lugar, y se fue dejando a la víctima cuando vió que ya había otra persona para auxiliarle.
Por lo tanto, la equiparación que relata la sala con la conducta omisiva de mi defendido respecto de la acción típica, nos parece, cuando menos totalmente desproporcionada y no ajustada al tipo a valorar, sin elemento probatorios que hagan creer sin dudarlo que el ánimo o dolo, aún cuando menos eventual, concurrieron en mi representado, a efectos de las lesiones con posible resultado de muerte, Y NI SIQUIERA DEL CONCIERTO CON EL COACUSADO PARA REALIZAR EL ROBO CON VIOLENCIA.
No hay autoría en este caso por planeamiento común, como señala la sentencia citando a la STS de 23 de octubre de 2020, ya que no hay prueba alguna de que haya habido planeamiento alguno. Nada lo evidencia; mi representado ha sido un 'mero gancho', para captar a la víctima; ahí termina su participación en estos hechos. (...) Quizá hubiera sido más correcto imputar a mi representado una omisión el deber de socorro, del art 195 CP, mas no es posible ya que se vulneraría el principio acusatorio y de contradicción, al no haberse solicitado dicha imputación por la acusación.]'.
Anunciamos la desestimación del recurso de apelación.
La simple lectura de la sentencia apelada denota que ninguna de estas objeciones que ahora reproduce en la alzada pueden ser acogidas.
Hay prueba de cargo y suficiente -testimonio perjudicado, testifical de Javier y el propio testimonio del ahora recurrente reconociendo los hechos en coincidencia con el relato de la víctima pero inculpando directamente al otro acusado-- que evidencia la participación del acusado Heraclio, alias ' Valentín', como coautor en los hechos objeto de enjuiciamiento y, que la motivación lógica, razonada y razonable dada por la Audiencia y que esta Sala comparte, justifica la condena del recurrente.
A estas objeciones del recurrente ya le dio debida respuesta la Audiencia y tras analizar los testimonios del perjudicado y de Heraclio desde los parámetros jurisprudenciales de validez de la prueba, señala:
'En este caso, la declaración del coimputado Heraclio, está corroborada exactamente por la versión ofrecida por el testigo víctima Sr. Manuel. En su relato, que pudimos escuchar en el acto de la vista, Heraclio no trató de negar su presencia en el lugar y confirmó la secuencia de hechos y los elementos esenciales de los hechos que nos transmitió el testigo. Cosa distinta es que negara tener la intención de causar las lesiones que se causaron al perjudicado, pero esto puede valorarse a continuación, sin que afecte a la validez de su declaración como elemento incriminatorio para sí mismo y para el otro coimputado en este caso.
Así pues, considera este tribunal que los reconocimientos que el testigo víctima realizó de ambos es claro y desvirtúan la presunción de inocencia de los dos, lo que en el caso de Heraclio viene ratificado en el acto de la vista por su reconocimiento de haber estado en el lugar y haber participado en el hecho en los términos expuestos. En cuanto a Gines, además del reconocimiento, contamos (como hemos dicho) con la declaración del coacusado, que le describe como el autor directo de la agresión y del robo, en el sentido de que fue aquél el que los ejecutó materialmente.'.
En cuanto a la participación concreta de Heraclio razona la Audiencia '(...) lo que él sostiene es que no llegó a participar en la agresión, que él no sabía que se iba producir el robo y la agresión a esta persona y que se limitó a acompañarle al lugar, a petición del otro encausado y porque necesitaba dinero y Gines le iba a dar 100 euros.
Sin embargo, la Sala considera que las pruebas nos colocan en un escenario distinto.
En primer lugar porque, si bien el testigo señaló que quien le agredía era el deltatuaje en el cuello, es decir, Gines, también explicó que la agresión duró varios minutos y que le causó lesiones variadas 'con patadas, puñetazos y las cuatro puñaladas' y que durante esa secuencia en la que estaba siendo víctima de una violencia tan intensa, el otro sujeto, Heraclio, se limitaba a mirar y no trató de impedir en absoluto la agresión. Heraclio indicó en el juicio que ayudó a este señor cuando acabó la agresión (que él desconocía que se iba a producir) y que le dejó su sudadera porque Gines se marchó, y le ayudó a marcharse del lugar, hasta que vio a una persona con un perro 'y ya viendo que alguien podía ayudarle, se fue'. Sin embargo, el testigo no recordaba este extremo, y lo que recordaba es que quien llevaba la voz cantante era el del tatuaje y que le dijo al otro que le pusiera su propia sudadera, porque la del testigo estaba llena de sangre, y que lo hizo, según dijo el testigo, para que pudiera ir a su hotel y conseguir más dinero. Y recordaba con claridad que este sujeto ( Heraclio) no le ayudó, sino que permaneció mirando en todo momento.
De tal manera que este tribunal tiene la convicción de que la participación del encausado Heraclio fue en concepto de autor.'.
La Audiencia concluye y esta Sala lo comparte, la participación en concepto de autor de Heraclio en los hechos enjuiciados, y que por su especial significación recogemos:
'Por una parte, creemos que ambos participaron del designio criminal al citar a esta persona a través de la red social (en lo que fue determinante la intervención de este acusado dando su fotografía, como reconoció en el juicio, para que se produjera el encuentro), y su intervención fue determinante para llegar al lugar, puesto que fue quien quedó con la víctima y le llevó allí. Entendemos, por ello, que conocía y participaba del propósito de robarle: desde luego, no tuvo intención alguna de tener un contacto sexual con el testigo, a pesar de haber utilizado esa vía para el contacto con él, por lo que este tribunal considera acreditado que la intención de sustraer sus bienes llevándole a un lugar despoblado y donde estuviera indefenso, está clara.
Podríamos incluso admitir que el encausado Sr. Heraclio no tuvo una intención planificada de agredirle o de hacerlo con la violencia que hemos descrito arriba, pero entendemos que con su presencia y su pasividad durante todo el episodio, ya en el bosque asumió el resultado que se estaba produciendo.Consideramos, en definitiva, que concurre en su actuación un dolo eventual y que se puede considerar autor de los hechos al mismo nivel que el otro encausado.'.
Pero el Tribunal de instancia no se queda ahí. Recoge la doctrina jurisprudencial STS 3544/2020, de 23 de octubre-ECLI:ES:TS:2020:3544 en torno a la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo --teoría de las desviaciones previsibles- y a la eventualidad del dolo respecto del que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado -dolo eventual--, apoyándose - decíamos-- en esta doctrina jurisprudencial, la Audiencia, la aplica al caso concreto para concluir que '(...) , consideramos que el coacusado Heraclio participó junto con Gines del propósito y de la planificación del robo con violencia, asumiendo ambos las circunstancias y consecuencias del mismo. Al llevarle a una zona boscosa y apartada de un lugar habitado, acción en la que participaron ambos, los dos encausados asumieron el uso de la violencia en la acción de sustracción. Y en cuanto al exceso de violencia que señaló el encausado Heraclio que se produjo y que manifiesto que él en absoluto quería que se produjera, la acción tuvo una duración extensa, el Sr. Manuel recibió numerosos golpes, patadas y varias cuchilladas y en toda esa secuencia el encausado Heraclio no trató en ningún momento de detener a su compañero, ni le gritó para que parase o realizócualquier otra acción de petición de ayuda o similar que pusiera de manifestó esta intencióncontraria a que estos hechos sucedieran de este modo.Con su actitud pasiva contribuyó a que se consumara la acción delictiva en toda su extensión, el robo y las lesiones agravadas causadas (homicidio en grado de tentativa) y por ello le son atribuibles, como autor, con la concurrencia de dolo eventual.'.
Y, en cuanto a la calificación concreta de que los hechos enjuiciados constituyen un delito de robo con violencia y un delito de homicidio en grado de tentativa y no de lesiones, nada de lo alegado por el ahora recurrente desvirtúa el acertado razonamiento de la Audiencia ' En primer lugar y centrándonos en el delito de robo con violencia,diremos que no cabe duda de que concurren los elementos del tipo delictivo, puesto que el hecho que juzgamos consistió en el uso de la violencia física (muy intensa en este caso) para sustraer los efectos y el dinero quellevase el Sr. Manuel, y para conseguir que tras volver al hotel les diera más dinero que pudiera sacar de su cuenta. Se cumplen los requisitos del tipo penal.Y, apoyándose en la doctrina jurisprudencial para valorar la concurrencia de un ánimo homicida (valorar diversos factores) determina la existencia de homicidio en grado de tentativa,argumentando '(...), en nuestro caso consideramos que ésta es la calificación correcta (la de homicidio en grado de tentativa) y no la de un delito de lesiones, por la concurrencia de los siguientes datos: 1) por el medio empleado (un cuchillo grande, dijo el coacusado Heraclio), apto para causar la muerte; 2) por la reiteración de los golpes y en especial por la reiteración de las heridas de arma blanca; 3) muy especialmente, por la zona a la que fue dirigida el arma en dos de las lesiones, en la zona torácica posterior derecha y en el omóplato derecho, siendo así que una de estas lesiones afectó al pulmón, causando un neumotorax y generando con ello un potencial compromiso vital,como confirmó el médico forense, es decir, que puso en peligro la vida del lesionado (lo que se pudo evitar por la rápida intervención médica y hospitalaria que recibió tras llamar a la policía el vecino que le encontró en el camino); 4) debe tenerse en cuenta, además, que la acción se lleva a cabo en un lugar donde la víctima no puede pedir ayuda; 5) es relevante, también, que se busca la indefensión del perjudicado por carecer el mismo de cualquier instrumento que permitiera esa defensa, y por la presencia de tres personas participando en la acción delictiva descrita; 6) finalmente y aunque tanto el testigo como el coacusado Heraclio dijeron que los agresores pretendían que el Sr. Manuel fuera a su hotel y les diera más dinero, lo que podría cuestionar de algún modo su intención de acabar con su vida, lo cierto es que tras la agresión Gines se marchó del lugar de inmediato y Heraclio lo hizo también en cuanto apareció una persona en el camino.'.
En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal de instancia merecen su refrendo, incluidos los relativos a la pena impuesta determinada en grado mínimo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y el desarrollo de los mismos, y, la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
En consecuencia, el recurso de apelación de Heraclio se desestima.
QUINTO.-La desestimación de los recursos de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes ( artículos 239 y 240 LECr., en relación con los artículos 394.4 y 398 LEC).
Fallo
DESESTIMAMOSlos Recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Gines y Heraclio contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el Rollo penal ordinario 17/2020, con imposición de costas a los recurrentes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
