Sentencia Penal Nº 32/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2021 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/003784

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0003784

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 35/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 35/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 32/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª NATALIA ALONSO MARTÍNEZ, en nombre y representación de Gema, bajo la dirección letrada de D.ª ELOINA RAMOS PLAZA, contra sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 24/2019, por el delito de agresiones sexuales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 15.02.21 sentencia 10/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

' El acusado Serafin, nacido en Santander el NUM000 de 1998, español, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, se encontraba en la madrugada del día 2 de marzo de 2019 en el interior de la discoteca DIRECCION000 sita en DIRECCION001 ( DIRECCION002) junto a varios amigos, donde conoció a Gema, siendo presentados por una conocida de Serafin, Rosaura, amiga a su vez de Gema.

Sobre las 5:24 horas del citado 2 de marzo, ambos jóvenes decidieron salir juntos de la discoteca y fueron caminando hacia un callejón ubicado en las inmediaciones. Una vez allí y en un momento dado, Serafin colocó su mano sobre la cabeza de Gema y, sin ejercer fuerza alguna, dirigió la cabeza de la chica hasta la altura de su pene, introduciéndoselo en la boca. No ha quedado acreditado que Gema mostrara su oposición o su falta de consentimiento en esa acción del acusado. Inmediatamente después la situación le provocó arcadas, llegando a vomitar levemente sin que se percatara de ello el acusado, notando en ese momento Serafin que la chica tenía mala cara por lo que le preguntó cómo se encontraba, y tras decirle Gema que no se encontraba bien, el acusado paró y le sugirió volver a la discoteca, lo que hicieron cogidos de la mano.

El encuentro en el callejón tuvo una duración inferior a 5 minutos.

Cuando se encontraban cerca de la discoteca, los jóvenes se encontraron con un amigo de Serafin, quedándose éste charlando con su amigo mientras que Gema se dirigió al interior de la discoteca para encontrarse con sus amigas.

No ha quedado acreditado que cuando ambos estaban en el callejón el encausado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, intentara bajar por la fuerza los pantalones de Gema, y desistiera de ello al decirle Gema que se hallaba menstruando.

No ha quedado acreditado que el encausado, con el mismo ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y sin contar con el consentimiento de Gema, le levantara el jersey y el sujetador a la chica y le mordiera el pechoizquierdo, ocasionándole un hematoma en la areola.'

fallo:

'Que debemos absolver y absolvemos al acusado Serafin de los delitos por los que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas en este proceso. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gema en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 15 de febrero de 2021 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, absuelve a Serafin del delito continuado de abuso sexual por el que ha sido objeto de acusación.

El recurso de apelación se interpone por la acusación particular denunciando error en la valoración de la prueba. Considera que la sentencia apelada adolece de los vicios que el artículo790.2. párrafo 3 de la LECrm refiere para proceder a la petición de anulabilidad.

Discrepa de la interpretación realizada por el tribunal de instancia y considera que este no refleja la realidad de la prueba practicada, haciendo hincapié que el tribunal a quo(i) introduce el adverbio 'levemente' cuando se refiere al vómito de la denunciante, extremo (levemente) que no ha quedado acreditado y ' obviamente de cara a la percepción del acusado no es lo mismo manifestar 'vomitar levemente' que simplemente vomitar.', 'y la relevancia de cara al desarrollo fáctico de los hechos es de gran trascendencia.'; (ii)recoge lo declarado por la denunciante en su denuncia, en instrucción y después en el plenario para justificar que esta sí mostró su oposición o su falta de consentimiento en la acción realizada por el acusado (felación).

(iii) refiere que la prueba pericial acredita que ' la sintomatología postraumática es compatible con la agresión sexual, no siendo su personalidad descrita en su informe tendente a la invención de los hechos (..) y los perfiles genéticos de las muestras analizadas, así como la lesión en la mama izquierda compatible con el modo relatado de su producción por la denunciante.(iv) se aparta de los criterios de racionalidad al considerar que ' existe una deficiente superación de los tres parámetros de contraste establecidos por el Tribunal Supremo.'.

Concluye que se produce una insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El alcance de la revisión que, en materia de la valoración de la prueba en sentencias absolutorias, cabe realizar a esta Sala de lo Penal

II.1Tal y como ya dijimos en nuestras sentencias de 28 de diciembre de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:2740 ), 1 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2410 ), 13 de febrero de 2020 ( RAP 7/2020), 27 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:22 ) o 16 de febrero de 2021 desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales

-alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.1.1Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, ECLI: ES:TSJPV:2018:2567).

II.1.2El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar en relación con la valoración de la prueba es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr, conforme al que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.2La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TC:2017:27A) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

II.3La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.1.2anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.3.1El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo,identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar- probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo.

II.3.2La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular

II.2.1la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional.

II.3.3Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos palmarios (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 , citada), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.3.4El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:941, siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (ECLI:ES:TC:2012:142), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.

TERCERO.-Aunque la parte recurrente alega que se produce una insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, en realidad lo que hace es valorar de forma subjetiva e interesada las declaraciones de los implicados, testifical agentes y mensajes enviados por la denunciante al acusado, oponiendo, a la valoración que se hace en la sentencia, la suya propia. Se olvida de esta forma que cuando el recurso se interpone, como es el caso, frente a una sentencia absolutoria, la labor del tribunal de apelación no es revisar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia, sino -como hemos dejado precedentemente consignado-- controlar su motivación (sobre la valoración de la prueba), a partir del discurso razonador y de fundamentación sobre el hecho que se contiene en la sentencia impugnada. Y en este sentido, lo que pone de manifiesto la fundamentación de la sentencia apelada, sin que la recurrente consiga justificar lo contrario, es que dicha valoración no resulta ilógica, irracional o arbitraria.

Desde ahora decimos que la Audiencia en la sentencia apelada realiza un profuso y minucioso análisis de la prueba sometida a su apreciación y llega a la conclusión motivada de forma exhaustiva que los hechos objeto de enjuiciamiento y que han sido objeto de acusación no han quedado probados. Da contestación a todas las alternativas que pudieron haber concurrido en la conducta del acusado y de la denunciante (inicio voluntario de la víctima a que le cogiera de la mano o le besara, pero no consintiera realizar felación) y determina con aplastante lógica y racionalidad que no hubo ningún tipo de violencia o intimidación, ni al inicio ni después, analizando todas y cada una de las declaraciones de la denunciante (denuncia, instrucción y plenario), del acusado y restantes pruebas periciales y testificales de agentes policiales, así como los mensajes escritos y de voz enviados por la denunciante al acusado.

No vamos a reproducir la motivación fáctica de la prueba, pero es la propia recurrente en su escrito de recurso la que admite que el acusado no hizo uso de violencia para bajarle la cabeza y obligarle a que le realizara una felación ('con fuerza no, con un simple gesto de bajar'), de ahí que la Audiencia determinara que la 'afirmación contenida en los dos escritos de calificación provisional acerca de que el acusado agachó a la víctima 'por la fuerza, agarrándola del pelo'fue desmentida por la propia Gema;'. Pero-sigue razonando la Audiencia-- tampoco se ha hecho alusión a ningún tipo de intimidación que pudiera haber coartado la libertad de la denunciante, siendo esta la que reconoció, tanto en la instrucción como en el plenario, que se quedó bloqueada porque no se lo esperaba (en instrucción usó el término 'flipada') y por ello no reaccionó, pero no relató haber sufrido ningún tipo de amenaza o acto intimidatorio. Tampoco refirió haber sentido miedo o temor por las circunstancias en las que se produjeron los hechos, simplemente explicó su falta de reacción en los primeros momentos en base a esa sorpresa o desconcierto que le bloqueó momentáneamente.

La Audiencia igual de minuciosa es cuando analiza el testimonio de la víctima bajo los parámetros jurisprudenciales y tras analizar la declaración de la denunciante tanto en su denuncia como después en instrucción y finalmente en el plenario, llega a la conclusión que a su declaración le falta persistencia en la incriminación cuando declara que trató de evitar el contacto empujando las piernas del acusado mientras ella se hallaba de cuclillas y mordiéndole el pene, 'dato este último que se introduce por primera vez en el plenario y que, a juicio de esta Sala, ofrece escasa credibilidad, no sólo porque no se haya mencionado hasta este momento sino porque consideramos que de haberse producido ese mordisco, el dolor habría impedido a Serafin continuar. La falta de persistencia en la incriminación respecto a este extremo es clara, siendo además un aspecto relevante para determinar si el acusado pudo percatarse que Gema no consentía la relación.'.

El tribunal de instancia valora también el contexto en el que se producen los hechos y el escaso tiempo en que transcurren que no llegó a los cinco minutos (en instrucción la denunciante declaró ' no duró ni cinco minutos), y da explicación, más que suficiente, al extremo del vómito, señalando lo siguiente:

'La práctica sexual le provocó náuseas a Gema, que llegó a vomitar, resultando este hecho acreditado merced de la inspección ocular realizada por los agentes de la Ertzaintza TIP NUM002 y NUM003 así como el resultado del análisis de ADN realizado por los agentes de la Ertzaintza TIP NUM004 y NUM005 (folios 180 a 189), en base al cual consideramos acreditado que los restos de vómito recogidos pertenecían a Gema, encontrándose también células de Serafin. Y si bien Serafin negó que Gema hubiera vomitado cuando estaban juntos, sí declaró que en un momento dado notó que ella tenía mala cara, que no parecía encontrarse bien (en fase de instrucción especificó que en un momento dado vio que la chica tenía náuseas), por lo que paró, le preguntó, y al confirmarle la chica que se encontraba mal, le sugirió volver a la discoteca y quedar al día siguiente. Similar versión fue ofrecida por Gema en su declaración en fase de instrucción donde reconoció que en un momento dado Serafin le dijo 'vamos, que te veo mal', y volvieron hacia la discoteca. Añadió que 'cuando pararon' Serafin le preguntó si estaba bien, le empezó a dar besos por toda la cara y le cogió la mano para volver así caminando hacia la discoteca. Resulta perfectamente verosímil que Serafin no se percatara que Gema había llegado a vomitar si tenemos en cuenta que el agente NUM003, quien realizó la inspección ocular del lugar y recogió las muestras de vómito, mencionó que no era mucha cantidad, debiendo tenerse en cuenta igualmente la hora en la que tuvo lugar el encuentro, con ausencia de luz natural, y estado psicofísico en que se encontraban los jóvenes. De lo que no hay duda, porque ambas partes así lo han reconocido, es que la relación sexual finalizó porque Serafin se dio cuenta que Gema no se encontraba bien.

Y como dato que consideramos relevante, resulta que todo lo narrado en el párrafo anterior ocurrió en un periodo de tiempo que no llegó a los cinco minutos. Así, aun cuando Gema no fue preguntada por esta circunstancia en el plenario, en fase de instrucción fue clara 'no duró ni cinco minutos', y en el mismo sentido Serafin explicó en el plenario que todo había sucedido muy rápido.'.

Todo ello, le lleva a la Audiencia a considerar, con lógica y razonabilidad, que tal vez el acusado tardó algunos minutos en darse cuenta que la denunciante no se encontraba bien o que no quería realizar la práctica sexual, pero una vez se percató de ello, cortó la relación sexual. Pero no se queda ahí, sigue razonando fácticamente lo siguiente:

'Si atendemos al dato apuntado por el vigilante de seguridad Sr. Paulino o el agente de la ertzaintza TIP NUM006 acerca de que todos los intervinientes, incluido Serafin, parecían estar borrachos, esa lentitud en la reacción encuentra fácil explicación, sin que pueda afirmarse de modo inequívoco que resulte reveladora del dolo del acusado. El hecho de que el varón no eyaculara (ningún rastro se encontró, tal y como consta en el informe del servicio de biología obrante en los folios 126 a 128) parece confirmar que, en efecto, Serafin no continuó impasible hasta satisfacer sus deseos sexuales con independencia del estado o voluntad de Gema. Es cierto que la denunciante afirmó que Serafin sí se dio cuenta que ella había vomitado y aun así continuó forzándola para que le realizara la felación, comportamiento que podría encuadrarse dentro del abuso sexual ante la ausencia de fuerza pero con aprovechamiento de la situación de mayor vulnerabilidad en la que encontraba la víctima. Sin embargo, consideramos que existe una duda razonable al respecto, valorando para ello que la propia Gema, a pesar de lo categórica que se mostró en el plenario, no mostró esa misma convicción al ser preguntada por ello en fase de instrucción, sino que su respuesta fue: 'no sé, yo sí lo noté y además tenía la ropa manchada de vómito', unas manchas que no dudamos existieran pero no debían ser muy evidentes cuando, salvo su amiga Rosaura, ninguno de los declarantes en el plenario (agentes, vigilantes de seguridad del metro) las recordaban; y en fin, el modo en que acabó el incidente (que volvemos a insistir, reconoce la víctima no duró ni cinco minutos) cuando Serafin le dijo a la denunciante que volviesen a la discoteca porque ella no se encontraba bien (hecho reconocido por ambos).'.

Ello le permite a la Audiencia considerar que 'Con todo ello quiere decirse que este Tribunal no pone en duda que los hechos denunciados ocurrieran, pero lo que sí ponemos en cuestión es que la actitud no

obstativa de la perjudicada a la relación sexual haya inducido al procesado a entender que Gema admitía el acceso sexual.'.

Pero en este exhaustivo análisis y profusa motivación, da contestación también a la alegación de las llamadas al móvil realizadas por Rosaura (amiga de la denunciante que fue quien presentó a esta al acusado al que conocía) explicando lo siguiente:

'Tampoco el hecho de que la denunciante no atendiera a las llamadas telefónicas que le realizó su amiga Rosaura mientras sucedían los hechos puede entenderse indicio revelador de una relación sexual no consentida si tenemos en cuenta que según el registro de llamadas del teléfono móvil de Rosaura (fol. 52), ésta realizó un total de 5 llamadas entre las 05:24 y las 05:41 horas; y si el suceso tuvo una duración inferior a los cinco minutos y, según el relato de Gema, Serafin se hizo con su teléfono móvil únicamente mientras éste duró, la siguiente conclusión es que el resto de llamadas (las que se realizaron fuera de ese periodo de 5 minutos) tuvieron que ser rechazadas por Gema y no por Serafin, dato que más bien parece apuntar a que ninguno de los dos jóvenes quería ser molestado o interrumpido en esos momentos de intimidad y no a que Serafin pretendiera coartar la posibilidad de defensa de Gema o impedir que ésta pidiera ayuda.'.

Pero también analiza y da explicación, que este Tribunal depelación comparte, al extremo relativo a la laceración de 1 cm en la mama de la denunciante razonando lo siguiente:

'Por último, no consideramos que la objetivación de la laceración de 1cm. en la mama izquierda de la denunciante apunte de forma inequívoca a la existencia de una agresión sexual, aun cuando del informe del servicio de biología obrante en los folios 258 y siguientes y el informe médico forense obrante en los folios 284 y siguientes, podamos tener por acreditado que fue causada con la boca por Serafin, apreciando nuevamente una falta relevante de persistencia en la incriminación con respecto al modo de causación, en particular, sobre el empleo de algún tipo de violencia o intimidación por parte de Serafin. Y es que en su denuncia Gema relató que en un momento dado el acusado le intentó bajar los pantalones, diciéndole la denunciante que no lo hiciera ya que tenía la regla, y ante tal hecho Serafin le levantó el jersey y el sujetador y le mordió en un pecho. Sin embargo, en fase de instrucción y con respecto a este hecho se limitó a señalar que el acusado 'me iba a chupar la teta pero me mordió', ninguna referencia realizó a que ello pudiera haber sido consecuencia de su negativa a mantener relaciones sexuales con penetración; de hecho, de esta frase no parece desprenderse un uso de violencia para doblegar la voluntad de la víctima sino que más bien apunta a un acto sexual consentido (besar los pechos de la mujer, pues de otro modo no podría entenderse que Gema conociera la intención de Serafin), que en un momento dado subió de intensidad, probablemente por el estado de excitación en que se encontraba Serafin.'.

Y, esta conclusión lógica y racional que extrae la Audiencia del propio testimonio de la denunciante, el que, nuevamente, carece de persistencia, queda afianzado con la prueba de los mensajes de audio mandados por la denunciante al acusado vía DIRECCION003:

'El contenido de los ya mencionados mensajes de audio vía DIRECCION003 parece confirmar esta apreciación, en particular el mensaje enviado el día 4 de marzo a las 14:22 horas (audio nº 4), donde Gema le dice a Serafin que no sabe por qué lo ha hecho (se entiende que el interponer la denuncia), aunque reconoce que 'en sí yo me sentí mal, sabes? Y además me hiciste daño en la teta' (dicho con risas). Finalmente en el plenario Gema reconoció que no recordaba lo sucedido, ni si había ocurrido antes o después de la felación, aunque sí recordaba que ella tras los hechos presentaba 'un mordisco en la teta'; ninguna mención realizó a un posible empleo de violencia o intimidación por parte de Serafin para su causación.'.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular hoy recurrente no justifique en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior fundamento, pues no se justifica en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad, ni tampoco cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas (no hay alegación) ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que la recurrente se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quoaportando su hipótesis alternativa mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto todo lo que hemos dejado consignado en precedentes párrafos y que la Audiencia lo concluye diciendo que:

'Las relaciones sexuales consentidas entre dos o más personas son atípicas. El elemento típico que integra el delito contra la libertad e indemnidad sexual es la falta de consentimiento. Y del relato de la denunciante tanto en fase de instrucción como en el plenario no resulta posible inferir contra reo que este hecho concreto fuera realizado sin el consentimiento de la joven. Por este motivo entendemos que tampoco estamos en presencia de un delito leve de lesiones conexo a la agresión sexual.

Excluido el uso de violencia o intimidación por parte del acusado, entendemos que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abuso sexual. No se menciona circunstancia alguna por la que Gema haya podido prestar su consentimiento de forma viciada ni consideramos que los hechos puedan tener encaje en ninguno de los supuestos en los que se presume la falta de consentimiento a que se refieren los apartados 20 y 30 del art. 181 CP. Únicamente sería posible dicha calificación en caso de que hubiere resultado acreditado que Serafin, tras percatarse que Gema había vomitado y aprovechando ese estado de mayor vulnerabilidad de la joven, hubiera continuado en la acción; circunstancia que, como antes hemos mencionado, consideramos no ha quedado probado.'.

CUARTO.-Todo lo recogido en precedente fundamento de derecho sustenta la desestimación del recurso de apelación, por cuanto ya hemos dejado recogido que se ha practicado prueba de cargo, pero que la misma no ha probado la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, ya que corresponde a la parte acusadora la carga probatoria, principio básico y esencial en nuestro ordenamiento penal, lo que no supone sino asumir la conclusión a la que llega el tribunal a quode que no se ha probado debidamente la consistencia de la imputación como para enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Y esta conclusión, pese a lo que alega la parte apelante, la realiza el tribunal de instancia con la debida y más que suficiente racionalidad y motivación que queda transcrita en precedente fundamento.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que 'una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados (Reciente ATS de 14 de noviembre de 2019 (Recurso casación núm. 10428/2019) que inadmite recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 3 de junio de 2019 (RAP 32/2019) ).

En el caso concreto, la Audiencia explica y analiza pormenorizadamente todas y cada una de las pruebas sometidas a su apreciación.

Por último, debemos añadir en esta alzada, como ya dejáramos consignado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) '(...) no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, ya que no existe un derecho fundamental de la víctima, sea o no menor de edad, a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonarsuficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusaciónsustenta su pretensión,y ello es así, aunque en el procedimiento intervenga como denunciante un menor, (...)'.

Por tanto, ese déficit de motivación que se alega por la parte recurrente, más allá de que no lo explica, en ningún caso concurre en el supuesto analizado.

En consecuencia, no puede tacharse de irracional ni de insuficiencia en la motivación fáctica de la prueba practicada simplemente porque se materialice de una manera más próxima a la que lo hizo la defensa que la realizada por la acusación, en tanto se dé cumplida cuenta -en un sentido o en otro- de la totalidad de la prueba practicada y de la forma en la que ha sido tomada en consideración para llegar a la conclusión a la que llega en relación con la atipicidad de los hechos enjuiciados y no pueda considerarse irracional o inmotivada, por lo que coincidiendo con el tribunal de instancia se ha de confirmar el pronunciamiento absolutorio del acusado hoy apelado.

QUINTO.-Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio al no apreciarse causa alguna para su imposición.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gema, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Rollo penal ordinario 24/2019, que se confirma, declarando la costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.