Sentencia Penal Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 103/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/008723
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2018/0008723
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 103/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 103/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 3/20
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Ana María Conde Redondo, en nombre y
representación de Fructuoso , bajo la dirección letrada de D.ª Eva María López Tubia, contra la sentencia de
fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD en
el Rollo penal abreviado 3057/2018, por el delito de detención ilegal de un menor en grado de tentativa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPADdictocon fecha 25.9.19 sentencia 189/19 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 163.1 y 165 CP en relación con el art.

16 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal.

Se condena al acusado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la Sra. Marí Jose en la cantidad de 1.000 euros; devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC Se condena al acusado al abono de las costas procesales.' Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'El acusado Fructuoso , con nº de PERPOL NUM000 , mayor de edad, en situación administrativa irregular, con antecedentes penales no computables, el 7 de septiembre de 2018, en torno a las 20:20 horas se encontraba en la ALAMEDA000 , de la localidad de DIRECCION000 , lugar donde asimismo se encontraba Marí Jose en compañía de su hijo menor, de 23 meses de edad.

En un momento dado y encontrándose Marí Jose a tres metros de distancia de su hijo, el acusado cogió al niño en sus brazos, se dio la vuelta y comenzó a andar hasta que la Sra. Marí Jose , advirtiendo dicho proceder del acusado, lo paró. En ese momento el acusado dijo a la Sra. Marí Jose que iba a entregar el menor al padre y el acusado devolvió al menor a su madre.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fructuoso , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se rechazan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'No ha quedado probado que el acusado Fructuoso , con nº de PERPOL NUM000 , mayor de edad, fuese la persona que el 7 de septiembre de 2018, en torno a las 20:20 horas se encontraba en la ALAMEDA000 , de la localidad de DIRECCION000 , lugar donde asimismo se encontraba Dª Marí Jose en compañía de su hijo menor, de 23 meses de edad.

Tampoco ha quedado probado que fuese quien cogió al niño en sus brazos, se dio la vuelta y comenzó a andar hasta que la Sra. Marí Jose , advirtiendo dicho proceder del acusado, lo paró'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso .

I.1 En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos: (i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

(ii) Infracción del principio de tipicidad. Indebida aplicación de los artículos 163.1 y 165 del Código penal (en adelante, CP). Error de prohibición.

(iii) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba. In dubio pro reo. Principio de intervención mínima.

(iv) Infracción de los artículos 492 y 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) en relación con el 520 de la misma.

(v) Desmesurada cuantificación de la responsabilidad civil.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia II.1 Impugna la sentencia la representación procesal de Fructuoso manifestando que no se ha realizado una correcta imputación fáctica desde el inicio del procedimiento en fase policial en tanto se elevó a juicio sin identificar correctamente al autor y sin practicar una rueda de reconocimiento. Así la única prueba es la breve identificación realizada en el plenario.

II.2 Se opone al recurso el Ministerio Fiscal alegando que no procede la nueva valoración de la prueba pues no estamos ante una segunda instancia plena, sino de una vía de sanación de vicios legales. A partir de ahí manifiesta que nos encontramos ante una sentencia fundada basada en la casi totalidad de las pruebas practicadas.

II.3 El principio de la presunción de inocencia aparece tanto en el artículo 24.2 de la Constitución como en el 6.2 del Convenio de Roma, conforme al que: '2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'.

II.3.a Se trata por tanto, de un principio básico de nuestro sistema penal, que ha sido tratado por esta Sala en múltiples ocasiones, como las sentencias de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2256 ) o 12 de abril ( ECLI:ES:TSJPV:2019:390 ) y 19 de septiembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ); en ellas decíamos que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su su?ciencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino transposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 6 de abril de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1190, en la que se resumen los supuestos en los que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución; lo que ocurrirá siempre que se condene: 'a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.' II.4 En el presente caso nos encontramos con que no existe una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente: la condena descansa en una única prueba, la identificación de Fructuoso por parte de la denunciante en el acto del juicio oral (V2M2 06:59 y siguientes), en el que, tal y como puede verse en la grabación, le miró durante 3 ó 4 segundos.

No se produjo una identificación judicial en la instrucción acorde a las normas contenidas en los artículos 368 LECr y siguientes; como bien dice la sentencia apelada, la presentación del sospechoso en sede policial no es una prueba, sino que se asemejaría a la exhibición de fotografías, que no pasa de ser un 'acto de investigación policial' sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2014 ECLI:ES:TS:2014:4228 y de la que puede derivar una identificación inducida y, por tanto, insuficiente.

II.4.a Lo primero es traer aquí cómo se realizó la primera identificación del recurrente en sede policial, aspecto que condiciona el resto del procedimiento: así en la declaración ante el Juzgado de Instrucción la denunciante declaró que antes de que se le tomase declaración formalmente 'trajeron a la persona esa y me preguntaron si era él' (V1M1 00:45); posteriormente, en el acto del juicio oral dijo que 'al dar la descripción trajeron un varón que encajaba (...) y le reconocí' (V2M2 06:55 y siguientes) reiterando a preguntas de la defensa que 'sin que él lo viese se lo enseñaron (...) sin ninguna duda' (V2M2 08:45).

En relación con la descripción inicial que había llevado a los agentes a presentar al sospechoso a la denunciante, el agente de la Ertzaintza NUM001 (V2M2 12:35) dijo ante el plenario que la descripción que dio, raza negra, 30-40 años, no era muy detallada, y que no había descripción de vestimenta; el agente NUM002 'cree recordar' (V2M2 18:15) que la descripción era de raza, jersey o mochila. Nada nos dice en relación con la descripción el parco atestado, que, en lo que nos interesa - folio 1 de los autos de Instrucción- se limita a decir que 'la madre pudo ver y reconocer' pero omitiendo toda referencia a las condiciones en que le vio y a los motivos llevaron a los agentes actuantes a presentárselo; el agente NUM002 manifestó (V2M2 19:17) que al entrar a denunciar la madre los hechos vio al hoy recurrente, aunque los agentes 'ya sospechaban'.

Inquiridos en el juicio oral los ertzainas por los motivos que les llevaron a enseñar a Fructuoso a la denunciante manifestaron que, 'como estaba en comisaría se le hizo ver' (agente NUM001 , V2M2 13:25); éste reconoció que no se practicó ningún tipo de rueda, ni se ofrecieron alternativas de identificación, sino que al haber un hombre de raza negra por otro motivo en dependencias policiales se le mostró a ver si coincidía que era él y le reconoció: un único candidato dio lugar a una identificación positiva.

Es decir, que se le mostró una única persona, que se encontraba en la Ertzainetxea por otro motivo, sobre la que no pesaba ninguna sospecha, al menos en relación con los hechos, y con la que únicamente está claro que coincidía raza y edad aproximada -denunciante y agente NUM001 - teniendo dudas el agente NUM002 de que la descripción previa a la puesta a identificación incluyese el vestuario y que portase una mochila; a partir de ahí se siguió el procedimiento sin práctica de prueba alguna -no se realizó en fase de instrucción un reconocimiento judicial en el sentido a que se refiere los art. 368 y ss. LECr, una rueda de reconocimiento legalmente constituida- ni corroboración periférica de ningún tipo hasta la celebración del juicio oral en la que únicamente depusieron el recurrente y los tres testigos que hemos mencionado.

II.4.b La identificación del presunto delincuente por parte de la víctima es cuestión compleja en la que hay que entrar con cautela; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:2732 ) 'las personas que han sufrido una acción violenta por parte de desconocidos, por lo general, obtienen, en el curso de la de que son víctimas, una impresión no particularmente precisa, por la dificultad de fijar la atención, y siempre de conjunto de la fisonomía y los rasgos físicos del autor (salvo en el caso de la presencia de alguno especialmente llamativo, que aquí no concurre, pues nunca fue reseñado). Además, lo visto de esa manera precaria será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en un movimiento que puede ser incluso frenético. Y es un dato de experiencia que las situaciones estresantes no favorecen en absoluto, sino que dificultan la observación, y dan lugar, con relativa facilidad y frecuencia a los que se conoce como falsos positivos'.

En el presente caso nos encontramos con que la denunciante declaró en el acto del plenario (V2M2 10:09) a instancias de la Presidenta del Tribunal que vio al recurrente 'unos 10 segundos, lo que tardas en recorrer tres metros' manifestando que 'cogió al niño y se dio la vuelta', por lo que debemos inferir que una parte de esos segundos, probablemente menos de diez, si son los que se tarda en recorrer tres metros; es notorio que la estimación de magnitudes como el tiempo tienen un importante elemento subjetivo en su medición.

Adicionalmente, los momentos de más atención, en tanto había cogido al niño, transcurrieron en su mayoría con el actor de espaldas a la denunciante, no habiéndose inquirido sobre otros elementos identificativos, como podría ser vestimenta o complementos.

Posteriormente, a instancias de los agentes de la Ertzaintza, tal y como hemos relatado, le identificó; debemos recordar que, tal y como ha manifestado la denunciante, no es que entrase, le viese dentro y, manifestase a los agentes que esa es la persona que había cogido a su hijo, sino que, a instancias de éstos, le trajeron 'un varón que encaja en su descripción' y lo identificó, manteniendo la identificación en el momento del juicio oral; lo que supone un riesgo alto de falso positivo, pues lo indicado pesará en sus futuras declaraciones.

II.4.c Identificaciones iniciales defectuosas o inducidas, aún seguidas de ruedas de identificación en sede judicial, han dado lugar a anulaciones de condenas por el Tribunal Supremo; así la antes citada sentencia de 9 de octubre de 2014 absolvió al condenado en instancia -a pesar de que se habían celebrado dos ruedas de reconocimiento- porque a la eventual víctima del delito se le había mostrado la foto de un único sospechoso 'lo que constituye una irregularidad en la medida que se induce indirectamente a un reconocimiento, esta irregularidad hay que declararla pero se mantiene la naturaleza de acto de investigación policial, ciertamente esta irregularidad no vicia el posterior reconocimiento en rueda, pero sí puede afectar a la credibilidad del reconocimiento positivo que se haga, singularmente cuando como en el presente caso, la identificación en foto única y la rueda de reconocimiento se produce en días consecutivos'; a pesar de que luego le identificó en una de las dos ruedas efectuadas -y en el acto del juicio oral-, como decimos, se le absolvió pues, si bien 'la prueba que de forma prioritaria debe ser valorada por el Tribunal es la practicada en el Plenario, pero cuando se trata de declaraciones, no puede obviarse las manifestaciones de la víctima efectuadas durante la instrucción (...) ofrece dudas acerca de la bondad de la identificación efectuada en el Plenario, donde llegó ya con el status de acusado'.

También se absolvió al condenado en instancia en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:3687) en el que, en rueda de reconocimiento se puso al sospechoso africano de raza negra junto a otras cuatro personas negras de origen americano, y por tanto, evidentemente distintas, 'porque es obvio que una rueda mal constituida por falta de esa semejanza puede desembocar en un error de identificación', para concluir que '... la prueba de cargo, los reconocimientos no fueron efectuados en legal forma y así lo reconoce la propia sentencia. En esta situación procede, sin más, el mantenimiento de la presunción de inocencia'.

Es decir, que el Tribunal Supremo considera insuficientes para enervar la presunción de inocencia identificaciones en el juicio oral que derivan de identificaciones de alguna manera inducidas en fase de instrucción, en supuestos en los que, aún cumpliéndose las formalidades, se presenta un único candidato efectivo a la víctima del delito, y ello con independencia de que se ratifiquen o ejecuten en rueda de reconocimiento, lo que ni siquiera ha ocurrido en nuestro caso.

II.5 A la luz de todo lo expuesto procede estimar el presente motivo de recurso: no existe prueba de cargo suficiente de los hechos por los que se formulaba acusación para enervar la presunción de inocencia de Fructuoso , en tanto la única, la identificación por parte de la denunciante no es suficiente debido a las irregularidades con que se practicó en un primer momento, procediendo absolverle del delito de detención ilegal de un menor en grado de tentativa del que se le acusaba.



TERCERO.- Restantes motivos de recurso III.1 Estimado el anterior, decaen.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal abreviado 3057/2018, por el delito de detención ilegal de un menor en grado de tentativa, que se revoca.

ABSOLVEMOS a Fructuoso del de detención ilegal de un menor en grado de tentativa del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

DECLARAMOS las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.