Sentencia Penal Nº 388/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 307/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo apelación nº 307/2017
Procedimiento Abreviado nº 199/2014
Juzgado de lo Penal nº 1 DIRECCION000
SENTENCIA
Ilmos. Sres/as. Magistrados/as:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª VANESA RIVA ANIES
D. IGNACIO DE RAMON FORNS
Barcelona, a 5.7.2018

Antecedentes

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 307/2017 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28.4.2016 , con auto de aclaración de 17 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 199/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de impago de pensiones, siendo parte apelante María Virtudes que ejerció la acusación particular y siendo parte apelada el acusado Fabio adhiriéndose a la apelación parcialmente el Fiscal, sin que conste oposición de la defensa.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento se dictó Sentencia de 28.4.2016 con auto de aclaración de 17 de agosto de 2018 ,dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 199/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de impago de pensiones, contra Fabio en cuya parte dispositiva condenaba al apelante, como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227. CP del Código Penal, , a la pena de 6 meses de multa a razón de tres euros diarios con la correlativa responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y la totalidad de las costas incluidas las de la acusación particular .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación parcial de la sentencia a fin de que se le condene al pago de la responsabilidad civil derivada de condena en la cantidad resultante de las sumas impagadas y devengadas mensualmente desde noviembre de 2012 hasta Marzo de 2014 ,con revalorizaciones, todo ello por importe de 9.789,47 euros y que se 'establezca como dies a quo el mes de Noviembre de 2012 y como dies ad quem o fecha final el mes de marzo de 2014 como fechas de inicio y fin de su responsabilidad civil y que se incluyan en las costas las de la acusación particular.' Al recurso se adhiere parcialmente el Fiscal a la petición relativa al pronunciamiento de la responsabilidad civil y en cuanto al dies ad quem lo fija en el escrito de acusación y respecto de las costas está a lo acordado en el Auto aclaratorio que las impone en su totalidad al acusado incluidas las de la acusación particular.

No consta oposición de la defensa a los recursos interpuestos en lo remitido.



TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia siendo ponente el ilmo sr magistrado d ANDRES SALCEDO VELASCO , atendidas que han sido causa preferentes, vistas y la carga de trabajo de la sala que ha precisado la adopción de medidas de refuerzo , así como las causas preferentes y urgentes y vistas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia: '
PRIMERO.- Que mediante Sentencia de 16 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se le impuso a D. Fabio , entre otras, la obligación del pago de 600 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, debiendo abonársela a Dña.

María Virtudes .



SEGUNDO.- Queda acreditado que D. Fabio percibió la cantidad mensual de 1.164,80 euros desde el 14/10/12 hasta el 1/03/14, en concepto de prestación contributiva de desempleo.



TERCERO.- Queda probado que el acusado, siendo pleno conocedor de dicha obligación, y gozando de ingresos suficientes para cumplirla, no la abonó la pensión alimenticia de forma completa desde el mes de diciembre de 2012 hasta el mes de octubre de 2013. Se despachó ejecución en vía civil reclamando las cantidades objeto de este procedimiento.' Se añade a los mismos : 'Siendo que los impagos totales se han mantenido hasta el mes de marzo de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en los puntos controvertidos en apelación establece, sobre el primero de los problemas, señala en su fdo 7: SÉPTIMO.- En lo referente a la responsabilidad civil, según el art. 109.1 del CP , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados y según el art. 116.1 del CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

De modo específico, el art. 227.3 CP , en concordancia con el art. 112 CP , dispone que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

En nuestro caso, se produce un efecto de litispendencia ( art. 410 LEC ) que impide el pronunciamiento condenatorio al abono de las cantidades, dado que existe un proceso de ejecución de la sentencia que obliga al pago de los alimentos y es sabido que no existe el instituto de la caducidad en los procesos de ejecución.

Así, según el artículo 239 LEC , 'las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa. Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título'. De este modo, acudiendo al proceso abierto para reclamar las cantidades debidas y no cubiertas por los embargos, se evita la duplicidad indemnizatoria, con el consiguiente enriquecimiento injusto, y se logra una adecuada tutela judicial, máxime cuando ésta ya está en marcha por el órgano naturalmente competente, de acuerdo con el artículo 117 CE , que es aquél que impuso la obligación de alimentos.

Al respecto la apelante señala que el art 227.3 CP impone 'siempre' el pago de las cuantías adeudadas como reparación del daño sin que haya norma que de preferencia a la vía civil sobre la penal, no siéndole exigible a la apelante someterse a dicha prioridad como requisito de procedibilidad desconociéndose en otro caso los intereses penales protegidos ,con indicación del art 111 LECivil y 228 del CP de forma que ,a salvo que se acredite que en el procedimiento civil paralelo se ha satisfecho todo o parte voluntariamente o por apremio, nada obsta a la condena en vía penal que es lo querido por el art 227.3 CP ,y ello sin perjuico de la coordinación de ambas ejecuciones, haciéndose valer lo pagado en uno en otra, para evitar duplicidades , máxime cuando al ejercitar la acción penal ni se ha reservado ,ni renunciado al conjunto ejercicio de la civil , cuando ha habido petición de condena en las calificaciones definitivas , en este caso solo por la acusación particular .

Ello, entiende ,con cita jurisprudencial, no presupone la existencia de doble deuda, sino de deuda única con posibilidad de declaración en el proceso penal sin que quepa el doble pago pues en ejecución del fallo se determinará la cantidad total a fijar, deducidas las cantidades que hubieran podido percibirse de la vía civil ex art 115 CP .

Respecto de este primer petitum del recurso de la apelante y alegato , y por los mismos motivos que expresa la apelante, la Sala estima correcta su tesis y por ello procederá en este punto a la revocación de la sentencia

TERCERO.- Respecto del segundo petitum (se le condene al pago de la responsabilidad civil derivada de condena en la cantidad resultante de las sumas impagadas y devengadas mensualmente desde noviembre de 2012 hasta Marzo de 2014 ,con revalorizaciones, todo ello por importe de 9.789,47 euros y que se 'establezca como dies a quo el mes de Noviembre de 2012 y como dies ad quem o fecha final el mes de marzo de 2014 como fechas de inicio y fin de su responsabilidad civil y que se incluyan en las costas las de la acusación particular) y sobre el alegato que lo soporta, alegato ,la sentencia apelada en los puntos controvertidos en apelación establece, tras fijar como hechos probados que en lo referente a las fechas queda probado que el acusado, siendo pleno conocedor de dicha obligación, y gozando de ingresos suficientes para cumplirla, no la abonó la pensión alimenticia de forma completa desde el mes de diciembre de 2012 hasta el mes de octubre de 2013. Se despachó ejecución en vía civil reclamando las cantidades objeto de este procedimiento , añade en su fundamento primero que : 'Para empezar, es necesario precisar el objeto del proceso penal, a fin de delimitar claramente los hechos sobre el que proyectar la luz que arroja la prueba practicada en el plenario.

En aras de una adecuada defensa del acusado y por respeto a la resolución judicial que fija indiciariamente el objeto del proceso penal, se fija como 'dies a quo' el mes de diciembre de 2012, y como dies ad quem la fecha del auto de procedimiento abreviado, de fecha 14 de octubre de 2013 (folios 135 y 136).

La resolución esencial que determina el objeto del proceso penal, en el doble sentido objetivo (hechos punibles concretados en un cierto espacio y tiempo) y subjetivo (persona a la que se imputan) se centra en el auto de continuación de las diligencias previas como procedimiento abreviado (también llamado 'auto de procedimiento abreviado') y no el auto de apertura del juicio oral. El auto de procedimiento abreviado fija con carácter vinculante los hechos punibles y la persona a la que se atribuyen, fundados en los indicios racionales de criminalidad obtenidos del resultado de las diligencias de investigación imprescindibles practicadas, después de considerar que dichas diligencias son suficientes y valorando que los hechos son susceptibles de constituir alguno de los delitos comprendidos en el ámbito del procedimiento abreviado.

El objeto del proceso penal así delimitado es vinculante para las acusaciones en el sentido de que las mismas no pueden añadir hechos no comprendidos ni personas distintas de las imputadas en dicho auto, siendo libres las acusaciones para calificar los hechos y la participación de los imputados del modo que consideren más ajustado a alguno de los tipos penales del procedimiento abreviado, con el límite de que dicha calificación no puede apoyarse en elementos fácticos (objetivos) ni personales (subjetivos) que no hayan sido fijados en el auto, con lo cual 1º) se trata de evitar acusaciones sorpresivas, 2º) evitar que puedan introducirse hechos que ya fueron juzgados o que estén pendientes de otro proceso penal; 3º) se contribuye así a crear la seguridad jurídica necesaria ( artículo 9.3 de la Constitución ) para el caso de que existieran posteriores denuncias que, por cualquier razón, no se hubieren acumulado a este proceso y pudieren dar lugar a otros procesos penales por el mismo delito. En este sentido, nos remitimos a las SSTS 656/2007 de 17 de julio (Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre); 443/2008, de 1 de julio, (Ponente Excmo.

Sr. Francisco Monterde Ferrer); 836/2008, de 11 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. Luciano Varela Castro); y 94/2010 de 10 de febrero, (Ponente Excmo. Sr. Julián Sánchez Melgar), entre otras.' Respecto de este segundo petitum la apelante señala que el dies ad quem ha de ser marzo de 2014 y no octubre de 2013, fecha de dictado del auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado.

Dice que ello cumple con el principio el acusatorio, ( en referencia sin duda al hecho de que en su escrito de acusación al folio 183 ya se mencinaba en los hechos que ' los impagos totales se han mentenido desde el mes de febrero de 2013 hasta el mes de marzo de 2014' y incluyendo también la petición de responsabildiad civil por los impagos produidos en dicho período folio 184, y porque luego se decretó la apertura de juicio oral en vase a dicho escrito de acusación folio 186,) y añade cumple con el derecho de defensa cuando además en el acto del plenario el condenado reconoció los impagos hasta Marzo de 2014 . Aduce que la doctrina mayoritaria apunta a considerar el delito como permanente propio de tracto sucesivo y acumulativo extendiendo sus efectos desde el impago y durante el mismo Reconoce que sobre este particular hay diversas posiciones jurispudenciales Termino final, la fecha de formulación de conclusiones provisionales por la acusación.

Término final, el Auto de apertura de juicio oral Termino final, la fecha de celebración del juicio por ser más favorable al acusado sobre odo si persistent los impagos relevantespenalmente Termino final, la fecha de la sentencia firme incluso ampliado hasta el inicio de la ejecución ( SAP Vizcaya 18.6.2002) La apelante propugna la fecha de formulación del escrito de conclusiones provisionales de la acusación como día final de los impagos que deben resarcise con la condena,por cumplir con el principio de defensa y de rogación.

El Ministerio Fiscal ,que no formuló acusación en su momento, se adhiere en el trámite del recurso de apelación a los alegatos del mismo, si bien entiende que ciertamente el dies ad quem de la indemnización civil debe limitarse en este caso, al momento de formulación de las conclusions provisionales, no porque no se pudiera llegar a condenar a los impagos hasta del día del juicio ( con cita de la circular 1/2007 sino porque la parte actora ha limitado a esa fecha la reclamación civil y ha de estarse a ello.

No consta impugnación de la defensa al recurso de apelación.



CUARTO.- Para avanzar en la respuesta al recurso en lo referido a este segundo petitum, debemos mencionar qué característica concretas presenta el caso y así consta examinada la causa lo siguiente;: a) La denuncia se interpone el 26 de junio de 2013.

b) El acusado declara en el Juzgado de instrucción el 23.9.2013. Se le pregunta folio 117 si es cierto que desde marzo de 2013 ' no ha efectuado los ingresos correspondientes.' c) En la causa se acordó el auto de procedimiento abreviado por auto 14 octubre de 2014 d) El escrito de acusación particular de 15 abril de 2014 folio 183 refiere el impago voluntario e injustificado 'desde noviembre de 2012..... hasta febrero de 2013 en que dejó de abonar cantidad alguna siendo que los impagos totales se han mantenido desde febrero de 2013 hasta marzo de 2014, a pesar de disponer de medios para ello ' y por ende pide como condena de responsabilidad civil ' la cantidad resultante de todas las cuantías impagadas y devengadas mensualmente desde el mes de octubre de 2012 hasta el mes de Marzo de 2014 con los correspondientes revalorizaciones. Suma que se fija sin perjuicio de ser establecida formalmente en ejecución de sentencia, una vez aprobados los cálculos e incrementos del IPC en la cantidad de 9.879,47 e) Se decretó la apertura de juicio oral en base a dicho escrito de acusación folio 186, f) La acusación particular no modifica al inicio de la vista las conclusiones provisionales.

g) Presenta la acusación particular documentos al inicio de la vista y lo dice expresamente, referidos al período que se va a juzgar de noviembre de 2012 a marzo de 2014 h) El Ministerio Fiscal no formuló acusación i) La acusación le pregunta expresamente en el plenario al acusado por los impagos de ese período noviembre de 2012 a marzo de 2014.

j) Al elevarlas a definitivas la acusación no modifica las conclusiones provisionales k) La defensa las eleva a definitivas y no hace cuestión de indefensión alguna.

l) La defensa no impugna el recurso de apelación.



QUINTO.- Esta cuestión que podemos titular como la del alcance temporal de la indemnizacion civil ex delicto del delito de impago de pensiones, es un tema debatido y en evolución, incluso en los pronunciamientos de esta misma Audiencia y Sala que ha ido modificando sus iniciales posiciones y cuenta con un criterio disperso y diverso de los Juzgados y Tribunales que oscilan entre admitir como dies ad quem ,la fecha de la denuncia interpuesta, de la declaración como imputado, del escrito de calificación provisional en que se concretan las cantidades adeudadas, fecha del auto de apertura del juicio oral o fecha de celebración del juicio y elevación de las conclusiones provisionales a definitivas comprendiendo las responsabilidades civiles devengadas hasta ese momento, tratando de responsabilidad civil, materia de justicia rogada y sujeta al principio dispositivo, .

En principio cabría partir de que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , en relación con los art. 100 , 110, y concordantes de la Lecrim , siguiendo los criterios establecidos en Sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de Abril , respecto del alcance de la responsabilidad civil ex delito , consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena, deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan , salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado en ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.Los límites de la responsabilidad civil vienen establecidos por el daño efectivo causado por el delito , y para que pueda establecerse la correspondiente indemnización civil procedente de la infracción penal, es requisito indispensable que se pruebe que el daño y perjuicio existieron, y que fueron consecuencia directa del delito o falta.Así pues, la reparación e indemnización de perjuicios acorde con los arts. 101.2 y 3 , 103 y 104 del Código Penal , habrán de ser establecidos si guardan relación directa con el delito , siempre que además los perjuicios aparezcan como ciertos, debiendo rechazar aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones , es decir, que se trate de beneficios, daños y perjuicios en los que concurra la nota esencial de certidumbre.'Consecuencia de lo anterior habrá de ser que ,en principio ,la acción civil se atemperará al descubierto por el que se condene con la acción penal. Y como ejemplo de este criterio, se reproduce el tenor de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 7 de septiembre de 2016, rollo de apelación 259/2015 , dimanante del PA 196/2013 del Juzgado Penal nº 2 de Barcelona: Así en esta Audiencia encontramos la acción civil se atemperará al descubierto por el que se condene con la acción penal como se ha dicho por esta sección al alguna anterior resolución luego superada, , restringen los períodos de impago susceptibles de enjuiciamientos hasta el momento en que el investigado presta declaración en la fase de instrucción, acto en el que es informado de los hechos que se le imputan sentencia de la Sección 2ª del dos de mayo de 2007 sitúan el dies a quem del período de impago en el auto de transformación al procedimiento abreviado SAP, Penal sección 7 del 12 de julio de 2016 ( ROJ: SAP B 13651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:13651 sentencia: 503/2016 Recurso: 154/2016 Ponente: PABLO DIEZ NOVAL sitúan el límite de dicho período en el escrito de acusación (Sección 5ª del 20 de octubre de 2014).

sitúan el límite a la fecha del Auto de apertura de juicio SAP, Penal sección 6 del 09 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 10733/2016 - ECLI:ES:APB:2016:10733 Sentencia: 891/2016 Recurso: 199/2016 Ponente: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ validan la posibilidad de imponer condenas por impagos realizados hasta la celebración del juicio oral (v.gr., sentencia de la Sección 8ª del 24 de julio de 2007 ), pone el acento en el hecho de se concreten los impagos posteriores como requisito imprescindible en concretaron cuando pudieron hacerlo en sus respectivos escritos, de fecha muy posterior a los hechos concretados en los mismos, especialmente el de la acusación particular y que la cpncrección se lleve a cabo también en el acto de juicio al elevar aquellas conclusiones provisionales a definitivas, conociendose asi por tanto que conceptos y períodos posteriores pudieron ser impagades.SAP, Penal sección 7 del 27 de julio de 2016 ROJ: SAP B 8634/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8634 sentencia: 543/2016 Recurso: 139/2016 Ponente: GEMMA GARCES SESE .

Por demás podemos citar el tenor del Acuerdo de unificación de criterio de las secciones penales de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de 6 de junio de 2013, en cuyo apartado 4º de derecho sustantivo se dice:'4.- En los delitos de abandono de familia, previa petición de parte y la conformidad del acusado, cabe extender la responsabilidad penal y civil a laspensiones impagadas hasta el momento del acto del juicio oral, siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados como fundamentadoras del delito y de la pena (aclarando el acuerdo de unificación alcanzado el 7 junio 2012)'.En esa linea la SAP, Penal sección 5 del 31 de octubre de 2017 ROJ: SAP V 5087/2017 - ECLI:ES:APV:2017:5087 Sentencia: 570/2017 Recurso: 1461/2017Ponente: JESUS LEONCIO ROJO OLALLA señala dos extremos: posibilidad de extensión de las responsabilidades civiles hasta el momento de la vista vendrá determinado por acuerdo de las partes para introducirlo en la pugna, pero es evidente que sin condena por la acción penal no se podría seguir un recorrido paralelo, sin conexión, dentro del mismo proceso para llegar a una consecuencia civil. En tal sentido, véase el tenor de la sentencia nº 121/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, de 23 de febrero, que dice: También el Acuerdo 2º de los adoptados el 25 de mayo de 2007 por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid dice: ' El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión'.

se pronuncia la Consulta 1/2007 de 22 de febrero, de la FGE , que efectúa un detallado análisis de la cuestión -lleva por título, 'sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal '. Argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio , siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo ; dice dicha Consulta: 'la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del 'double jeopardy' ( STS 26-9-77 , 1-4-2003 y 22-4-2004 ), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena'.

En esta Sección recientemente , evolucionando el criterio respecto de pronunciamientos anteriores ,hemos dicho en SAP, Penal sección 9 del 30 de enero de 2017 ROJ: SAP B 1518/2017 - ECLI:ES:APB:2017:1518 Seleccionar Sentencia: 99/2017 - Recurso: 229/2016 Ponente: IGNACIO DE RAMON FORS : ' Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal, en el Rollo de Apelación nº 396/08, Sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 , 'VI.- Finalmente, y en orden a la cuestión relativa a la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del C.penal , se plantea la concreción de la fecha final que determina el número de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal, lo cual se presta a interpretaciones diversas, dispersas, como cuida de señalar la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007,en tal sentido ha de tenerse presente que el delito de abandono de familia, sancionado en el art. 227 del C. Penal es un delito de omisión, permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, por lo que, si bien el periodo de impago contemplable, en principio, debería comprender hasta la fecha del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, a efectos de no generarle indefensión, es lo cierto, sin embargo, que la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio, siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo, cual es el caso que se enjuicia, en el que su Letrado no consta que nada objetara o formulase protesta.

No se le genera indefensión material al acusado, puesto que ha tenido cabal oportunidad de defenderse sobre esa petición y ha podido aportar la prueba de descargo de la que intentase valerse.

Es más, consideramos que esa respuesta jurisdiccional resulta más ventajosa para las partes, tanto para la perjudicada, como para el propio acusado, por cuanto de no seguirse la misma, la deriva criminológica sería perjudicial para el acusado que debería afrontar otro juicio penal con la consecuencia de resultar, caso de nueva condena, reincidente, pues de producirse un más que previsible fallo condenatorio en ese venidero o futuro proceso penal, ya contaría el reo con antecedentes penales y, por tanto, debería cumplir la pena privativa de libertad impuesta.

Por lo que la tesis ... es la que resulta más favorable y beneficiosa para el acusado que de no seguirse se vería sometido a varias potenciales sentencias condenatorias y no a una sola sentencia de condena, cuyo criterio, por lo demás, viene a coincidir con la respuesta de la Fiscalía General del Estado dada en la Consulta 1 /2007 ,ante el criterio disperso y diverso de los Juzgados y Tribunales sobre esta materia, al posibilitar que en el acto del juicio oral, el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación ,o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en dicho acto, y ,en su caso, con el aplazamiento previsto en el art.

788.4 de la L.E.Crim .,y con ello se posibilita la modificación de las conclusiones provisionales , presentando otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos sobrevenidos acreditados hasta la dicha fecha de la celebración del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la pretensión punitiva, ex art. 66 del C.Penal y la responsabilidad civil, sin que constituya un óbice a la doctrina constitucional de la acotación de la imputación, en cuanto no se genera ningún tipo de indefensión. ( STC 186/90 ).

Por consiguiente, el recurso interpuesto por la Acusación Particular debe ser estimado, con la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido que viene postulado, pues no se ha producido ni indefensión material ni efectiva, ni quebrantamiento alguno del principio de igualdad de armas, dado que la defensa del acusado ha tenido idénticas posibilidades de defensa y de articulación de alegaciones y de medios de prueba que la acusación, tanto en los escritos de calificación provisional, como en el propio acto del juicio oral, como en el trámite de las cuestiones previas o bien en el de modificar o elevar a definitivas las conclusiones provisionales, y si se apura hasta en el trámite del informe final y, si de veras, se consideraba el acusado en situación de indefensión debía alegarlo a su tiempo en el plenario y, en su caso, instar una suspensión del juicio para preparar la defensa, y nada consta que hiciera al respecto.' En el presente caso la petición de que el periodo de enjuiciamiento alcanzase hasta el día del juicio fue expresamente incluida en los escritos de acusación . Fue expresamente reproducida al inicio del juicio, sin que la defensa formulara objeción alguna; es más, la defensa presentó documentos para justificar pagos posteriores a la apertura del juicio oral. Y se volvió a reiterar en las conclusiones definitivas, sin que nada dijera al respecto la defensa. Y es que probablemente la ampliación del periodo de enjuiciamiento es beneficiosa para el acusado, ya que de otro modo podría ser condenado por los impagos posteriores al momento en que se cerrara el periodo de enjuiciamiento; y esa ampliación no tiene relevancia para establecer si existió o no el delito (caso en el que habría mayor motivo para cuestionarla), sino que limita sus efectos a la responsabilidad civil.La cuantificación de esa responsabilidad civil la realiza correctamente la acusación particular, y nada ha opuesto el acusado, por lo que debe estimarse íntegramente la petición.' Por tanto podemos decir que en este momento el criterio que seguimos es el ya expresado al entender que : a) la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio.

b) en su defecto cualquier otro mas breve si la parte actora ha limitado a él su petitum c) en todo caso exigiendo siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados d) y exigiendo siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista e) y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo, cual es el caso que se enjuicia, en el que su Letrado no consta que nada objetara o formulase protesta delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, y no ha manifestado la defensa expresamente que se haya producido indefensión'.



SEXTO.- En el caso presente la petición de que el periodo de enjuiciamiento alcanzase hasta el día del juicio no fue expresamente incluida en los escritos de acusación , por lo que debe limitarse a lo solicitado por la apelante, única acusación, esto es, a la fecha de presentación de los escritos de conclusiones provisionales; Se cumplen los demás requisitos y es de ver al folio 183 que en el escrito de acusación la ahora apelante señala que desde novembre de 2012 y hasta febrero de 2013 en que dejó de abonar completamente los pagos 'siendo que los impagos totales se han mantenido desde el mes de febrero de 2013 hasta el mes de marzo de 2014 ' todo ello en el apartado de los hechos y en el orden de la responsabilidad civil que incluye desde novembre de 2012 a marzo de 2014, luego se decretó la apertura de juicio oral en base a dicho escrito de acusación folio 186,la acusación particular no modifica al inicio de la vista las conclusiones provisionales y las mantuco con esa referencia de hechos y petición , además presentó la acusación particular documentos al inicio de la vista y lo dice expresamente, referidos al período que se va a juzgar de noviembre de 2012 a marzo de 2014y la acusación preguntó expresamente en el plenario al acusado por los impagos de ese período noviembre de 2012 a marzo de 2014 sin protesta u objección de la defensa ni alegato de infensión y al elevarlas a definitivas la acusación mantuvo las conclusiones provisionales nuevamente sin protesta u objección de la defensa ni alegato de indefensión siendo que por demás la defensa no impugna el recurso de apelación.

SEPTIMO.- Respecto del tercer alegato, y petitum, hace referencia al hecho de que mediante Auto aclaratorio de sentencia, si bien se condena al acusado al pago de las costas, no se especifica expresamente en el mismo que comprenda las de la acusación particular. en cuanto a las costas en el Fdo OCTAVO se dice .- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, D. Fabio deberá abonar las costas de este procedimiento y en el FALLO se dijo que se imponía el pago de la mitad de las costas de este procedimiento .Solicitada la aclaración o subsanación por la defensa se dictó Auto de 17.8.2016 que acordó que en Fallo se hiciera constar que se condenaba ' al pago de las costas' La apelante alega que no habiendo formulado acusación el Fiscal la actuación de la acusación ha sido clave para la resolución de la causa conforme al 123 CP y 124 , 239 y 240 LECRIM la imposición de las costas es imperativa.

Reconoce que sobre su extensión a las de la acusación particular hay diferentes criterios jurisprudenciales Incluírlas de oficio en los delitos publicos salvo acusación inútil superflúa o que se hayan formulado peticiones del todo heterogéneas a las admitidas en la sentencia lo que no es el caso en que se han promovido la acción, se han promovido diligencias y prueba que han concluído como se instaba por la acusación.

Las de entederlas incluídas per se y solo si se excluyen deben ser especialmente motivadas en relación a su exclusión debiendo ser incluídas en todo caso en los delitos perseguibles sóloinstancia de parte.

Algunas audiecias piden que se haya solicitado expresamente por regir el principio de rogación ( de esta Sala cita la s 5.5.2016 n 332/2016 en ese sentido) Las que entiende que pedida la condena en costas ,ya va implícita la petición de las de la acusación (S Tarragona Sec 2 8.4.23016) Es por ello que concluye que la condena en costas incluyendo las de la acusación particular es algo que a la vista de estas tesis, no puede quedar imprecisado y que el Fallo debe contener expresamente la mención que se pide. Es decir la condena en costas incluyendo las de la acusación particular.

La Sala no tiene duda que en este caso la condena en costes es del todo procedente y debe por los motivos expuestos por la apelante hacerse explícita mención en la mismas al hecho de comprender, en los términos impuestos, las de la acusación particular.

Por todo ello y vistos los preceptos citados y demás de pertienente aplicación procede dictar el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de María Virtudes y revocar parcialmente el Fallo de la Sentencia apelada 28.4.2016 en el sentido de añadir que se condena al acusado Fabio al pago en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a María Virtudes en reparación del daño causado en la cantidad resultante de la suma de todas las cantidades devengadas e impagadas mensualmente desde el mes de Noviembre de 2012 hasta el mes de Marzo de 2014 con las correspondientes revalorizaciones a fijar en ejecución de sentencia incluyendo en la condena en costas las de la acusación particular. Así se manda y firma . Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno Leida y publicada en legal y debida forma. Doy fe.