Sentencia Penal Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1013/2014 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1013/14

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella. Procedimiento

Abreviado nº 35/13(Antes Diligencias Previas nº 3403/06)

Ilustrísimos Sres Magistrados

Presidente:

D. PEDRO MOLERO GÓMEZ.

Magistrados:

D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO(Ponente).

D.MANUEL SÁNCHEZ AGUILAR.

SENTENCIA Nº 443/2016

En la ciudad de Málaga, a 17 de Octubre de 2.016. Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por posibles delitos Contra la Ordenación del Territorio,Cohecho,Fraude, Malversación y Contra la Hacienda Pública, apareciendo como inicialmente acusados: -D. Elias Prudencio . Con D.N.I.: NUM000 . HIJO DE Calixto Dionisio Y Raimunda Yolanda . NATURAL DE EL ARENAL - ÁVILA. FECHA NACIMIENTO: NUM001 - 1947.DOMICILIO: URBANIZACIÓN000 , CALLE000 Nº NUM002 , DIRECCION000 , MARBELLA, MÁLAGA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido del Letrado Sr. D. Julio Perodia Crúz-Conde.

-D. Conrado Teodulfo . Con DNI NUM003 .HIJO DE Javier Olegario Y Sacramento Nuria .NATURAL DE CARTAGENA.FECHA NACIMIENTO: NUM004 -1953. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido de la Abogada Dª. Rocio Amigo González. -D. Nazario Pedro . Con D.N.I.: NUM005 . HIJO DE Tomas Domingo Y Raimunda Yolanda .NATURAL DE ÁVILA. FECHA NACIMIENTO: NUM006 - 1972. Con DOMICILIO en CALLE001 NUM007 , MADRID. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido por el Letrado Sr. D. Ernesto Osuna Martínez. -D. Higinio Javier .D.N.I.: NUM008 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Guadalupe Estrella .NATURAL DE RONDA (MÁLAGA).FECHA NACIMIENTO: NUM009 -1949.DOMICILIO: CALLE002 - CONJUNTO ' DIRECCION001 ', Nº NUM010 . C.P. 29.670 - SAN PEDRO DE ALCÁNTARA - MARBELLA. Representado por el Procurador Sr. D. Alfredo Gross Leiva y asistido por el Abogado Sr. D. Jose Francisco Ruíz Martínez. -Dª. Camila Paloma . Con D.N.I.: NUM011 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Adolfina Irene .NATURAL DE MARBELLA (MÁLAGA).FECHA NACIMIENTO: NUM012 -1950. DOMICILIO: AVENIDA000 Nº NUM013 , DIRECCION002 NUM014 , MARBELLA, MÁLAGA. Representada por el Procurador Sr. D. Manuel Porras Estrada y asistido por el Letrado Sr. D. Jose Francisco Ruiz Martínez. -Dª Anselmo Cristobal . D.N.I.: NUM015 . HIJO DE Severino Rodolfo Y Teresa Gabriela . NATURAL DE MADRID. FECHA NACIMIENTO: NUM016 -1963 DOMICILIO: CALLE003 NUM017 , 29.660.-NUEVA ANDALUCÍA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido por la Abogada Sra. D. Yolanda Pinto Cebrián. -D. Nemesio Benjamin .D.N.I.: NUM018 . HIJO DE Romeo Felicisimo Y Graciela Rosaura . NATURAL DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.FECHA NACIMIENTO: NUM019 -1960. DOMICILIO: DIRECCION003 NUM013 , NUM020 NUM013 , MARBELLA, MÁLAGA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y asistido por el Letrado Sr. D. Julio Perodia Cruz-Conde. -D. Eulogio Teofilo . Con.N.I.: NUM021 . HIJO DE Patricio Onesimo Y Sandra Ines .NATURAL DE BUENOS AIRES. FECHA NACIMIENTO: NUM022 -1953. DOMICILIO: CALLE004 Nº NUM010 , NUM023 NUM024 , C.P. 28.036, MADRID. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Ruiz de Mier y Nuñez de Castro y asistido del Letrado Sr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. -D. Efrain Ovidio . Con D.N.I.: NUM025 ,HIJO DE Javier Hector Y Amparo Nicolasa . NATURAL DE SABADELL (BARCELONA).FECHA NACIMIENTO: NUM026 -1937.DOMICILIO: PASEO000 Nº NUM027 - NUM028 , MADRID. Representado por el Procurador Sr. D. Jose Manuel González González y asistido por el Letrado Sr. D. Fernando García de Lucchi. -D. Cristobal Hermenegildo . Con D.N.I.: NUM029 .HIJO DE Emiliano Florencio Y Graciela Carolina .NATURAL DE LEÓN.FECHA NACIMIENTO: NUM030 - 1957.DOMICILIO: AVENIDA001 Nº NUM031 , 29.603.- MARBELLA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Ruiz de Mier y Nuñez de Castro y defendido por el Abogado Sr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. -D. Iñigo Carmelo . D.N.I.: NUM032 .HIJO DE Gervasio Rafael Y Evangelina Mariana .NATURAL DE TANGER.FECHA NACIMIENTO: NUM033 -1955. DOMICILIO: URB. DIRECCION004 , CASA Nº NUM034 , C.P. 29.602, MARBELLA. Representado por el Procurador Sr. D. Juan Manuel Medina Godino y asistido del Abogado Sr. D. Francisco Carvajal Jimenez. -D. Armando Ismael .Con .N.I.: NUM035 .HIJO DE Abelardo Pascual Y Raimunda Frida .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM036 - 1973.DOMICILIO: CALLE005 Nº NUM031 , MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistido del Letrado D. Pedro Apalategui Isasa. -D. Jesus Eugenio .D.N.I.: NUM037 .HIJO DE Abelardo Pascual Y Raimunda Frida .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM038 -1975 DOMICILIO: CALLE005 Nº NUM031 , C.P. 29.002.- MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistido del Letrado Sr. D. Javier Portillo Fernández. -D. Avelino Faustino .D.N.I.: NUM035 .HIJO DE Armando Ismael Y Felicisima Tomasa .NATURAL DE MÁLAGA.FECHA NACIMIENTO: NUM036 - 1973.DOMICILIO: CALLE005 Nº NUM031 , MÁLAGA. Representado por el Procurador Sr. D. Javier Bonet Teixeira y asistido del Letrado D. Carlos Larrañaga Junquera. -Dª. Crescencia Hortensia . Con D.N.I.: NUM039 .HIJA DE Justino Modesto Y Ines Celsa .NATURAL DE BEJAR (SALAMANCA).FECHA NACIMIENTO: NUM036 - 1955.DOMICILIO: CALLE006 Nº NUM040 , NUM041 - NUM041 . Representada por el Procurador Sr. D. Feliciano García-Recio Gómez y defendida por el Letrado Sr. D. José Luís Sanz Arribas . -D. Baltasar Demetrio .D.N.I.: NUM042 . HIJO DE Severino Rodolfo Y Amelia Belinda .NATURAL DE RONDA.FECHA NACIMIENTO: NUM043 -1966. DOMICILIO: URBANIZACIÓN001 , COMUNIDAD DIRECCION005 , NAVE NUM044 , MIJAS COSTA, C.P. 29.649, MÁLAGA. Representada por el Procurador Sr. D. Carlos Javier López Armada y asistido por el Abogado D. Jose Antonio Jiménez Gutierrez.

D. Adriano Higinio . Con D.N.I.: NUM045 .HIJO DE Constantino Feliciano Y Amparo Nicolasa NATURAL DE ALHAURÍN EL GRANDE (MÁLAGA).FECHA NACIMIENTO: NUM046 -1956. DOMICILIO: URBANIZACIÓN002 , CALLE007 Nº NUM047 , MARBELLA. Procurador Sr. D. Carlos Javier López Armada y Letrado D. Jose Antonio Jiménez Gutiérrez. -D. Abelardo Octavio .D.N.I.: NUM048 .HIJO DE Raul Urbano Y Florinda Bibiana .NATURAL DE MADRID.FECHA NACIMIENTO: NUM049 -1963 DOMICILIO: CALLE008 Nº NUM034 , NUM023 NUM050 , DIRECCION006 - MIJAS COSTA. Representado por la Procuradora Sra. Dª. Irene Molinero Romero y defendido por el Abogado D. Julio Perodia Cruz-Conde. Apareciendo como acusaciones el Ministerio Fiscal y el Sr Abogado del Estado , en la representación que la Ley les confiere y el M.I. Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Sra. Dª. Amalia Chacón Aguilar y asistido del Letrado Sr. D. Alberto Peláez Morales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecían como investigado los ya reseñados, diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación así como por el Sr Abogado del Estado y el Ayuntamiento de Marbella; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los acusados para que presentaran escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia de todas las partes. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, formuló las siguientes: 'EL FISCAL, en el PROA 35/2013 formula las presentes Conclusiones Definitivas contra los imputados siguientes: 1.- Elias Prudencio , (D.N.I. nº NUM000 ), nacido en el Arenal (Ávila) el NUM001 de 1.947, hijo de Calixto Dionisio e Raimunda Yolanda , con antecedentes penales no computables, 2.- Conrado Teodulfo , (D.N.I. nº NUM003 ), nacido en Cartagena (Murcia) el NUM004 de 1.953, hijo de Javier Olegario y de Sacramento Nuria , con antecedentes penales no computables, 3.- Higinio Javier (D.N.I. nº NUM008 ), nacido en Ronda (Málaga) el NUM009 de 1.949, hijo de Constantino Feliciano y de Guadalupe Estrella , con antecedentes penales no computables, 4.- Nazario Pedro (D.N.I. nº NUM005 ), nacido en Ávila el NUM006 de 1.973, hijo de Tomas Domingo e Raimunda Yolanda , con antecedentes penales no computables, 5.- Camila Paloma (D.N.I. nº NUM011 ), nacida en Marbella el NUM012 de 1952, hija de Constantino Feliciano y de Adolfina Irene , con antecedentes penales no computables, 6.- Anselmo Cristobal (D.N.I. nº NUM015 , nacido en Madrid el NUM016 de 1.963, hijo de Alfredo Teodulfo y de Teresa Gabriela , con antecedentes penales no computables, 7.- Nemesio Benjamin (D.N.I. nº NUM018 ) nacido en Santiago de Compostela (La Coruña) el NUM019 de 1.960, hijo de Romeo Felicisimo y de Graciela Rosaura , con antecedentes penales no computables 8.- Abelardo Octavio (D.N.I. nº NUM048 ), nacido en Madrid en NUM049 de 1963, hijo de Raul Urbano y de Florinda Bibiana 9.- Eulogio Teofilo (D.N.I. nº NUM021 ), nacido el NUM051 de 1.953, hijo de Patricio Onesimo y de Caridad Tania , sin antecedentes penales, 10.- Efrain Ovidio (D.N.I. nº NUM025 ), nacido en Sabadell (Barcelona) el NUM026 de 1.937, hijo de Javier Hector y de Amparo Nicolasa , sin antecedentes penales, 11.- Cristobal Hermenegildo (D.N.I. nº NUM029 ), nacido en León, el NUM030 de 1.957, hijo de Emiliano Florencio y de Graciela Carolina , sin antecedentes penales, 12.- Iñigo Carmelo (D.N.I. nº NUM032 ), nacido el NUM052 de 1.955, hijo de Gervasio Rafael y de Evangelina Mariana , sin antecedentes penales, 13.- Armando Ismael (D.N.I. nº NUM035 ), nacido en Málaga el NUM036 de 1.973, hijo de Avelino Faustino y de Raimunda Frida , sin antecedentes penales. 14.- Jesus Eugenio (D.N.I. nº NUM035 ), nacido en Málaga el NUM038 de 1.975, hijo de Abelardo Pascual y de Raimunda Frida , sin antecedentes penales Modificaciones:

1ª.- Retirada acusación frente a Avelino Faustino , Adriano Higinio y Horacio Alberto . 2ª.- Imputación a título de CÓMPLICE de tres delitos contra la Hacienda pública por defraudación en el Impuesto de Sociedades en el seno de BY THE SEA SL ejercicios 2005, 2006 y 2007 a Armando Ismael . 3ª.- Imputación a título de CÓMPLICE de tres delitos contra la Hacienda pública por defraudación en IRPF por los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo ejercicio 2007 a Jesus Eugenio .

CONCLUSIONES DEFINITIVAS

SE REPRODUCEN EL PUNTO I y II DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES PROVISIONALES EN CUANTO A LOS ANTECEDENTES.

I.- ANTECEDENTES DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

II.-SITUACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA EN LOS AÑOS 1991 A 2006 BAJO EL GOBIERNO MUNICIPAL DEL G.I.L.

III.- HECHOS.-

El contexto descrito en los apartados reproducidos es el aprovechado por la promotora BY THE SEA SL, a través de Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo , siendo su administrador Iñigo Carmelo quienes pretendían la promoción del complejo MALIBÚ para lo que llevaron a cabo los siguientes

HECHOS:

A) CONVENIOS URBANÍSTICOS: DELITO DE FRAUDE. INTRODUCCIÓN Los convenios urbanísticos que se van a examinar expresan la trama para beneficiar a la promotora y sus propietarios, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella, mediante la rebaja de los costes de adquisición de los derechos edificatorios para ejecutar una promoción inmobiliaria en una zona privilegiada de Marbella. Dicha trama fue urdida por el acusado Conrado Teodulfo , de un lado, y por los también acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio , quienes gestionan los intereses de las entidades MALIBÚ, SA., y BY THE SEA, SL., como luego se expondrá. La parcela donde se pretendía edificar las 72 viviendas y garajes proyectados por la entidad BY THE SEA, SL., es el resultado de una agrupación de fincas:

1) De un lado, la finca nº NUM053 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y 6.586 m2 de superficie, de la entidad MALIBÚ SA.

2) Y de otro las tres parcelas de terreno propiedad de la entidad BY THE SEA, SL.: finca nº NUM054 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta una vivienda unifamiliar; finca nº NUM055 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella de igual superficie, de 3.500 m2, y finca nº NUM056 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella con una superficie de 3.742,87 m2 sobre la que se levanta el conjunto residencial llamado ' DIRECCION007 '. Todas esas parcelas fueron objeto de sucesivos convenios con el Ayuntamiento de Marbella, pactándose en ellos una nueva configuración urbanística, con incremento de la edificabilidad:

1) La primera parcela con vivienda construida sobre ella, la registral nº NUM053 , pertenece a la entidad 'MALIBÚ, S.A.' (CIF A- 28080976) como se ha dicho. Dicha sociedad fue constituida el 9 de octubre de 1.973, con un capital de 60.101,21 euros, y con domicilio ' CASA000 ', PLAZA000 en Marbella (Málaga), siendo sus socios al 50% los Sres. : Aureliano Imanol y Sacramento Felicisima . Dicha entidad forma parte del entramado societario establecido por el despacho de abogados 'Díaz-Bastién & Truán Abogados' para defender los intereses económicos de los Srs. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España, identificado como el 'cliente nº NUM057 ', tal y como se reconoce por Eulogio Teofilo en carta dirigida el 23 febrero 1994 a sus clientes: '...debido a la complejidad de las operaciones tuvimos que elaborar una estructura muy complicada con multitud de compañías // durante el año 94 es mi intención reducir el número de sociedades concentrando los asuntos ... y ahorrar una cantidad sustancial de dinero ... en lo referente a los impuestos inmobiliarios creo que lo que hemos pagado en el año 93 es razonable en comparación con el valor real de vuestro patrimonio' Obrante al tomo T23PSD ff. 8578-8579 manuscrito en español y en inglés ff. 8576-8577 (en inglés ff. 8563 a 8568). Instrucciones manuscritas de Eulogio Teofilo // solicitud anual de provisión de fondos para las sociedades: A) sociedades españolas: MALIBÚ, SA.; CULTIVOS TROPICALES, SA.; TERRENOS EL CAPITAL, SA.; LAKE MOUNTAIN, SA.; MONTELAGARES, SA.; B) sociedades extranjeras: PRUNUS, BV; PRUNUS, NV; AGAPANTO, BV.; AGAPANTO, NV.; SURFGIRL, LTD.; EASTERBY, LTD.; RIVERFLOW, LDT.; SCATTOLA, LTD.; CRISANTEMO, BV.; SANSONE, NV.; ERNANI, NV.; RIGOLETTO, NV.; ORANDINE, NV.; TRAVATTORE, NV.; FAUST, LDT.; PORTRAIT, LTD.; COLACO, LTD. ENTRAMADO SOCIETARIO F8748- 8751 //T25PSD-F9481-9489 tabla comprensiva de estructura societaria de los Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , accionistas y propiedades // sociedades españolas: BRENTFIELD ESPAÑA, SA.; CULTIVOS TROPICALES, SA.; EASTERBY, SL.; LAKE MOUNTAIN, SA.; MALIBÚ, SA.; MONTELAGARES, SA.; RIVERFLOW, SL.; SCATTOLA, SL.; TERRENOS EL CAPITÁN, SA.; VILLADA, SA.; sociedades holandesas: AGAPANTO, BV.; CRISTANTEMO, BV.; sociedades Antillas Holandesas: AGAPANTO, NV; PRUNUS, NV.; sociedades Isla de Man: FAUST, LTD.; ERNANY, LTD.; SANSONE, LTD.; TRAVATORE, LTD.; PORTRAIT, LTD.; RIGOLETTO, LTD.; sociedades gibraltareñas: BRENTFIELD, LTD.; SURFGIRL, LTD.; sociedades uruguayas: ORANDIN, SA.

En Junta Universal de accionistas celebrada el 8 de junio de 1992, los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol son designados administradores solidarios de la entidad MALIBÚ, SA. Mediante escritura pública nº 22 de fecha 12 junio 1992 del protocolo del notario de Londres, Dereck Gilbert aquéllos otorgaron poderes amplios de gestión y administración a Eulogio Teofilo y Urbano Ruperto y Cristobal Hermenegildo , entre otros, del despacho DÍAZ BASTIÉN &TRUÁN ABOGADOS (DBT) [Los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol dimitieron de su cargo por escrito fechado el 22 de noviembre de 2001, si bien no fue hasta el 13 de diciembre de 2002 cuando se nombra nuevo administrador único a Balbino Olegario (abogado panameño), cesando como administradores los Srs. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol [tomo 9PSD- F2965] Finalmente, el 24 de octubre de 2006 cesó en el cargo Balbino Olegario siendo nombrado liquidador, a la vez que se inscribe la disolución-extinción de la sociedad MALIBÚ SA. Operaciones ordenadas y elaboradas por los apoderados, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo :

Firma de convenios:

1º.- Convenio en relación a la parcela de MALIBÚ SA.- Folios 1.383 a 1.387 del TOMO 4. Antecedentes El Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el día 17 de Agosto de 1999, aprobó el documento elaborado por el Equipo Redactor, integrante de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, para el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20 de julio de 1998. En dicho Pleno se acordó la apertura de trámite de información pública para alegaciones.

Publicado Edicto en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 162, de fecha 25 de agosto de 1999, en el que previo informe del Equipo Redactor de la Revisión del PGOU de Marbella, se acordó: ALEGACIONES PRESENTADAS 2.001 ALEGACIONES QUE SE ESTIMAN 16 ALEGACIONES QUE SE ESTIMAN PARCIALMENTE 12 ALEGACIONES QUE SE DESESTIMAN 1.973

Entre las desestimadas se encontraban las presentadas en fecha 24 Septiembre de 1999 con nº registro NUM058 por Eulogio Teofilo en representación de MALIBÚ, SA. Descripción.- Con posterioridad y fuera del período de información pública y alegaciones, el 24 de enero de 2.000 MALIBÚ SA, representada por Eulogio Teofilo suscribió un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, que actuó representado por el acusado Elias Prudencio , como Alcalde Accidental del mismo, para modificar los parámetros urbanísticos del suelo de su propiedad en los mismos términos alegados anteriormente y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno. Dicho chalet y el terreno circundante con parcela está arbolada y sujeta Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 'Comunidad el Rodeo', y estaba calificado como de Unifamiliar Exenta UE-6, con una edificabilidad máxima de 1.775 m2t, y un número máximo de viviendas edificables de 2 unidades siendo su clasificación urbanística de suelo urbano no consolidado al no cumplir las condiciones de solar y requerir Proyecto de urbanización.

El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno que quedó incluido en la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE- AN-4 calificado de plurifamiliar exenta del modo siguiente: Calificación: Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 (PB+3). Edificación máxima 7.898,75 m2t. Nº máximo de viviendas 70 viviendas. Con ello la edificabilidad de la parcela pasó de 1.775 m2t a 7.898,75 m2t siendo el incremento de 6.123,75 m2t En el mismo acto y mismo Convenio se formaliza acuerdo de ejecución del Planeamiento no aprobado y en virtud del cual MALIBÚ, SA., acordó la cesión al Ayuntamiento de 2.041m2t de dicho incremento de edificabilidad. Por su parte, el Ayuntamiento, sin justificación ni motivación alguna, considerando que no era de su interés la edificabilidad cedida acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad MALIBÚ, SA., a un precio de 270,46 euros/m2t. El pago de la cantidad, 91.845.000pts (552.008, 86euros) se estipuló de la siguiente manera: T4-F1388 Y 1390 a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04euros), que se abonaron del siguiente modo: 1. Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación de un crédito por dicho importe que al parecer 'MALIBÚ, SA.' ostentaba contra el Ayuntamiento (debidamente cumplimentado por la Intervención (198.333,99euros), mediante la entrega de cheque contabilizado el 04/02/2000; 2. 3. Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73euros), a pagar en el momento del otorgamiento de las licencias de obras correspondientes. La valoración se realizó por el Sr. Ignacio Fabio , hoy fallecido, Agente de la Propiedad Inmobiliaria con contrato laboral con la entidad PLANEAMIENTO 2000, quien realiza un informe fechado el mismo día del convenio, en base a una estereotipada e inconcreta formula de estilo 'realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno, adoptaba como precio medio el de 45.000 pts el m2t, lo que multiplicado por 2.041m2t daba el precio final de 91.845.000 pts. (552.008,86 euros) T4-F1391-1393 Este Convenio no consta aprobado por órgano municipal alguno: ni por el Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste. (T5-F1821- 1822) 2º.- Convenio entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad By The Sea SL,. de 29 marzo 2001 (T4-F1397-1404) Antecedentes Dña. Beatriz Isidora , propietaria última de la finca colindante a la anterior, llamada ' DIRECCION007 ', si bien a través de la mercantil BY THE SEA SL, pretendía la venta de la misma. La sociedad BY THE SEA, S.L. (CIF nº B92025154), se había constituido el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas para gestionar los inmuebles de la ciudadana alemana Dª Beatriz Isidora en Marbella. (T8PSD-F2753-2770) En el contexto de la aprobación anterior de los parámetros urbanísticos de la finca colindante de MALIBÚ, se planteó por los acusados el negocio urbanístico de la promoción de 72 apartamentos de alto standig sobre las fincas de ambas mercantiles mediante su agrupación y el posterior Convenio urbanístico. La adquisición de las fincas de BY THE SEA SL (BTS) se llevó a cabo mediante la adquisición de la sociedad a través de la compra de las participaciones a sus socios. Firma del convenio

Una vez adquirida la sociedad, el 29 de marzo de 2.001 y de manera complementaria al convenio anterior, siguiendo el plan urdido por Conrado Teodulfo y Eulogio Teofilo , socio del Despacho de Abogados CB DBT (ahora DIAZ BASTIEN & TRUAN ABOGADOS, SLP), junto con el Alcalde Accidental, Elias Prudencio , firmó un nuevo convenio urbanístico de planeamiento con la mercantil BY THE SEA S.L., representada por su administrador único y también acusado, Iñigo Carmelo , por el que se acordaba el incremento sustancial de la edificabilidad de las mismas colindantes con la correspondiente a la ' CASA000 ', en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad MALIBÚ SA.

En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de POBLADO MEDITERRANEO- PM (0,89) - con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t, siendo el incremento de 5.278,5m2t. Al igual que en el convenio anterior, en el mismo acto y mismo Convenio se formaliza acuerdo de gestión o ejecución sobre los parámetros urbanísticos que párrafos antes se decían ya incluidos en el Texto de Revisión por lo que el convenio en este aspecto devenía innecesario. Así, BY THE SEA SL cedía al Ayuntamiento 2.639m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamiento automáticamente lo vendía a la promotora mediante compensación económica de la siguiente manera:

a) 18.755.004 ptas. (112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y b) 100.000.000 ptas (601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras. De la misma manera, Ignacio Fabio reproduciendo la misma fórmula estereotipada 'realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato', pese a que habían transcurrido catorce meses cifró el precio del m2t en 270,46euros (T4-F1404-1408) Este segundo convenio, tampoco fue aprobado por órgano municipal competente.

3º.- Convenio entre el Ayuntamiento y By The Sea SL de 6 de Mayo 2003 (T4- F1417-1423) Finalmente, en fecha 6 de mayo de 2.003, Elias Prudencio , en calidad de Alcalde, firmó un segundo convenio con BY THE SEA, S.L., por el que el aumento de edificabilidad sobrepasada en la obra realizada en ejecución del proyecto de ejecución para el que se acordó la concesión de licencia de obra es reconocida y 'bendecida' a favor de la promotora a cambio de la entrega al Ayuntamiento de 494,03m2t que son a su vez son vendidos a aquélla al precio de 378.637,00 euros sin incoación de procedimiento sancionador alguno. Carece de tasación, realizándose la estimación a tanto alzado si bien se ha podido determinar que el valor unitario de edificabilidad atendido era de 766,43 euros/m2t, lo que suponía casi tres veces el precio pactado en los convenios anteriores, poniendo de manifiesto que el precio establecido en aquellos no estaba ajustado. Sin embargo, el informe de valoración judicial, determina un valor unitario de 1.696,41euros m2t lo que arrojaba una cifra de 838.077,43 euros que frente a los 378.637'00euros pagados suponía un perjuicio por diferencia de 459.440'43euros. (T4-F1976-1988) El cálculo del exceso de edificabilidad materializado en el proyecto y que en palabras de Conrado Teodulfo se 'regularizaba' se calculó tomando como base los siguientes parámetros obtenidos del Informe técnico de fecha 20 Marzo de 2002: T4-F1471-1473 ratificado por otro informe posterior de fecha 22 Noviembre de 2002 firmado por la técnico Elena Joaquina que ha ratificado sus informes: (T4-F1494-1498) 'Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano UEAN- 4 'Malibú', a desarrollar mediante E.D., y están calificados de Plurifamiliar Exenta S-8 (0,89).

Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Estudio de Detalle no cuenta con aprobación definitiva, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente: Del cuadro anterior se observa que el Proyecto Básico para la construcción de 72 viviendas no se ajusta E.D. y a la Normativa en el apartado de: Edificabilidad, ya que en el E.D. se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t y se proyectan 15.500 m2t., según medición de este Servicio, lo que supone un exceso de 788,07 m2t, de los cuales 500 m2t aproximadamente, son debidos a no haber tenido en cuenta las terrazas cubiertas que computan según se indica en el art. 142.3.a. Sin embargo, se omitió el informe emitido por la misma técnica, que ha ratificado sus informes, en fecha 21 Abril de 2003, inmediato anterior a la firma del Convenio que se analiza del que éste trae causa, en el que se decía: (T6- F2323-26)

'sin perjuicio de que el Estudio de detalle no cuenta con aprobación definitiva y que el proyecto no se ajusta a la normativa de protección de arbolado, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente: El Estudio de Detalle al que se hace referencia en los informes anteriores autorizó una edificabilidad máxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidad materializada en ejecución del proyecto fue de 16.000m2t (según este informe) por lo que resultaba que el exceso no era de 788,07m2t sino de 1.288,07m2t de los que se referían a terrazas 750 m2t siendo el resto, 538,07m2t exceso de edificabilidad no computada y bendecida por el convenio de 2003 a la que aplicando el valor unitario señalado por el tasador judicial arroja una cifra dejada de cobrar por el Ayuntamiento, con el consiguiente perjuicio, de 912.787'32 euros. Tampoco fue aprobado por ningún otro órgano municipal, a pesar de que su eficacia se supeditaba a dicha aprobación.

ANALISIS CONVENIOS: MALIBÚ y BY THE SEA (29 Marzo 2001) Se abordará tres cuestiones:

1) Negociación de los convenios 2) Análisis de la parte del convenio de PLANEAMIENTO 3) Análisis de la parte del convenio de GESTIÓN Y EJECUCIÓN. I.- Negociaciones.-

Aunque Conrado Teodulfo señala a Eulogio Teofilo como el único interlocutor la realidad es que éste actuó de acuerdo con sus socios en el negocio acometido por BY THE SEA, SL., Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio con la necesaria intervención del administrador de BY THE SEA, SL., como culminación de la operación inmobiliaria diseñada. Así, también intervino de forma directa Cristobal Hermenegildo tal y como ha ratificado Elsa Elvira abogada de la entidad PLANEAMIENTO 2000 SL y encargada de la redacción de los convenios urbanísticos. En efecto, constan numerosos borradores intervenidos en el despacho DBT de Marbella para la firma del proyectado Convenio con BY THE SEA SL enviados desde Planeamiento por Elsa Elvira siguiendo las instrucciones del Sr. Conrado Teodulfo . T8 PSD, ff. 2858-2864 El primer borrador es de fecha 31 Enero 2001 enviado a Eulogio Teofilo por la Sra. Elsa Elvira del que se realizaron copias sobre las que se plasmaron modificaciones. (ff. 2818-2823 Tomo 8 PSD) Así en la carátula de una de las copias de dicho borrador (folio 2858) consta anotado 'BY THE SEA SL - COMPARADO' con anotación manuscrita de 8 febrero 2001 firmada con lo que se asemeja a la inicial ' Agapito Hilario ' de Eulogio Teofilo (o a la ' Leandro Hilario ' de Cristobal Hermenegildo ) dando instrucciones en orden a comparar el que se estaba negociando con el suscrito anteriormente de MALIBÚ, anotándose las diferencias entre uno y otro. (T 8 PSD ff. 2859-2863). Un segundo borrador (F2850-57) fue enviado desde PLANEAMIENTO 2000 SL por Elsa Elvira por instrucción de Sr. Conrado Teodulfo en fecha 22 Febrero 2001 directamente a Cristobal Hermenegildo , constando expresamente dicha orden 'enviar a Cristobal Hermenegildo ' en una copia de la carátula del mismo (folio 2851) y con quién Conrado Teodulfo ya había tenido contacto por fax un día antes según consta: (T10 PSD, ff. 3315-3316). En el citado borrador constan las anotaciones que consecuentemente debió de introducir Cristobal Hermenegildo que dejó algunos huecos en blanco a rellenar por la empleada Patricia Herminia siguiendo instrucciones de Eulogio Teofilo según consta por post-it con su firma pegado a la carátula del fax de 22 Febrero 2001 ya referido. cuenta Efrain Ovidio por su socio y amigo Eulogio Teofilo . Prueba de ello, merece especial mención el borrador del tercer convenio de Mayo de 2003 elaborado en el proceso negociador en el que el precio por el exceso de edificabilidad del proyecto de ejecución se cifra en 504.760,82euros si bien aparece tachado y sustituido por anotación manuscrita de Conrado Teodulfo en cuantía de 378.637,00 euros cantidad finalmente suscrita. T8PSDF2657 Esta REBAJA del precio fue conseguida por Eulogio Teofilo en sus conversaciones con Conrado Teodulfo y así se lo comunicó a Efrain Ovidio en carta de fecha 26/3/2003 en la que le dice: T8PSD-F2659 'en paralelo con las reuniones para sacar el tema de la licencia, estoy llevando a cabo las negociaciones para pagar la compensación por el exceso urbanístico.

Este es el documento que el Ayuntamiento propone. Podrás ver que el importe está corregido a mano, ya que fue un descuento que arranqué después de redactado el Convenio' De igual forma lo ratificó en el Plenario Elsa Elvira .

II.- Planeamiento.- Modificaciones de características urbanísticas:

Ausencia de justificación.-

CONVENIO MALIBÚ.-

La aceptación de la propuesta ofrecida por MALIBÚ SA se fundaba en la estereotipada frase: '......el equipo redactor de la revisión del P.O.O.U. de Marbella considera procedente la alegación presentada por el compareciente sobre el terreno de su propiedad en los términos manifestados por ser esta nueva regulación urbanística, se entiende, como más favorable para el interés público y se justifica por haber conseguido los objetivos de ordenación y desarrollo que se requieren para el término municipal de Marbella' CONVENIO DE BY THE SEA SL. Marzo 2001 Se dice: '.....el Ayuntamiento de Marbella estimó adecuada la modificación de las características urbanísticas sobre los terrenos descritos en el apartado anterior, para su mejor adaptación al entorno,...' Adolecen de cualquier otra motivación o remisión que ofreciera razón suficiente en orden a acreditar que dicha modificación realmente es 'favorable al interés público' O 'mejor adaptación al entorno' sin que se consignen, siquiera mínimamente, cuáles eran los 'objetivos de ordenación y desarrollo para el término municipal de Marbella' para poder apreciar su adecuación. Antes al contrario la única razón aducida es ficticia y resulta contradicha por los hechos, así, precisamente esa intención de adaptar la parcela al entorno y lograr una mayor armonía constructiva fue alegada en el punto Séptimo por el Sr. Segismundo Jacinto en la alegación que presentó en el período de alegaciones, ya referida, a la vista de que sus vecinos al Este, SAKSUP INVERSIONES SL y el vecino al Oeste (sin identificar) habían construido en virtud de CONVENIO edificios de planta baja más tres. Alegación desestimada.

T.8 PSD-F.2780-2781.

Insistió también en dicho extremo, Primitivo Amadeo en sus alegaciones a las que se ha hecho referencia. También desestimada Ello pone de manifiesto que la invocada y supuesta 'adaptación al entorno' o la 'homogeneización del entorno' referida por Conrado Teodulfo en el plenario, sólo se estimó por el Ayuntamiento de interés para el Planeamiento de Marbella a raíz del CONVENIO URBANÍSTICO y como consecuencia de éste. Por último, la 'necesidad de adaptación del entorno' no es una necesidad derivada de una actuación urbanística llevada a cabo por la Administración en el ejercicio de la Potestad urbanística sino CONSECUENCIA de la política seguida por el acusado Conrado Teodulfo al cargo del Planeamiento y el alcalde de Marbella que dio lugar a que, en base a convenios similares, los terrenos del Polígono de actuación de suelo Urbano PA-AN-15 'Comunidad el Rodeo' calificados de UE-6 (en los que se encontraban los de By The Sea Y Malibú) fueran transformados y construidos con la tipología de Plurifamiliares de PB + 3 en contra del Planeamiento vigente. Resulta evidente, por tanto, que la UNICA RAZÓN O JUSTIFICACIÓN DEL CAMBIO DE PARÁMETROS ES LA PROPIA VOLUNTAD DE LOS INTERVINIENTES Buena prueba de ello son las actuaciones anteriores a la firma de los convenios que son plasmadas en los convenios de forma parcial e interesada, así:

Respecto del convenio de MALIBÚ SA.- Se dice literalmente en el convenio firmado: 'Que con motivo del período de (Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga) y expediente de modificaciones no sustanciales, el equipo redactor de la revisión del PGOU de Marbella considera procedente la alegación presentada....' Tal extremo es incierto ya que precisamente, como ya se ha referido, la propuesta presentada por Eulogio Teofilo en representación de MALIBÚ SA el 24 Septiembre de 1999 en dicho período de alegación, fue desestimada por el equipo redactor y aprobada la desestimación en Pleno de fecha 22 Noviembre de 2002. Por tanto, la propuesta fue aceptada con posterioridad y pasado el trámite de alegaciones, sólo a través del CONVENIO MALIBÚ tal y como también expuso en su alegación de Junio de 2000 Primitivo Amadeo ratificada en el Juicio oral, que denunció el cambio de los parámetros PASADO EL TRÁMITE DE ALEGACIONES....

RESPECTO DE BY THE SEA OCURRE OTRO TANTO:

Se lee literalmente en dicho apartado: 'Con posterioridad a! período de información pública del documento para la introducción de determinadas modificaciones en la Revisión del PGOU de Marbella, así como la Revisión del PGOU de Marbella iniciada a consecuencia de la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, e igualmente con posterioridad al informe del equipo redactor de la Revisión del PGOU de Marbella de 22 de Octubre del 1999, la compañía By lhe Sea S.L. y el Ayuntamiento de Marbella han venido manteniendo conversaciones en orden a la modificación de las características urbanísticas correspondientes a los terrenos propiedad de la sociedad By The Sea S.L., que se describen anteriormente....' Efectivamente, al igual que en su momento lo hiciera Eulogio Teofilo , y con ocasión del período de alegaciones del expediente de cumplimiento de la Resolución de la C.P.O.T.U. y expediente de modificaciones no sustanciales abierto mediante Edicto Publicado en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 162, de fecha 25 de agosto de 1999 ya referido, en fecha 30/9/99 Segismundo Jacinto en representación de esta BY THE SEA SL presentó propuesta nº registro NUM059 en la que luego de identificar la parcela, solicitaba un cambio de parámetros urbanísticos de la misma. Propuesta que fue desestimada por equipo redactor y ratificada la desestimación por Pleno de 22 Noviembre de 1999, ya referido. T.8 PSDF. 2781- 2782 Así, Primitivo Amadeo , abogado que defendía los intereses de DIRECCION007 , vecino de CASA000 , el 13 Junio 2000 presentó escrito al Ayuntamiento enviadas a Eulogio Teofilo T24PSD-F.8876-78 y posteriormente reprodujo a la Junta de Andalucía T8PSD-F2828-2832 solicitando los cambios de parámetros urbanísticos y denunciaba a la vez el trato de favor dispensado a MALIBÚ SA con clara discriminación hacia su representada BY THE SEA SL, así decía:

'PRIMERO.- Que mi representada es propietaria de 9.800 m2 aproximadamente, en el polígono PA-AN-15 'COMUNIDAD EL RODEO', se acompaña PLANO DE SITUACION como ANEXO. SEGUNDO: Que con posterioridad al trámite de información pública se han modificado las determinaciones del EXPEDIENTE DE REVISION DEL PGOU DE MARBELLA respecto a parte de las propiedades del polígono PA-AN-15 'COMUNIDAD EL RODEO'. Tal modificación ha consistido en incrementar el volumen edificable de la parcela colindante a la nuestra, y situada en el mismo PA-AN-15, propiedad de la entidad MALIBÚ, S.A., al permitirle la ordenanza B-IO respecto a la UE-6 anteriormente existentes. Tal incremento se ha hecho en beneficio de un único propietario y sin sujetarlos a la equidistribución de beneficios y cargas - puesto que no se ha incluido en una unidad de ejecución con la propiedad de mi representada. ....

CUARTO: Este incremento de la edificabilidad y del aprovechamiento en favor de un propietario y sin someterlo a equidistribución de beneficios y cargas con otros incluido en el mismo polígono inicial es claramente injusto, ya que permite a Malibú, S.A. un 0,65 m2t/m2s y tres alturas, mientras que por el contrario mi representada sigue conservando su calificación de UE-6 (unifamiliar exenta), significativa de 0,20m2t/m2s, planta baja y parcela mínima de 3.000m2, calificación urbanística y tipología claramente discriminatorias, ya que mi representada no sólo se ve perjudicada por el hecho de que a su alrededor le construyan tres plantas de altura, sin poder ella actuar de la misma manera, sino que también y ello es aún más grave, de mantenerse su actual calificación y tipología, su propiedad pierde prácticamente la totalidad de su valor, ya que nadie va a vivir o a construir para su venta, en una vivienda unifamiliar en una parcela de 3.000 m2, rodeada de huecos y ventanas que dan directamente sobre ella desde la propiedad colindante, propiedad de Malibú, S.A....) A pesar de que las alegaciones de éste tuvieron entrada en el Registro General del Ayuntamiento de Marbella el día 16/06/2000, con el nº de orden 24050, turnado a la Sección '1', Negociado '1', con el asunto CAMBIO EDIFICABILIDAD DE PARCELA y la indicación 'SR. SECRETARIO', T20- F8344 fueron obviadas sin constancia de incoación de procedimiento o trámite administrativo alguno según certificó la arquitecta técnica del servicio de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento en fecha 20 Diciembre de 2010, Dña. Fatima Teodora . T19- F7869 Esta situación fue denunciada por el Interventor Municipal, Ildefonso Urbano , que en fecha 20 Agosto de 2001 al amparo del artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales , elevó Informe al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto las resoluciones adoptadas por el Alcalde contrarias a los reparos efectuados así como poniendo de manifiesto un resumen de dichos reparos o anomalías detectadas en materia de ingresos T6-F2120-22 Entre estas anomalías hacía especial referencia a los CONVENIOS URBANÍSTICOS a los que dedicaba informe y anexo aparte. T6- F2123- 40 Entre éstos citaban expresamente los convenios de MALIBÚ en el apartado sexto (F2125) y el convenio NACDA en el apartado 32 (F2135) poniéndose de manifiesto la falta de APROBACIÓN por órgano competente y falta de INFORMES URBANÍSTICOS, así se decía:

... que ninguno de los relacionados son sometidos a la consideración del Ayuntamiento Pleno, o de la Comisión Municipal de Gobierno, caso de existir delegación a favor de esta. Por lo tanto, estos convenios que tienen la naturaleza de negocios jurídicos administrativos, por sí mismos ni son ejecutivos ni' son eficaces al ser suscritos por el Alcalde-Presidente (Accidental), entre cuyas atribuciones no figura la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, competencia ésta que le corresponde al Ayuntamiento Pleno, por lo que estos documentos tienen la consideración de meros actos preparatorios de posibles futuros acuerdos, que no han sido adoptados por el órgano competente, únicamente gestionados por Planeamiento 2000, S.L., ante lo cual el Interventor que suscribe hace constar la necesidad de que sean sometidos a su ratificación por tal Órgano municipal y con los correspondientes informes urbanísticos que acrediten la adecuación a la normativa urbanística y a la ordenación del sector en que se ubiquen los terrenos. A requerimiento del Juez Instructor en fecha 30 Marzo de 2009 el citado Interventor emitió Informe concretado a los tres convenios referidos ratificando las mismas anomalías expuestas con carácter general anteriormente. T6.F2389-95. Ambos informes han sido ratificados en el Juicio oral. De todo ello se puede concluir: que los cambios de los parámetros urbanísticos de los terrenos fueron consecuencia exclusiva de los Convenios Urbanísticos: MALIBÚ y BY THE SEA analizados, como por otra parte ha ratificado Conrado Teodulfo en su declaración al manifestar que en Marbella sólo se admitían cambios urbanísticos a través de Convenio de forma que el que no estaba dispuesto a firmarlo no veía aceptada su propuesta. que el rechazo automático e inmediato de cualquier alegación de planeamiento (fuera de Convenio) supone un fraude y una burla al derecho de participación ciudadana en la ordenación urbanística de su ciudad garantizado en las Leyes estatales y autonómicas. (LOUA L7/02 ) de igual forma, ELLO supone disposición de la Potestad de Planeamiento por vía contractual lo que está proscrito por la Ley y por reiterada jurisprudencia así Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 2- 10-2014, rec. 2229/2012 que se remite a la STS de la misma Sala de 30 de junio de 2008 (casación 4178/04 ) puede verse una reseña de la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que '... no resulta adminisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para logar la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo cnvenido. ( sentencias, entre otras muchas, de 7 de febrero, 30 de abril y 13 de julio de 1990, 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13 de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubre de 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1997, 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002). 30 de abril y 13 de julio de 1990, 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13 de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubre de 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1997, 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002..)' que los criterios tenidos en cuenta para la admisión de dichos parámetros han sido los puramente económicos y mercantilistas de los propietarios del suelo sin que se haya justificado debidamente a través de informes urbanísticos (técnicos y legales) la contribución de DICHOS cambios al interés público para la adecuada ordenación urbanística de la ciudad a través de una actuación municipal. Los convenios fueron negociados por los acusados Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo con Conrado Teodulfo y suscritos por Iñigo Carmelo y Elias Prudencio asegurando los intereses privados de unos y otros de éstos con desprecio absoluto al interés público. Desde este punto de vista, adolecen de nulidad como pone de manifiesto reiterada jurispurdencia como la STS sec. 5ª, S 7-7-2015, rec. 2790/2013 : '...considera procedente la nulidad de la modificación puntual de un PGOU...por haber incurrido la Administración en desviación de poder, pues con esos instrumentos de planeamiento lo que perseguía no era el interés general sino el beneficio económico' (FJ 6- 8).

Esto es expresión de LA ÚNICA POLÍTICA URBANÍSTICA DE MARBELLA DESDE 1991 calificada en la Sentencia del caso MALAYA como URBANISMO A LA CARTA.

QUÉ DUDA CABE QUE ESTA ACTUACIÓN CONSTITUYE UN PERJUICIO A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA COMPETENCIA DE MARBELLA

III.- Ejecución.-Transferencias de aprovechamientos Bajo la argucia de la supuesta aprobación por silencio positivo del Texto en Revisión del PGOU de Marbella, a través de estos dos convenios se formalizan acuerdos tendentes a ejecutar ese planeamiento que de la noche a la mañana se dice aprobado. Sin embargo, el único PGOU vigente a la firma de los mismos era el aprobado en 1986 y publicado el 28 Noviembre de 2000. 2000 fue inmediatamente suspendido cautelarmente por incompetencia por el TSJA por Auto de 2 de enero de 2001 , confirmada por Autos de 22 de enero y 19 de abril de 2001 . El Ayuntamiento recurrió en casación y el Tribunal Supremo mantuvo la suspensión, por Sentencia de 3 de abril de 2003 . Por tanto, sólo en base al Planeamiento 'conveniado' se formalizan EN EL MISMO CONVENIO acuerdos del siguiente tenor en el apartado 3.3 y 4.2 SOBRE LOS MAL LLAMADOS 'Sobre la transferencia de aprovechamientos'. Mal llamados porque no estaban concretados y determinados como reconoció el perito de parte Sr. Ismael Ambrosio y ello porque no existía planeamiento vigente que ejecutar. Por otra parte, la inexistencia de planeamiento a ejecutar impide el cumplimiento de los deberes urbanísticos impuestos por la Ley a los propietarios del suelo entre los que se sitúa la cesión del 10% de aprovechamiento a la Administración. DOS EXTREMOS HAN SIDO OBJETO DE NEGOCIACIÓN EN ESTE PUNTO: Cesión de edificabilidad al Ayuntamiento Monetarización y transmisión al propietario del suelo. CESIONES En el Convenio MALIBÚ se ceden al Ayuntamiento 2041 m2t.

En el convenio de BY THE SEA SL, 2.639m2t

MUCHO SE HA HABLADO Y DISCUTIDO AL RESPECTO: EL PLANTEAMIENTO DE LAS DEFENSAS HA SIDO DE QUE LA OBLIGACIÓN DE CESIÓN DE 'APROVECHAMEINTO' POR PARTE DEL PROMOTOR ES SÓLO DEL 10%.

LA EDIFICABILIDAD CEDIDA REPRESENTA UN PORCENTAJE MAYOR POR LO QUE DIFÍCILMENTE SE PUEDE HABLAR DE CONDUCTA DEFRAUDATORIA O PERJUICIO PARA LA ADMINISTRACIÓN.

Al respecto hay que decir:

1º.- que esta cesión obligatoria y gratuita como máximo del 10% es un límite legal impuesto a la administración que no puede exigir mayor porcentaje y una obligación y deber urbanístico del propietario del suelo previsto en las actuaciones urbanísticas que en el ejercicio legítimo de la potestad urbanística recalifica los terrenos 'afectando' a propietarios de suelos que como consecuencia de dicha recalificación puede construir y obtener un aprovechamiento urbanístico. Todo ello es en nada aplicable al caso concreto que se enjuicia ajeno al ámbito urbanístico y situado en el penal y en el que, como ha quedado claro, la modificación urbanística no es consecuencia de una actuación ordenada de la administración sino consecuencia de un acuerdo de partes. Se ha visto que la modificación de los parámetros urbanísticos se ha obtenido a golpe de negociación (y talonario) en atención de los intereses particulares y mercantilistas de los promotores que lógicamente están dispuestos a ceder voluntariamente 'lo que haga falta' ya que es una 'gracia' otorgada no una 'afectación' reglada.

2º.- que la cesión del 10% de aprovechamiento es efectivamente un deber urbanístico previsto en la ley 6/98 de régimen y valoración del suelo vigente al momento de los hechos que en su artículo 14 decía:

ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios, libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general en su caso incluya en el ámbito correspondiente a efectos de su gestión. ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración el 10% del aprovechamiento....

En el Texto refundido de la Ley del Suelo RDLEG 1/92 de 26 Junio, en su artículo 26 : 'el derecho al aprovechamiento urbanístico se adquiere por el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización en los plazos fijados en el Planeamiento o la legislación urbanística aplicable, debiendo acreditar los propietarios el cumplimiento de los citados deberes'. Ciertamente que dicho texto fue derogado por la Ley 6/98 vigente.

El Artículo 59 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía definía el concepto de 'El aprovechamiento urbanístico', cuya previsión contenida en el párrafo segundo (no eliminada ni derogada), decía:

2. Se entiende por aprovechamiento subjetivo la superficie edificable, medida en metros cuadrados, que expresa el contenido urbanístico lucrativo de un terreno, al que su propietario tendrá derecho mediante el cumplimiento de los deberes urbanísticos.

3º.- La cesión de los metros de edificabilidad referidos en los convenios no tiene nada que ver con 'transferencia del aprovechamiento' que como se ha dicho no estaba determinado ni se recoge como tal y queda confirmado por los informes técnicos que con ocasión de la licencia de obras eran emitidos por la técnico del Ayuntamiento, Elena Joaquina , Informe técnico de fecha 13 Marzo 2002, T4-F1471-73 de igual forma se incide en el Informe emitido en fecha 20 Noviembre de 2002 (T4-F1494-1498 y el de 21 Abril de 2003. (T6-F2323-26) ratificados en plenario por su emisor, Elena Joaquina se dice:

'Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U., aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el T.S.J.A. en fecha 22/01/01): Gestión e Infraestructura: Unidad de Ejecución en trámite de desarrollo mediante E.D., que cuenta con aprobación inicial de 27/02/02. Las cesiones correspondientes, incluidas las de APROVECHAMIENTO, se determinarán en el Proyecto de Compensación que en desarrollo de la Unidad debe tramitarse.

En cuanto a las Infraestructuras y Viario, nos remitimos a lo informado al respecto en el punto anterior.'

De estos informes se deduce que a la fecha de la concesión de la licencia no estaba aprobado el proyecto de compensación y consecuentemente, las cesiones obligatorias 'incluida la del aprovechamiento'.

4º.- que la formalización del convenio al no estar destinada a la satisfacción del interés público sino a las pretensiones de las partes (obtención de la licencia de obras para el promotor y un apartamento a favor de Conrado Teodulfo ) reduce esta estipulación del convenio a la pura negociación, y al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes como han confirmado también los peritos de parte.

TRANSMISIÓN-VENTA DE LA EDIFICABILIDAD CEDIDA

Convenio MALIBÚ SA 'Con la calificación antedicha, dicho inmueble tendrá una edificabilidad máxima de 7.898,75m2t con un aumento de densidad de 68 viviendas más. De este modo, no siendo de interés para el Ayuntamiento el exceso de edificabilidad y densidad experimentado, por no ser el uso de ese inmueble adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo de conformidad con el artículo 151-4 de la Ley 1/97 .... transfiere a MALIBÚ SA ... el exceso de edificabilidad patrimonializable por el Ayuntamiento, esto es 2.041m2t y el referido aumento de densidad por un precio total de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO PESETAS (91.845.000pts) Convenio BY THE SEA SL (2001).- '... con la calificación antedicha, resultante del acuerdo alcanzado entre las partes ya cumplido por el Ayuntamiento de Marbella mediante su inclusión en el expediente de Revisión del PGOU aprobado por el Ayuntamiento de Marbella, tienen una edificabilidad máxima de 6.808,50 m2t, de los cuales corresponden al Ayuntamiento la cantidad de 2.639 m2t. Que a efectos de conformar el Patrimonio municipal del suelo no es objetivo del Ayuntamiento conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos anteriormente descritos por lo que a petición de By The Sea SL, propietaria mayoritaria de la Unidad de ejecución y de acuerdo con lo convenido entre las partes, el Ayuntamiento acepta la indemnización sustitutoria en efectivo metálico que ha sido valorado por los servicios técnicos municipales en 118.755.000pts más IVA'.

1ª.- La falta de justificación de la venta de la edificabilidad cedida.- En ninguno de los convenios se justifica la falta de interés para el Patrimonio municipal del suelo del aprovechamiento voluntariamente cedido. En el convenio BY THE SEA se dice: '... a efectos de conformar el Patrimonio municipal del suelo no es objetivo del Ayuntamiento conservar los derechos de aprovechamientos lucrativos descritos ...' En el convenio de MALIBÚ '... no siendo de interés para el Ayuntamiento el exceso de edificabilidad y densidad experimentado ...por no ser el uso adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo....' Según el artículo 69 de la LOUA el Patrimonio municipal del suelo tiene, entre otras, las siguientes finalidades:

a) Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b) Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública. Es precisamente el Convenio urbanístico de gestión típico que persigue la obtención de dichos terrenos por la Administración conveniando con los particulares. La monetarización del aprovechamiento sin justificación alguna ni acreditando el destino del precio a dicho Patrimonio, supone un desprecio de aquéllas finalidades y un perjuicio para la Entidad local obligada a reservar suelo para la correcta y armoniosa ordenación urbanística de la ciudad.

2ª.- INFRAVALORACIÓN DEL PRECIO acordado por la transmisión de la edificabilidad mal denominada en el convenio 'aprovechamiento'.- CONVENIO DE MALIBÚ: La valoración de la edificabilidad vendida, nacida del incremento pactado, se efectuó, como ya había denunciado el Tribunal de Cuentas, de forma contraria a lo establecido en el Artículo 118 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, omitiendo el requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales, esto es, la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio. En el mismo sentido el art. 16, letra b) de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , establecía como regla elemental de la enajenación de bienes municipales se valorará por técnico competente. Ciertamente por Don. Ignacio Fabio , hoy fallecido, Agente de la Propiedad Inmobiliaria con contrato laboral con la entidad PLANEAMIENTO 2000, SL., realiza un informe fechado el mismo día del convenio, en base a una estereotipada e inconcreta formula de estilo 'realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno, adoptaba como precio medio el de 45.000 pts el m2t, lo que multiplicado por 2.041m2t daba el precio final de 91.845.000 pts. (552.008, 86 euros) T4-F1391-1393 Dicha valoración adolecía de cualquier operación o razonamiento, al margen de dicha frase, obedeciendo exclusivamente al acuerdo alcanzado por Conrado Teodulfo con Eulogio Teofilo y al que se sometía el tasador sin realizar valoración alguna.

El Tribunal de Cuentas puso de manifiesto la infravaloración de la edificabilidad y su arbitrariedad de la misma por comparación con otras realizadas por el mismo tasador con el mismo 'procedimiento' y sobre terrenos de la misma zona a través de otros convenios:

CONVENIO NACDA DE 3 OCTUBRE 2000 (T4-F1516-1522) FINCA000 valoración: 100.000 PTS m2t (T4-F 1526-28) CONVENIO FINK DE 15 NOV 2000 (T4-F1531-1540) FINCA000 valoración: 701 euros m2t (T4-F1541-43) A través del perito judicial, de la UTE TINSA-TAXO, Fructuoso Marcial , se determinó como la tasación adecuada hubiera sido la de 989,47 euros/m2t, lo que hubiera dado lugar a un precio total de los aprovechamientos cedidos de 3.029.638,40 euros. (T5, ff. 1920-2063). Por lo tanto, la diferencia entre la tasación del Sr. Ignacio Fabio y la valoración pericial realizada es de 2.477.638,83 euros cantidad en la que se hubiera concretado este perjuicio de haberse aprobado el PGOU en revisión y haber nacido los aprovechamientos.

CONVENIO BY THE SEA SL.-

De la misma manera, el Ayuntamiento malvendió la edificabilidad que le correspondía (2.639 m2t) según lo pactado, al precio de 270,46 euros/m2t., valorado por el mismo perito Ignacio Fabio reproduciendo la misma fórmula estereotipada 'realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato', pese a que habían transcurrido catorce meses, sin atenerse mínimamente al más mínimo criterio objetivo de mercado y en grave perjuicio a las arcas municipales. (T4- F1404-1408) La tasación judicial también realizada por el perito de la UTE TINSATAXO, Fructuoso Marcial , estimaba que los valores que debieron tenerse en cuenta ascendían a 1.216,98 euros/m2t; (lo que hacía una valoración total de 3.211.610,22 euros), por lo que, la diferencia entre el valor de tasación del Sr. Ignacio Fabio y lo que debieron percibir las arcas municipales ascendía a 2.497.878,30 euros. (T5, ff. 2016-2063) Elsa Elvira ratificó en el Juicio que el precio de los aprovechamientos lo consignaba en el convenio que redactaba siguiendo las instrucciones de Conrado Teodulfo sin aportación de tasación alguna que era incorporada posteriormente y que siempre 'se adaptaba' al precio dado por Conrado Teodulfo . EL INFORME DEL INTERVENTOR ya referido anteriormente, T6-F2123-40 continuaba respecto de las VALORACIONES: F2139: '....... Respecto a las valoraciones que se establecen para los aprovechamientos urbanísticos que se crean y posteriormente se ceden a interesados, ...........se pone de manifiesto la inexistencia de normas o criterios de valoración aprobados por Organo municipal alguno, por lo que del análisis de los convenios que se relacionan en este informe, el criterio para cuantificar el valor de tales aprovechamientos es el resultado de una negociación entre responsables de Planeamiento 2000 S. L. y propietarios afectados, lo cual puede producir resultados de difícil comprensión como sucede con la Entidad FASFUNDA que durante el año 2000 suscribe dos convenios con el Ayuntamiento, el primero el 26 de mayo, por el cual se le ceden aprovechamientos al precio de 60.000 pesetas el m2t; y el segundo el 16 de noviembre, que son cedidos a 100.000 pesetas el m2t, y ambos convenios se refieren a los mismos terrenos....'

Por tanto, no ofrece dudas que la valoración de los 'aprovechamientos' no es fruto de una operación técnica, ni razonamiento justificado sino exclusivamente de la negociación privada sin atener al valor real del bien que se valoraba. Según la valoración judicial realizada por TINSA el perjuicio total que de haberse aprobado el PGOU se hubiera irrogado al Ayuntamiento ascendente en total a 6.347.744'88 euros. Los peritos DE PARTE propuestos para este apartado por Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , critican la pericial de Fructuoso Marcial de TINSA en VARIAS proyecciones:

1.- Por no ser ajustado el método utilizado.-

No es admisible la tesis de las defensas impugnando el método de valoración realizado por el tasador judicial TINSA por cuanto la exposición de motivos de la Ley del suelo y valoraciones de Andalucía Ley 6/98 aplicable en el momento de los hechos establece como objetivo la determinación del VALOR DE MERCADO. '... la Ley ha optado por establecer un sistema que trata de reflejar con la mayor exactitud posible el valor real que el mercado asigna a cada tipo de suelo renunciando así formalmente a toda clase de fórmulas artificiosas que, con mayor o menor fundamento aparente, contradicen esa realidad y constituyen una fuente interminable de conflictos .... no habrá ya sino un solo valor, el valor que el bien tenga realmente en el mercado del suelo, único valor que puede reclamar para sí el calificativo de justo... ' En su artículo 28 establece los criterios de valoración para el suelo urbano no consolidado en aras a conseguir ese valor de mercado. Así, aunque el criterio preferente recogido en el citado artículo 28 en su párrafo primero es el valor de las ponencias catastrales, en el párrafo cuarto se fija el método residual para hallar precisamente ese valor de mercado. Las ponencias catastrales vigentes a la fecha habían sido actualizadas por última vez en 1988, así lo reconoce el perito de Cristobal Hermenegildo (Sr. Jose Bartolome ) en su informe, lo que desde luego pone en evidencia su pérdida de vigencia, no cuestionado por ninguno de los peritos, lo que impone acudir al método supletorio fijado en la Ley: método residual. Pero, es más, si se está fijando un precio en atención al Texto de Revisión del PGOU para el caso de que llegara a aprobarse y de producirse dicha aprobación supondría una 'modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación' lo que presenta el segundo supuesto previsto en la norma para acudir al Método residual. En cualquier caso es necesario poner de manifiesto que el perito, Don. Ismael Ambrosio , no ha cuestionado la utilización de dicho método empleado por TINSA sino la falta de motivación. Por otra parte como era obvio que las ponencias catastrales estaban obsoletas y faltas de vigencia el perito de parte, Don Jose Bartolome decidió 'actualizarlas' de motu propio en su informe lo que en modo alguno se ajusta a la norma. Así, el citado párrafo 4 del artículo 28 de la Ley 6/98 , no cuestionado, es tajante y muy clara al respecto:

A. señala un criterio principal: PONENCIAS CATASTRALES

B. UN SÓLO criterio supletorio: MÉTODO RESIDUAL cuando concurran las circunstancias previstas (pérdida de vigencia o cambio de planeamiento) PERO EN NUNGÚN CASO PREVEE UN SEGUNDO CRITERIO SUPLETORIO: LA ACTUALIZACIÓN MOTU PROPIO para el caso concreto, entre otras cosas porque la actualización de las Ponencias catastrales es un procedimiento administrativo reglado. Por último, el Método residual es el método utilizado por uno de los peritos de parte de Eulogio Teofilo a la hora de emitir informe de valoración del suelo justificándolo en ser adecuado para hallar el precio de mercado y real del suelo.

2.- la segunda proyección de las impugnaciones de la valoración judicial ha sido la consideración, según dicen, por parte del perito de TINSA como perjuicio del reparo que el Tcu., puso de manifiesto en cuanto al cambio de criterio por el Ayuntamiento que en los convenios urbanísticos siempre llegaba a un acuerdo del 50% de cesión. Sin embargo, el perito judicial no hace más que valorar a precio de mercado lo que previamente había valorado el perito municipal a instancia de Planeamiento ( Conrado Teodulfo ) sin entrar en otras consideraciones.

3.- Por último se nos dice de contrario, por el perito Don Ismael Ambrosio que en la valoración alcanzada por TINSA no había contemplado la reducción obligada que la Ley marca del coste de urbanización. Sin embargo, hay que hacer constar que dicha 'minoración' del coste de la urbanización no se recoge en la Ley (como se expuso en el Plenario), la Ley 6/98 en el artículo 14 , citado por el perito, en su párrafo 2 apartado e) establece, entre otros deberes, el de COSTEAR Y EJECUTAR el proyecto de urbanización., proyecto que conforme dicen los técnicos municipales en los informes para el otorgamiento de la licencia NO ESTABA REALIZADO. En ningún apartado o párrafo de la Ley se exige la contribución del Ayuntamiento en dicho coste, que por otra parte tampoco restó el perito municipal de planeamiento.

El perjuicio económico consistente en la infravaloración del precio del exceso de edificabilidad o 'aprovechamiento' es del todo patente de haberse llevado a cabo la aprobación y publicación del PGOU conforme al que se realizaban las estipulaciones. Sin embargo, hay que hacer dos matizaciones: 1ª.- Falta de vigencia del PGOU.- Qué duda cabe que los aprovechamientos nacen al derecho con el Planeamiento urbanístico, en este caso PGOU, en vigor a cuyo amparo se concretan. Los convenios urbanísticos - de planeamiento -, tanto en la legislación urbanística autonómica vigente en la actualidad, como en la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo sobre la materia no limitan la potestad de planeamiento de la Administración firmante del Convenio, por lo que lo pactado en ellos está siempre sometido a la condición suspensiva de la aprobación del nuevo planeamiento cuya reforma se preparó en el convenio en cuestión, condición que será resolutoria si no se llega a aprobar la modificación del plan de acuerdo con lo convenido. De lo anterior se desprende que los aprovechamientos urbanísticos nacen de la aprobación de la norma de planeamiento que así los defina y establezca, o bien de la modificación o revisión del planeamiento que se acometa posteriormente. Y es en ese momento cuando esos aprovechamientos, sin necesidad de una decisión administrativa expresa, se integran en el patrimonio municipal del suelo, afecto a las finalidades específicas establecidas en la ley urbanística para el mismo. Como hemos visto los distintos convenios suscritos por el Ayuntamiento de Marbella con las entidades MALIBÚ y BY THE SEA no fueron aprobados por órgano municipal alguno, por lo que hay que concluir que carecían de virtualidad jurídica, en tanto que en ellos se supeditaba su eficacia a la aprobación por el órgano de gobierno competente del Ayuntamiento de Marbella. Estas dos circunstancias; falta de vigencia del PGOU que aumenta la edificabilidad y prevé los aprovechamientos y la falta de aprobación por órgano competente hacen concluir que los aprovechamientos urbanísticos previstos en dichos convenios no han llegado a nacer, por lo que no resultan exigibles. 2º.- Materialización de la obra: consumación de la edificabilidad.- Con independencia de lo anterior, no existe duda de que, de facto, el aprovechamiento 'no nacido' se ha materializado en la ejecución de la obra en la que como se ha visto se ha consumido toda la edificabilidad. El resultado es una obra ilegal. Resulta palmario que la obra ejecutada supone un perjuicio a la ordenación urbanística. La conducta típica exige el concierto o artificio 'para defraudar' a la Administración sin que se limite al perjuicio económico con exclusión de cualquier otro de distinta naturaleza. Todo ello obedece a que la verdadera causa de estos convenios era la obtención de la licencia de obras a toda costa, A PESAR DE NO CONTAR CON PLANEAMIENTO VIGENTE para lo que contaron con la inestimable ayuda de Conrado Teodulfo . Esta afirmación se fundamenta:

Declaración de Conrado Teodulfo en el Juicio Oral. Junta de socios de BTS celebrada en fecha 31/10/2001, siete meses después de firmado el primer convenio con BTS, en las oficinas de la Urbanización Calypso (domicilio de Estudios y Proyectos de Ocio, SA. - ESPOSA -), en Mijas-Costa, con asistencia de D. Eulogio Teofilo , D. Efrain Ovidio , D. Cristobal Hermenegildo y D. Iñigo Carmelo , en la que además de dar cuenta del número de apartamentos que habían sido reservados, D. Efrain Ovidio tomó la palabra para informar de lo conveniente que sería iniciar las obras en el mes de enero del año 2002, para terminarlas en un plazo de 15 meses (marzo del año 2.003). T.13 PSD, ff. 4616-4617 Carta de fecha 16 Enero 2002 enviada por Eulogio Teofilo a Iñigo Carmelo y a Efrain Ovidio mediante en la que le decía: '.... Tuve la semana pasada una reunión con el Sr. Conrado Teodulfo y otras personas de su equipo de gobierno a fin de continuar la presión en mi intento de obtener la licencia. ' T13 PSD ff. 4621 y 4628 En la primera reunión mantenida por los nuevos dueños de BY THE SEA SL el 7 Mayo de 2001, una vez firmado el convenio, con la finalidad de acometer y fijar las actuaciones necesarias para la eficacia del mismo y la construcción de la promoción proyectada, se adopta entre otras la siguiente decisión: T6PSD-F1956-57 En la fijación como condición para el pago del último plazo del precio estipulado en los convenios, el de la concesión de la Licencia de obra. En concreto, en el convenio de BTS de Marzo de 2001 la cantidad pendiente de dicha condición ascendía a 100 millones de pesetas (601.012,10 euros). Esta cantidad nunca se pagó a pesar de haberse obtenido la correspondiente licencia de obras y ello gracias a la intermediación de Conrado Teodulfo : Así, en fecha 18 Julio 2002 Iñigo Carmelo recibió notificación de la Tesorería exigiendo el pago de dicha cantidad: T8 PSD f. 2733 En el día 29/03/2001, se fijaba el aprovechamiento patrimonial, que se le transfería, en la cantidad de 118.755.000 ptas, más el correspondiente IVA. De este total, 100.000.000 ptas más el correspondiente IVA, habrían de abonarse en el momento del otorgamiento de la licencia de obras. La Comisión de Gobierno de este Ayuntamiento, en sesión de 08/05/2002, acordó conceder a BY THE SEA, S . L., Licencia de Obras al Proyecto Básico de 72 viviendas y garajes UE-AN-4 (MALIBÚ). Habiendo transcurrido ya un tiempo excesivo desde la concesión de la licencia sin haber realizado el abono convenido, le requiero para el inmediato ingreso de dicha cantidad en la Tesorería municipal (Caja). En fecha 24 Eulogio Teofilo entregó dicha comunicación a Conrado Teodulfo a través de carta en mano a Elsa Elvira que ha ratificado dicho extremo y en la que le decía: 'Estimada Elsa Elvira , Dado que Conrado Teodulfo está de vacaciones y nos cruzaremos, pues cuando él regrese yo estaré tomando las mías, te ruego que cuando tengas oportunidad le hagas saber el contenido de esta notificación que ha recibido el cliente. A mi regreso me pondré en contacto con vosotros para poder tener una reunión y hablar con él de este asunto que él ya conoce' T8 PSD f. 2732 Una vez mantenidas las conversaciones entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo y recibidas las instrucciones en cuanto a las alegaciones a presentar para la desestimación del requerimiento, Eulogio Teofilo las transmitió a Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio a dichos efectos ya que aquél se encontraba de viaje. T4 PSD ff. 1143-1145 Finalmente, con las alegaciones presentadas y el fax recibido por el Tesorero desde Planeamiento se anuló el requerimiento por el Sr. Tesorero Municipal en fecha 18/02/2003, T14 f. 5817 B) DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. Una vez adquiridos los terrenos y 'asegurada' la licencia de obras, Iñigo Carmelo en representación de By The Sea SL presentó en fecha 30 Mayo de 2001 la solicitud de la licencia para el Proyecto básico de construcción de 72 viviendas, expediente administrativo nº NUM060 . T13PSD- F4622 // T4-F1446.- El Informe técnico preceptivo de fecha 28 Septiembre de 2001 ya se decía que Los terrenos donde se pretendía actuar pertenecían al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 'Comunidad el Rodeo', y calificados de Unifamiliar Exenta UE- 6. Polígono de Actuación a desarrollar mediante Proyecto de Urbanización, no presentado, de iniciativa privada por el sistema vigente 1986 De igual forma se informaba que de conformidad con el Texto de Revisión del PGOU el proyecto tampoco se ajustaba al mismo ya que el Suelo precisaba del desarrollo mediante Estudio de Detalle (ED) que no se había presentado. T4- F1453-56.- La necesidad de este instrumento de desarrollo de planeamiento era patente y fue objeto de debate en otra de las Junta de socios de BY THE SEA, SL., celebrada en fecha 31/10/2001, en las oficinas de la Urbanización Calypso (domicilio de Estudios y Proyectos de Ocio, SA. - ESPOSA -), en Mijas-Costa, con asistencia de D. Eulogio Teofilo , D. Efrain Ovidio , D. Cristobal Hermenegildo y D. Iñigo Carmelo , en la que además de dar cuenta del número de apartamentos que habían sido reservados, D. Efrain Ovidio tomó la palabra para informar que el otorgamiento de la Licencia de Obras Municipal, no se haría hasta que no estuviera aprobado el Estudio de Detalle. T.13PSDF4616- 17 Con el objeto de obtener la aprobación lo más rápida posible del citado ED, Eulogio Teofilo se puso en contacto con Conrado Teodulfo , dando cuenta de su gestión a Iñigo Carmelo y a Efrain Ovidio mediante carta de fecha 16 Enero 2002 en la que le decía: T13 PSD ff. 4621 y 4628 'Querido Iñigo Carmelo : Tuve la semana pasada una reunión con el Sr. Conrado Teodulfo y otras personas de su equipo de gobierno a fin de continuar la presión en mi intento de obtener la licencia. Sabes una cosa: es difícil que pueda tocar la lotería; y es mucho más difícil que toque si no compras, al menos, un número. En el presente supuesto la documentación se presentó el pasado viernes 11 de enero. Sin comentarios. (te hago llegar copia del documento)......Aún así en unos días estará el trámite resuelto. Es necesario comprender que aunque exista disposición de ánimo colaboradora y espíritu favorable a nuestros intereses no es posible saltarse los procedimientos. ¿No te parece? Un abrazo cordial' Efectivamente el arquitecto Bruno Edmundo presentó el proyecto de ED el día 11 Enero 2002 dando cuenta de su presentación al administrador el día 16 mediante carta del siguiente tenor '...está acordado que una vez esté aprobado el ED pase a informe jurídico para obtener licencia la última semana de febrero 2002' T13PSD-F4626.- T13PSD-F4700-01.- Finalmente cumpliéndose el pronóstico de Eulogio Teofilo auspiciado por Conrado Teodulfo , en fecha 27 Febrero de 2002 Elias Prudencio dictó Decreto nº 280/01 de aprobación inicial del Estudio de Detalle ordenando su publicación. T8PSD-F2608 Clara expresión de la gestión de Conrado Teodulfo en este tema es la carta de 8 Marzo de 2002 emitida por Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio folios 1140 a 1141, tomo 4 PSD 'Querido Efrain Ovidio : Te envío este fax porque, aunque me encuentro de viaje como bien sabes, estoy en contacto con el despacho y Cristobal Hermenegildo me comenta que ha hablado en el día de hoy viernes con Iñigo Carmelo . Le dice que él no sabía que tenía que ir al Ayuntamiento, ni nada en relación con el estudio de detalle del proyecto. Esto obviamente no cuadra con lo conversado por tí con él cuando viajábamos de regreso de Mérida a Málaga. Te resumo: La información que yo tengo: Felisa Flor me dijo que necesitaba un tercer proyecto para ser presentado en Costas.

Conrado Teodulfo me dijo que con independencia de la publicación, el estudio de detalle estaba aprobado y él iba a gestionar la tramitación de la licencia. Necesitamos el decreto de la aprobación para ser publicado con independencia de que el otorgamiento de la licencia esté en trámite. Yo te informé de todo esto en el viaje como con certeza recuerdas y pedí tu ayuda para que estuviese pronto la tercera copia del estudio de detalle en manos de Felisa Flor . Tú hablas desde mi coche el miércoles con Iñigo Carmelo y él te dice que todo está bajo control y que el jueves 7 le dan el decreto. Cristobal Hermenegildo llama esta mañana por teléfono para confirmar que tiene el decreto y organizar su urgente publicación en el boletín. Iñigo Carmelo le comenta que él no sabe nada de este asunto.

Evidentemente un gran malentendido. Preciso tu intervención para impulsar esto y poner cada cosa en su lugar. En el Ayuntamiento Iñigo Carmelo debe hablar con Felisa Flor que es la que lleva este expediente y se lo conoce al detalle, y de no estar esta, con su colaboradora que creo recordar se llama Flor Julieta . Mándame por favor tus comentarios al Alvear por si yo tuviera que hacer también la semana próxima una gestión telefónica antes de mi regreso a Europa.

Un abrazo.'

Con ello, se salvaba el primer y principal obstáculo a la obtención de la ansiada Licencia de obras sin que la aprobación definitiva del ED hubiera de constituir un obstáculo como se pone de manifiesto en la carta remitida el 21 Mayo de 2003 por Eulogio Teofilo : T8PSD-F2606-07.- 'Querido Iñigo Carmelo : Te envío este fax para poder comentarte lo siguiente: El pasado martes 19 estuve con el Sr. Conrado Teodulfo como estaba previsto y os había anunciado.

Después de mucho presionar y de cambiar él opinión con distintos técnicos del Ayuntamiento (incluidos Felisa Flor y Maximino Calixto ), me dijo que no podía dar la aprobación definitiva del estudio de detalle. Conrado Teodulfo mantiene que únicamente se puede dar la aprobación definitiva del estudio de detalle cuando corresponde a un plan aprobado por la Junta de Andalucía. El plan del 86 el último aprobado por la Junta no contempla la nueva calificación de Malibú. El nuevo plan no está aprobado por la Junta. Así pues podemos tener y tenemos la aprobación provisional del estudio de detalle y también podemos decir que sacado a información pública no ha tenido objeciones de nadie. En el Ayuntamiento dicen que el estudio de detalle es un instrumento de gestión únicamente y que lo importante es la licencia de obra y de construcción que ya tenemos.

En fin, que podemos seguir presionando pero no creo que obtengamos nada concreto por la postura que tienen los técnicos municipales con respecto a este punto de la aprobación definitiva: solo procede si se adecua a un plan definitivamente aprobado por la Junta y si no, no procede....T8PSD-F2606-07.- En fecha 13 Marzo de 2002 se emite nuevo informe técnico emitido por la arquitecto Elena Joaquina (ya referido en el epígrafe de los convenios) en el que se pone de manifiesto que el proyecto básico presentado NO SE AJUSTA NI A LA NORMATIVA (1986) NI AL ED (falto de aprobación definitiva) en cuanto a edificabilidad, poniendo de manifiesto otros incumplimientos. T.4 F.1546-71 No obstante, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002 se acordó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad BY THE SEA, S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (MALIBÚ) ( Punto 16 del orden del día).

Dicha Comisión de gobierno estuvo formada por los siguientes Concejales de la referida Corporación Municipal:

D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier D. Nazario Pedro Dª Camila Paloma D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio ,

(Excusaron su asistencia, D. Dimas Borja , D. Anselmo Cristobal y Dª Penelope Zulima . La licencia autorizada contrariaba el único Planeamiento vigente, PGOU de 1986 y de conformidad con el Texto refundido de Revisión en trámite del PGOU se condicionaba a cumplimentar las exigencias puestas de manifiesto en el informe referido (aunque omitiendo la adecuación de la edificabilidad sobrepasada) y consistentes en:

Reposición de la masa vegetal perdida como consecuencia de las obras de edificación, prestando en garantía de éste condicionante, aval o fianza por 6.010 euros Liquidar el exceso de edificabilidad que presenta el proyecto respecto Estudio de Detalle de la parcela por el importe que determine el informe de valoración a emitir por los Servicios Técnicos Municipales, del que se remitirá copia al interesado. Subsanar el resto de deficiencias señaladas en informe técnico municipal de fecha 13/03/02. Se advertía además que debía presentarse un Proyecto de Obras de Urbanización para dotar a la parcela de infraestructura y viario, debiendo tener las viviendas proyectadas todos los servicios urbanísticos resueltos previamente a la solicitud de licencia de 1ª ocupación. En fecha 10 Julio 2002 se presentó proyecto básico reformado y de ejecución para la obtención de licencia T4- F 1491 En fecha 20 Noviembre de 2002 se emite el preceptivo informe por la misma técnico en el que se insiste en la falta de adecuación a la única normativa vigente, PGOU de 1986. T4- F 1494-98.- A pesar de ello, el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella resuelve conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día) Folios 1.572-93 del TOMO 4 Esta Comisión de gobierno la integraban:

D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier D. Anselmo Cristobal D. Nazario Pedro Dª Camila Paloma D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

Esta autorización igualmente quedaba condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a presentar proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y a retranquear el cerramiento de la parcela fuera de la zona de servidumbre de tránsito a partir del dominio público marítimo terrestre en la zona este de la parcela. Además se advertía que debía acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informe técnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto. Ambas autorizaciones al proyecto inmobiliario de la entidad BY THE SEA contrariaban la normativa urbanística de aplicación en esa época en la Localidad de Marbella, integrada por el P.G.O.U. de 1986 (publicado por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00), puesto que conforme a sus determinaciones el suelo afectado por el mismo estaba calificado como de UNIFAMILIAR EXENTA UE-6, al margen de contar con Protección integral del arbolado, por lo que la construcción proyectada, prevista para 72 viviendas y garajes en Bloques de edificios, resultaba totalmente incompatible con dicha normativa. La contrariedad con el Plan General de 1.986 fue advertida repetidamente por los arquitectos municipales, con motivo de la emisión de los preceptivos informes técnicos en el expediente administrativo de dicha obra.

Pese a ello los referidos Concejales del Ayuntamiento de Marbella decidieron conceder las autorizaciones señaladas a la entidad BY THE SEA, con plena conciencia de su ilegalidad, basándose para ello en que las obras proyectadas se ajustaban a la revisión del PGOU que en aquel momento se estaba tramitando, y que, sin embargo nunca fue objeto de aprobación definitiva por el organismo autonómico competente para ello, la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Dichas Licencias fueron otorgadas por dichos Concejales siguiendo las determinaciones que a tal efecto les efectuó el Sr. Alcalde de la Localidad, hoy fallecido, D. Valentin Anselmo , quien estableció la directriz conforme a la que las licencias de obras se concedieran de acuerdo con las previsiones del documento de revisión del planeamiento que estaba llevando a cabo su equipo de Gobierno, sin esperar a culminar el proceso de la reforma normativa emprendida con la aprobación definitiva de la modificación del P.G.O.U.

Con el otorgamiento de las Licencias referidas se culmina todo un proceso tendente a favorecer económicamente a la entidad promotora BY THE SEA, iniciado meses atrás, incluso antes de que se culminase la adquisición de los terrenos donde se proyectó la edificación, en el que tuvo una intervención determinante el acusado Conrado Teodulfo , gerente de la sociedad municipal PLANEAMIENTO 2.000, desde la que ejercía, de hecho, funciones de un auténtico gerente de urbanismo, desde la que se diseñó toda la operación conducente a la obtención de un enriquecimiento económico propio y de terceros.

C) DELITOS DE COHECHO.

Como ya se ha indicado anteriormente, el acusado Conrado Teodulfo , desde su llegada al Ayuntamiento de Marbella en el año 1.991, ha sido la persona que de modo inequívoco ha mandado en el urbanismo en Marbella hasta el mismo día 29 de marzo de 2.006, fecha de su detención con motivo de la denominada operación Malaya, que dio lugar a la posterior disolución de dicho Consistorio, la primera acordada por un Consejo de Ministros en la historia de nuestra democracia. Dicho acusado, valiéndose de la puesta en marcha de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella- que nunca fue finalmente aprobado, pero que fue aplicado durante años en dicha localidad, dando lugar a una situación de legalidad urbanística generalizada (mediante una política de hechos consumados), propició una especie de 'urbanismo a la carta' pues era a través de los convenios urbanísticos, negociados directamente por el mismo, con lo que se articulaba la nueva ordenación urbanística del municipio, pues lo así pactado se incorporaba al documento de revisión del P.G.O.U. Las autoridades municipales de la época se limitaban a seguir las directrices emanadas por dicho acusado desde la entidad PLANEAMIENTO 2.000, SL., tanto en lo concerniente a los convenios que se debían suscribir como en lo relativo a las licencias de obra y de primera ocupación a conceder a las distintas promociones inmobiliarias.

El control del urbanismo municipal sirvió para que el Sr Conrado Teodulfo se lucrara personalmente y a su través los responsables municipales, obteniendo importantes beneficios, a costa de los intereses públicos. Dicho contexto, patológicamente anómalo, existente en el Ayuntamiento de Marbella, como se ha dicho anteriormente, fue el caldo de cultivo de los contactos existentes entre los acusados Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo , representando los intereses confluyentes de MALIBÚ, S.A. y, posteriormente de BY THE SEA, SL., de las que participaba estaba al corriente Efrain Ovidio y Don Conrado Teodulfo , sobre el proyecto inmobiliario que estos pretendían acometer. Tal y como ha quedado descrito la intervención de Conrado Teodulfo en las negociaciones de los convenios así como en la agilización de los trámites necesarios para la obtención de la licencia de obras y aprobación del Estudio de detalle se debía no a las propias de su cargo sino al apartamento que aquéllos habían prometido regalarle. Parte de la dádiva era el apartamento nº NUM061 del complejo MALIBÚ.

La forma de se entrega se acordó mediante una compraventa ficticia formalizada a través de contrato privado de fecha 10 Junio 2003 entre la mercantil GIRAWAY INTERNATIONAL representada por Julieta Victoria y BY THE SEA SL representada por su administrador Iñigo Carmelo , y cuya copia se aportó a la causa, entre otras razones, porque había sido facilitado por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, en escrito presentado con RGE 34300. T12-F4977-88 En el mismo acto según se recoge en el contrato se paga la totalidad del precio ascendente a un Total con IVA incluido de 1.284.000,00 euros girándose factura a tal efecto.- T12-F4975 El carácter ficticio de dicho negocio jurídico se sustenta en los siguientes

Hechos:

1º.- Agenda de Conrado Teodulfo .-

En el primer Informe emitido conjuntamente por la Udyco y la AEAT en auxilio Judicial de fecha 3-5-2010 de las actuaciones, se recoge parte de documentación obrante en sumario 7/07 en el Tomo 8 caso MALAYA que a su vez era testimoniado de la documentación intervenida a Conrado Teodulfo en el procedimiento 76/01 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, caso SAQUEO, consistente en la agenda de Conrado Teodulfo . T7-F2789-2839.- En su página 46 (F2832) se recoge una fotografía de un documento con anotaciones referidas a Eulogio Teofilo y BY THE SEA SL así como a dos apartamentos SIN QUE conste el nombre de la promoción. Dicho documento (que igualmente obra a los folios 1961 y ss., del tomo 6 PSD, y fue intervenido en el despacho atribuido por la Policía Judicial a D. Cristobal Hermenegildo - vide folio 3644, tomo 9 autos ppales.-, dentro de un recorte del periódico El Mundo, sobre un artículo titulado 'ARCHIVAN LA CAUSA CONTRA Conrado Teodulfo POR SUS CUADERNOS DE LA CÁRCEL'), ha sido reconocido como propio por el Sr Conrado Teodulfo en instrucción y en el Juicio Oral, por lo que tiene legitimidad y hace prueba de su contenido que tal y como dijo el acusado en el plenario se refiere a asuntos que tenía 'pendientes' de tratar con el sr Eulogio Teofilo , si bien lo atribuyó a la comercialización que pretendía realizar a través de la mercantil de su propiedad ONE PROPERTIES, SL., lo que aparte de carecer de lógica el hecho de que sólo pretendiera comercializar dos viviendas, lo cierto es que se trata una manifestación exculpatoria ya que el contrato de agencia entre BTS y ONE PROPERTIES SL es de Junio de 2005 y además en documento titulado Informe Mes de Diciembre/01 redactado por la empleada Celia Valentina , sobre los clientes que han visitado la promoción así como las inmobiliarias a través de las que se venden, no figura la de Conrado Teodulfo . T13 PSD ff. 4694-4697 Eulogio Teofilo nada ha declarado en el juicio habiendo negado simplemente el hecho en la instrucción sin explicación alguna sobre la existencia misma del contenido de la anotación acreditado por su autor. RESPECTO DE ESTA AGENDA SE PUEDE PUNTUALIZAR:

Fecha del documento.-

Concretada, al menos en 2001 ya que, como se ha referido, fue intervenido en el Caso SAQUEO (Sumario 76/01) iniciado en dicha fecha, es coincidente con la de la firma del primer convenio con BY THE SEA SL de 29 Marzo de 2001 y coincidente con la petición de la licencia de obras al proyecto básico presentada en fecha 30 Mayo de 2001 y 4 Junio de 2001 y firmada con fecha 28-5-01, por la promotora a través de su administrador, Iñigo Carmelo dando lugar al Expediente NUM060 .obrante T4-F1446; T13PSD- F4622 .-

Referencia a 'Bythesea'.-

BY THE SEA SL es la promotora que va a desarrollar el conjunto inmobiliario llamado MALIBÚ al que hace referencia dicho documento.-

2º.- Acuerdo de Socios BTS sobre la dádiva.- En la primera reunión de fecha 7 Mayo de 2001 en la sede social de Edif Calipso Bajo coincidente con el de la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO (ESPOSA) mantenida por Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo y con presencia del administrador Iñigo Carmelo se adoptan los acuerdos necesarios para el buen fin de la promoción MALIBÚ, entre ellos: (T6PSD-F1956-57) El equivalente a 1.200.000 euros (2.000.000.000 PTAS.) coincidente con el precio acordado de venta en el contrato al que se aludirá a continuación, no habiéndose justificado a qué atenciones sociales se refiría. Tanto este documento, acta de reunión de 7-5-01 junto al anterior referido, Agenda de Conrado Teodulfo son intervenidos 'JUNTOS' y en unión a otro consistente en un archivo TABLA de los apartamentos de dicha promoción con sus superficies y precios y en la que aparecen punteados, entre otros, el apartamento NUM061 referido en la agenda de Conrado Teodulfo en el Registro del despacho de Díaz Bastién &Truán Abogados en Marbella, unidos a un recorte de periódico. folio 8785 del Tomo 23PSD // T6PSD-F1956-60

3º.- Archivo 'Inmuebles xls' intervenido en caso MALAYA.- El término 'MALIBÚ' de la promoción QUE NO APARECÍA EN EL DOCUMENTO DE LA AGENDA es recogido en este archivo analizado por el Informe de la UDEV-BLA nº NUM162 de fecha 04- 05.07 en sumario 7/07, aportado por la representación de Conrado Teodulfo en las presentes actuaciones al inicio del plenario (por tanto asumida su titularidad) y ratificado por el instructor de la UDYCO COSTA DEL SOL, Grupo 3º Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales el funcionario nº NUM062 en el Plenario, instructor de las presentes y también partícipe en el caso Malaya. Se trata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades, de Conrado Teodulfo , detallando su fecha de compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como la sociedad que en el futuro sería la titular registral de los mismos .

Análisis:

En la columna 'DESCRIPCIÓN' Y 'UBICACIÓN' aparece 'Malibú' Y 'Marbella' respectivamente, por tanto, se desconocía en dicho momento la información relativa a 'fecha de compra' y 'sociedad' Las investigaciones en el sumario 7/07 respecto de MALIBÚ se recogen igualmente en el citado informe de 2004 aportado por Conrado Teodulfo (pg.29 y 30) que sólo concluyeron en : '...la constancia de que una sociedad de nombre BY THE SEA SL construyó 72 apartamentos y garajes en Marbella en las parcelas conocidas como CASA000 y DIRECCION007 .... pudiera tratarse de dicha sociedad aunque sólo se conoce que su administrador es Iñigo Carmelo (sin más datos)'. A ello se llegó analizando el 'Informe Crisis 06-08-31doc' en la documentación intervenida en el ordenador de Demetrio Florentino hacia el 15 de Septiembre'. Análisis: En la sentencia de Malaya se ha recogido como Probado en el Hecho que se ha referido inicialmente: 'Como se hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, el día 29-3-2006 al procederse a la detención del Sr. Baltasar Hipolito se interviene el maletín de color marrón marca Balenciaga que el mismo portaba con documentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario 'eran datos que no le había dado tiempo a transcribir al ordenador.' En cuanto a su origen: este documento fue intervenido en la oficina de MARAS ASESORES SL respecto de la que la sentencia del Sumario 7/07 caso MALAYA dictada por la AP Málaga ratificada por el TS, dice en su Hecho Probado Específico (HPE) apartado Cuarto: HPE 1 APARTADO CUARTO Conrado Teodulfo 'Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales, Don. Baltasar Hipolito junto con su compañera sentimental Dña. Nieves Marta constituyen la sociedad Maras Asesores S.L. Es decir Don. Baltasar Hipolito dijo que el sr Conrado Teodulfo era su único cliente, es decir, prácticamente se entrega en manos del Sr. Conrado Teodulfo , transmutando su idea inicial de una entidad asesora hacia terceras personas, en la realidad de servir de cobertura a muchas de las empresas del Sr Conrado Teodulfo , llevando sus contabilidades, compartiendo dependencias para despachos, sin que el nombre del Sr. Conrado Teodulfo aparezca por ningún lado. ......

Don. Baltasar Hipolito , como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmovil Pero, además, y esto es lo importante, Don. Baltasar Hipolito llevó la contabilidad de los ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los Archivos informáticos Maras Asesores-, archivos que han sido reconocidos como reales en su inmensa mayoría por parte del Sr. Conrado Teodulfo y que constituyen una de las pruebas esenciales de este procedimiento.' En cuanto a su contenido, el citado informe de la UDEV y el propio instructor nº NUM062 refieren que en el mismo se reflejan muchos de los inmuebles que se atribuyen a Conrado Teodulfo en 'propiedad' a través de sus sociedades. De igual forma es reconocido este hecho como probado en el citado HPE: 'Los bienes propiedad del Sr Conrado Teodulfo aparecen, en su mayor parte, a nombre de diferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona, hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatario verbal. Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles el Sr. Conrado Teodulfo además del entramado societario que se describirá posteriormente, crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Conrado Teodulfo permanezca en la sombra, prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas....... .....el Sr. Florencio Celestino , a través de los citados miembros del llamado 'Gabinete Jurídico' crea un auténtico entramado societario, que más adelante examinaremos con detenimiento, mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Conrado Teodulfo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y ayudándose en las últimas que citamos de otros dos procesados como son la Sra. Irene Mariola y el Sr. Eulalio Teodulfo .' Estas propiedades, entre las que no se encontraba el apartamento nº NUM061 de la Promoción MALIBÚ, han sido declaradas por la sentencia del sumario 7/07 como dádivas recibidas por Conrado Teodulfo lo que ha reconocido su representación en el plenario invocando la posible cosa juzgada respecto del Hecho que se enjuicia en el presente.

DE ESTO SE CONCLUYE QUE EL COHECHO RELATIVO A ESTE APARTAMENTO NO FUE ENJUICIADO EN MALAYA AUNQUE SE INVESTIGÓ NO SE PUDO LLEGAR A CONCLUISIONES. POR ELLO NO HAY COSA JUZGADA. Por parte de Cristobal Hermenegildo en el ejercicio de su autodefensa y a través del interrogatorio de testigos (ya que no ha declarado como acusado) pretende justificar su tenencia en el hecho de que actuó en el Sumario 7/07 sin embargo, ello no alcanza a justificar hecho alguno que actuó en defensa de los intereses de Borja Guillermo sin relación alguna con las presentes y curiosamente también unido a estos documentos aparece otro consistente en una relación de personas físicas imputadas en caso MALAYA entre las que no consta su defendido Borja Guillermo y sí su socio Eulogio Teofilo (MALIBÚ) T6 PSD- F1961C

Todo ello, acredita la existencia de un ACUERDO FIRME en la entrega del apartamento.

4º.- Reserva por Eulogio Teofilo -PARA Conrado Teodulfo Eulogio Teofilo , uno de los promotores y dueños reales del CASA000 , que ha gestionado y negociado los convenios con Conrado Teodulfo , reserva desde el inicio, en base al acuerdo alcanzado, el citado apartamento elegido por éste para su entrega a cambio de la firma de los convenio y la concesión de la licencia, lo que queda acreditado con el siguiente documento parcialmente reproducido: T14PS2/B-F6267.- Análisis

En cuanto a origen y carácter genuino de este documento.- En fecha 15 Junio 2012, D. Jaime Gervasio , Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Cano n° 4 de Marbella, puso a disposición del Juzgado Instructor (y a requerimiento de éste) dos cajas que se encontraban en dicha oficina, denominadas: 'DOCUMENTOS BY THE SEA - I' (Caja 1) y 'TASACIONES BY THE SEA' (Caja 2), quedando bajo la custodia de Secretaría procediéndose a la apertura el 18 Junio deduciendo testimonio de su contenido. T9PS2/B-F4043-4044-4047

La Caja 1 'DOCUMENTOS DE BY THE SEA - I' y la denominada 'TASACIONES' fueron testimoniadas completamente a la fecha referida (cuyo testimonio obra a tomos 12 y 13 de la misma Pieza así consta a los Tomos 9, 10 y 11 PS2/B // Tomos 12 y 13PS2/B respectivamente Posteriormente, en fecha 25 Junio 2012 compareció nuevamente ante el Juzgado D. Jaime Gervasio para asistir al cotejo de la documentación que facilitó en las citadas cajas: 'Documentos BY THE SEA' y 'TASACIONES' con los documentos escaneados y testimoniados por la Secretaría del Juzgado, para su devolución a la oficina de su origen. T14PS2/B- f 6196 En la caja que tenía la denominación de 'TASACIONES BY THE SEA', fue hallado un mazo de papeles cogidos por un clip y, entre éstos, un documento con el título 'NOMENCLATURA APARTAMENTOS', cuyo original quedó unido a las actuaciones. Folios 6265-6267 del citado Tomo 14 De este documento es el recorte fotografiado al inicio del epígrafe. F. 6266 En cuanto a su contenido: La interpretación literal del mismo no ofrece dudas: el apto 61 aparece bajo la titularidad de GIRAWAY INTERNATIONAL SL perteneciente al 100% a Eulogio Teofilo .

Al día de la fecha todavía no se ha escriturado a nombre de propietario alguno permaneciendo en el Registro de la Propiedad a nombre de la promotora BY THE SEA SL que sin embargo ha recibido supuestamente el precio íntegro y repercutido el IVA. La reserva del apartamento por Eulogio Teofilo se aparentó como se ha dicho, bajo una compraventa y para ello contó con la inestimable colaboración de Julieta Victoria con domicilio en CALLE009 , NUM063 Apartamento NUM064 de Montevide049, el mismo que el de su representada, GIRAWAY INTERNATIONAL, SA en cuya representación firmó el contrato de compraventa referido. La vinculación entre Julieta Victoria y Eulogio Teofilo se analizará más adelante al hablar de la compra de BY THE SEA SL. Sirva de muestra también, la carta testimoniada en Noviembre de 2012, firmada y remitida por Eulogio Teofilo a Eugenio Cesareo socio del despacho de abogados panameño QUIJANO & ASSOCIATES de fecha 21 Octubre de 2005 en la que consta literalmente:

'....En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos a necesitar Efrain Ovidio y yo para la empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria , persona uruguaya de nuestra total confianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contacte directamente y que te pueda plantear el problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendo que únicamente estamos detrás Efrain Ovidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es una economista como profesional y hace un papel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque si se tratase del juego de basket estaríais en distintas ligas)'. T26 autos- f. 10625 (testimonio de documentos citados en Informe A31 Num. Ref.: 70018345 de la AEAT, y obrantes en el archivo informático 'J1marbellaDp3403.rar', documento obrante a la ruta:

DIRECCION008 ) La confianza es total hasta el punto de que recibe fondos a una cuenta personal desde el despacho DBT como lo demuestra el e-mail enviado por esta profesional a Eulogio Teofilo en el que le facilita las instrucciones para transferir fondos a Uruguay a través de una cuenta de su titularidad abierta en la sucursal matriz del Banco de Crédito en Montevideo con número 2006, instrucciones que comunica Eulogio Teofilo a Cristobal Hermenegildo (HA DECLARDO SOBRE ELLO). T13PSD-F 4513

En concreto a Julieta Victoria , se le transfieren 700.000,00 $ (531.334,00 euros) desde la cuenta de AGAPANTO, BV., vinculada a Eulogio Teofilo como se verá.

5º.- FALTA de Registro del contrato con GIRAWAYEn el documento informático llamado 'BY THE SEA - direcciones propietarios.xls', creado el 20 de noviembre de 2006, a las 11:04 horas, siendo su autor 'dbruña', aparece una relación de los apartamentos vendidos y direcciones de sus propietarios, sin que aparezca en esas relación el apartamento NUM061 , presuntamente vendido a GIRAWAY INTERNATIONAL, el 10 de junio de 2003.

Pero es que este apartamento tampoco aparece como vendido en otros muchos documentos como, por ejemplo, en el documento llamado 'BY THE SEA - GENERAL.xls' cuyo autor es también 'dbruña', y que se refiere a la venta del conjunto Malibú y en el que figuran, en esta ocasión, referencias a las fechas de los contratos de opción de compra y de los contratos privados de compraventa, y que seguidamente reproducimos:

Es decir, no aparece ningún contrato privado de compraventa (ni escritura pública) del apartamento nº NUM061 , aunque sí hay referencias a otros contratos privados de compraventa del año 2003 en un periodo que abarca los meses entre marzo y octubre de 2003. Entre otros que sí aparecen está el suscrito con FADMOOR CORPORATION firmado sólo un mes más tarde, 21 Julio 2003 por BTS y FADMOOR CORPORATION sobre apartamento nº NUM065 al que se acompaña la factura por las cantidades entregadas, apareciendo unidos LOS MEDIOS DE PAGO. T12-F5003-5018

La firma de la factura emitida no se parece en nada a la estampada en todos los contratos (incluido éste) por el administrador de la promotora que gira la factura, Iñigo Carmelo que es el que firma la factura emitida frente a FADMOOR T12-F5019 En igual sentido, la relación manuscrita de 'Apartamentos pendientes de venta' intervenida en el registro de DBT junto a Balances de By The Sea SL del ejercicio 2006 se recoge como no vendido el apartamento nº NUM061 respecto del que consta anotado: 'Cobrado y no escritura' T8PSD-F2480

6º.- Falta De Requerimiento para otorgamiento de escritura.- NO consta requerimiento para otorgamiento de Escritura pública ni por la promotora vendedora que ha cobrado (supuestamente) la totalidad del precio ni por el comprador que (supuestamente) lo ha satisfecho. Consecuentemente no consta se haya otorgado dicha escritura y por supuesto la inscripción a nombre de GIRAWAY INTERNATIONAL. Un análisis comparativo permite comprobar que el contrato privado firmado por BY THE SEA SL con a FADMOOR CORPORATION en Julio 2003 consta el requerimiento al comprador a dichos efectos: TOMO 12 autos principales f. 5035 VTO.

Y el requerimiento para escriturar se elevó a público en marzo de 2009 T12-F5028-5033 Pugna con el sentido más común y con el de cualquier persona que tiene la disposición de 1.284.000 euros para invertir que, a fecha actual 2016, no haya requerido a la mercantil vendedora para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Pugna de igual forma con la honestidad de cualquier entidad mercantil promotora, en este caso BY THE SEA SL, que habiendo vendido una vivienda Y supuestamente COBRADO el precio íntegro en 2003, NO REQUIERA al comprador para su otorgamiento desde segundo semestre de 2005 en que comenzaron a formalizarse escrituras de la promoción tal y como se acordó en el clausulado del contrato formalizado. Resulta insultante a la inteligencia del resto de los mortales que la misma promotora que una vez cobrado el precio íntegro y no preocupada en el otorgamiento de escritura se preocupe de demandar al propietario de dicha mercantil por los gastos de comunidad ascendentes a la ridícula cantidad de algo más de 40 mil euros (claro está en comparación al precio satisfecho) y ello conociendo:

Que los gastos de comunidad no se les requerían y eran satisfechos por Eulogio Teofilo . Los gastos de luz y agua eran satisfechos igualmente por la promotora como consta en los listados del MAYOR de IVA SOPORTADO de 2006 Que nunca se produjo la TRADITIO y por tanto la transmisión de la propiedad ya que no hay escritura pública ni consta (antes al contrario) se le entregaran las llaves o dieran la ocupación del inmueble.

7º.- Pago de agua, luz y comunidad del apartamento NUM061 por BTS.- En listado mayor de CTA.-IVA soportado de facturas de 2008, consta el soportado por las facturas emitidas por ACOSOL (agua) respecto de varios aptos ( NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 ) son los comprados por Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo a través de las sociedades interpuestas como más adelante se examinarán y también del APARTAMENTO NUM061 que se supone vendido a GIRAWAY. T30 PSD f. 11274.- (fotocopiado)

Lo mismo ocurre con el IVA soportado de facturas de 2008 respecto de la Cía. Sevillana del apto NUM061 , entre otros T30PSD.F11271-73 fotocopiado) Es decir, que el agua y la luz de este apartamento NUM061 lo paga BY THE SEA SL.De igual forma consta en los listados que fueron facilitados por el Administrador de la Comunidad de Propietarios CASA000 , ratificado en el juicio oral y referidos a la 'liquidación del presupuesto del ejercicio 2008' apareciendo en dichos listados en la columna reservada a FECHA con la palabra resaltada en negro de 'NO' T3-PS2/B-F1395-139 fotocopiado) Su registro era igual al de BY THE SEA a la que en 2006 se le asignaba la misma anotación en referencia al apto NUM061 , es decir el que se supone que había vendido tres años antes F1371.

La referencia expresa del 'NO' significaba no sólo la falta de pago por el titular sino la FALTA DE GIRO DE RECIBO ALGUNO según declaró en el juicio oral el administrador Alfredo Roque .

8º.- falta de pago.-

El precio estipulado, 1.200.000euros más IVA siendo el total 1.284.000 euros se paga, según el contrato, en el mismo acto, 10 Junio 2003, emitiéndose a tal efecto por BY THE SEA SL la factura nº NUM073 . T12-F4975VTO Así, a pesar de haber sido requerida por primera vez la entidad BANESTO el 4/5/2010, para que aportara, entre otra información, los movimientos de cualesquiera cuentas bancarias abiertas a nombre de BY THE SEA SL, sólo se aportaron los movimientos de la cuenta NUM074 entre los que no se localizaron las transferencias certificadas por los apoderados Adriano Higinio Y Baltasar Demetrio en fecha 30 Septiembre de 2003 por este concepto. No ha sido hasta el día 18 Diciembre de 2015, menos de un mes del inicio del Juicio oral, cuando se han aportado extractos de otra cuenta ocultada NUM075 en la que se han localizado los siguientes movimientos que los acusados imputan al pago del apartamento NUM061 :

Abono por transferencia de 610.393'57euros en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE

Abono por transferencia de 610.683'02euros en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE Total: 1.234.076,59 euros A este respecto hay que decir que BANESTO, tras múltiples requerimientos por parte del órgano instructor, aportó un CD en fecha 10/05/2011 que contiene, entre otros, un archivo Excel denominado 'f0000006', en cuya hoja denominada 'hoja 2' aparecen las siguientes transferencias del Banco Patagonia Uruguay Saife:
Para ver la imagenpulse aquí.

Ciertamente, la suma de todos estos importes es 2.285.578,02 euros. Lo que no existe es UNA transferencia por importe 1.200.000 euros que es lo que están certificando los apoderados de BANESTO en fecha 30/09/2003 (f. 4976, tomo 12) Sin embargo, junto al contrato no se adjuntaba copia de medios de pago ni se especificaba el modo en que se ha satisfecho, a lo que hay que traer a colación lo manifestado en la declaración testifical Julieta Victoria en cuanto a que no recuerda que se hubiera hecho transferencia alguna y que desde luego nunca había movido fondos en el Banco Patagonia Uruguay SAIFE.

El Supuesto pago se hace mediante transferencia librada por el BANCO PATAGONIA SAIFE respecto de la que Julieta Victoria declaró expresamente que NUNCA HABÍA TENIDO RELACIONES ni fondos.

Resulta evidente que dichos pagos no proceden de la supuesta compradora GIRAWAY INTERNATIONAL Pero además, consta del análisis de la citada cuenta la SALIDA y RECUPERACIÓN casi inmediata de los fondos trasferidos a otra sociedad también de Eulogio Teofilo :
Para ver la imagenpulse aquí.

La mercantil OPERIS INVEST aparece vinculada al grupo de empresas relacionadas con Eulogio Teofilo . T26PSD-F9569- 9582 Aparece en el Balance de sumas y saldos de BTS de 2005 T30PSDF11281 De igual forma como se ha referido anteriormente, aparece Balance a 30 diciembre de 2001 en el que consta como titular del Capital social de OPERIS INVEST, entre otros, Efrain Ovidio , Socio de Eulogio Teofilo y Iñigo Carmelo T13PSD-4566-67 Además este envío de fondos no obedece a operación comercial o mercantil acreditada de tipo alguno que lo justificara por lo que hay que inferir que la única causa posible era la recuperación de los mismos que sólo fueron transferidos con objeto de aparentar la venta del citado apartamento, pendiente de la designación de la persona jurídica a quien otorgar, identificación que debiera de haber facilitado Conrado Teodulfo si bien en suspenso por los acontecimientos de MALAYA.

Todo ello obliga a concluir en el carácter ficticio de la compraventa APARENTADA PARA ENCUBRIR LA DÁDIVA LO QUEDA RATIFICADO por el documento (sin foliar) aportado al inicio del juicio oral por la representación de BY THE SEA SL en relación a la notificación por parte del Ayuntamiento del acto administrativo consistente en el Acuerdo de Pleno de la Comisión Gestora en sesión de 30 Abril de 2007 de revisión de oficio de la licencia de obras a lo que responde Iñigo Carmelo en representación de la mercantil solicitando se dé audiencia a todos los 'interesados', y no sólo a la promotora, identificando a éstos como los compradores de los apartamentos SIN QUE EN DICHA RELACIÓN SE ENCUENTRE GIRAWAY INTERNATIIONAL SA ni Julieta Victoria ni RIVERFLOW entidad supuestamente compradora del apto 7 que en realidad fue entregado a Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol en ejecución el primer acuerdo societario de Mayo de 2001.

Por tanto, esta compraventa aparente permitió consolidar el acuerdo entre las partes en cuanto a la dádiva y sólo la posterior detención del Sr Conrado Teodulfo en el marco de la operación Malaya, lo que ocurrió el día 26 de marzo de 2.006, truncó la disponibilidad de los apartamentos por parte de dicho acusado, impidiendo la efectividad de lo acordado. Cierto es que el apartamento no ha llegado a transmitirse a Conrado Teodulfo y permanece registrada a nombre de BY THE SEA, sin embargo ello no afecta a la consumación del delito.

TSJ de Madrid, sec. 1ª, S 25-7-2007, nº 13/2007, rec. 7/2007 'Cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera 'solicitud' u 'ofrecimiento' de la dádiva.

Así se deduce expresamente del texto legal y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001 , entre otras), sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento ( STS de 7 de noviembre de 2001 , STS de 8 de mayo de 2001 )'.

D) DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA.- DELITO POR DEFRAUDACIÓN EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES: BY THE SEA SL.- CONTROL POR DBT.- El control de esta sociedad por el despacho DBT se inició en el momento de su adquisición, así: 1.- Negociaciones previas a la compra.- Dña. Beatriz Isidora propietaria última de la finca colindante a la de MALIBÚ, llamada ' DIRECCION007 ', si bien a través de la mercantil BY THE SEA, SL., pretendía la venta de la misma. La adquisición de las fincas de BY THE SEA, SL., (BTS) se llevó a cabo mediante la adquisición de la sociedad a través de la compra de las participaciones a sus socios. En el contexto de la aprobación anterior de los parámetros urbanísticos de la CASA000 , se planteó, también, por parte de los acusados el negocio urbanístico de la promoción de 72 apartamentos de alto standig sobre las fincas de ambas mercantiles mediante su agrupación y el posterior Convenio urbanístico. Las negociaciones en torno a la compraventa se iniciaron con anterioridad al 27 Junio de 2000 entre Primitivo Amadeo , abogado contratado por aquélla y Eulogio Teofilo , fecha en la que éste envía una carta aquél del siguiente tenor: T. 24PSD-F8869-8870) ENLA QUE SE BARAJA UN PRECIO DE 450 MILLONES '....Por el contenido de tu escrito veo que lo que le planteas al Ayuntamiento no impide totalmente tratar de tener un acuerdo comercial ...

Entiendo que éste fue el sentido de la reunión del pasado 22 en la que me propusisteis que mi cliente comprase el terreno propiedad del vuestro ... Verdaderamente el precio que me pidió el Sr. Calixto Moises de 450.000.000 Pts. no me parece posible. De todos modos, creo que podríamos tener otra reunión a fin de ver si es factible llegar a un acuerdo' Finalmente el 21 Septiembre de 2000 se cierra la operación mediante carta que Eulogio Teofilo dirige a Primitivo Amadeo : T18-F7439 CONFIRMANDO DICHO PRECIO

'Estimado Primitivo Amadeo :

Después de la reunión que mantuve el pasado viernes 15 de este mes contigo y con los representantes de la compañía, te envío este fax para tener oportunidad de comentarte lo siguiente: Te confirmo la intención de mis clientes de proceder a la compra de las acciones de la compañía española que es propietaria del terreno lindero con el de Malibú .S.A. La compra de la totalidad del capital social de vuestra sociedad se adquiriría por la cantidad de 450.000.000 Pts'. 2.- Adquisición de BTS por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a través de sociedades extranjeras .- La sociedad BY THE SEA, S.L. (CIF nº B92025154), se había constituido el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas para gestionar los inmuebles de la ciudadana alemana Dª Beatriz Isidora en Marbella. (T8PSD-F2753-2770)

La referida entidad contaba con tres socios iniciales, que eran tres entidades gibraltareñas, las sociedades MOISDON, LTD., SEASPRITE, LTD., y RHINESTONE, LTD. Cada socio aporta una finca para suscribir su parte del capital, siendo las tres fincas colindantes:

SOCIL % PART FINCA

MOISDON LTD 17%... (particip. 1 a 2400) Finca NUM054 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m 2

SEASPRIET LTD 17%... (particip. 2.401 a 4.800) Finca NUM055 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m 2

RHINESTONE LTD 66%... (particip. 4.801 a 14.100) Finca NUM056 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.742 m 2, Chalet ' DIRECCION007 '

El 21 de diciembre de 2000 las tres sociedades gibraltareñas que constituyeron BY THE SEA, SL., con la intervención del notario Rafael Requena Cabo transmitieron la totalidad de sus participaciones del siguiente modo a las siguientes sociedades: T10PSD-F3265-3285

- INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA, de Costa Rica, representada por la acusada Dª Crescencia Hortensia , empleada del despacho DBT, en virtud de Poder especial otorgado por German Nicolas (T10PSD-F3260-61), adquiere un total de 7.050 participaciones representativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas): 2.400 participaciones de MOISDON LIMITED; 2.400 participaciones de SEASPRITE LIMITED y 2.250 de RHINESTONE LIMITED. INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA, fue constituída para el despacho Díaz Bastién, por Guillerma Eufrasia representante de la mercantil CORPSERV. COSTA RICA CI SA' empresa dedicada a prestar servicios de fideicomiso.

- LUNWAY INTERNACIONAL, SA de Uruguay representada por Dª Lucia Delia , también empleada del despacho DB, en virtud de Poder general otorgado por Encarnacion Felicidad (T10PSD-F3243-50) adquiere 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas) a RHINESTONE LIMITED. LUNWAY INTERNACIONAL, SA, sociedad uruguaya constituída por Julieta Victoria el 16 Noviembre de 2000. En cuanto a la forma de pago de esta compraventa se señala en el documento que es la siguiente: T10PSD-F3256-58

- Efectivo por importe de 186.073,35 euros (equivalentes a 30.960.000 pesetas). Que según certificado bancario que se adjunta proviene de la cuenta en dólares USA de la sociedad MILWILL, SA (entidad vinculada al despacho DÍAZ-BASTIÉN & TRUAN). 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas)

- Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas).

- Cheque bancario a nombre de RHINESTONE LIMITED de importe 436.502,11 euros (equivalentes a 72.627.840 pesetas). No obstante, el precio declarado (141 millones) era muy alejado al inicialmente barajado de 450 millones de pesetas y coincidente con el que finalmente fue satisfecho como se desprende de los contratos privados de la transmisión y los medios de pago. T19-F 7596 - 7827. La forma en que se consolidó la operación fue decidida por el despacho DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS que ordenó la constitución de las sociedades adquirentes a través de los despachos suministradores de sociedades y servicios de fideicomiso en Uruguay y en Costa Rica que le venían surtiendo desde hacía años, así:

- SOCIEDADES ADQUIRENTES constituidas al efecto

- PAGO a través de sociedades vinculadas a DBT INVERSIONES AMARELLO IA, que carecía de propiedades, bienes o dinero en Uruguay había sido creada en escritura nº 31 otorgada el día 05 de mayo de 2000 ante el Notario Público de San José de Costa Rica, D. Carlos Guillermo Alvarado Heinrich e inscrita en la Sección Mercantil del Registro Público, al tomo 1298, folio 071, asiento 051, siguiendo instrucciones del despacho DB & T en Marbella por Dña. Guillerma Eufrasia folios 483 a 489, tomo 1 CRI A/7 Costa Rica que desplazada a la república de Costa Rica desde el año 1998, había constituido una empresa de servicios corporativos y de fideicomiso con el nombre de 'CORPSERV. COSTA RICA, CI S.A. y desde el año 1999 ofrecía sus servicios al despacho DB & T consistentes en la constitución de sociedades en Costa Rica a disposición del citado despacho de abogados, mantenimiento de agente residente, mantenimiento de directores nominales y custodia de las acciones de dichas sociedades, las cuales solo se podían traspasar según instrucciones acordadas de previo por DB & T así como la emisión de Poderes especiales cuando era requerida a favor de abogados del citado despacho para que pudieran actuar en España.

Su contacto con el despacho DB & T traía causa de los servicios que su padre Isidoro Benedicto prestaba para aquél en Marbella desde los años ochenta según consta en la C.R.I A/7. Los libros contables (Libro Mayor, de Cuentas y Balances y Libro Diario) así como el Libro de Actas de esta sociedad eran custodiados por la citada Guillerma Eufrasia y aportados con la declaración en instrucción en el marco de la citada CRI a Costa Rica que ha sido leída en el juicio oral. F994--1011- T3 CRI LUNWAY INTERNATIONAL, SA., había sido constituida en Montevideo, el día 16 de noviembre de 2000, ante la Notario de dicha ciudad, Doña Esther Reitzes Hoffnung, y se hallaba domiciliada en CALLE009 nº NUM063 , Apartamento NUM064 , Montevideo, e inscrita en el Registro Nacional de Comercio, nº NUM076 , folio 4495 Libro 1, tal como se desprende de la escritura de compraventa de participaciones sociales de BY THE SEA SL.

El domicilio de esta sociedad coincide con el domicilio profesional de la contable uruguaya Dña. Julieta Victoria , quien en fecha 13/12/2000 también había emitido poder con carácter indistinto y solidario, a favor de miembros del despacho entre los que se incluía Dña. Lucia Delia que intervino en la operación. La constitución de la misma y el otorgamiento de poder se realizó de igual forma a requerimiento del despacho DB & T en Marbella y siguiendo las instrucciones de Crescencia Hortensia que a su vez recibía de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo .

Respecto al pago del precio de las participaciones de BY THE SEA, SL., el importe satisfecho en efectivo de 30.960.000 pesetas se realizó con cargo a una cuenta de dólares USA, según certificado bancario adjunto a la escritura, titularidad de MILWILL, SA sociedad con NIF N5241025E y domicilio en la última autoliquidación que presenta (modelo 212) el 16.03.2006 la sede del despacho de Abogados DBT en Torre Picasso, Madrid sede del despacho DB & T.

De igual forma aparece esta sociedad relacionada con AGAPANTO BV mediante anotaciones manuscritas que aparecen sobre un extracto de la cuenta de esta sociedad desde 20- febrero a 11 Abril de 2006 en las que se dice: T4PSD-F1273 'Pendiente de retirar: 22.000 euros Ref MILWIL 25.000 euros Ref: OWIDE' También aparecen anotaciones manuscritas con referencia a MILWIL en una Orden de transferencia bancaria emitida por Eulogio Teofilo en fecha 12 Julio 2006 T4PSD-F1268

Los talones nominativos entregados se cargaron en la misma cuenta NUM077 , a pesar de ser dos adquirentes en principio sin conexión alguna, abierta en la sucursal 2226 del SOLBANK, en San Pedro de Alcántara, por importe de 306.000.000 ptas. a favor de SARASÍN & CIE uno de los principales bancos privados de Suiza.vide folio 3251-55 tomo 10 PSD. 3.- Control de BY THE SEA SL, por DB & T convirtiéndose en 'Cliente'.- minutas T4PSD-F1474-1478 // T4PSD-F1435-36: minutas y T6PSD-F1942-43 A PARTIR DE ESTE MOMENTO BY THE SEA SL QUE ERA UNA sociedad opaca, SE CONVIRTIÓ EN CLIENTE DE DBT bajo la identificación de cliente nº NUM078 y es controlada por Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo miembros del citado despacho con el acuerdo de Efrain Ovidio adoptándose entre otros los siguientes acuerdos:

Nombramiento de nuevo administrador

Cambio de domicilio social

ampliación capital

auditoría de cuentas

negociación de los convenios

solicitud y tramitación de las licencias y todo lo relativo a la promoción inmobiliaria. 3.1.- nombramiento del administrador único: El nombramiento del Administrador Único de BTS se llevó a efecto en Junta de socios de 21-12-2000, protocolizado mediante Escritura pública nº 1705 del protocolo de Rafael Requena Cabo T8PSD-F.2808-12 en la persona de Iñigo Carmelo hombre de la entera confianza de los dueños de By The Sea SL (BTS) que acepta el cargo en escritura nº 1719 del mismo protocolo a sabiendas del abandono de las funciones propias del mismo en manos de aquéllos cuyas instrucciones sigue en todo momento sin cuestionamiento alguno. (T8PSD-F.2816-17).

Iñigo Carmelo venía manteniendo relaciones con los acusados desde 1989 cuando firma en representación del BANCO NATWEST para el que trabajaba, una póliza de préstamo en divisas con AGAPANTO BV representado por Cristobal Hermenegildo , RIVERFLOW, Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol y MALIBÚ SA representados por Eulogio Teofilo T13PSD-F 4536-4551 Iñigo Carmelo , consta como aportante del capital social de las sociedades:

OPERIS INVEST, SL., junto a Efrain Ovidio entre otros socios T13PSD-F4566

VELEMARE COMERCIAL SL junto a ESPOSA T13PSD-F4572

FINE WORKS DEVELOPMENT SL junto a ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO (ESPOSA) T13PSD-F4562

Todas ellas integrantes del mismo grupo empresarial de Efrain Ovidio con intereses e inversiones en Ceuta. Asimismo, consta que Iñigo Carmelo cobró en el año 2000-2001 la cantidad de más 35 millones de pesetas pagadas por ESPOSA en concepto de 'gastos de personal dirección' respecto de aquéllas mercantiles y otras del mismo grupo. T13PSD-F4555-4556

3.2.- cambio de domicilio social:

Se procedió al cambio de domicilio social a Urbanización Calipso, Edif Calipso, II bajo, coincidente con el domicilio social de la entidad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO SA (ESPOSA) empresa al 50% de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . La 1ª REUNIÓN DE 7 MAYO DE 2001 se realizó en dicho domicilio, si bien el acuerdo formal de cambio de domicilio social no se adopta hasta junta de 21 junio 2001. Desde este domicilio coincidente con el de esposa se va a controlar BTS, utilizando los empleados para confección de actas, confección de listados, del Libro Mayor.

3.3.- Ampliación capital.-

En esta primera reunión a la que asistieron Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo siendo, Cristobal Hermenegildo quien informó de la existencia de nuevo socio que aportaría 78 millones de pesetas T6PSDF1956- 57 El 21 Junio 2001 UN MES MÁS TARDE, SEGÚN CONSTA MEDIANTE certificación de Junta de socios extendida por Iñigo Carmelo SE ADOPTA DICHO ACUERDO (T9-F3444-45 Iñigo Carmelo no ha querido declarar sobre esta cuestión), SIN QUE CONSTE INSTRUCCIONES DE TERCEROS AJENO A LOS PRESENTES

Esta Ampliación de capital fue suscrito por SOTRANSIM, SA., quedando compuesto el capital social de BTS de la siguiente forma: contiene en la memoria que acompaña a las cuentas anuales de 2005 (depositadas el 16.03.2007):
Para ver la imagenpulse aquí.

Según el Informe de la Agencia Tributaria (en el acto del juicio oral), SOTRANSIM no tiene ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales, siendo esto ratificado por su administrador Victorio Teodoro en el acto del juicio oral.

Ello lleva a obtener dos conclusiones:

que es una figura vacía de contenido mantenida para ser utilizada a conveniencia, en este caso, para la adquisición capital de BY THE SEA.

que no tenía capacidad económica para dicha compra por lo que tuvo que, o bien obtener financiación, lo que no consta ni se ha acreditado, o simplemente la persona que pretendía adquirir las participaciones de forma oculta le ha inyectado los fondos necesarios.

Esta persona es Cristobal Hermenegildo , así:

es la que manifiesta en la Junta de 7 Mayo 2001 la posibilidad de un nuevo socio.

es la persona que adopta las decisiones y dá las instrucciones al administrador de SOTRANSIM a través de DOCESA MANAGMENT, Victorio Teodoro en fecha 17 Abril de 2002 a través de carta: T10PSD-F3317 Estimado Victorio Teodoro . Adjunto te acompaño copia de la escritura de ampliación de capital de la sociedad By the Sea, S.L. en la que participa Sotransím, S.A. Como verás en dicho documento se desprende una aportación a dicha ampliación de capital superior a los fondos de los que disponía la sociedad y que tú enviaste para dicha ampliación.

La diferencia constituye un préstamo que ha recibido SOTRANSIM y que deberá registrarse contablemente. Igual contabilización deberá efectuarse respecto de la inversión efectuada. La anterior es la única operación que ha realizado Sotransím distinta de las que previamente ya conoces por la información de la que dispones de la sociedad y te agradeceré que prepares las cuentas de la misma. Para cualquier aclaración e información adicional que puedas precisar, estoy a tu entera disposición. T10PSD-F3317 SE DEDUCE QUE LA COMUNICACIÓN ES A POSTERIORI, ES DECIR CLARAMENTE LA OPERACIÓN SE HA PRODUCIDO YA MEDIANTE ESCRITURA DE 22 JUNIO 2001 Y UN AÑO DESPUÉS SE LO COMUNICA AL ADMINISTRADOR QUE HASTA ESE MOMENTO NO SABÍA NADA. NI SIQUIERA LA FORMA Y LOS FONDOS CON LOS QUE SE SUSCRIBE LA AMPLIACIÓN Y MUCHO MENOS EL SUPUESTO 'PRÉSTAMO' DE CUYA EXISTENCIA NO EXISTE RASTRO.

Victorio Teodoro había tenido vinculaciones con las sociedades controladas por el despacho Díaz Bastién & Truán abogados, en concreto, giró minuta a MALIBÚ SA el 27 Julio de 1998 bajo el concepto de 'certificación de hechos concretos' por importe de 178.000pts T5PSD-F1900- 1902

Efectivamente la suscripción del aumento de capital se realizó fecha 22 JUNIO 2001 a través de Escritura Pública nº 3342 del protocolo de REQUENA CABO (T10PSD-F3318-22) de Protocolización del acuerdo adoptado en Junta de socios un día antes de dos desembolsos por parte de SOTRANSIM y certificado por el administrador el mismo día de la escritura (ff. 3325-28), según certificados de BANESTO 1 JUNIO 2001

76 millones de pesetas (456.769,20 euros) ingresados en la cuenta de BTS en fecha 1 Junio 2001 (f. 3323)

11.600.000pts (70.078,01 euros) el 19 Junio según certificados de BANESTO unidos a la escritura, este segundo ingreso se debe, según la carta, a un préstamo que '..deberá contabilizarse' sin que conste quien lo concede y sobre todo resulta increíble que alguien conceda un préstamo a una persona jurídica que carece de solvencia de cualquier clase y de actividad mercantil generadora de ingresos (f. 3324) QUE LOS INGRESOS SEGÚN LOS CERTIFICADOS SE REALICEN ANTES DE QUE SE HAYA ADOPTADO EL ACUERDO EN JUTNA DE 21 JUNIO, QUIERE DECIR QUE DESDE LA PRIMERA REUNION DE MAYO EXISTÍA DICHO ACUERDO.

También es Cristobal Hermenegildo el que decide cuando 'se devuelven' las participaciones Así, en el año 2009, en relación al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 BY THE SEA, SL., declaró que los partícipes en su capital eran sólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con una participación del 50% es decir, a esta fecha SOTRANSIM ya no era partícipe.

Efectivamente, mediante escritura nº 4258 de 01/08/2008 del protocolo de Antonio Luis Reina (Madrid) LUNWAY e INVERSIONES AMARELLO IA aceptaron la oferta de compra de las participaciones de BTS por SOTRANSIM a precio de 1 euros en total (0'50 cada una) y que siete años antes había adquirido por 87.660.000 pesetas (526.847'21euros) T 7 PSD ff. 2000-2010 La confección de la minuta de esta escritura fue redactada por Estela Catalina siguiendo las instrucciones que Cristobal Hermenegildo le da en fecha 13 Junio de 2008 mediante carta T7PSD-F2028-2033 que es reenviada a la administradora formal de SOTRANSIM, la entidad DOCESA MANAGMENT SERVICES SL, con mismo domicilio que SOTRANSIM y de la que era administrador único Sr. Victorio Teodoro el mismo día 13 Junio. T7PSD-F2023.-

Fue confirmada la firma de la escritura del 01/08/2008 por correo electrónico de igual fecha de doña Maribel Azucena ( DIRECCION009 ) empleada de DOCESA a doña Estela Catalina , se confirma la firma de la escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales por la que SOTRANSIM, SA vende a estas dos entidades su participación en BY THE SEA S.L T26, folio 10.636.-.

Sin embargo, la firma de esta escritura tuvo sus incidencias resueltas por Cristobal Hermenegildo : así, el 26 Junio Maribel Azucena (Docesa) envía un e-mail a Estela Catalina adjuntando la carta que la notaría de Madrid le había enviado : 'Conforme a lo adelantado por teléfono, yo creo que para firmar la escritura de 'aceptación de oferta de compra de participaciones sociales', necesitamos:

Los datos de las sociedades compradoras. Me he metido en la páginas del Registro Mercantil y no figura ninguna de ellas. Supongo, por el nombre, que son entidades extranjeras, por lo que, con más razón, tenemos que poner los datos (incluso su nacionalidad y domicilio, para comprobar si se encuentran o no domiciliadas en paraísos fiscales y cumplir lo legislado sobre inversiones extranjeras). No figura tampoco la reseña del documento por el que hicieron la oferta de compra.' T7PSD-F2020

El 7 Julio, mediante e-mail también a Estela Catalina , le confirma que 'su notario' (de Docesa) no puede firmar la escritura lo que Estela Catalina pone en conocimiento de Cristobal Hermenegildo T7PSD-F2017 y siguiendo las instrucciones de éste, se busca otro notario, ante el que finalmente se firma, lo que es comunicado por Estela Catalina a Maribel Azucena . T7PSD-F2013-16 En cualquier caso, es necesario hacer constar que a esta fecha de 'devolución' de participaciones, 1 agosto del 2008, BTS prácticamente había agotado el negocio y adoptado el acuerdo de disolución de liquidación de la mercantil por Junta de socios de fecha 23-7-2008 elevado a escritura pública el 09/01/2009.

Sólo le restaban dos apartamentos por escriturar, el NUM061 y el NUM065 y de ellos ya se había firmado un contrato privado con GIRAWEY INTERNACIONAL SA y con FADMOOR CORPORATION, respectivamente y siendo la última salida de fondos con salida a Uruguay en fecha de 18.07.2008 [1.200.000,00 euros con destino a CASTLE ROCK ASSETS CORP.]).

De Hecho, el 01.10.2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio . Ya en el 21/04/2010, la sociedad figura en el Registro Mercantil como BY THE SEA, S.L. EN LIQUIDACIÓN.

3.4.- Auditoría de las Cuentas y su seguimiento.-

Así consta que la Auditoría se contrató por Iñigo Carmelo (T9PSD-F3100-3106) pero, antes de aceptar la oferta, el despacho DBT la examina y reenvía la propuesta modificada el 30 Noviembre de 2006 a través de Estela Catalina , empleada del despacho T9PSD-F398 Cristobal Hermenegildo es el interlocutor con los auditores Virtudes Josefa , Eladio Ismael , Camilo Imanol , servicio por el que se pasan las correspondientes minutas a BTS También ha demostrado este control la intervención de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo :

i. Negociando los convenios como se ha explicado anteriormente.

ii. Solicitando la Licencia de Obras.- también desarrollado. La CAUSA de este control no es un contrato de servicios, que no consta, aunque DBT gira minutas a BTS. LA CAUSA ES EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LA MISMA. Efectivamente, BY THE SEA, SL., pertenecía a Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio socios al 50% de ESPOSA y a Cristobal Hermenegildo a través de SOSTRASIN.

Los Hechos en los que se fundan esta afirmación son:

1º.- DOCUMENTOS INTERVENIDOS EN BANESTO

A. Caja denominada 'DOCUMENTOS BY THE SEA - I' existente en BANESTO y en la que se contenía: 1 Certificado de fecha 29 Noviembre 2001.- T9PS2/B -F4179.- 2 DOCUMENTO 'Listado de integrantes del grupo' , EN EL QUE SE identifica en la entidad bancaria como el GRUPO 6648 y al que pertenecen FARSHE, BY THE SEA SL, GUIXE PROPERTIES, TENAVELUCE, ESPOSA, JURISUR SA, EL MISMO Efrain Ovidio y añadido manuscrito: SHORELINE INVEST CORP y MONTELAGARES T9PS2/B -F4151 Y 4153 3 Documento bancario: 'Principales magnitudes económico-financieras' del grupo AQUALAND T9PS2/B -F4208-4210, 4213.- (fotocopiado) 4 ORGANIGRAMA del mismo grupo T9PS2/B -F4205.- (fotocopiado) Análisis: El tenor literal de dichos documentos, primer recurso establecido en derecho para la interpretación, permiten CONCLUIR que:

Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio son dueños (al 50 %) de ESPOSA

ESPOSA (según el documento) es filial del grupo AQUALAND F- 4151

Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio son dueños al 50% de PARAGÓN INVERSIONES, SA., COURLAN INVERSIONES e INVER HEURER que a su vez son socias de JURISUR, 2000 SL., de la que también participa la FAMILIA Argimiro Vicente .

Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio son dueños a través de 'sociedades extranjeras' de:

BY THE SEA (100%)

FARSHE (100%)

GRANADILLA DEL SOL (100%)

Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio 'poseen el 90% de otras sociedades':

TENEVALUCE COMPAÑÍA SL

VELEMARE COMERCIAL SA

B.B.E.M. PROYECTOS SL

Se utilizan términos como ACCIONISTAS. Y SOCIEDADES nunca de GERENTES como pretende justificar este documento la defensa del Sr. Efrain Ovidio ff. 4206 y ss. Es decir, se refiere a titularidad de sociedades no a GESTIÓN de sociedades, mantener que la referencia es a la capacidad gestora es totalmente ilógico y contrario al tenor literal. Realmente estos documentos no tienen carácter de documento público ni certifican la titularidad de acciones o participaciones pero ello NO SIGNIFICA que carezcan de fuerza probatoria y ello por varios motivos:

I.- CARÁCTER GENUINO DEL DOCUMENTO.-

II.- CORROBORACIÓN.-

I.- CARÁTER GENUINO.-

Amén de que no han sido impugnados los documentos, antes al contrario Fabio Hugo ha reconocido algunos como propios y otros como existentes en el banco aunque no confeccionados por él y sobre todo fueron aportados a la causa por comparecencia de Jaime Gervasio , DIRECTOR DE LA OFICINA QUE APORTA CAJA 'BY THE SEA' (T9 PS2/B, f. 4042) de lo que dio fe el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de fecha 15 Junio 2012 (T9 PS 2/B, f. 4043)

DILIGENCIA,- En Marbella, a quince de junio de dos mil doce. La extiendo yo, el/la Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha, en cumplimiento del requerimiento efectuado por este Juzgado, ha comparecido D. Jaime Gervasio , Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Cano n° 4 de esta localidad, poniendo a disposición de esta Secretaría dos cajas que se encontraban en dicha oficina, en una de las cuales dice 'Documentos By The Sea I' y en la otra dice 'Tasaciones By The Sea'.

Como quiera que se siguen recibiendo las declaraciones señaladas y el funcionario que tramita la causa se halla en funciones de redacción de las actas de declaración, las cajas quedan bajo la custodia de este Secretario hasta el próximo lunes, día 18 de junio de 2012. Paso a dar inmediata cuenta; doy fe.

Consta apertura y el testimoniado del contenido de la primera caja:

'DOCUMENTOS BY THE SEA - I', mediante Providencia y diligencia de fecha 18 Junio por primera vez, T9PS2/B-F4044 y por segunda vez en fecha posterior T14PS 2/B-F6196 De igual forma por Diligencia de Secretaría Judicial del contenido de la segunda caja: 'TASACIONES BY THE SEA', cuya finalización fue también diligenciada T13PS2/B-6123

II.- CORROBORACIÓN.-

La existencia de estos documentos obedece a la solicitud y posterior concesión de un préstamo al promotor a BY THE SEA SL (2002) y posteriormente de una póliza de crédito a ESPOSA (2005), corroborado por:

Declaración de Fabio Hugo .

Documental consistente:

1 PÓLIZA PRÉSTAMO AL PROMOTOR.- EL 25 SEPT 2002 Fabio Hugo NOTIFICA LA CONCESIÓN DEL PRÉSTAMO AL PROMOTOR POR 15 MILL: T9PS2/B- F4226 corroborada, a su vez por:

Plan financiero del proyecto de Agosto 2002: T10PS2/B-F4495 y sss

Ranting al promotor: T10PS2/B-F4512-4514

Email de Armando Ismael enviando en Septiembre de 2002 a Gregorio Urbano por indicación de Iñigo Carmelo las declaraciones de Impuesto de Sociedades de BTS T10PS2/BF4475- 4486 Balance de BTS de 2002.- F4642-48 en el que aparece la supuesta deuda con AGAPANTO como 'cuentas de orden'

Certificación de obras emitida por Bruno Edmundo , arquitecto de BTS, en Noviembre de 2003 para disponer de cantidades con cargo al préstamo al promotor. T10PS2/B-F4457

email de 9-12-03 de Gregorio Urbano enviando la propuesta con la documentación anexa entre la que cita la certificación anterior T11PS2/B-F5094

Documento 'Sistema de análisis de mediana empresa' elaborado en fecha 25 Noviembre de 2003 por Victoriano Victorino en el que se hace referencia a Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo .T10PS2/B-F4532, 4537

Seguro de daños a la edificación.- T10PS2/B-F4564-4594 y /// F.4604-4636 2 PROPUESTA DE PÓLIZA DE CRÉDITO DE 27 OCT 2004 T10PS2/BF4516-19, corroborada por:

'Informe de sistema de particulares' referido a Efrain Ovidio T10PS2/B-F4540- 4542

dictamen de riesgos de operación avales de 2003 nº propuesta NUM079 'la empresa pertenece al grupo de Efrain Ovidio .' T 11 PS 2/B, F.5092

3 Otros DOCUMENTOS intervenidos en los registros, así: respecto de tres sociedades referidas en el Organigrama: TENAVELUCE COMPAÑIA SL, VELEMARE COMERCIAL SL y B.E.E.M. PROYECTOS SL constan en las actuaciones referencias consistentes en sus Balances a 31 diciembre de 2001 apareciendo participadas por ESPOSA.- T13PSD, ff. 4571-77

También constan Juntas de socios T9PSD-F3033-39. Qué duda cabe que todos estos datos han sido aportados por los socios a la entidad bancaria (tal como se pone de manifiesto en los documentos de análisis de riesgo de BANESTO, p.ej, el obrante al T1 PS 2/B, ff. 85-110), de hecho en un registro público se hubiera obtenido menos información al constar los propietarios parapetados por distintas sociedades pantallas. LO QUE SE INFIERE RACIONALMENTE DE SU CONTENIDO, COMO SE VERÁ EN RELACIÓN A LOS DOC PRESENTADOS INCLUISO AL INICIO DEL JUICIO

2º.- JUNTAS DE SOCIOS

En las actuaciones constan las llamadas 'REUNIONES' que no son más que las obligadas Juntas de Socios a las que concurren siempre dichos acusados: Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo , además del Administrador Iñigo Carmelo , y que comienzan desde la adquisición de BTS con el traslado de la sede social de la misma al mismo lugar que la sede social de la mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA., (ESPOSA). En la primera de estas Juntas la celebrada el 7-Mayo de 2001 se trataron de asuntos societarios de especial relevancia, algunos de ellos ya referidos sentándose las bases de la Promoción. T6PSD-F1956-57

En el Acta de fecha 24 Mayo de 2007 se refiere a los socios 'cuya lista se adjunta'. Por 'lista' le sigue a dicho documento borradores de las reuniones consistentes en referencias de los asuntos tratados y las iniciales de los asistentes al margen superior izquierdo T8PSD-F2415-2421 T8PSD-F2418-2419 De igual forma la celebrada 19.03.2002 en la que se trató de la tesorería, estudio de detalle y licencia de obra, previsión de tesorería y presupuestos para la ejecución de las obras. T9PSD, f.3064

También la celebrada el 10.09.2002 en la que estando reunidos los anteriores y el Sr. Parejo se trató del contrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro (T9PSD, ff. 3.041 a 3.043). El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y el retraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería (T9PSD, F3.030). Efrain Ovidio indica que está muy preocupado por este asunto, ya que 'llevamos 14 meses de retraso y el mercado no espera'.

El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de Vigilancia Urbanística del Ayuntamiento de Marbella POR EL INFORME DE NOVIEMBRE y de las gestiones para solucionar dicho problema (T9PSD -F3.029). Sr. Efrain Ovidio al leer dicho escrito opina que del mismo se deduce que hay bastantes cosas que solucionar Es decir, el contenido de las reuniones aboga a la interpretación de que son verdaderas Juntas de Socios y la determinación de quienes sean los socios se infiere sin duda:

1) por lo dicho en cuanto a que la única 'Lista' de socios son los borradores en los que figuran las iniciales de los asistentes

2) que NO CONSTA CARTA DE REPRESENTACIÓN o DE INSTRUCCIONES ALGUNA caso de actuar en representación de alguna otra persona. En las citadas reuniones que se documentaban como Juntas de Socios siempre concurrían las mismas personas: Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo que adoptaban decisiones por iniciativa propia sin mostrar en momento alguno instrucción recibida, delegación de voto o Carta de representación.

3) el formato es el mismo que las 'Reuniones-Juntas' celebradas en relación a otras sociedades que también aparecen del grupo AQUALAND de Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , es decir, las mercantiles

1 TENEVELUCE COMPAÑIA SL 2 VELEMARE COMERCIAL SL

La celebrada el 15 Octubre de 2002, en el mismo domicilio social de BTS y ESPOSA, pero referida a mercantiles referidas con inversiones en Ceuta y de la que no cabe la más mínima duda de que los reunidos en ella son los socios de las mismas, no sólo por los documentos de Banesto sino por el contenido de sus decisiones T9PSD-F3039 Las iniciales referidas coinciden con Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino .) Eulogio Teofilo ( Alvaro Fructuoso ) Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario .)

Uno de los acuerdos adoptados en esta Junta que sirve de comparación, es el aprovisionamiento de las sociedades de los importes suficientes para hacer frente a los cánones correspondientes para cada local obtenido. F3036 El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de Vigilancia Urbanística del Ayuntamiento de Marbella POR EL INFORME DE NOVIEMBRE y de las gestiones para solucionar dicho problema (T9PSD -F3.029). Sr. Efrain Ovidio al leer dicho escrito opina que del mismo se deduce que hay bastantes cosas que solucionar Es decir, el contenido de las reuniones aboga a la interpretación de que son verdaderas Juntas de Socios y la determinación de quienes sean los socios se infiere sin duda:

1) por lo dicho en cuanto a que la única 'Lista' de socios son los borradores en los que figuran las iniciales de los asistentes

2) que NO CONSTA CARTA DE REPRESENTACIÓN o DE INSTRUCCIONES ALGUNA caso de actuar en representación de alguna otra persona. En las citadas reuniones que se documentaban como Juntas de Socios siempre concurrían las mismas personas: Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo que adoptaban decisiones por iniciativa propia sin mostrar en momento alguno instrucción recibida, delegación de voto o Carta de representación.

3) el formato es el mismo que las 'Reuniones-Juntas' celebradas en relación a otras sociedades que también aparecen del grupo AQUALAND de Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , es decir, las mercantiles

1 TENEVELUCE COMPAÑIA SL 2 VELEMARE COMERCIAL SL

La celebrada el 15 Octubre de 2002, en el mismo domicilio social de BTS y ESPOSA, pero referida a mercantiles referidas con inversiones en Ceuta y de la que no cabe la más mínima duda de que los reunidos en ella son los socios de las mismas, no sólo por los documentos de Banesto sino por el contenido de sus decisiones T9PSD-F3039 Las iniciales referidas coinciden con Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino .) Eulogio Teofilo ( Alvaro Fructuoso ) Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario .)

Uno de los acuerdos adoptados en esta Junta que sirve de comparación, es el aprovisionamiento de las sociedades de los importes suficientes para hacer frente a los cánones correspondientes para cada local obtenido. F3036

4º.- DISPOSICIÓN DE FONDOS DE BY THE SEA

Este Hecho será analizado más adelante pero qué duda cabe que es el de mayor trascendencia y relevancia en cuanto a la atribución de la propiedad de BY THE SEA SL a los acusados. Esta conclusión no se ve afectada por el documento presentado al inicio del juicio consistente en un ACTA DE MANIFESTACIONES del que se identifica como Pascual Eusebio protocolizada por el notario de Montevideo, Jennifer Alfaro Borges en la que se recoge la manifestación de aquél de ser el propietario de BY THE SEA SL, INVERSIONES AMARELLO IA SA, LUNWAY INTERNATIONAL SA y TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, SA.,(antes INVERSIONES ASTONIUM IA, SA).

Y ello porque la protocolización e intervención notarial apostillada no da más fe que de la identidad de la persona que 'manifiesta' pero no de la veracidad de lo que dice como bien se recoge en la apostilla incorporada. 'Esta Apostilla certifica únicamente la autentididad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado (referida a la escribana) y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento público esté revestido. Esta Apostilla NO CERTIFICA EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO para el que se expidió.' De igual forma, el acta intervenida por la notario (escribana) lo que protocoliza es:

1 Carta de INSTRUCCIONES documento privado fechado el 12 de Septiembre de 2009

2 Carta firmada por el mismo enviada a Eulogio Teofilo y fechada el 6 Septiembre de 2004

3 Carta entre los mismos interlocutores de fecha 21 Mayo de 2010.

Todos ellos documentos privados de los que la notario no da más fe que de su cotejo con los originales que se le presentan. No han sido ratificado por las partes intervinientes ni adverado por cualquier otro documento. POR OTRA PARTE, ES SIGNIFICATIVO QUE NO SE HAYA INTERVENIDO DOCUMENTO ALGUNO REFERIDO A ESTE SEÑOR, CERTIFICADO DE PARTICIPACIONES, CARTA DE REPRESENTACIÓN A JUNTAS, CORRESPONDENCIA ETC., COMO SE HA INTERVENIDO CON OTRO DE SUS CLIENTES: CONNERY PROMOCIÓN INMOBILIARIA

Como se ha dicho en anteriores epígrafes, BY THE SEA, SL., así conformada, a través de su administrador presentó solicitud de licencia de obras para la construcción de 72 apartamentos y garajes distribuidos en cuatro edificios en las parcelas donde se asentaban las CASA000 y DIRECCION007 .

La construcción material de la promoción MALIBÚ se inició en Diciembre de 2001 con derribo de las viviendas unifamiliares existentes en la parcela de MALIBÚ SA finalizando en 2005, fecha en la que se inició la firma de las escrituras de venta en el segundo semestre. T5PSD-1781 Como consecuencia de su actividad BY THE SEA SL era obligado tributario por el Impuesto de Sociedades y presentó las declaraciones en los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Su periodo impositivo coincide con el año natural. Los precios en que se escrituraron 69 apartamentos alcanzaban los 126.654.654,42 euros quedando a fecha 23/06/2008 en poder de BY THE SEA los apartamentos nº NUM072 , NUM061 y NUM065 .

En definitiva el resultado de la explotación de la promoción y sin cuestionar los gastos declarados por la sociedad, fueron de más de 53 millones de euros de beneficios, como así reconocieron los peritos de la AEAT. Estos elevados ingresos suponían una enorme carga fiscal por lo que los acusados idearon un mecanismo defraudatorio que permitiera a la obligada tributaria evadir el pago de impuestos además de colocar sus ingresos fuera del país a disposición de los mismos.

La AEAT ha comprobado los ejercicios 2005-2007 de BY THE SEA, SL., concluyendo que esta mercantil ha utilizado dos mecanismos defraudatorios para aparentar unas pérdidas que le permitieran declarar una cuota tributaria negativa en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 utilizando para ello dos sociedades: AGAPANTO, BV., y PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., controladas por los acusados antes referidos. EJERCICIO 2005.- OPERACIÓN PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Mecanismo defraudatorio: contrato de futuros ficticio PRESTON INVESTMENT GROUP LLC, representada por Cosme Narciso firma en Panamá con BY THE SEA SL en fecha 07/09/2004 un contrato de futuros sobre acciones de Google Inc., que, supuestamente, genera en ésta última un quebranto de unos 36 millones de euros T7PSD-F2205-09

En resumen, en virtud de dicho contrato, BY THE SEA SL domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquella, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al Vencimiento definido en la cláusula anterior. Con la falsa cobertura del contrato, el Obligado tributario By The Sea SL, contabiliza en este ejercicio un incremento de la partida de pasivo 'otras deudas no comerciales' en 36.195.048,00 euros registrándose como contrapartida un gasto por 'pérdidas de inversiones financieras' de 35.309.210,53 euros.

Esta contabilización permite la declaración en el Impuesto de Sociedades de una BASE IMPONIBLE negativa en -- 18.010.501,43euros. Sin embargo, la compraventa, documentada exclusivamente en el contrato privado reseñado, es ficticia en base a los siguientes indicios:

i. AUSENCIA DE NEGOCIO JURÍDICO: falta de consentimiento y falta de precio real.

ii. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE PRESTON INVESTMENT GROUP.-

AUSENCIA DE NEGOCIO JURÍDICO.-

El contrato de Futuros es una simulación absoluta por falta de consentimiento y de precio y por tanto de CAUSA. La falta de este último requisito esencial se examinará al final pero basta su apunte en este momento en el que se analizará la FALTA DE CONSENTIMIENTO: La obligación asumida por BTS de venta de acciones de GOOGLE a PRESTON INVESTMENT nace del contrato privado firmado entre ambas partes sin que las partes intervinientes lo hayan ratificado.

Las partes intervinientes:

BY THE SEA SL actuó a través de su administrador, el acusado Iñigo Carmelo cuya acreditación a la firma no consta pero sí de la documental existente en las presentes.

PRESTON INVESTMENT GROUP LLC, actuó a través de Cosme Narciso cuya representación NO ACREDITÓ ni en la firma del contrato ni en cualquier otro momento. LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO, Noemí Moreno Alba, sólo da fe de LA FIRMA. Por tanto, no está acreditada la representación. LA INTERVENCIÓN de la notario se limita a certificar en fecha 7 Septiembre de 2004 que '...la firma de Cosme Narciso ha sido reconocida como suya por los firmantes ...' cuya identificación recoge como testigos:

1º.- los testigos no han dado fe ni razón de su conocimiento fehaciente.

2º.- NO SE IDENTIFICÓ A Cosme Narciso por cédula personal o cualquier documento fehaciente.

3º.- ello implica que el referido Cosme Narciso no compareció en dicho momento.

Contrato de futuros (PRESTON INVESTMENT GROUP) - CRI PANAMÁ Otra circunstancia que acredita la utilización de Cosme Narciso como instrumento para la firma del contrato sin relación alguna con PRESTON INVESTMENT es la intervención en el despacho DBT de una copia del contrato de futuros con EL MISMO CONTENIDO, IDENTIFICACIÓN DE PARTES:

PRESTON INVESTMENT GROUP y

BY THE SEA SL

Sin embargo, si bien consta la identificación de la persona que por PODER va a representar a BY THE SEA como Iñigo Carmelo ; no es lo mismo respecto de PRESTON que aparece sin identificación de su representante y sin fecha, es decir, es un contrato preparado POR EL DESPACHO para ser usado a la fecha conveniente.

Por otra parte, en el documento presentado al inicio del juicio oral por la representación de BTS consistente en carta firmada por Pascual Eusebio , supuesto dueño de BY THE SEA, a Eulogio Teofilo en fecha 6 Septiembre de 2004, se dice literalmente: 'agradezco su consejo y también las detalladas explicaciones facilitadas por su socio el Sr. Cristobal Hermenegildo sobre la complejidad y riesgos de la operación de futuros sobra acciones QUE HE DECIDIDO HACER...'//'.... en los próximos días recibirá el contrato firmado por la otra parte, cuya firma estará confirmada por Notario y cuyos términos esenciales son los que ya le comuniqué (venta de 300.000 acciones de Googe Inc, cotizadas en el Nasdaq a 150 dólares USA por acción a la fecha del vencimiento, esto es el 7 Junio de 2005, a PRESTON INVESMENT GROUP LLC con cuyo propietario MR. Maximo Baldomero he acordado la operación, pudiendo liquidarse el contrato a su vencimiento por diferencias. Asegúrese de que el representante de BY THE SEA firme el contrato'

Es decir:

1º La iniciativa de formalización de este contrato parece ser del firmante.

Si ello es así ¿por qué aparece la copia dispuesta en el despacho DBT?

2º.- sobre todo, cuando se dice que se enviarán los contratos para su firma. T7PSD-F2204

La única CONLUSIÓN POSIBLE ES que Preston Investment Group no ha actuado a través de Cosme Narciso , y por ello FALTA su CONSENTIMIENTO lo que lleva, junto a la falta de PRECIO que se analizará, a la nulidad del contrato y la ausencia, por tanto, de obligación alguna de BY THE SEA. A ello ahonda la declaración en la C.R.I. a Panamá, Cosme Narciso declaró en presencia del Fiscal anticorrupción y ha sido leída en el Juicio Oral :

que no tenía poder de las autoridades competentes para actuar ni poder para representar a la sociedad de Delaware.

que su profesión era (y es) la de mensajero (o 'chico de los recados') para la firma Quijano & Associates.

que no conocía, entre otras, a la sociedad PRESTON INVESTMENTS GROUP, LLC.

que no recordaba la firma del contrato de futuros ni qué apoderamiento tuvo para representar a esta sociedad ni cuál era su objeto social.

Finalmente, tampoco recordaba de quién recibía las instrucciones ni los antecedentes del contrato de futuros T12 CRI PANAMA-F5495-96 A mayor abundamiento, CONSTA QUE PRESTON INVESTMENT NO OTORGÓ PODER A Cosme Narciso . PRESTON INVESTMENT GROUP no pudo otorgar PODER en dicha fecha ya que Laureano Gonzalo (el ' Alvaro Tomas ') su Director desde 1997 se jubiló en Noviembre de 2000 y renunciado al cargo en Abril de 2001 sin que se nombrara algún otro en sustitución. Contrato de futuros (PRESTON INVESTMENT GROUP) - CRI A/6 Isla de Man y CRI 1/B EEUU (Delaware)

Así, en la CRI 6/A ISLA DE MAN consta la declaración jurada de Hortensia Brigida en representación de Douglas Trustees Limited (sucesora de Stuart Smalley & Co., a su vez sucesora de Jacques & Lewis Solicitors, London), leída en el Juicio Oral, quien manifiesta adjuntando los documentos que la sustentan: 27 JUNIO 2011 ff. 720-722 del T2 CRI A/6 - Isla de Man (traducción al castellano de los documentos facilitados por la testigo obrantes a los ff. 495 y 496 del mismo tomo) 'En escrito fechado el 20 de noviembre de 2000, que se adjunta como 'MAR55' Stuart Smalley & Co LLC escribió a Crescencia Hortensia a la oficina de DBT de Marbella notificándoles que Laureano Gonzalo (el ' Alvaro Tomas ') se jubilaba. NO SE DESIGNÓ DIRECTOR ALGUNO PARA SUSTITUIR AL Alvaro Tomas . Se adjunta una copia del acta que refleja la jubilación del Alvaro Tomas como 'MAR56'.

Hortensia Brigida sigue afirmando en su declaración F319 (traducción al castellano de los ff. 126 y 127, tomo 1 CRI A/6 - Isla de Man): 'SÓLO SE FIRMÓ UN PODER (1998) PARA REPRESENTAR A PRESTON DURANTE SU VIGENCIA. El citado PODER se otorgó a favor de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Apolonio Hernan y Crescencia Hortensia y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. Así se desprende del fax enviado el 20/01/1998 por Crescencia Hortensia al despacho de la Isla de Man, en el que solicitaba que le enviasen debidamente firmado y legalizado con la 'apostilla' de La Haya el borrador que desde Marbella se les remitía, ya que lo necesitan con urgencia pues la operación de compra está bloqueada por motivo de la falta del mismo. En aquel momento, el gerente de la Sociedad, Alvaro Tomas , no estaba dispuesto a otorgar poderes tan amplios. F. 133 T1 CRI A/6 - Isla de Man y cuya traducción obra al f. 325

En el mismo sentido, el correo fechado el 09.03.2005 y remitido por Crescencia Hortensia a Douglas Trustees Limited, en el que aclaraba que el poder para la compra de acciones de CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. se usó para dicha transacción y que ya no volvería a ser necesario' Tomo 1 CRI A/6 - Isla de Man ff. 131-134 y cuya traducción obra a los ff. 323

II.- CARÁCTER INSTRUMENTAL DE PRESTON INVESTMENT GROUP LLC.-

Es decir, PRESTON INVESTMENT, carece de actividad mercantil y, consecuentemente, de ingresos propios siendo en realidad un INSTRUMENTO AL SERVICIO DE DBT. Así:

1º.- Los servicios para la constitución de PRESTON INVESTMENT fueron requeridos a AMERICAN INCORPORATORS LTD con domicilio social en 1220 N. Market St. nº 606 Wilmington DE 19801 por el despacho STUART SMALLEY & CO., de la Isla de Man, en Diciembre de 1997, en concreto por la Sra. Noemi Paula . T1 CRI 1/B - EEUU (Delaware), ff. 390 y 391 y cuya traducción obra al T2, ff. 609-610.

El CERTIFICADO DE CONSTITUCIÓN consta al T1 CRI 1/B EEUU (Delaware), f. 395 y cuya traducción obra al T2-F614, siendo su socio fundador Eulalio Fausto que en fecha 20 Enero 1998 CEDE SU CUALIDAD a favor de Laureano Gonzalo T1 CRI 1/B EEUU (Delaware), f. 396 y cuya traducción obra al T2-F615. Este 'pack de luxe' (Copia certificada del Certificado de constitución (f. 397//F616) y la Carta de cesión) junto con la factura por los servicios de constitución se envía a la solicitante el día siguiente, 22 Enero 1998, junto con Carta en la que se le dá la 'enhorabuena' por la adquisición de esta sociedad T1 ff. 400 - 404, cuya traducción obra al T2 ff. 619-623 de CRI 1/B EEUU (Delaware).

A partir de este momento la sociedad que constituyó PRESTON se convierte en su agente residente obligado a su mantenimiento con el pago de las tasas anuales cuyo importe le satisface la sociedad requirente, STUART SMALLEY & CO apareciendo como últimos documentos acreditativos de pago los de fecha 2003, lo que quizá fuera la causa de su declaración de sociedad 'void' a la que nos referiremos. T1 ff. 405 - 419 cuya traducción obra al T2 ff. 624-638 de CRI EEUU. A su vez, Hortensia Brigida , representante de STUART SMALLEY & CO, manifestó (ff. 125 y ss., T 1 CRI A/6 - Isla de Man, cuya traducción obra a los ff. 695 y ss., T 2 CRI A/6) en este sentido que:

'Las instrucciones iniciales para el nombre de la Sociedad de Delaware se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de 1997 copia del cual se adjunta como 'MAR50'. Dicho escrito se remitió vía fax. 3.3 Desafortunadamente, el fax no está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían de Crescencia Hortensia , empleada de Díaz- Bastien & Truan ('DBT') como se demuestra en el escrito fechado el 9 de enero de 1998, copia del cual se adjunta como 'MAR51 '. F699,701

3.4 Se adjunta como 'MAR52' una copia del escrito de las Condiciones del Negocio de Douglas Trustees Limited en relación a la Sociedad. Según nuestros registros, dicho escrito se preparó el 25 de enero de 2005. No conservamos una copia del escrito firmado por DBT. F704-712

3.5 No conservamos copia de ninguno de los acuerdos de operación o de los Estatutos de Constitución de la Sociedad. Aparentemente no es obligatorio un Acuerdo de Sociedad de Responsabilidad Limitada en virtud de la Ley sobre Responsabilidad Limitada de Delaware. Se adjunta una copia del Certificado de Constitución de la Sociedad como 'MAR53', F713-715

3.6 Los registros de los representantes legales (directores) se adjuntan como 'MAR54'. F716-719

3.8 Debido a un cambio en la legislación de la Isla de Man el 29 de agosto de 2003 Legibus (Nominees) Limited tuvo que renunciar a la Secretaría de la Sociedad. DTL dispuso que Vouchsafe (Secretaries) Limited se hiciera cargo de dicho puesto. No localizo ninguna correspondencia con DBT en relación a dicho cambio.'

2º.- SOCIEDAD INSTRUMENTAL AL SERVICIO DE DBT Control de DBT.- STUART SMALLEY & CO y su representante, Hortensia Brigida , administraba otras sociedades creadas para el despacho DBT al servicio de los intereses de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ya referidas al comienzo del escrito: ERNANI LTD, FAUST LTD, SANSONE LTD, TRAVATORE LTD. Mediante carta de 14 Marzo de 2005 dirigida al despacho DBT, Hortensia Brigida solicitó se le enviase la documentación 'conoce a tu cliente' relativa a PRESTON INVESTMENT. T1 CRI A/6 f. 128, cuya traducción obra al f. 321 La DOCUMENTACIÓN 'CONOCE A TU CLIENTE' fue solicitada en 'diversas ocasiones' al menos desde 1999 según se infiere de la fecha del email enviado por Crescencia Hortensia el 25 marzo de 1999 en el que se limita a comunicar que '... en ese momento no estamos autorizados a revelar la identidad del titular beneficiario de la sociedad pero podemos confirmar que son personas a las cuales conoce nuestro bufete de abogados tienen buena fe y probidad económica'. T18PSD-F6478-80.- T18PSD- F6463-68

Sin embargo NO TIENEN INCONVENIENTE en identificar a los beneficiarios de las demás mercantiles: ERNANI, LTD., FAUST, LTD., SANSONE, LTD., TRAVATORE, LTD., cuyos titulares beneficiarios eran los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ff. 141 y ss., cuya traducción obra a los ff 333 y ss T1 CRI A/6 - Isla de Man El 9 marzo de 2005 Cristobal Hermenegildo remitió contestación al correo de 2005 en el mismo tenor alegando de conocimiento por poseer pruebas documentales de su identidad en las oficinas de Marbella . T1 CRI A/6, f. 138, cuya traducción obra al f.321 // T18PSD-F6469

Por tanto de ello se infiere que:

1º.- Que el conocimiento y documentación que acreditara la titularidad de PRESTON INVESTMENT era desconocida por la sociedad que formalmente la administraba y pagaba sus tasas: STUART SMALLEY & CO

2º.- Que dicha documentación sólo estaba a disposición del despacho DBT y

3º.- Sin embargo, ningún documento se ha localizado en relación a dicho extremo.

4º.- PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC, por tanto, no pertenecía a nadie en dicha época, lo que es coherente con su baja certificada, era un mero nombre, un instrumento al servicio de quienes conocieron y usaron de ella en el pasado: despacho DBT.

Esta falta de identificación indujo a Hortensia Brigida a pensar de que los últimos beneficiarios de dicha mercantil serían también los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol tal y como declaró al haber recibido notificación de ser éstos los beneficiarios de otras sociedades. Sin embargo, en la relación de sociedades dispuestas por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , no figura PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. REFERENCIA AL DOCUMENTO DE Pascual Eusebio

III.- FALTA DE GARANTÍA AL SUSCRIBIR EL CONTRATO

La opinión unánime de los peritos presentados por las defensas del Sr. Cristobal Hermenegildo y de Eulogio Teofilo han sido coincidentes en cuanto la ausencia de obligación de asunción de garantías. Que este tipo de contratos se realizan fuera del mercado regulado por lo que las únicas garantías que se puedan adoptar son las que voluntariamente las partes decidan hacerlo sin que exista obligación al respecto. La decisión en cuanto a la adopción o no adopción de garantías sólo consta implícita por los hechos ejecutados por los acusados sin que conste documento alguno que acrediten instrucciones al respecto, es decir, la capacidad de decisión sólo puede imputarse en este sentido, a los acusados.

Siendo ello cierto, qué duda cabe que el principio de buena administración, teniendo en cuenta la evidente naturaleza del contrato de asunción de riesgo y carácter especulativo, aconseja la adopción de dichas garantías, sin embargo, como han afirmado los expertos que han depuesto, las SANSONE, LTD., TRAVATORE, LTD., cuyos titulares beneficiarios eran los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ff. 141 y ss., cuya traducción obra a los ff 333 y ss T1 CRI A/6 - Isla de Man El 9 marzo de 2005 Cristobal Hermenegildo remitió contestación al correo de 2005 en el mismo tenor alegando de conocimiento por poseer pruebas documentales de su identidad en las oficinas de Marbella . T1 CRI A/6, f. 138, cuya traducción obra al f.321 // T18PSD-F6469

Por tanto de ello se infiere que:

1º.- Que el conocimiento y documentación que acreditara la titularidad de PRESTON INVESTMENT era desconocida por la sociedad que formalmente la administraba y pagaba sus tasas: STUART SMALLEY & CO

2º.- Que dicha documentación sólo estaba a disposición del despacho DBT y

3º.- Sin embargo, ningún documento se ha localizado en relación a dicho extremo.

4º.- PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC, por tanto, no pertenecía a nadie en dicha época, lo que es coherente con su baja certificada, era un mero nombre, un instrumento al servicio de quienes conocieron y usaron de ella en el pasado: despacho DBT.

Esta falta de identificación indujo a Hortensia Brigida a pensar de que los últimos beneficiarios de dicha mercantil serían también los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol tal y como declaró al haber recibido notificación de ser éstos los beneficiarios de otras sociedades. Sin embargo, en la relación de sociedades dispuestas por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , no figura PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. REFERENCIA AL DOCUMENTO DE Pascual Eusebio

III.- FALTA DE GARANTÍA AL SUSCRIBIR EL CONTRATO

La opinión unánime de los peritos presentados por las defensas del Sr. Cristobal Hermenegildo y de Eulogio Teofilo han sido coincidentes en cuanto la ausencia de obligación de asunción de garantías. Que este tipo de contratos se realizan fuera del mercado regulado por lo que las únicas garantías que se puedan adoptar son las que voluntariamente las partes decidan hacerlo sin que exista obligación al respecto.

La decisión en cuanto a la adopción o no adopción de garantías sólo consta implícita por los hechos ejecutados por los acusados sin que conste documento alguno que acrediten instrucciones al respecto, es decir, la capacidad de decisión sólo puede imputarse en este sentido, a los acusados. Siendo ello cierto, qué duda cabe que el principio de buena administración, teniendo en cuenta la evidente naturaleza del contrato de asunción de riesgo y carácter especulativo, aconseja la adopción de dichas garantías, sin embargo, como han afirmado los expertos que han depuesto, las perspectivas para BTS a la hora de firmar el contrato eran muy prometedoras, de claro convencimiento en una importante rentabilidad y beneficio sólo truncado por circunstancias inesperadas.

Desde este contexto es necesario realizar dos puntualizaciones:

1 que en el documento presentado al inicio del Juicio oral consistente en una carta firmada por Pascual Eusebio , supuesto dueño de BY THE SEA, a Eulogio Teofilo en fecha 6 Septiembre de 2004, y con independencia del carácter meramente privado y vinculante entre partes, aquél dice'... tomo nota que me desaconsejan seguir adelante con esa operación. Sin embargo siendo grande el riesgo también lo es la posibilidad de hacer un buen negocio ...' ello desde luego no se acomoda a dicha convicción de éxito seguro que han venido a ratificar los peritos.

2 Es muy significativo del carácter ficticio del contrato el hecho de que teniendo BTS la firme convicción de que ganaría una importante suma que lógicamente debería pagar PRESTON INVESTMENT, en concreto 42 millones de dólares, no adoptara siquiera diligencia alguna en orden a averiguar su solvencia y sobre todo exigiera algún tipo de garantía que le asegurase el cobro. Circunstancia que no se ha producido y así lo han reconocido los peritos referidos que han reconocido la ausencia de cualquier comunicación entre las partes al respecto, es más de cualquier tipo de comunicación previa relativa a negociaciones.

Ello no tiene otra explicación lógica más que la inexistencia de la otra parte contratante lo que se confirma con la falta de reclamación por PRESTON INVESTMENT como se verá a continuación.

IV.- FALTA DE LIQUIDACIÓN REAL

Para dar apariencia al contrato de futuros y veracidad a la obligación derivada del mismo se llevan a cabo dos actuaciones:

Liquidación simulada.- contabilización de la cuenta 'operaciones de futuros' Liquidación simulada.-

Llegado el vencimiento del contrato PRESTON INVESTMENT ya había sido declarada 'void', nula o inactiva, por falta del pago de las tasas como se verá más adelante. No consta requerimiento alguno por parte de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., a BY THE SEA. SL., (BTS) en orden al cumplimiento de su obligación: entrega de las acciones Google o pago de la diferencia. Ello pugna con el sentido común y la más mínima diligencia de buena administración de cualquier entidad sobre todo cuando el beneficio hubiera sido de más de 35 millones de euros.

A pesar de no existir dicho requerimiento (lo que es lógico ya que PRESTON INVESTMENT GROUP no tenía más existencia que la que DBT quisiera darle) se prepara la apariencia del mismo mediante el sometimiento de 'la supuesta controversia' a un Laudo arbitral sin que consten conversaciones entre las partes que acrediten el conflicto. La finalidad del mismo no es otra que la de preparar la falsa justificación de la salida de fondos. Así en esta maquinación además del administrador de BTS, Iñigo Carmelo tuvo intervención directa Cristobal Hermenegildo que conocía desde muchos años atrás al notario unilateralmente elegido: Sr. Benigno Genaro .

A tal efecto, en fecha de 26 Oct de 2005 Iñigo Carmelo envía dos cartas:

1ª.- a PRESTON INVESTMENT GROU LLC al amparo de la cláusula séptima del contrato, del siguiente tenor: T7 PSD F2075 'Ante la falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros sobre acciones suscrito con ustedes el pasado 7 de Septiembre de 2004 y la consiguiente discusión sobre la liquidación del mismo, ponemos en su conocimiento que haciendo uso de lo establecido en la cláusula séptima del referido contrato, con estas fechas, iniciamos el procedimiento arbitral que en aquel se regula.

También debido a la falta de acuerdo en la designación de un único árbitro, hacemos uso de nuestro derecho de nombrar uno y a tal efecto nombramos a D. Benigno Genaro , Notario Público, domiciliado en PASEO001 , NUM010 Local, 28021 Madrid, con los números de teléfonos: NUM080 / NUM081 / NUM082 Y los números de telefax: NUM083 / NUM084 , a quien con esta fecha comunicamos tal designación. Les acompañamos copia de la misma a los efectos oportunos..... Expresamente les apercibimos que si no designan un árbitro en el plazo de cinco días desde la recepción de la presente se entenderá que aceptan que el arbitraje se efectúe por un solo árbitro y éste será el ya designado Sr. Benigno Genaro , caso que aceptara la nominación.'

Esta carta está preparada ad hoc conteniendo extremos que no han quedado acreditados por documento o declaración alguna cuales son:

falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros falta de acuerdo en la designación de un único árbitro

Además, no consta que haya existido previo requerimiento a raíz del cual hubiera surgido la pretendida y aparente 'falta de acuerdo'. Por otra parte, no consta que la carta fuera remitida realmente a PRESTON y a ello incide:

el hecho de que a la misma fecha en que supuestamente se envía también se remite otra al árbitro Sr Benigno Genaro designándolo, por lo que el supuesto plazo de cinco días desde la recepción que se le concede a PRESTON en la carta referida para cualquier alegación plazo de cinco días....) es pura fachada.

el hecho de que en una copia de la carta remitida al Sr. Benigno Genaro obrante al folio 2180 consta anotado al margen superior derecho 'enviado por MRW el día 26 Oct 2005' sin que conste anotación similar en la carta supuestamente remitida a PRESTON sobre todo cuando en el articulado del contrato se recoge la necesidad de realizar notificación a través de cualquier medio que permita dejar constancia de ella.

de que a pesar de que la cláusula sexta del contrato, expresamente dice que 'cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN que permita tener CONSTANCIA DE SU ENVÍO al domicilio de cada una de ellas que consta en la cláusula primera de este contrato, que no podrá ser modificado sin previa notificación del nuevo domicilio de quién efectúe el cambio.' NO CONSTA DOCUMENTO, EMAIL O FAX alguno al respecto.

2ª.- la carta T7PSD-F2075-76 remitida al notario Sr. Benigno Genaro , se hizo el mismo día designándolo (sin aguardar el plazo de los 5 días) para el sometimiento de la supuesta controversia a arbitraje y concretando el objeto del Laudo en la validez del contrato que se adjuntaba. Asimismo, se identificaba al abogado de la compañía, en la persona de Cristobal Hermenegildo , a efectos de su defensa y representación. En cualquier caso, el Sr Iñigo Carmelo firmó estos dos documentos (a Preston y a Sr Benigno Genaro ) a instancia de Cristobal Hermenegildo que mediante carta, que a tal efecto le remite, el mismo día 26 Octubre de 2005 le adjunta los borradores de las mismas: T7PSD-F2191, Borradores: F2192-94 Ref: Arbitraje Contrato de Futuros sobre Acciones Estimado Iñigo Carmelo , Adjunto te acompaño 2 documentos, borradores de cartas a enviar al Notario de Madrid el Sr. Benigno Genaro y a la compañía PRESTON INVESTMENT GROUP LLC en relación al asunto citado en la referencia.

Te agradeceré transcribas dichos borradores a papel de membrete de la compañía y me remitas los mismos a la mayor brevedad posible para que yo los haga seguir a sus destinatarios.

Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición En la SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO arbitral se omite cualquier comunicación o notificación por parte del árbitro a la otra parte en conflicto. Las únicas comunicaciones que constan son las BY THE SEA y sólo a Cristobal Hermenegildo abogado supuestamente designado por aquélla ya que en realidad fue el propio Cristobal Hermenegildo quien se 'autodesigna' en las dos cartas que le envió a Iñigo Carmelo para su firma.

En fecha 14 Noviembre de 2005 el Sr Benigno Genaro envía carta a Cristobal Hermenegildo comunicando la aceptación del cargo de árbitro y solicitando información: 'Con objeto de fijar la cuantía litigiosa y hacer estimación de la provisión de fondos para cubrir honorarios,.gastos del proceso, le ruego me acredite el precio de cierre, publicado. en Nasdaq, como a'close/last', para la sesión del día 7 de junio último, de la acción GOOGLE INC (GOOG). T7PSD-F-2179 Merece destacar:

No se preocupa de averiguar si ha habido comunicación a la otra parte contratante.

No se preocupa de pedir datos a efectos de efectuar notificaciones a la otra parte contratante.

No se preocupa de aclarar la ausencia de acreditación de la representación del que firma el contrato..... dando como explicación en el juicio oral que 'pensaba que BY THE SEA habría notificado a PRESTON...' extremo que tampoco se preocupó de comprobar.

No se cuestiona la COMPETENCIA.- CUANDO DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE ARBITRAJE 2003 NO EXISTÍA, lo que sí hace Cristobal Hermenegildo por lo que encargó a una de sus empleadas, Petra Isabel , que estudiara dicha posibilidad a lo que le contesta que según el Colegio de Notarios de Madrid un notario no puede ser árbitro en derecho. T7PSDF2209) Todo ello amén de poner de manifiesto la falta de contradicción en el supuesto procedimiento arbitral evidencia la FALTA DE VERDADERO EXAMEN DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO. Cristobal Hermenegildo en fecha 23 nov 2005 le responde formulando alegaciones y adjuntando listado de cotización de las acciones T7 PSD ff. 2168-2174.-

Acusa recibo el Sr. Benigno Genaro al día siguiente y agradeciendo la información recibida, aprovecha para pedirle provisión fondos por importe de 25.384 euros, no constando alegaciones de la otra parte ni emplazamiento a tal efecto. T7PSD-F-2167.- Finalmente, el 02/12/2005, emitió el señor Benigno Genaro el LAUDO y a pesar de supuestamente analizar los elementos constitutivos del contrato y la ausencia de vicios invalidantes concluye en la validez del mismo y la obligación de BY THE SEA, SL., de su cumplimiento sin entrar a cuestionar, siquiera, la falta del consentimiento por falta de representación. T7PSD-F-2147- 53vto.- escritura nº NUM085 de protocolización del laudo (a la que se acompaña el 'documento unido' sin firma de ninguna clase)

(La LEY DE ARBITRAJE 63/03 A CUYO AMPARO SE SOMETIÓ LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE DEL CONTRATO EXIGE EN SU ARTÍCULO 24 EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN, etc., DE MODO QUE COMO MÍNIMO ES NECESARIO DAR TRASLADO DE LA DEMANDA PARA SU CONTESTACIÓN SIENDO POTESTAD DE LOS ÁRBITROS (ART 25) DECIDIR SOBRE LAS PRUEBAS CASO DE PROPONERSE. EN IGUAL SENTIDO LA NUEVA LEY DE 2011) Se puede concluir, ante la ausencia de contradicción en el 'supuesto procedimiento arbitral' y la falta de competencia para ser árbitro en derecho del notario Sr. Benigno Genaro al amparo de la entonces vigente Ley de arbitraje 63/2003, que realmente lo emitido por éste fue un simple DICTÁMEN disfrazado de Laudo para darle fuerza ejecutiva. El citado Laudo y la factura emitida por el Sr. Benigno Genaro fue remitida al Administrador de BTS por Cristobal Hermenegildo , sin embargo aquél no realizó diligencia alguna en orden a la ejecución del contrato sino que la iniciativa partió de éste como se verá seguidamente.- T7PSD-F-2091

Contabilización.-

A nadie escapa la trascendencia que la contabilidad tiene respecto de una sociedad, basta acudir a la Ley del Impuesto de Sociedades y a las declaraciones de los peritos de parte, de ahí la preocupación de Cristobal Hermenegildo en la contabilización de esta operación en aras a dotarla de rasgos de credibilidad y justificar posteriormente las salidas de fondos para lo que contó con la colaboración de Armando Ismael . Mediante carta del 11/01/2006, enviada por valija, Cristobal Hermenegildo remitía copia del contrato de futuros y facturas del notario Sr. Benigno Genaro a Armando Ismael , interesando del mismo la contabilización de la millonaria pérdida que significaba en el saldo deudor de BY THE SEA S.L. para el ejercicio del 2005: 'por su incidencia en los resultados del año 2005'. T7PSD-F2114 En Abril de 2006 Armando Ismael envía instrucciones a Baltasar Gumersindo , empleado de ESPOSA, en cuanto a la cuenta que hay que abrir y el concepto,. T9PSDF3139 En Julio de 2006 Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax del siguiente tenor folio 2081

'Estimado Cristobal Hermenegildo Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto' Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de 'pérdidas de futuros especulativa' Folios 2082-2083 Evidentemente confundiendo las sociedades instrumentales utilizadas, es decir, AGAPANTO con la de PRESTON relacionada con el contrato de futuros. Por supuesto, el mismo 11.07.2006 contestó Cristobal Hermenegildo a Armando Ismael en un escrito recriminando el error padecido por éste. T7PSD-F2010-2111

Estimado Armando Ismael , Con sorpresa y bastante malestar recibo tu fax relativo a la sociedad citada en la referencia con la que me acompañas los listados del Libro Mayor que dices es la cuenta relativa a las operación de futuros que imputas a Agapanto. La operación de futuros realizada por By the Sea, S.L. no lo fue con Agapanto y esta no es la primera vez que tenemos que hablar de este asunto. Originariamente tal operación no fue debidamente contabilizada a pesar de mencionarse expresamente en 'las cuentas anuales del ejercicio 2004, posteriormente hubo varias vicisitudes y a todas ellas me he referido en diferentes faxes que te he enviado entre otros, el 11 de Enero y el 20 de Abril del corriente año.

No puedo entender por qué razón todas las conversaciones que hemos mantenido no son atendidas y, examinada la documentación, no se actúa correctamente. Debes comprender que no podemos estar constantemente con marchas y contramarchas revisando la contabilización de las operaciones y viviendo en una permanente zozobra sobre si las cosas se estarán ó no haciendo correctamente.'

Lo mismo ocurrió con el Balance, así el 20 Marzo de 2006 Armando Ismael envía por fax carta a Cristobal Hermenegildo : T12PSD- F4106-10.-

'Estimado Cristobal Hermenegildo , Adjunto le remito balance de situación y pérdidas y ganancias de la empresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitral de las acciones de 'Google' en el fax consta una nota manuscrita de Cristobal Hermenegildo : 'comentado con Armando Ismael el 21 marzo y reunión el 23 Abril. El balance está mal. Ha omitido del activo la participación en MALIBÚ y no ha contabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionada en la Memoria de 2004' Finalmente de la cuestión se ocupa Efrain Ovidio según se infiere de la carta enviada por Cristobal Hermenegildo en fecha 28 Abril:

Estimado Efrain Ovidio , He examinado el borrador del balance de BY THE SEA, S.L. que me has facilitado que venía incorporado a la carta del despacho de Don Armando Ismael de fecha 24 de Abril de 2006. En principio creo que por fin se ha contabilizado correctamente la operación de futuros que había sido objeto de debate anterior. T12PSD-F411- 12 De igual forma se confeccionan por los empleados de ESPOSA los listados del Mayor de la citada cuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Armando Ismael como se ha dicho antes, y son reenviados por Beatriz Mariola a Cristobal Hermenegildo T7PSD-F2062- 2064 y a Armando Ismael T7PSDF2079 En base a estos listados Armando Ismael elabora las cuentas anuales y la contabilidad de BY THE SEA así como las declaraciones tributarias trabajando sobre ellos.

Así, en el listado de dicha cuenta emitido el 8/5/2007 referido al ejercicio 2005 anota: '30/12/05 Diferencia importe Diciembre Junio. 885.887'47euros 31/12/05 saldo final 36.195.048'88euros' consignando dichas modificaciones como 'desconocidas' T30PSD-F11287 Llama la atención el aumento del saldo que se opera el 30 Diciembre de 2005 por importe de 885.837,47 euros sin que conste por parte del acreedor indicación alguna al respecto pero desde luego beneficioso para la finalidad perseguida de mayor deuda y mayor pérdida. En el listado de la misma cuenta 'operaciones de futuros' emitido el mismo día 8/5/2007 pero referido al ejercicio 2006 anota: T30PSD-F11290 'se supone que se llevaron a pdas (pérdidas) pero no se pagaron los futuros' El control de Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo de la cuenta nº NUM086 : 'operaciones de Futuros' se lleva a cabo a través de los trabajadores de su empresa ESPOSA, fundamentalmente por Evelio Abilio y Beatriz Mariola .

También pasa por el conocimiento de Efrain Ovidio el importe del saldo de la operación de futuros que había sido cuestionada por los auditores de HORWART AUDITORES en la auditoría de las cuentas de 2005 lo que motivó que éste enviara carta a Cristobal Hermenegildo en fecha 6 Noviembre de 2006:

Estimado Cristobal Hermenegildo :

En referencia a la auditoria de By The Sea tenemos dos fechas que marcan la diferencia. Según el contrato, el vencimiento es el 7 de Junio de 2.005, de ser así, el cálculo hecho por Armando Ismael , es correcto, Sin embargo, si el cálculo debe ser a partir de la fecha del arbitraje, que es diciembre de 2.005, si existiría la diferencia de la que me hablabas. Te ruego me digas cuál de las dos debemos considerar válida a efectos contables. T9PSD-F3138 En base a ello, Cristobal Hermenegildo contesta a Virtudes Josefa de la empresa Auditora HORWART mediante carta de 8 Noviembre de 2006 RE: By the Sea, S.L. - Auditoria de Cuentas Anuales 2005

Estimada Virtudes Josefa ,

La semana pasada me reuní con Pedro (auditor) para revisar determinadas cuestiones relativas al asunto citado en la referencia. Entre las que allí tratamos se planteó el saldo de la operación de futuros realizada por By the Sea, S.L. y en concreto me indicaba que había una diferencia entre el saldo que aparecía contabilizado por la sociedad y el que a vosotros estimáis correcto. Ignoro cuál es vuestro saldo y de donde lo obtenéis pero lo cierto es que de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes la fecha de liquidación y vencimiento del contrato era el 7 de Junio de 2005 y de acuerdo con el cambio publicado la cantidad a pagar por By the Sea, S.L. ascendía a 42.936.000 US$. Entiendo por lo tanto que debe aplicarse el cambio Dólar-Euro a dicha fecha, 7 de Junio de 2005, y así obtener la cifra en Euros. Así lo he manifestado también a By the Sea, S.L. y su contable me informa que ellos tenían ya contabilizada la operación teniendo en cuenta lo dicho anteriormente.

Te agradeceré revises tus notas y me digas en que punto surge la discrepancia para tratar esta cuestión. Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición. T9PSD-F3146 Y seguidamente vuelve a escribir Cristobal Hermenegildo a Efrain Ovidio el mismo día T9PSDF3079- 80 Ref: By the Sea, S.:t. - Contrato Futuro~

Estimado Efrain Ovidio ,

Gracias por tu fax de 6 de Noviembre relativo al asunto citado en la referencia. El cambio que debe aplicarse es el que corresponde a la fecha de vencimiento del contrato, esto es 7 de Junio de 2005 . La cantidad que de acuerdo con la liquidación del contrato resultaba a pagar en dicha fecha asciende a 42.936.000 US$. Esa cantidad y esa fecha es la que también se establece en el laudo que se dictó resolviendo la reclamación interpuesta por By the Sea, S.L. Por lo tanto la cantidad que debe ser efectivamente contabilizada es la que resulte de aplicar el cambio Dólar-Euro al día 7 de Junio de 2005. Ignoro cuál es la fecha y tipo de cambio que han utilizado los auditores pero a ellos les daré la misma información que ti te envío por este medio. Con tu citado fax me envíes copia del recibido de Gestoría Quijada en el que se contiene el título del asiento que debe darse a la operación en el DEBE cuenta NUM087 y que según ellos debe de ser 'Pérdidas en operaciones de futuros especulativas' en mi opinión y de ser ello posible sugiero que el apunte se identifique como 'Pérdidas en operaciones de futuros

En la auditoría del EJERCICIO 2007 los auditores todavía se cuestionan el saldo de esta operación y así Aurelio Modesto , auditor de HORWART AUDITORES SL, el 3 julio 2008 envió email T10PSD-F3356-58 a Evelio Abilio de ESPOSA con la misma queja. En un borrador del ' Informe de Auditoría' T10PSD-F3375-77 respecto de dicho ejercicio suscrito por Eladio Ismael en fecha 1 Agosto de 2008 en el punto 4 se dice ' A la fecha de la emisión del presente informe no se ha recibido respuesta a la carta de solicitud de confirmación de saldos enviada a las sociedades PRESTON INVESTMENT GROUP LLC y PROYCONTEC...'

En el punto 1 de dicho informe se decía que el trabajo de auditoría '... se ha realizado (la auditoría) de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas, que requieren el EXAMEN, mediante la realización de pruebas selectivas, DE LA EVIDENCIA JUSTIFICATIVA DE LAS CUENTAS ANUALES y la evaluación de su presentación ..... EXCEPTO LAS SALVEDADES MENCIONADAS EN PÁRRAFOS 4,5,Y 6...'

El párrafo 4 es el referido a PRESTON.

El párrafo 5º se refiere a la escritura de reconocimiento de deuda y constitución unilateral de hipoteca (a la que nos referiremos más adelante). Esta queja se venía anunciando en otros ejercicios por lo que Iñigo Carmelo en fecha 18 Julio 2007 supuestamente envía carta T7PSD-F2059 (fotoc) en inglés a PRESTON INVESTMENT GROUP pidiendo que se dirigieran directamente a los auditores para dar explicación. Sin embargo, tres circunstancias hacen pensar que dicha carta no se envió realmente y sólo sirvió para cubrir el expediente.

1ª.- que a la fecha que se envía la comunicación, PRESTON INVESTMENT no existía.

2ª.- no consta documento alguno o sello en la misma carta que acrediten el envío o el medio de comunicación.

3ª.- que en 2008 todavía los auditores no han recibido información lo que sería incomprensible de haberse realmente enviado.

4º.- No consta acuse de recibo de PRESTON INVESTMENT, claro que a dicha fecha había sido declarada NULA. Esto pone en evidencia la elaboración de documentos ad hoc para enmascarar contabilidad, y así se completa con la CARTA de fecha 3 Octubre de 2007 supuestamente recibida por HOWART AUDITORES de PRESTON INVESTMENT en respuesta a la solicitud de Iñigo Carmelo que de igual forma presenta las siguientes circunstancias que imponen la duda sobre su autenticidad (T 7 PSD, f. 2317):

1 MEMBRETE con el único título del nombre de la mercantil sin más dato identificatorio que su dirección que aparece a pie de página.

2 ausencia de identificación de persona física a la que atribuir el contenido de la carta y a la que poder dirigirse para posibles aclaraciones.

3 resulta ilógico y contradictorio que a 3 Octubre 2007 (fecha de la carta) se supone que se aporta información requerida y que en Julio de 2008 los auditores manifiesten que no todavía no tienen información de PRESTON INVESTMENT GROUP

4 Por otra parte, no solo es que expresa las cantidades en EUROS, sino que confunde la fecha del laudo arbitral, pues lo data el 02 de diciembre de 2006

5 no contiene dato alguno que acredite el medio de comunicación por el que se ha recibido siendo sorprendente que se intervenga en el despacho de DBT cuando va dirigida a la empresa auditora.

6 Por último y más importante, la dirección que aparece es la INCORPORATORS LTD como ha quedado claro al analizar su constitución, pues bien:

ni en esta carta ni en la supuestamente enviada por Iñigo Carmelo y de la que trae causa consta nombre alguno de persona de dicha mercantil ni referencia a ella.

además según se ha visto de la CRI 1/B - EEUU (Delaware) el agente residente que la constituyó y declaró en dicha CRI aportó toda la documentación que tenía entre la que no se encuentra correspondencia alguna con Iñigo Carmelo ni con HOWARTH AUDITORES y

por último también ha quedado claro de dicha CRI que la sociedad del agente residente se limitaba a pagar los impuestos de PRESTON y que realmente la que llevaba sus libros y contabilidad era STUART SMALLEY & CO., de la Isla de Man, siendo la única que estaría, en su caso, en disposición de ofrecer la información solicitada Todas estas circunstancias y la ausencia de explicación alternativa imponen también la duda de la autenticidad de las DOS CARTAS: carta enviada por Iñigo Carmelo a PRESTON y carta supuestamente enviada por PRESTON (T7PSD-F2317).

Para tratar el informe de auditoría DE LAS CUENTAS DE 2007 se reunió Cristobal Hermenegildo con Eladio Ismael el 8 Enero de 2009 . T10PSD-F3346 A tal fin se le ofreció por parte de Evelio Abilio de ESPOSA los saldos en fecha 17 Abril de 2008 tal y como se confirma por la carta que en dicha fecha envía aquél a Cristobal Hermenegildo adjuntando documento confeccionado con los saldos de la cuenta y documento bancario T7PSD-F2055-2057 También existe una mínima referencia a este negocio jurídico en las cuentas anuales elaboradas por Armando Ismael .

Así en las del ejercicio 2004 bajo el título 'Futuros y otros instrumentos similares' en cuya MEMORIA se dice que '... aunque la operación tiene vencimiento en el ejercicio 2005, fecha en la que se verá cual es el efectivo resultado que para la sociedad tendrá la operación, el alza imprevisible de las acciones objeto del contrato hasta límites inimaginables hace prever un resultado negativo para la sociedad ... la cotización ha ido al alza hasta límites muy por encima de cualquier expectativa razonable y de todos los informes y recomendaciones de los analistas bursátiles...': T9PSD-F3123-3126

Como se ha dicho antes, han coincidido todos los peritos en su calificación de operación especulativa de asunción de riesgo (no de cobertura de riesgo) que si bien en el ámbito del tráfico mercantil y del principio de libre autonomía de las partes es perfectamente asumible sin embargo cabe cuestionarse:

1 si es normal para una empresa promotora inmobiliaria cuyo riesgo no está en el precio de las acciones sino en el valor de suelo o de la construcción siendo claro que no se trataba de operación para CUBRIR dicho riesgo.

2 si no resulta totalmente ilógico que una promotora mediana en plena promoción inmobiliaria con un préstamo al promotor al que atender decida arriesgar lo que no tiene: exceso de tesorería.

3 si responde al principio de buena y prudente administración que en el activo del balance del año 2004 no hubiera ninguna partida que reflejase la existencia de esta arriesgada y 'previsiblemente' desastrosa (a tenor de la propia memoria abreviada de dicho año) operación o que no se contabilizase provisión ninguna por la pérdida previsible expuesta en la memoria abreviada, como aconsejaría el principio de prudencia valorativa, más aun teniendo en cuenta que las cuentas del 2004 se presentaron fuera de plazo (en noviembre del 2005), cuando ya se conocía con certeza la evolución de las cotizaciones o que que tampoco en las cuentas del 2005 se recogiera la información requerida sobre esta operación de futuros (sino que sólo se reflejó el pingüe gasto en la partida correspondiente, sin más información ni tratamiento en la memoria), a pesar de ser en este año donde se materializa la ficticia pérdida

Desde luego, son cuestiones que la AEAT entiende ilógicas teniendo en cuenta el tipo de actividad de la sociedad y sobre la que no han dado respuesta los acusados. Está claro que a través de la contabilidad se da apariencia a una realidad inexistente.

V.- FALTA DE VIGENCIA DE PRESTON.-

PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., dejó de existir el 01/06/2005, días antes del vencimiento del contrato de futuros con BY THE SEA, S.L. El documento redactado por el Secretario de Estado del Estado de Delaware es contundente: 'certifico, además, que la susodicha sociedad de responsabilidad limitada ya no existe ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de Delaware, ya que se canceló el uno de junio de 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de los impuestos anuales' (del T1 CRI 1/B EEUU (Delaware) ff. 438-524 y su traducción al T2, ff. 568-655)

Frente a este certificado al inicio del Juicio Oral se ha presentado otro certificado del mismo secretario de Estado JEFFREY W. BULLOCK que literalmente dice: " mediante el presente certifico que 'PRESTON INVESTMENT GROUP LLC' está debidamente constituida conforme a las leyes del Estado Delaware, está en vigencia y tiene existencia legal hasta la fecha según muestran nuestros registros a 4 Enero de 2016.

También certifico que 'PRESTON INVESTMENT GROUP LLC' fue constituida el 15 de Diciembre de 1997 y también que los impuestos anuales han sido pagados hasta la fecha'."

En definitiva, del examen de ambos certificados se extraen dos premisas:

1 QUE A LA FECHA 1 JUNIO 2005 PRESTON NO ESTABA VIGENTE pues así lo certifica el Secretario de Estado en virtud de CRI y resulta de la declaración testifical de Hortensia Brigida en la CRI 6/A ISLA DE MAN en la que dice: fue declarada nula ('void') en el estado de Delaware por impago de tasas.

2 Que a fecha 2016 sin cuestionar este certificado, se encuentre vigente. La primera conclusión que se extrae de las mismas es que SU ACTUAL VIGENCIA SÓLO PUEDE DEBERSE A SU REACTIVACIÓN. Qué duda cabe que hubiera sido deseable al objeto de probar lo que se pretende, la declaración (por video conferencia) como testigo del firmante que hubiera depuesto sobre algunas cuestiones:

si la vigencia que certifica en 2016 es incompatible con la pérdida anterior el 1 Junio de 2005

si la vigencia que certifica en 2016 se debe a su reactivación con posterioridad a 2005.

en su caso, en qué fecha exactamente fue reactivada.

Por qué no se aporta el documento de 'SOLICITUD DE REACTIVACIÓN' que consta en la misma CRI pero respecto a otra sociedad FADMOOR CORPORATION a la que se ha hecho referencia anteriormente como compradora de apto.65 T1 F 366 CRI 1/B EEUU (Delaware) // T2-F585 CRI (TRADUCCION)

si le consta otro carácter o naturaleza de la sociedad distinta a la certificada en la CRI es decir 'Shell Company'.

La segunda CONCLUSIÓN es que dicha reactivación ha tenido que producirse en el período entre 2011 a 2016 ya que consta carta emitida por el agente registrado de Preston, AMERICAN INCORPORATOR LTD, en fecha 22 Julio 2011 remitiendo, con ocasión de la CRI, todos los documentos de los que disponía en relación a PRESTON INVESTMENT sin que conste cualquier otro distinto a la CONSTITUCIÓN Y A LA DECLARACIÓN DE 'SOCIEDAD NULA' EL 1 JUNIO 2005 T1 F. 319 CRI 1/B EEUU (Delaware) // T2-F608 CRI (RESULTA EVIDENTE QUE LOS ÚNICOS QUE PUEDEN OFRECER INFORMACIÓN AL RESPECTO SON LOS ACUSADOS EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN QUE HUBIERA PERMITIDO EL CONTRASTE DE LA INFORMACIÓN MEDIANTE AL DECLARACIÓN DEL QUE RESULTARA DUEÑO)

VI.- UTILIZACIÓN DEL MISMO MECANISMO - CONTRATO DE FUTUROS - AL MENOS EN DOS OCASIONES MÁS.

6º.1.- Por parte de la mercantil WHITE CLOUDS INVERSIONES SL que formalizó en fecha otro contrato de futuros con la uruguaya PLINES SA con domicilio en calle Convención 1490, Montevideo siendo el activo subyacente las acciones de CITI BANK de EEUU admitidas a cotización oficial en bolsa de NY, obligándose la primera a entregar a la segunda 950.000 acciones siendo el vencimiento 31 Octubre de 2008. T11CRI A/3 PANAMA ff. 5322 y ss.

6º.2.- Por parte de otra sociedad del grupo, SHORELINE INVESTMENT CORPORATION a la que se ha hecho una mínima referencia. Así, en la memoria de las CCAA del ejercicio 2002 formulada el 31 Marzo de 2003 de esta mercantil obrante en el T9CRI A/3 PANAMA ff. 4060 y ss. en concreto en el Punto 9. 'Futuros y otros instrumentos similares' se dice que la misma realizó contrato de futuros siendo el activo subyacente 1.680.000 acciones de la mercantil estadounidense WORLDCOM INC líder mundial en el sector de las telecomunicaciones que SHORELINE INVESTMENT se comprometía a entregar // si bien los trágicos sucesos del 11 Septiembre de 2001 supuso una indiscutible recesión en la demanda en todos los órdenes de la actividad comercial ... y una desconfianza en el mercado de valores...lo que en definitiva le produjo una pérdida de 20.682.878,35 euros en el ejercicio 2002 SHORELINE INVESTMENT, aparece ligada a Efrain Ovidio en el organigrama de BANESTO referido. Aparece una referencia a ella en relación a una de las Juntas o reuniones de BTS de fecha 13-3-07 T8PSD-F2421

El mismo día 24 Enero 2000 en que se firma el convenio con MALIBÚ, SA., esta mercantil firmó otro convenio con el Ayuntamiento de Marbella [obrante a los ff. 14920 a 14971 de los autos principales - tomo 35: testimonio de particulares de las DP 3390/2006 de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y en el que consta el convenio de 24/01/2000, Ayuntamiento de Marbella con SHORELINE INVESTMENT CORPORATION, SA.]. En la CRI de Panamá aparece numerosa correspondencia entre Eulogio Teofilo y el abogado panameño Horacio Urbano (del despacho Quijano & Associates) desde 22 Julio 1998 con referencia a SHORELINE INVESTMENT y MARBASOL destacando: T9CRIA/3 PANAMA-F4307-4329

la de fecha 14 Septiembre de 1998 emitida por Eulogio Teofilo a Horacio Urbano en la que luego de anunciarle la visita a Panamá en compañía de Efrain Ovidio le habla del proyecto de hermanamiento 'MARBELLA-PANAMA // SHORELINE INVESTMEN CORPORATION' pidiéndole que le envíe la carta ya que él mismo se ocupara 'con el alcalde de organizar el Pleno y adoptar el acuerdo...' T9CRIA/3 PANAMA -F4301, 4320.

También la emitida por el mismo remitente, Eulogio Teofilo , a Horacio Urbano el 2 Octubre de 1998 anunciándole que están enviando a un banco de Panamá la cantidad de 7 millones de dólares USA producto de la venta de inmuebles de la promoción en la Urbanización Bahía Marbella. T9CRIA/3 PANAMA -F4307. Esta Urbanización está ligada a SHORELINE INVESTMENT CORPORATION y a Efrain Ovidio como lo demuestra la carta enviada por Horacio Urbano EL 11 Noviembre de 1998 al Vice-presidente de Banca Premier en la que se le anuncia de la pronta llegada de 5 millones de dólares americanos a la cuenta de QUijano Associates nº NUM088 para abrir una cuenta a nombre de SHORELINE INVESTMENT propiedad de uno de sus clientes, señores Eulogio Teofilo . A su vez, continúa la carta, en orden a acreditar la solvencia del futuro cliente, y dice: '...

En Marbella, España, (sr. Efrain Ovidio ) se dedica al negocio de bienes raíces, en donde la sociedad SHORELINE INVESTMENT CORPORATIONS SA en conjunción con MARBASOL SA son propietarias de Bahía de Marbella que es una promotora de importantes proyectos inmobiliarios ...' es de destacar que para justificar lo manifestado se adjunta certificación de BANESTO para su referencia.... lo que desde luego refuerza el valor probatorio de los documentos de dicho banco a los que hemos hecho referencia. T9 CRI PANAMA-F4284-4286 (FOTOC)

Solicitud del Préstamo personal que ESPOSA presenta en Octubre de 2004 a BANESTO por importe de 5.000.000euros se ofrece en garantía una Hipoteca sobre fincas en Bahía de Marbella T10PS2/B-F4516-4519

En la carta remitida por Eulogio Teofilo , a Horacio Urbano el 2 Octubre de 1998 ya referida TAMBIÉN le comunica la inquietud de que los directores de esta sociedad y la llamada WOODRISE ENTERPRICE INC tengan los mismos directores. Horacio Urbano le contesta y le envía los nombres de los directores de cada una de ellas y así figura como DIRECTOR- SECRETARIO, de SHORELINE, Efrain Ovidio T9CRIA/3 PANAMA -F4305

En la CRI de REINO UNIDO (PIEZA SEPARADA 2/B) consta el movimiento en el banco STANDARD CHATERERD BANK de la cuenta de corresponsalía a nombre del BANCO PATAGONIA SAIFE titularidad de Obdulio Florian amigo desde la niñez de Eulogio Teofilo y destinada a recibir cantidades diversas para moverlas según las instrucciones recibidas sobre la que declararon los peritos de la AEAT y en este sentido constan dos ingresos-abonos a cuenta con la ref: 1002 relacionada a ESPOSA: 1 De fecha 1-7-05 por importe de 999.985'00euros proveniente de la sociedad INFRAVEL SA, Velázquez 92 (mismo domicilio que DOCESA)

2 En fecha 12-9-06 con una Ref: a SHORELINE SA IN URUGUAY por importe de 1.400.000euros ordenado por RAICI SA La Cuenta 1002 está vinculada a ESPOSA como se verá al analizar la salida de fondos a favor de dicha sociedad desde BY THE SEA SL

VII.- FALTA DE PAGO.- PRINCIPAL INDICIO FALTA DE PRECIO Del examen de la contabilidad y de las cuentas bancarias del obligado tributario, BY THE SEA no resulta acreditado pago alguno de la supuesta deuda contraída con PRESTON INVESTMENT GROUP. No obstante, bajo la apariencia de dicho pago se minora ficticiamente el saldo contable de dicha supuesta deuda contabilizando las siguientes salidas de fondos de la cuenta social en BANESTO nº NUM074 SALIDA DE FONDOS DESTINO ESPOSA: También estos movimientos tienen reflejo en la Contabilidad y el mecanismo fue expuesto por los peritos de la AEAT; así se indicó que la mercantil BY THE SEA, SL., satisface unos pagos a ESPOSA que contablemente le asignan el concepto de 'préstamo' con lo que se convierte en acreedora de ESPOSA.

Llegado el vencimiento del supuesto préstamo lejos de reclamar el pago lo que hace a través sólo de apuntes contables es ceder el crédito que mantiene frente a ESPOSA a su 'aparente' acreedor: PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., y de esta forma también a través de un mero apunte contable minora la deuda con ésta en la cantidad que ESPOSA le debe. No obstante, esta apariencia no responde a la realidad y ha servido para sacar fondos de BY THE SEA bajo al ficticia deuda analizada.

A ello se llega en base a los siguientes hechos:

1º.- No existe documento alguno de comunicación por parte de BY THE SEA, SL., notificándole que la entidad que le va a pagar es ESPOSA, lo que no sólo es necesario para la validez de la cesión, sino que desde luego un acreedor tiene derecho a conocer a su deudor en aras a concretar su solvencia y garantías y en todo caso 'aceptar' dicha cesión.

2º.- correlativamente no consta la aceptación de PRESTON a tal cesión, lo que por otra parte no es de extrañar ya que como se ha dicho a esas fechas había sido declarada NULA y sin vigencia.

3º.- No existe tampoco comunicación entre BY THE SEA, SL., y ESPOSA en orden a notificarle el acreedor al que deberá pagar la deuda (véase cesión de Sacramento Felicisima a CASTLE ROCK ASSETS CORP.)

4ª.- Tampoco existe documento o dato alguno que acredite que ESPOSA ha pagado la deuda que mantenía como 'supuesta prestataria' con BTS a PRESTON lo que lógicamente incide en el IRPF que más adelante se analizará.

SIMULACIÓN DEL PRÉSTAMO A ESPOSA.-

Efectivamente, con fecha de 31-12-2006 BY THE SEA, SL., hace el siguiente asiento en su libro diario, se carga la cuenta 5545 por importe de 5.600.000,00euros con abono a la cuenta NUM089 'Deudor Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa)' sociedad que era deudora de BY THE SEA como consecuencia de diversas transferencias de fondos de las que había sido beneficiaria ésta. Sin embargo la apariencia contabilizada de 'prestataria' no se corresponde con la realidad:

ESPOSA había recibido con anterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del 2006, sin justificación posible más que el reparto de utilidades obtenidas por BTS. Estas transferencias ordenadas por Iñigo Carmelo le fueron a su vez exigidas por Efrain Ovidio , así: 1 Con fecha 18 Octubre de 2005, en la que mediante carta Efrain Ovidio 'ruega' a Iñigo Carmelo que transfiera antes de fines de mes la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM090 sin mención alguna al concepto por el que se solicita.T12, autos ppales. F. 4717 2 Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferencias en las que sí señala como concepto el de préstamo las cantidades de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a la cuenta NUM091 T12- F4717-4718 3 Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo siguiendo instrucciones emitió otras dos órdenes de transferencia más a BANESTO por 2 millones de euros cada una. T8PSD-F2584- 2586

FALTA DE CAUSA.-

Las transferencias recibidas por ESPOSA en 2005 fueron objeto de reparo por los auditores HORWARTH AUDITORES que preguntaron por la causa de los mismos obteniendo como respuesta que la causa era la existencia de un préstamo no documentado por lo que rápidamente y ad hoc se preparó el citado préstamo con fecha 3 Noviembre de 2006 por parte de Crescencia Hortensia , empleada de DBT siguiendo las instrucciones de Cristobal Hermenegildo . T8PSD-F2583-86 Siguiendo la orden, Crescencia Hortensia envía email A Beatriz Mariola con destino a Efrain Ovidio en fecha 9 Noviembre de 2006 (T8 PSD, F. 2574) calificado de 'importancia alta' y en el que le adjunta un borrador de dicho contrato datado de fecha 3 Noviembre de 2006: Por favor Beatriz Mariola , haz llegar este contrato de préstamo que te adjunto a Don Efrain Ovidio para que lo firme.

Querido Efrain Ovidio ,

Siguiendo instrucciones de Cristobal Hermenegildo , te adjunto contrato de préstamo entre la sociedad By The Sea, SA como prestamista y la sociedad ESPOSA como prestataria, con el fin de que firmes en tu calidad de Administrador solidario de la sociedad ESPOSA dos ejemplares de dicho contrato. Una vez firmados, por favor, envíame los originales para Recoger la firma de Iñigo Carmelo y completar la operación. En espera de tus noticias. Recibe un cordial saludo. Ello pone en evidencia que las decisiones de la mercantil BTS se adoptaban por sus dueños y administradores de hecho Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo sin constancia alguna de referencia a la solicitud de ESPOSA del citado préstamo, causa del mismo, etc., sin que aparezca en la decisión de su concesión el administrador de derecho que firma el contrato aún a sabiendas de su carácter ficticio.

Finalmente, el día 10 Noviembre de 2006 Evangelina Felisa envía a Virtudes Josefa de HORWARTH AUDITORES en relación a la auditoría de 2005 un email:

'Estimada Virtudes Josefa ,

Adjunto te acompaño el contrato de préstamo suscrito entre By the Sea, S.L. y Estudios y Proyectos de Ocio, S,A en el que se documenta el préstamo en su día concedida por aquella a ésta última.' T8PSD-F255 // T8PSD-f2560-63 contrato El 13 Noviembre Virtudes Josefa envía email a Cristobal Hermenegildo acusando recibo de dicho contrato a la vez que le requiere de la 'Carta de Manifestaciones' e 'Informe de Gestión' que debe elaborar el administrador de BTS T9PSD-F3143 Esta 'Carta de Manifestaciones' es reenviada por Virtudes Josefa a Cristobal Hermenegildo el día 20 Noviembre de 2006 para que le pongan el membrete de MALIBÚ. T9PSD-F3108-3112 CONTABILIZACIÓN.-

Es a partir de este contrato cuando se contabilizan estas operaciones en la cuenta, 'deudor: Estudios y Proyectos de ocio SA ESPOSA' y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Cristobal Hermenegildo desde ESPOSA por instrucciones de Efrain Ovidio : T8PSD-F2564 Resulta totalmente ilógico que esta cuenta, Estudios y Proyectos de ocio SA (ESPOSA) se confeccione en la contabilidad de BY THE SEA por instrucciones del 'prestatario' y no del prestamista-acreedor y titular de su propia contabilidad.

En la Auditoría de 2006 los auditores, incluso, dirigen carta a Evelio Abilio empleado de ESPOSA, en lugar de BTS cuyas cuentas auditan, preguntando si se había cancelado el crédito y cobrado los intereses acordados en la cláusula tercera del contrato se estipulan y que ascenderían a dic 2006 a 4.3510 euros T7PSD-F2333 En definitiva la VERDADERA CAUSA del contrato de préstamo es la entrega de fondos a ESPOSA para otras inversiones ajenas a BY THE SEA ello resulta de: 1º- Solicitud del Préstamo personal que ESPOSA presenta en Octubre de 2004 a BANESTO por importe de 5.000.000 euros ya examinada y de la que se extrae: T10PS2/B-F4516-4519

que se ofrece como AVALISTA PERSONAL: Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , una Hipoteca sobre fincas en Bahía de Marbella y una Pignoración del 66% de acciones de Jurisur PROPIETARIA DE PARAGÓN INVERSIONES SA.

de esos 5 millones solicitados 2.500.000euros estaban destinados a pagos a FARSHE SA que deberá realizar en Marzo 2005. 2º.- de la CRI de Reino Unido (obrante a los ff. 6592 - tomo 15 - a 7348 - tomo 16 - PS 2/B), tal y como ratificaron los peritos de la AEAT se pude estudiar los movimientos de la cuenta del BANCO PATAGONIA SAIFE REF. CTA 1002 constatándose:

el abono en la misma procedente de ESPOSA DE LA CANTIDAD DE 2.312.000,00 euros EN FECHA 18 MARZO 2005.

Correlativamente en fechas posteriores dicho importe sale de esa cuenta para hacer frente a la inversión a través de FARSHE SA consistente en unos terrenos en Mallorca:

1 por importe de 300.020,00 euros destinados a Raul Juan propietario de los terrenos

2 por importe de 1.012.622,00 euros con destino a la misma persona y referencia 'DISTROL GARONA RIDALUX//COMPRA CRÉDITO'

3 por importe de 1.000.000 euros con destino a FARSHE SA. OTROS PAGOS.-

En el balance de 2007, ESPOSA, aparecía como profesional independiente al que se la había satisfecho la cantidad de 800.000euros T7PSDF2338. Dicho pago se fundaba en la factura 1/2007 emitida por ESPOSA en fecha 29 Marzo de 2007 por dicho importe bajo el concepto: T7PSD-F2343 Resto honorarios por los servicios de Administración, Contabilidad, Secretaria, Asesoramiento General del negocio y utilización del vehículo Mercedes Mod. SLR McLAREN, para eventos promocionares. Este vehículo fue adquirido por ESPOSA el 28/10/2005 y transferido a Eulogio Teofilo en 2010. En email dirigido por Camilo Imanol de HORWARTH AUDITORES el 22 Enero de 2008 T7PSD-F2353

'Asunto: Conclusiones conversación cierre auditoria 2006 By the Sea Jueves 17.01 .2008) Estimado Evelio Abilio : En relación a los puntos pendientes de la auditoria de las cuentas anuales de la sociedad By The Sea del ejercicio 2006 a continuación le paso a detallar los temas más importantes tratados en la conversación mantenida el pasado jueves 17 de enero de 2008.

... 3.-La sociedad recibe servicios de asesoría contable y financiera de la sociedad ESPOSA. La única justificación del servicio prestado es la factura, puesto que no existe contrato firmado o informes escritos que justifiquen el servicio. NECESITAMOS SABER SI LA EMPRESA HA REALIZADO UNA CONSULTA A SUS ASESORES FISCALES Y SI SE VA A DOCUMENTAR CON UN CONTRATO.' Contrato que no consta en las actuaciones y sólo un borrador sin firma obedeciendo los servicios que presta ESPOSA a través de sus empleados al control de BTS como dueño y no en concepto de asesoramiento o gestión de la contabilidad que la realizaba la Gestoría.

Como CONCLUSIÓN sólo se puede llegar:

1ª.- que ESPOSA NO HA HECHO PAGOS a PRESTON no sólo porque no consta acreditado sino porque CONSTA LO CONTRARIO por lo que no puede minorarse ficticiamente el saldo deudor frente a PRESTON.

2ª.- que las cantidades entregadas a ESPOSA NO OBEDECEN A PRÉSTAMO ALGUNO sino a disposición de los fondos de BY THE SEA como dueño, lo que tiene trascendencia en el IRPF.

En cuanto al poder de disposición de Efrain Ovidio sobre los fondos de BY THE SEA, SL., basta con observar: 1º.- la orden emitida a Iñigo Carmelo en fecha 6 Febrero 2006 para transferencias a:

ESPOSA en el importe de 1.250.000 euros FARSHE SL en el importe de 350.000 euros DBT por importe de 400.000 euros T12-F4721

2º.- De igual forma se evidencia ese poder de disposición por Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo respecto de los fondos de BTS en la carta enviada por éste a Iñigo Carmelo con instrucciones de transferencias a distintas cuentas y beneficiarios ajenos a la actividad de BY THE SEA y en la que literalmente dice '...en relación a esta compañía hablé con Efrain Ovidio y quisiéramos que contra los fondos que tienes hagas por favor las siguientes operaciones....' T18-F7462-7464

3º.- Asimismo, la carta dirigida a Iñigo Carmelo por Eulogio Teofilo el 25 Junio 2002 en la que le pide efectúe una transferencia para una inversión en Florida explicándole los parabienes de la misma y facilitándole la cuenta bancaria a la que hacer la transferencia de 35.000.000 pesetas. (210.000 euros). T18-F7474- 747 Esta inversión en Florida sería de ambos, Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo

4º.- Asimismo en carta de 29 Octubre de 2001 en la que le transmite los deseos suyos y los de Efrain Ovidio en orden a que BTS pague el alojamiento en España de la identificada como Celia Valentina que forma parte del '...esquema de un gran emprendimiento de gran escala en Paraguay acometido por Efrain Ovidio y Argimiro Vicente ....' es decir, nada que ver con BTS. T18-F7497 Con esta operación, por tanto, se justifica, al amparo del 'ficticio' contrato de futuros, el pago a Estudios y Proyectos de Ocio, entidad tras la que también están los mismos socios de By The Sea, SL., de, al menos, 5.600.000,00 euros ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA. La sociedad Estudios y Proyectos de Ocio (ESPOSA) es la cabecera visible del entramado societario; la mayor parte de su activo lo conforman participaciones financieras y créditos con otras empresas del Grupo Asesio/Díaz-Bastién.

Los administradores solidarios desde 12/09/2011 y socios al 50% desde su constitución son Efrain Ovidio (DNI NUM025 ) y Eulogio Teofilo (DNI NUM021 ) Esta sociedad ha declarado en 2006 una Base Imponible negativa en - 474.229,54 euros con una cifra de negocios de 389.103,45 euros lo que contrasta con el movimiento de divisas, sobre todo de Uruguay, que presenta en dicho ejercicio, así consta ENTRADA DE DIVISAS por importe de 1.707.949,56 euros y SALIDA DE DIVISAS por importe de 1.779.793,62 euros En el ejercicio 2007 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 906.000 euros lo que contrasta, igualmente, con el movimiento de divisas contando una ENTRADA de 3.295.501,74 euros y una SALIDA de 502.403,49 euros

En el ejercicio 2008 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0euros y una cifra de negocios de 77.000'00euros lo que contrasta, igualmente, con el movimiento de divisas contando una ENTRADA de 1.099.940'00euroseuros y una SALIDA de 0euros Según la información facilitada por el Registro Mercantil, su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción, compraventa, explotación), así como los 'proyectos' de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos, deportivos y recreativos, sin que conste el de asesoramiento y gestión de contabilidad T7 PSD- F2.360 y ss. Tanto en esta operación de futuros como en el resto de la trama instruida, ESPOSA ha sido empleada como destinataria de fondos de BY THE SEA, S.L., no sólo generando unos gastos en ésta no justificados sino para facilitar que el destino del dinero termine en sus beneficiarios tal y como se ha visto en la operación de futuros.

El aspecto más destacable de ESPOSA es que presenta unos movimientos de capital importantísimos, especialmente con Uruguay, que no se justifican con sus cifras de negocio declaradas, conforme se expone en el siguiente cuadro:
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SALIDAS DE FONDOS CON DESTINO A Cristobal Hermenegildo : TRANSFERENCIAS.-

En el ejercicio 2007 hay unas salidas de fondos de la cuenta de By The Sea, SL con destino a cuentas del Sr. Cristobal Hermenegildo y que se saldan cancelándose con cargo al contrato de futuros, lo cual lleva a la conclusión de que realmente se trata de las utilidades que percibe en su condición de participe en la entidad. T12PSD-F4200-01.- órdenes de transferencia firmadas por Iñigo Carmelo CONTABILIDAD.- Se utiliza el mismo mecanismo anterior, por el asiento contable n° 80 de fecha 20/02/2007 se carga la cuenta NUM093 'Deudor Díaz Bastién & Truán por importe de 390.000,00 euros con abono a la NUM092 'Banco Banesto Cta NUM074 ' Este asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento, pues en la cuenta bancaria referida hay una salida de dinero con esta referencia 'transferencia a favor de Díaz Bastién & Truan Abogados' el día 20/02/2007. En relación a este dinero hay una carta, fechada el 20 de febrero 2007 de By The Sea SL a Diaz Bastien & Truan Abogados firmada por Iñigo Carmelo :

'Estimados Sres.,

Les agradeceremos que la cantidad citada en la referencia (390.000euros) que les hemos enviado en tal fecha en concepto de provisión de fondos se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene D. Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido.' T3PSDF1011 Contablemente se corrige el asiento nº 80 con el asiento 442 de fecha 30/11 /2007 en el que se carga la cuenta NUM094 'otros préstamos' con abono a la cuenta NUM093 'Deudor Díaz Bastien & Truan por el mismo importe de 390.000,00 Euros.

Por el asiento nº 208 de fecha 09/06/2007 se carga la cuenta 440010014 'otros préstamos' por importe de 300.000,00 euros con abono a la NUM092 'Banco Banesto Cta NUM074 ' Este asiento contable coincide con la cuenta bancaria referida en la que hay una salida de dinero con esta referencia 'transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el dÍa 09/06/2007. En fecha 11 /10/2007 hay otro asiento nº 381 por el que se carga la cuenta NUM094 'otros préstamos' por importe de 200.000,00 euros con abono a la NUM092 'Banco Banesto Cta NUM074 ' Este asiento contable coincide con la cuenta bancaria referida en la que hay una salida de dinero con esta referencia 'transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 11/10/2007.

En resumen By The Sea SL realiza la misma operación anterior respecto de ESPOSA, le envía dinero a cuentas del Sr. Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000,00 euros, y se contabiliza como un préstamo SIN constancia ni de la formalización ni de la realidad del mismo; de hecho, tampoco pareció entenderlo como tal la propia BY THE SEA, S.L. cuando contabilizó la primera cantidad destinada a Cristobal Hermenegildo a través del despacho 'DBT'. En el asiento 442 de fecha 30/11 /2007 se cancela la deuda del Sr. Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta NUM086 'Operaciones de futuro'.- es decir, aparentando que aquél envía dinero para pago de la deuda de futuros sin que conste dicho extremo.

SALIDA DE FONDOS CON DESTINO A BLUE WHALE INVESTMENTS SA.- Es muy clarificador de la mera instrumentalidad de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., y del carácter ficticio del contrato, que en fecha 6 Noviembre de 2006, casi un año después de la fecha del supuesto Laudo arbitral, es cuando se emite la PRIMERA ORDEN DE PAGO por importe de 1.100.000euros a instancia de Eulogio Teofilo mediante carta dirigida a Iñigo Carmelo . En el segundo párrafo del texto se dice que '....se ha comunicado al acreedor la falta de liquidez e imposibilidad de pago inmediato ...' sin embargo, no consta dicha comunicación y además carece de credibilidad que un acreedor de más de 35 millones de euros no haya exigido el pago y establecido unos plazos, en su caso, dejando al deudor la '...conveniencia de ir preparando dicho plan...(de pago)'...T12-F4725

Posteriormente Eulogio Teofilo vuelve a escribir a Iñigo Carmelo para facilitarle nuevos datos bancarios,T12-F4726. Es del todo ilógico que el acreedor (suponiendo que existiera) no se dirigiera directamente al administrador de la sociedad que es deudora, exigiéndole pago, proponiendo plazos o advirtiendo de acciones legales y, al parecer, se entienda sólo a través de Eulogio Teofilo amigo de uno de los propietarios de la entidad financiera BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE sobre la que los peritos de la AEAT han informado y cuyas cuentas son de corresponsalía sirviendo sólo a los fines de recibir fondos de forma opaca.BANCO PATAGONIA URUGUAY, SAIFE
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En la cuenta bancaria que BY THE SEA, SL., tiene abierta en la sucursal sita Avda. Miguel Cano, 4 de Marbella (Málaga) del Banco Español de Crédito, SA con código NUM074 figuran las siguientes trasferencias internacionales con destino a cuentas bancarias BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE con el concepto TRANSFERENCIA A FAVOR DE BLUE WHALE INVESTMENTS SA 1540 y con el siguiente detalle: TOTAL: 23.384.773,34 euros La contabilidad de BY THE SEA, SL., refleja estos movimientos: Ejercicio 2006 Con fechas 07/11/2006, 20/11/2006 y 13/12/2006 se contabilizan tres transferencias de Banesto cuenta NUM074 por importe respectivamente de 1.100.000,00euros, 3.000.000,00euros Y 3.000.000,00euros. Por lo tanto, tal y como resulta del análisis de la cuenta bancaria BTS, como de lo que resulta de sus estados contables, al amparo del contrato de futuros, se envían a una cuenta bancaria que no tiene nada que ver con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., la cantidad de 7.100.000,00 euros.

Ejercicio 2007

Hay 10 asientos contables en los que se minora la deuda con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., en unos 12 millones de euros, mediante la salida de fondos vía transferencias de Banesto cuenta NUM074 , al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE, teniendo como destinatario de las mismas a BLUE WHALE INVESTMENTS SA 1540 y con el concepto 'pago parcial contrato futuros PRESTON'.

Ejercicio 2008

En 2008, tanto del análisis de la contabilidad como el de su cuenta bancaria en Banesto existe una salida de dinero al mismo beneficiario por importe de 4.203.000,00 euros BLUE WHALE INVESTMENTS, SA., destinataria de los fondos, tal y como ha quedado expuesto, es una sociedad panameña dirigida por el despacho de SUCRE,ARIAS & REYES que sigue las instrucciones de QUIJANO & ASSOCIATES que, a su vez, se ajusta a las recibidas del despacho DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN ABOGADOS siendo por tanto los acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio los socios y beneficiarios de la misma.

Así, en fecha 09/11/2006, y siguiendo las órdenes de este último despacho, se otorga PODER para realizar todo género de operaciones bancarias concretadas en un conjunto de once actos a Obdulio Florian , dueño del 40% y vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE que es una Sociedad Anónima con giro de Institución Financiera Externa (SAIFE). T4 CRI PANAMA-F1262-65 Pueden establecerse claras vinculaciones entre BLUE WHALE y el despacho 'DBT', especialmente en la persona de Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo :

a Una serie de correos electrónicos obrantes en el tomo 10 de la C.R.I. cursada a Panamá entre don Cristobal Hermenegildo (despacho 'DBT') y don Eugenio Cesareo (despacho de Quijano & Associates) muestran cómo el despacho panameño relacionaba BLUE WHALE con el despacho 'DBT'.

b Así, el primero de estos correos electrónicos tiene fecha del 02/08/2007 y en su 'asunto' se lee 'BLUE WHALE INVESTMENTS,S.A.-REMESA//ETRURIA ENTERPRISES S.L.'; fue enviado desde el despacho panameño a don Cristobal Hermenegildo y en contenido se reclamaba al despacho 'DBT' ciertas cantidades por honorarios debidos a Quijano & Associates. F4622

c No sólo el 'asunto' de este mensaje electrónico es interesante, sino la actitud del destinatario, ya que don Cristobal Hermenegildo no se extrañó ante un correo electrónico cuyo 'asunto' rezaba 'BLUE WHALE', sino que lo aceptó y asumió, dando por buena la deuda reclamada y manifestando que ya se había cursado una transferencia para una parte (la de ETRURIA) y que el resto de facturas de 'nuestros clientes' (refiriéndose necesariamente a BLUE WHALE, la otra sociedad del 'asunto') se pagarían en las próximas semanas.

d La EQUIVALENCIA entre BLUE WHALE y CASTLE ROCK:

1 La vinculación de CASTLE ROCK con el despacho 'DBT' es clara, como se verá al analizar la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (correos electrónicos con doña Crescencia Hortensia , solicitud de instrucciones al despacho 'DBT' desde Quijano & Associates sobre la sociedad...).

2 Pues bien, BLUE WHALE se empleó en la operación de futuros para lo mismo que CASTLE ROCK en la operación de compraventa de acciones; además, fueron suministradas por el mismo despacho panameño y reciben el dinero a través de cuentas en el mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE.

3 Pero la semejanza entre ambas más clara se concreta en el punto en común en la figura de Obdulio Florian , amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y Vicepresidente de los BANCOS DE PATAGONIA de Uruguay y Argentina. Este señor fue nombrado curiosamente apoderado de ambas sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE) para todo género de operaciones bancarias, concretadas en los mismos 11 actos en las dos sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE). Esta 'coincidencia' no era fruto de la casualidad: quienes dirigían CASTLE ROCK y eran sus últimos beneficiarios son los mismos que los de BLUE Cristobal Hermenegildo ) y Efrain Ovidio .

ENDOSO DE PAGARÉS.-

Por último se minora el saldo contable de esta deuda de 'Operaciones de Futuros' destinando a compensar 3.500.000 euros de los pagarés con los que formalmente se terminaron de pagar los apartamentos adquiridos por las sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.). Así, siguiendo el mismo modus operandi, se practica el asiento contable de fecha 06/03/2007 por el que minora la deuda con PRESTON en 3.511.459,48 euros con cargo a la cuenta NUM093 'Efectos a cobrar', es decir, con endosos de pagarés de los clientes de BY THE SEA con los que ésta mantiene crédito.

Estos pagarés con vencimientos en 30/01/2008, 30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012 son los suscritos por Jesus Eugenio en representación de las entidades INVERSIONES MENARA, SA., PARAGÓN INVERSIONES, SA., e INVERSIONES ASTONIUM IA, SA., sociedades costarricenses, cuyos propietarios y últimos beneficiarios coinciden con los de BY THE SEA y la causa obedece a la adquisición de apartamentos en la promoción MALIBÚ.

Pagarés que nunca se pagaron y que por tanto ponen de manifiesto el carácter ficticio de la anotación contable de minoración del saldo deudor frente a PRESTON y la condonación de parte del precio a dichas sociedades. En resumen, el desglose por ejercicios de las cantidades transferidas a los socios, a través de BLUE WHALE INVESTMENTS SA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO y CASTLE ROCK ASSETS, CORP., es
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En definitiva, la AEAT ante la falta de fehaciencia de la realidad y existencia del citado contrato de futuros concluye que ha sido confeccionado para evadir el pago debido del impuesto de sociedades mediante la declaración de unas pérdidas ficticias cuyo aparente y simulado pago les ha permitido colocar fondos fuera de España a disposición de sus socios a través de sociedades interpuestas, en este caso BLUE WHALE INVESTMENTS, SA.

Consecuentemente, la AEAT en informe A31, número de referencia NUM095 ha girado la siguiente liquidación provisional en el Impuesto de Sociedades ejercicio 2005:
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EJERCICIO 2006.- COMPRA ACCIONES MALIBÚ, SA.

En el Impuesto sobre Sociedades de 2006 presentado por BY THE SEA SL declaró ventas por 44,9 millones, y gastos de 59,4 millones, lo que arroja un resultado negativo de 14,5 millones de euros. Entre los gastos llama la atención a la AEAT la partida consignada en la casilla 'Pérdidas de Inmovilizado inmaterial, material y de cartera' por 40.130.051,26euros. De no haber consignado esta 'pérdida' el resultado del ejercicio sería positivo por 25.544.198,09euros. La causa inmediata de este apunte es la disolución de MALIBÚ, SA., en 2006 con un resultado de pérdidas. La causa última son hechos acaecidos en 2001:

1º.- Compra de 960 acciones de MALIBÚ, SA., por BY THE SEA, SL., a AGAPANTO BV.

2º.- Compra de la finca de MALIBÚ, SA., el 18 Diciembre de 2001 COMPRA ACCIONES DE MALIBÚ SA POR BY THE SEA, SL.- En Fecha 13 dic 2001 el mismo notario que intervino en el Laudo arbitral respecto de la operación de Futuros, Sr. Benigno Genaro , fue requerido para la emisión de una Póliza de compra de valores mediante la orden de comprar emitida por BTS a través de su administrador Iñigo Carmelo y orden de vender emitida por AGAPANTO BV representada por Eulogio Teofilo respectivamente, enviadas por mensajero del siguiente tenor: 'Queda excluida de la presente orden de compra/venta su intervención en la liquidación de la misma, la cual efectuaremos directamente con la parte vendedora en los términos que resultan del contrato de compraventa otorgado entre ambas partes en esta fecha en dos folios de papel de la Mutualidad general de previsión de la Abogacía nºs 458201 y 458202 para el vendedor, y dos correlativos siguientes para el comprador.' PSD9_F.3023-24 // PSD9_F.3021-22

El notario Benigno Genaro , ejecuta las órdenes emitiendo la Póliza de propiedad de valores en virtud de la cual, se dice, 'con su intervención' BY THE SEA, SL adquiere 960 acciones de la entidad MALIBÚ, SA (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos inclusive) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 40.050.000,00 euros, siendo su valor nominal de 28.848,58 euros. Este paquete representa el 48% del capital de MALIBÚ, SA. T9PSD-F3017 Los contratos privados de compraventa formalizados por BTS con AGAPANTO, justificadores de las órdenes referidas, fueron intervenidos en el registro de la sede del despacho DBT en Marbella en virtud de los cuales AGAPANTO, BV., por medio de su representante, Eulogio Teofilo , en adelante 'el vendedor', vendía y transmitía a la mercantil BY THE SEA, SL., en adelante. 'el comprador', que compraba y adquiría, por medio de su representante en este acto, las acciones números 1.041 a 2.000 ambas inclusive, de la sociedad MALIBÚ, S.A. en fecha 13 Diciembre 2001. PSD9_F.3025-26- T22PSD-F8034-37

En el exponendo 1º de los citados contratos se hacía referencia al OBEJTO DE LA COMPRAVENTA y al TÍTULO de su propiedad. Es decir, el Título era el contrato privado de compraventa formalizado en Bahamas entre Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV., representada por Eulogio Teofilo el 30 Noviembre 2001. Dicho contrato NO FUE APORTADO con las órdenes de vender y comprar enviadas al Notario 'por ser conocido por las partes' habiendo otorgado el notario un acto de fe al omitir cualquier comprobación sobre la existencia del objeto de la compraventa: Acciones de MALIBÚ SA y sobre la titularidad de las mismas en poder de AGAPANTO BV. Cierto es que se dice que dicho contrato privado (no aportado) fue protocolizado por el mismo notario seis días antes.

Efectivamente, mediante escritura pública otorgada en Madrid el 07/12/2001 ante el mismo notario Benigno Genaro con el número NUM164 de su protocolo. Sin embargo, tampoco en dicho acto el NOTARIO TUVO ANTE SÍ DOCUMENTO ALGUNO, volviendo a depositar su fe en la realidad de lo que se pretendía protocolizar. Ello se infiere:

1 en la citada fecha acudieron a la notaría Nicolas Moises en representación de AGAPANTO y Bienvenido Alfredo en representación de Lady Sacramento Felicisima , ambos abogados del despacho DBT.

2 No aportaron Poder alguno que justificara la representación que aparentaban para manifestar que el 13 de Noviembre de 2001 Sacramento Felicisima había vendido a AGAPANTO BV 960 acciones (1041-2000) de MALIBÚ SA, en los 'términos y condiciones que eran sobradamente conocidos por ambas partes...' por lo que 'se daba por reproducido'.

3 No aportaron el contrato que se pretendía protocolizar 'por ser conocido y evitar reiteraciones innecesarias' como lo demuestra en la escritura pública 274 literalmente se dice que se formaliza la transmisión'....en los términos del contrato de compraventa otorgado en Nassau, Bahamas, el 30 Noviembre de 2001 y la cláusula adicional del mismo por ella suscrita...manifiesta no tener reclamación alguna frente a Agapanto BV respecto del precio de la compraventa y reconoce a la entidad adquirente como plena y nueva propietaria de las referidas acciones y por ende la plena disponibilidad de las mismas' haciendo una clara y EXPRESA alusión a la 'cláusula adicional' T9-F3418-21

SÓLO HAY UN CONTRATO, como manifestó el Sr. Benigno Genaro en juicio, con sello de rebaje de la notaría, llamado 'matar la propiedad' T22PSD-F8426-28Dicho contrato no contiene cláusula adicional alguna sucrita por Sacramento Felicisima , por tanto no debe ser el que se 'dice haber tenido a la vista'.

La minuta de la escritura 274 de 7 Diciembre 2001 le fue enviada por Cristobal Hermenegildo a la notaría en la misma fecha, tal y como resulta de email del siguiente tenor: T22PSD-F8438 (minuta F8434-8437)

No consta que le adjuntara con la minuta el contrato al '... ser sobradamente conocido por las partes' Por tanto, hay que concluir: 1º.- que la escritura pública de protocolización no da más fe que de la identidad de los intervinientes pero NO DE SU REPRESENTACIÓN y de lo que manifiestan PERO NO DE SU VERACIDAD Y REALIDAD siendo un ACTA DE MANIFESTACIONES.

2º.- que consecuentemente no existe documento público que acredite fehacientemente la realidad de la venta de acciones de MALIBÚ, SA., por parte de su tenedora, Sra. Sacramento Felicisima a AGAPANTO, BV., al no haberse acreditado NI EL PRECIO REAL NI LA ENTREGA DEL OBJETO DE LA TRANSMISIÓN.

3º.- el contrato privado NO HA SIDO RATIFICADO por las partes intervinientes.

4º.- por tanto, no se puede acreditar fehacientemente que AGAPANTO BV fuera titular de las acciones que posteriormente vende. Es decir, no existe constancia ni del TÍTULO ni del OBJETO DE LA COMPRAVENTA.

5º.- consecuentemente, tampoco existe fehaciencia de:

la adquisición de las acciones por BY THE SEA a AGAPANTO BV habiéndose emitido la Póliza de valores por el notario en base únicamente a las manifestaciones de los intervinientes; sin acreditación DEL PRECIO NI ENTREGA DEL OBJETO.

ni de la cesión unilateral del crédito a CASTEL ROCK ASSETS respecto de la que es necesario, además puntualizar:

1 que carece de sentido económico que el mismo día y en el mismo acto ceda el crédito que ostenta frente a AGAPANTO, BV., por un importe menor, 12.020.242,00 euros, cuando su nominal es 40.000.000,00 euros, denota (de ser cierto) que realmente el precio querido por sus acciones era de 12.020.242,00 euros y no de los 40 millones que sin embargo, a efectos meramente formales contabiliza AGAPANTO, BV., al no tener constancia del importe de la cesión.

2 que es extraño que no se constituya garantía alguna del cumplimiento de la obligación de pago: 'sin garantía ni responsabilidad por mi parte de la solvencia del deudor' cuando se establece que la contraprestación (12.020.242,00 euros) se pagará en su domicilio en Bahamas en el plazo de un año desde la firma del documento de cesión, es decir Noviembre de 2003. Estas dos condiciones, falta de garantía y forma de pago, no se pueden considerar normales entre dos partes supuestamente independientes

3 CASTLE ROCK ASSETS CORP., es una entidad panameña suministrada por el despacho de la misma nacionalidad Quijano & Associates. Fue 'adquirida' por el despacho 'DBT' al despacho panameño en el año 2001 para 'colocarla' como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisima poseía sobre AGAPANTO, BV., al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondos obtenidos con la operación de compraventa de acciones. Sin embargo, no consta como una de las sociedades del entramado societario creado por DBT al servicio de Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol según consta al inicio de este escrito.

4 no consta relación económica o comercial entre Sacramento Felicisima y Castle Rock Assets Corp., que justifique la cesión del crédito.

5 De existir dicha relación, no consta aceptación de la cesión del crédito por Castle Rock ni de comprobación alguna de la solvencia del nuevo deudor ni si compensa la totalidad del supuesto crédito que Castle Rock ostentara frente a Lady Sacramento Felicisima . Por tanto, esta compraventa fue una operación ficticia creada con la única finalidad de evitar el pago de los impuestos debidos y ello se fundamenta además de lo dicho anteriormente en los siguientes Hechos ACREDITADOS:

FALTA DE PAGO.

UTILIZACIÓN INSTRUMENTAL DE AGAPANTO.

FALTA DE PAGO DE PRECIO ALGUNO.

No existe pago de precio alguno porque no existe deuda. Las cantidades contabilizadas por BY THE SEA, SL., en pago del supuesto precio no responden a la realidad. Así, en la cuenta que BY THE SEA, SL tiene abierta en la sucursal sita en Avda. Miguel Cano, 4 de Marbella (Málaga) del entonces Banco Español de Crédito, SA., (BANESTO), con código NUM074 se produjeron los siguientes movimientos con origen o destino en AGAPANTO, BV:
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Todas estas transferencias fueron directamente ordenadas a la cuenta que AGAPANTO, BV tenía abierta en la sucursal sita en Pza. de África, 1 en Marbella (Málaga) con código NUM096 . Es necesario realizar dos puntualizaciones en cuanto a dichas transferencias: 1ª.- Imputación de las Órdenes de transferencia: control por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . 2ª.- Imputación de las transferencias como PAGO.

1ª.- Imputación de las Órdenes de transferencia: control por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . LAS TRANSFERENCIAS DESDE LA CUENTA DE BY THE SEA SL A LA DE AGAPANTO BV se realizaron en virtud de órdenes emitidas al Banco por el administrador de la primera mercantil Iñigo Carmelo , pero siguiendo las instrucciones de Eulogio Teofilo que así lo había convenido con Efrain Ovidio : T12-F4722,4723 y 4724. Se pone de manifiesto no sólo el poder decisorio de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio sino el carácter artificioso de la deuda cuya liquidación se inicia a 'conveniencia' y sin requerimiento alguno. Respecto de la primera transferencia de fecha 9 Febrero de 2006 consta la orden a Iñigo Carmelo : T12-f4722 Hay que poner de manifiesto de nuevo el carácter esquizofrénico de la operación. Si Eulogio Teofilo actúa por BY THE SEA y así resulta disponiendo de los fondos de esta mercantil, de acuerdo con Efrain Ovidio , resulta del todo ilógico que dé instrucciones al administrador de la sociedad supuestamente deudora sin que la sociedad acreedora, AGAPANTO, BV., se haya dirigido a su deudor, BTS, directamente.

Si por el contrario, actúa en representación de AGAPANTO BV, desconcierta el tono cordial '....te agradeceré...' cuando la deuda estaba vencida desde tres años antes sin requerimiento alguno y exigiendo sólo el pago de 1.000.000,00 euros cuando se le debían 38 millones y sobre todo sorprende que en dicha representación dirija incluso instrucciones sobre el 'concepto' (reemboso de acreedores o algo similar) que debe poner en la transferencia; todo ello evidentemente pone de manifiesto que actuaba por BY THE SEA. Las mismas observaciones son reseñables respecto de la orden emitida el 3 Abril 2006 emitida por Eulogio Teofilo a Iñigo Carmelo : '..después de la reunión ....me gustaría pedirte por favor que en la mayor brevedad posible transfieras 4.500.000euros a la cuenta de AGAPANTO BV....' T12-4723 de igual forma la emitida también por Eulogio Teofilo a Iñigo Carmelo el 4 Julio 2006 T12- 4724 Las cantidades transferidas desde BY THE SEA, de forma inmediata, son TRANSFERIDAS por AGAPANTO, BV., al exterior:
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TAMBIÉN LAS ÓRDENES DE TRANSFERENCIA AL EXTERIOR DESDE AGAPANTO SON TODAS EMITIDAS POR Eulogio Teofilo . Un borrador manuscrito de la primera orden es remitido a Concepcion Genoveva (empleada del despacho DBT) por Eulogio Teofilo con el carácter de 'URGENTE': T4PSD-F1297

Hay que destacar:

- la confusión, de nuevo, en el CONCEPTO DEL PAGO ya que, se supone, que la cantidad que se ha recibido de By The Sea ha sido en pago de las acciones de MALIBÚ no en pago de la inversión en mercado de futuros.

- La referencia que hace al '...banco de Patagonia de Obdulio Florian ...' siguiendo las instrucciones de éste, evidenciando que la cuenta la controla y maneja el amigo desde la infancia de Eulogio Teofilo .

- la referencia como titulares de la cuenta a 'Garona/Ridalux', sociedades que son de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio Con estas instrucciones se envía al BBVA la citada orden en fecha 22-3- 06 por importe '930.850euros NETOS en dólares USA' a la cuenta NUM097 bajo el concepto 'Inversión en mercado de futuros' (T4PSD-F1296) Obdulio Florian acusa recibo de la cantidad transferida el día 23 Marzo, si bien le comenta que aunque vinieron con referencia 'Garona', no hacía mención a la cuenta 1002 cuenta asociada a ESPOSA como se ha referido anteriormente.

Este inconveniente lo pone de manifiesto en el email enviado a Eulogio Teofilo en el que le dice '.....que necesita que el banco que giró los fondos aclare que el crédito es para la cuenta 1002 (SHORELINE INV. SA) ya que de lo contrario tendría que devolver los fondos al remitente ' T4PSDLa segunda transferencia de 7 Abril de 2006 ordenada también por Eulogio Teofilo por importe de 4.425.000 euros NETOS en dólares USA se realiza a la cuenta facilitada por Obdulio Florian añadiendo la referencia cta 1002 siendo beneficiario GARONA (sociedad de Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio ): T22PSD-F8005

Por último, el 21/07/2006 (pocos días más tarde de recibir la tercera y cuarta transferencia de BY THE SEA, SA de un importe total de 4.299.998,00 euros) se transfieren 4.295.000,00 euros (5.325.800 USD) en la que se señala como beneficiario a CASTLE ROCK y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se da por Eulogio Teofilo el 20.07.2006. T22PSD-F8402

Se trata de la misma cuenta referida por Obdulio Florian aunque en este caso se concreta como 'crédito. cta: NUM098 ' (en lugar de 1002)

2ª.- Imputación de las transferencias como PAGO.

Ni GARONA ni CASTEL ROCK destinatarias de los fondos SON ACREEDORAS DE BY THE SEA SL por el concepto venta de acciones de MALIBÚ. En cuanto a GARONA es necesario remitirnos a la documentación de BANESTO, analizada referida a la solicitud de Octubre de 2004 de Préstamo personal nº NUM099 POR ESPOSA por importe de 5.000.000euros, al objeto de prestar 'apoyo financiero a empresas del grupo, con la finalidad de atender compromisos de pago - a corto plazo-' y en la que se dice:

'Se constituye en avalista, Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo y GUIXE PROPERTIES, SL., además de constituirse hipoteca sobre dos parcelas y prenda sobre acciones de JURISUR, SL. El apoyo financiero va destinado a sociedades del grupo entre la que sitúa FARSHE SA que deberá realizar un pago de 2.500.000euros en Marzo de 2005. FARSHE SA es propietaria de la Finca la Regana de 1.000.000m situados en las playas de Luc Major con un frente al mar de 2 Kms en la denominada Bahía de Palma, sobre el que pretende la construcción de un campo de golf, un hotel de lujo y una zona residencial de lujo llevando a cabo las negociaciones pertinentes con las autoridades urbanísticas. La adquisición de esta sociedad se realizó en Londres en fecha 4/5/2004 mediante la venta de sus participaciones al precio total de 2.500.000euros a GARONA SA, RIDALUX SA Y DISTROL SA, todas de nacionalidad uruguaya y 'PROPIEDAD DE LOS SRES. Efrain Ovidio Y Eulogio Teofilo ' T10 PS2/B-F 4516-4519 Para atender a este pago Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio con la cooperación imprescindible de Iñigo Carmelo han destinado parte de los fondos de BY THE SEA SL.

Así, ya se ha visto que el 6 Febrero de 2006, Efrain Ovidio dirigió carta a Iñigo Carmelo instándole a que realizara las oportunas transferencias de fondos a ESPOSA (1.250.00euros), despacho DBT (400.000euros) y a FARSHE SA (350.000euros) T12- F4721 Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio , disponen de los Fondos de AGAPANTO BV para atender a la misma inversión. Así:

El 27 Diciembre de 2004 Eulogio Teofilo envió orden a Millan Sixto para la transferencia a la cuenta de DBT nº NUM100 la cantidad de 246.049euros en concepto de 'Honorarios FARSHE': T5PSD-F1570-1571 El día 25 Octubre de 2004, Eulogio Teofilo , dirigió carta con idéntica instrucción a Millan Sixto del BBVA para que transfiriera a la cuenta que le facilitaba de Banco Patagonia Saife en Nueva York la cantidad de 200.000 euros cuyo concepto era una 'operación inmobiliaria - RIDALUX' T5PSD, ff. 1555-1557 A Distrol: orden de Eulogio Teofilo al BBVA de 22 Marzo de 2006, T4 PSD - ff. 1301 - 1304 Eulogio Teofilo da instrucciones manuscritas a ISA en relación a estas transferencias en concreto que se ponga en contacto con Obdulio Florian , titular de la cuenta de Banco Patagonia SAIFE a donde van los fondos para que en primer lugar acuse recibo de la recepción de los mismos y en segundo lugar para comunicarle que el concepto por el que tiene que 'sacar el dinero' es INVERSIÓN DIRECTA EN ACCIONES siendo el beneficiario DISTROL, evidentemente se refiere a las acciones de FARSHE SL y no las de MALIBÚ como se aparenta. T4PSD-F1305

En cuanto a CASTLE ROCK ASSETS, ya se ha hecho referencia al hablar de la supuesta cesión del crédito por parte de Sacramento Felicisima . CASTLE ROCK es una entidad panameña constituida por el despacho de la misma nacionalidad Quijano & Associates. T4 CRI A/3 PANAMA-F1334- 38 Fue 'adquirida' por el despacho 'DBT' al despacho panameño en el año 2001 como se infiere de la correspondencia existente entre DBT y Eugenio Cesareo del despacho QUIJANO & ASSOCIATES T4 CRI A/3 PANAMAF1339- 40 y 1351. La finalidad era utilizarla para fines ajenos a MALIBÚ, SA., pero a finales de ese año 2001, CASTLE ROCK fue empleada para colocarla como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisima poseía sobre AGAPANTO, BV al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondos obtenidos con la operación de compraventa de acciones T4 CRI A/3 PANAMA-F1375

De igual modo a pesar de que BY THE SEA ha realizado apuntes contables tendentes a justificar transferencias de fondos bajo el concepto ficticio de pago de la deuda frente a AGAPANTO BV, no pueden ser admitidos por las razones siguientes:

El importe 1.867.693,62 euros contabilizado en 2005.- Esta cifra proviene de la comparación del saldo inicial de la deuda con Agapanto, BV., (40.050.000,00 euros) y el importe por el que aparece contabilizado en balance a 01/01/2006 (38.182.306,38 euros). Esta misma cifra es facilitada por Cristobal Hermenegildo al despacho holandés encargado de llevar la contabilidad de AGAPANTO, BV., (Executive Management Trust, BV) en fechas 31.07.2006 y 10/01/2007. La cuenta nº 400001100 Descripción: Proveedor: AGAPANTO Contiene los siguientes apuntes.

Ejercicio 2002- mantiene como Asiento de apertura un saldo negativo de 40.050.000'00euros procediéndose en Diciembre de ese año a su traspaso a 'Cuenta de Orden'.

Ejercicio 2003- mantiene el mismo saldo.

Ejercicio 2004- mantiene el mismo saldo.

Ejercicio 2005-en Diciembre se produce la anotación 'Traspaso Pagos (varios) año 2003' por importe de 1.867.693,22 euros T10PSD-F3431-3434 Examinadas las cuentas por los peritos de la AEAT, esta cifra es la suma del importe de siete talones y una disposición de efectivo de 240.500,00 euros. No hay nada que pruebe que dichos fondos llegaran a AGAPANTO BV (no hay ningún movimiento en la cuenta que se ha analizado en BBVA de esos importes).

El importe 1.498.422,65euros.- contabilizado en el ejercicio 2007 Proviene del endoso que BY THE SEA SL realiza, en pago de esta supuesta deuda, de un pagaré emitido a su favor por la mercantil RIVERFLOW por la compra de vivienda nº 7 del conjunto MALIBÚ en virtud de escritura de fecha 21/12/2007 (finca NUM101 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella) por un precio declarado de 1.400.395,00 euros, más el IVA correspondiente (98.027,65 euros). El precio se manifiesta satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, SL por el importe de 1.498.422,65 euros y vencimiento 21.12.2010.

Esta compraventa se registra en la contabilidad de BY THE SEA, SL el 28/12/2007. No obstante se ha comprobado que el endoso del pagaré emitido por RIVERFLOW, SL., para el pago del apartamento NUM041 sólo sirve para aparentar un pago que en realidad no se produce; este es el apartamento reservado a Sres Sacramento Felicisima Aureliano Imanol según documento NOMENCLATURA DE APARTAMENTOS en relación a los acuerdos de la primera reunión 7 Mayo 2001

El importe de 1.800.000,00 euros.- transferido directamente por BY THE SEA el 07.09.2006 Por instrucción de Eulogio Teofilo que 'formalmente' no tiene relación con BY THE SEA y mucho menos derecho a disponer de los fondos se ordena la transferencia de dicha cantidad a CASTLE ROCK 'por cuenta de agapanto': T18-F7448 CASTLE ROCK no es acreedor de BY THE SEA ni ésta tiene obligación de pagar precio alguno 'por cuenta' de AGAPANTO, BV., ni consta acuerdo al respecto, a ello se incidirá más adelante, baste ahora anunciar esta afirmación basada en el análisis de la correspondencia entre Cristobal Hermenegildo y los auditores de EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, administradores de AGAPANTO, BV., en la que se confirma la independencia total de las operaciones: Sacramento Felicisima -AGAPANTO//AGAPANTO-BY THE SEA.

Además hay que recordar lo analizado en cuanto a la falta de fehaciencia de la cesión del crédito a favor de CASTLE ROCK por parte de Sacramento Felicisima .

El importe de 1.200.000,00 euros.- Dicha cantidad es directamente transferida al despacho Díaz Bastién y Truán Abogados sin que conste qué crédito ostenta este despacho contra BY THE SEA SL pero en cualquier caso nada que ver con la supuesta deuda mantenida por ésta mercantil con AGAPANTO BV a cuya minoración se pretende imputar.

El importe 1.739.130,00 euros.-

Supone la cesión de un crédito que BY THE SEA SL tenía frente a LEALFA SL derivado de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25 . 04.2006 de la vivienda señalada con el número NUM102 en CASA000 (finca NUM103 del Registro de la Propiedad n03 de Marbella) por un precio declarado de 1.895.200,00 euros, más el IVA correspondiente (132.664,00 euros). BY THE SEA SL a través de su administrador endosa el talón nº NUM104 emitido por el representante de LEALFA SL en fecha 25 Abril de 2006 contra la cuenta corriente NUM090 . T10PSDF3424.- BY THE SEA, SL., contabiliza esta cantidad como pago de la supuesta deuda con AGAPANTO, BV., a pesar de que mediante certificación de BANESTO de 9 Junio 2011 se acredita que dicho cheque nunca fue cobrado. T22-F9084

Respecto de la contabilización de este pago es necesario poner de manifiesto la creación de cuantos documentos fueran necesarios para dar apariencia a esa falsa realidad. Así, una vez obtenida la firma del endoso por parte de Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo le envía carta el día 8 Mayo de 2006 en la que le dice bajo la REF: By The Sea SL-Pagos Agapanto BV (T10PSDF3413) ESTA MISMA CARTA ES REENVIADA A Armando Ismael Y A Efrain Ovidio para su debida contabilización y minoración del saldo destaca la carta enviada a Efrain Ovidio (T10PSD-F3412): Efectivamente se adjunta la referida carta T10PSD-F3414 De esta carta es necesario hacer constar una serie de datos que imponen la duda sobre la autenticidad de la misma y por tanto la minoración ficticia del saldo de la supuesta deuda con AGAPANTO BV en la cantidad del pagaré librado por LEALFA SL:

I. Llama la atención la DIRECCIÓN postal: 'Postbus 87459-1080JL-Amsterdan' que coincide:

a. con la que figura en las cartas recibidas por Iñigo Carmelo remitidas por dicha entidad en Septiembre 2006 T10PSD-F3399 y 23 Noviembre 2006, que consideramos indubitadas T10PSDF3400 y que son reenviadas por Iñigo Carmelo a Cristobal Hermenegildo el 29 Noviembre 2006 T10PSD-F3398

b. con la que figura en la carta recibida el 22 Dic 2006 por Cristobal Hermenegildo en relación de la deuda de AGAPANTO con Sacramento Felicisima .T22PSDF8400 'P.O. Box 87459- 1080JL-Amsterdan' Por tanto, se puede concluir que aparentemente tienen el mismo remitente (AGAPANTO. BV.). Pues bien, el único interlocutor en Holanda de AGAPANTO, BV., ha sido EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST BV encargada de su contabilidad y mantenimiento siguiendo instrucciones de sus apoderados: Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo . Sin embargo, existen una serie de circunstancias que cuestionan la genuinidad de las cartas enviadas por Cristobal Hermenegildo aparentando haberlas recibido de AGAPANTO BV:

el MEMBRETE de las cartas indubitadas no se parece en nada al de las dubitadas: Indubitadas: Dubitadas:

las cartas indubitadas están EN INGLÉS, las dubitadas en castellano.

en las indubitadas CONSTA PERSONA FÍSICA identificada como remitente: Norberto Romualdo (carta a Iñigo Carmelo ) y Humberto Torcuato (recibida por Cristobal Hermenegildo ) en las dubitadas falta cualquier referencia.

en las indubitadas consta firma DEL DIRECTOR de Executive Managment Trust, BV., que en nada se parecen a la rúbrica que aparece en la remitida por Cristobal Hermenegildo

a pesar de que la fecha de la carta dubitada supuestamente recibida por Cristobal Hermenegildo y reenviada es 4 mayo 2006, sin embargo, existe una copia de la misma carta en la que se le ha colocado un post-it con anotación de 3/5/06 es decir se da instrucciones sobre la carta supuestamente antes de haberla recibido.T10PSD-F3414 y folio 3437 Todo ello pone de manifiesto que se HA CONFECCIONADO EN EL DESPACHO lo que incide además:

LA EXISTENCIA DE otra carta con igual contenido SIN FIRMA y DISTINTA FECHA (26 ABRIL 2006) T10PSD-F3423

LA EXISTENCIA DE la misma carta SIN FIRMA T23PSD-F8740

EL HECHO de que EXECUTIVE MANAGMENT envíe carta a Iñigo Carmelo en septiembre y noviembre 2006 comunicándole que sólo le consta el saldo de dic 2005 y NO HAGA ALUSIÓN a esta cantidad respecto de la que se supone a acusado recibo en Mayo de 2006 Las circunstancias anteriores llevan a concluir que la carta que se supone es remitida por AGAPANTO, BV., DANDO ACUSE RECIBO DE LA CANTIDAD DE 1.739.730 euros es ficticia y creada para cubrir la contabilización de la minoración del saldo de la deuda dando las instrucciones pertinentes a Armando Ismael como se ha visto

Por presentar IGUALES CARACTERÍSTICAS, el acuse de recibo por parte de AGAPANTO BV carta de 14 enero 2006, con advertencias de acciones legales, debe considerarse ficticio, T10PSD-F3442 'la deuda que por el expresado contrato mantienen con esta sociedad esta vencida desde hace tiempo y en consecuencia es líquida y exigible, por lo que nos reservamos el ejercicio de las acciones legales pertinentes para obtener su cobro inmediato a la vista de los constantes retrasos que venimos padeciendo, pues no han cumplido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa ni ninguno de los plazos posteriores, ya en mora, que nos han manifestado'

En realidad AGAPANTO BV nunca realizó dichas advertencias ni reclamó judicialmente, siendo confeccionada esta carta por Cristobal Hermenegildo como mayor ropaje para el enmascaramiento de la realidad, artilugio complementado con la constitución de una HIPOTECA UNILATERAL Y VOLUNTARIA, mediante escritura Pública nº 400 DE 19 ENERO 2007 DE MAURICIO PARDO a favor de AGAPANTO sobre las viviendas aún escrituradas a nombre de BTS: 7, 11, 16, 17, 19, 24, 25, 33, 34, 41, 42, 43, 44, 47, 49, 50, 52, 60. en garantía de la deuda pendiente por 24.840.241,19 euros.T12PSD-F4130-76VTO Según carta de fecha 1 diciembre de 2008 enviada por Cristobal Hermenegildo a Horwarth Auditores dicha Hipoteca no fue inscrita '...porque la entidad acreedora AGAPANTO, BV., SE NEGÓ A ACEPTARLA por lo que BY THE SEA procedió a cancelarla sin que 'al día de la fecha' conste RECLAMACIÓN DE AGAPANTO, BV. T10PSD-F3335

Resulta del todo ilógico que si ha habido advertencias legales y reclamaciones de pago (lo que no está acreditado) el acreedor finalmente no acepte una hipoteca como garantía de pago y sobre todo no realice cualquier otra reclamación. Estos INDICIOS no han podido ser explicados al rehusar Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo declarar.

La inexistencia de pago alguno de precio hace concluir, finalmente, que la compra de las acciones de MALIBÚ, SA. por AGAPANTO, BV., y la posterior venta por ésta a BY THE SEA así como la cesión del crédito a favor de CASTLE ROCK ASSETS CORP., son OPERACIONES FICTICIAS, simulaciones de negocios jurídicos inexistentes con el único propósito de preparar la pérdida ficticia por depreciación de las acciones en 2006. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE AGAPANTO, BV. AGAPANTO, BV., es una sociedad meramente instrumental sin más actividad que la de ser una cuenta bancaria por la que circulan capitales y fondos.

A esta conclusión se llega en base a los siguientes hechos: 1º.- AGAPANTO, BV., se creó por el Despacho Díaz Bastién en 1989 al servicio de su cliente nº NUM057 : Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol como parte integrante de una estructura societaria para una operación inmobiliaria llevada a cabo por sus clientes a través de otra sociedad española, LAKE MOUNTAIN y TERRENOS EL CAPITÁN. Así, aparece en las estructuras societarias puestas de manifiesto al inicio de la calificación y fueron intervenidas, entre otras, las carpetas:

' DIRECCION010 T13PSD- F4426 - 4554 La memoria de la sociedad LAKE MOUNTAIN, SL., consta en las actuaciones y a groso modo se puede esbozar como una mercantil constituida el 20 sep 1989 por matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol mediante aportación no dineraria (finca NUM105 ) y aportación dineraria de 10 mill. de pesetas. Siendo partícipe HOLDING DE REPRESENTACIONES, SL., con una acción. El 27 septiembre la primera Junta de socios celebrada siete días más tarde de su constitución, acuerda ampliar el capital social mediante la emisión de nuevas acciones por importe de 15.600.000 ptas., suscritas íntegramente por AGAPANTO BV realizando la correspondiente declaración de inversión extranjera Cristobal Hermenegildo como apoderado; T1PSD-F143-153.

Es en este momento y con ocasión de este negocio jurídico cuando AGAPANTO BV otorgó Poder en fecha 31Julio 1989 a favor de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo entre otros de la firma legal DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS T22PSD-F8046-8048. AGAPANTO BV es una sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por el despacho de esa misma nacionalidad EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST, BV (DESPUÉS TMF BV), encargado de elaborar sus cuentas anuales. Según se desprende de los documentos obrantes en autos, esta sociedad tiene como accionista a AGAPANTO, NV., de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, está participada por TRAVATORE LIMITED de la Isla de Man.

En la documentación que intervenida en despacho se identifica como última beneficiaria de esta estructura a doña Sacramento Felicisima , si bien se hace referencia a la constitución de la estructura por Sir Aureliano Imanol (cónyuge de la anterior). T16PSD-F5697 (Entre otros: T23PSDF8795// T25PSD-F9486) Cristobal Hermenegildo fue el que se ocupó de la estructura societaria creada en torno a AGAPANTO BV y en la fase de su constitución destaca correspondencia intervenida en la que Cristobal Hermenegildo comunica que '...dada la finalidad ... AGAPANTO, NV., debe ser considerada offshore company, consecuentemente liberada de toda clase de impuestos ..., las acciones de AGAPANTO, NV., deberán ser al portador'... y en la misma carta solicita 'información sobre la posibilidad de otorgar poderes a favor de terceras personas en caso de que así se requiera.' T16 PSD ff. 5643-46

De igual forma consta en la carpeta: 'AGAPANTO NV- Escrituras' T18PSD-F6535 YSS Escritura de constitución, acciones, Poder otorgado a favor de Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , entre otros del despacho, por AGAPANTO NV en fecha 3 Octubre 1989 T18PSD-F6570-6572 La sociedad encargada de la administración de AGAPANTO, NV., era la mercantil UNITED INTERNATIONAL TRUST, NV., posteriormente, MEES PIERSON INTERTRUST que el 19 Marzo de 2003 giró factura por sus servicios al despacho DÍAZ BASTIÉN &TRUAN ABOGADOS T18PSD-F6406 que fue adjuntada al email de igual fecha sobre el que consta anotación manuscrita de Cristobal Hermenegildo dirigida a Eulogio Teofilo con fecha 13/4/03 con el siguiente contenido:

' Eulogio Teofilo . Deberíamos enviar una provisión para esta sociedad. Además hay que determinar si el cliente continúa interesado en mantener esta cia. y en caso negativo que hacer con ella. ¿Dónde están las acciones? Creo recordar que se las entregaste hace años.' T18PSD-F6405

Sin embargo, en fecha 6 Agosto de 2003 se responde al e-mail adjuntando el pago de la factura. T18PSD-F6407 Una vez que AGAPANTO, BV., desempeñó la función para la que fue creada ha sido mantenida por éstos como mero instrumento al servicio de las sociedades que en cada momento puedan servir con igual finalidad, en este caso, a BY THE SEA SL como también para la sociedad GOLF & COUNTRY, SL., cuya sentencia por defraudación a la Hacienda pública ha sido adjuntada. Bajo este concepto 'Mantenimiento de AGAPANTO, BV.' el despacho de abogados ha girado las facturas correspondientes a BY THE SEA SL como por ejemplo por importe de 1000 euros el 14 Diciembre de 2009 T4PSD-F1243 Por su parte y en el ejercicio de dicho servicio, la firma legal ha pagado las facturas emitidas frente al mismo por las sociedades encargadas de su administración: EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, BV., en virtud de contrato 'Managment Agreement' firmado en Junio 1990 y renovado en 2004. T16PSD- 5708-5711.// T16PSD.-F5700-06.-

Así se han intervenido carpetas designadas: ' DIRECCION010 2000' T23PSD-F8511 Y en carpetas independientes con misma designación referidas a las cuentas de ejercicios siguientes T23PSD- F8528 Al inicio del juicio oral se ha aportado también como nueva prueba un 'certificado' emitido en fecha 28 Diciembre de 2015 por ANDREAS MARIA PETRUS ESHUIS notario de Curaçao, certificando que el acta de manifestaciones que se adjunta ha sido emitida por Eliseo Mariano en representación de UNITED INTERNATIONAL TRUS NV que ostenta el cargo de Director de AGAPANTO NV.

El contenido de lo manifestado se concreta en cuatro puntos de los cuales el 1 y el 2 constan acreditados también mediante documentación intervenida en el despacho DÍAZ BASTIÉN & TRUAN ABOGADOS. El punto 3 en el que se dice que 'el último beneficiario y parte real interesada en AGAPANTO NV desde el 13 Septiembre de 1989 hasta la fecha de hoy es Lady Sacramento Felicisima ', se remite al Registro de accionistas de la sociedad en las oficinas del director general de la sociedad que NO SE APORTA. Por ello, no ofrece fehaciencia al hecho de que a la fecha actual continúe siendo propiedad de Lady Sacramento Felicisima .

Para que realmente ese extremo resultara indubitado hubiera sido necesario someterlo a contradicción a través de la declaración testifical del Sr. Eliseo Mariano y Sres. Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a fin de que hubieran podido ofrecer explicación al contrato privado firmado por la Sra. Sacramento Felicisima en virtud del cual vende todas las acciones de AGAPANTO NV, socio de AGAPANTO BV, a tres sociedades uruguayas, GARONA SA, DISTROL SA Y RIDALUX SA cuyos beneficiarios son Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio según resulta de la documentación aportada por BANESTO a requerimiento de la instrucción que serán analizados más adelante. T6PSDF1945- 1949

Es muy posible que el citado contrato no hubiera sido comunicado al director de AGAPANTO, NV., o bien que realmente lo 'manifestado' no fuera verdad en todos sus extremos ya que la intervención del notario actuante sólo da fe de la identidad, firma y representación de Eliseo Mariano no de la veracidad de sus manifestaciones sobre todo cuando no se aporta el citado 'Registro de accionistas'. FALTA DE SOLVENCIA DE AGAPANTO, BV.

Ello justifica la falta de prueba y acreditación DE PAGO DE PRECIO. La Auditora ERNEST & YOUNG que auditaba las cuentas de AGAPANTO, BV., en Holanda a través de sus representantes Juan Lazaro y Graciela Benita dirigen carta a Cristobal Hermenegildo , que era uno de los apoderados de dicha mercantil junto a Eulogio Teofilo , pidiéndole información sobre esta operación y de forma extensiva también a Eulogio Teofilo por ausencia puntual de Cristobal Hermenegildo . (CORREOS TRADUCIDOS Y APORTADOS AL INICIO DEL JUICIO) Así, con fecha 31 Marzo de 2004 le decían que 'AGAPANTO BV había sido una sociedad 'vacía' durante años e iba a ser liquidada en breve..' y se preguntaban 'cómo podía financiar Agapanto, BV., la adquisición, es decir, ¿por qué Lady Sacramento Felicisima estaba dispuesta a vender las acciones de Malibú SA a una sociedad vacía que no tenía fondos para financiar el precio de adquisición?.... T23PSD-F8509

Concretaban, los auditores, en otro e-mail de fecha 15 Abril de 2004 que: 'al utilizar el término 'sociedad vacía' pretendíamos decir que la sociedad llevaba siendo una sociedad inactiva desde años, sin empleados ni actividades. Es posible que las autoridades fiscales holandesas se pregunten cómo es posible que BV de repente tuviera la oportunidad de adquirir y vender las acciones las acciones de Malibú SA ...'T23PSD-F8496

A ello responde el 14 Abril Cristobal Hermenegildo que 'la transacción es muy sencilla. Agapanto BV compró algunas acciones con la condición de que, en condiciones normales, si las partes cumplían con sus obligaciones, hubiera permitido a Agapanto BV disponer de los fondos suficientes para pagar el precio de compra y además obtener beneficios' T23PSD-F8494 En realidad, en el contrato entre Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV., no se establece condición alguna como refiere Cristobal Hermenegildo . Se trata de justificar la operación en un posible beneficio obtenido por AGAPANTO. BV., de 50.000euros, sin embargo en carta remitida por los administradores de esta sociedad en Holanda, EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, BV., a través de Humberto Torcuato y Elisenda Andrea en fecha 21 Agosto de 2002 se dice:

(Tomamos nota de que la BV no ha recibido 50.000 euros en su cuenta bancaria con respecto a la ganancia en la compra y venta de las acciones antes mencionadas. Por tanto, la BV tiene un crédito de 50.000 euros en sus libros. Por favor confirmar el nombre de la persona/entidad que tenga la deuda hacia B.V. de dicha cantidad)' T23PSD-F8528

AGAPANTO BV ES A LA VEZ ACREEDORA (FRENTE A BY THE SEA SL) Y DEUDORA (FRENTE A Sacramento Felicisima ) LO QUE PONE EN EVIDENCIA SU INTERPOSICIÓN. Ello fue también puesto de relieve por los auditores referidos en la carta de 31 Marzo citada: '¿Por qué la transacción relacionada con las acciones de Malibú SA estaba estructurada a través de Agapanto BV?....¿qué relación tienen Lady Sacramento Felicisima , By The Sea Sa y Agapanto BV?' T23PSD-F8509 A esta cuestión también respondió Cristobal Hermenegildo en la carta de 14 Abril: 'no hay ninguna relación entre By The Sea SA, Sra Sacramento Felicisima y/o Agapanto BV. By The Sea SL es una sociedad independiente, completamente desvinculada de la señora Sacramento Felicisima , quien no tiene conexión alguna con el capital social de la empresa ni de ningún otro modo' T23PSD-F8494

Esta respuesta no sólo contradice la realidad de los hechos sino que es incoherente con el resto de las explicaciones ofrecidas por el mismo Cristobal Hermenegildo en dicha carta: 'By The Sea SL aún no ha efectuado el pago debido en Noviembre de 2003 y está negociando una ampliación del plazo de pago. Aún no se ha alcanzado ningún acuerdo y en caso de que no se logre tal acuerdo, será necesario presentar una demanda para recuperar lo adeudado. En consecuencia, Agapanto BV tampoco ha abonado la deuda contraída por ella, deuda que pretendía liquidar con los fondos que recibiría de By The Sea SL.....el hecho de que By The Sea SL no pagara el precio en la fecha acordada no cambia la transacción en modo alguno, salvo por el retraso, puesto que, una vez realizado el pago, bien mediante acuerdo alcanzado sobre la ampliación solicitada o por ejecución de la deuda o de otro modo, Agapanto BV tendrá fondos suficientes para cumplir con su obligación y tal y como se ha dicho, obtener beneficios'

Resulta incoherente, pues dice que una operación depende de la otra, es decir, el pago de AGAPANTO depende del pago de BTS y aunque parece traslucir que AGAPANTO, BV., preveía obtener un beneficio de 50.000 euros dicha finalidad no excluía la ejecución de su deuda y además como se ha puesto de manifiesto anteriormente dicho beneficio no fue recibido por AGAPANTO; por otra parte a pesar del transcurso de plazo vencimiento del pago, nunca AGAPANTO llegó a demandar a BY THE SEA ni constan conversaciones tendentes a la ampliación del plazo como se manifiesta por Cristobal Hermenegildo en la citada carta. Incoherencia que es puesta de manifiesto por los auditores en la carta de 15 Abril en la que además de insistir en '¿por qué la Sra Sacramento Felicisima no vendió las acciones de MALIBÚ SA directamente a By The Sea SL?' añaden: 'usted señala que no existe ninguna relación entre By The Sea LTD, Sra Sacramento Felicisima y BV, sin embargo en los estados financieros de la sociedad del año 2002 las cantidades de EUR 40.050.000 y EUR 40.000.000 se incluyen como una cantidad a cobrar de la parte pertinente y como cantidad apagar de la parte pertinente, respectivamente. ¿Tiene alguna idea de cómo ésto es posible?'

Siguen preguntando en la misma carta los auditores: 'Asimismo, usted señala que las cantidades a cobrar y a pagar actualmente siguen estando pendientes. ¿Qué esfuerzos ha realizado BV para cobrar las cantidades a cobrar y, aparte de eso, qué acciones ha realizado la Señora Sacramento Felicisima para recibir los 40 millones de euros?' Incluso en carta enviada por los mismos el 19 Abril 2004 le preguntan expresamente: (TRAD: ¿Podría ser, sin embargo, para ser justos que AGAPANTO BV no tuviera que pagar 40.000.000 euros a Sra Sacramento Felicisima en caso de que By The Sea SL no pagara 40.050.000euros ?) T23PSD-F8474

Responde Cristobal Hermenegildo en carta de 20 Abril 2004: T23PSD-F8468-69 Resulta incompleta la respuesta ofrecida en cuanto que no explica los posibles esfuerzos o requerimientos respectivos para cobro/pago, y ello sencillamente porque no los ha habido lo que supone una clara expresión de lo simulado de la operación. Por otra parte, es también manifiestamente falaz la respuesta al último punto ya que a dicha fecha (Noviembre de 2003) BTS tenía licencia de obras al proyecto de ejecución sin que el planeamiento urbanístico vigente hubiera sido un obstáculo.

Conviene dejar claro que la posición de Cristobal Hermenegildo en estas cartas es la de apoderado de AGAPANTO BV cuyos intereses debe defender. EL INTERLOCUTOR DE AGAPANGO BV EN AMBAS POSICIONES (ACRREDOR-DEUDOR) ES Cristobal Hermenegildo , APODERADO DE AGAPANTO BV Y ADMINISTRADOR DE HECHO Y SOCIO DE BTS. Como deudora, AGAPANTO, a través de Humberto Torcuato en representación de EXECUTIVE MANAGMENT TRUST, BV., encargada de la administración de AGAPANTO BV en Holanda, envía una carta con refer: Lady Sacramento Felicisima emitida el 22 Diciembre de 2006 en la que con ocasión de la elaboración de las cuentas anuales de 2005 le piden información sobre el estado de la deuda que AGAPANTO BV mantiene con aquélla pues según constan en sus libros al 31 Diciembre de 2005 sólo ha existido un pago 'Partial repayment (throutgh DBT) ' por importe de 1.855.193,22 euros por lo que la deuda asciende a 38.144.806,78 euros; esta es la carta a la que nos hemos referido anteriormente como indubitada T22PSDF8400

A esta carta contesta Cristobal Hermenegildo en fecha 10 Enero 2007 en la que le comenta que dicha información es correcta y que el pago por AGAPANTO BV se debió al cobro previo a BY THE SEA SL de la cantidad de 1.867.639,22euros en la misma fecha. Resulta evidente que sigue relacionando las operaciones cuando previamente había dicho que eran totalmente independientes. T26- F10644 Pero AGAPANTO BV es también acreedora de BY THE SEA SL y, en tal concepto, también pide la misma información mediante carta al administrador de ésta, Iñigo Carmelo que la reenvía a Cristobal Hermenegildo , así en fecha 21 Septiembre 2006 Norberto Romualdo también en representación de Executive Managment Trust BV envía carta a Iñigo Carmelo en relación a la 'deuda de By The Sea' confirmándole que el único pago que les consta a 31 Diciembre de 2005 es bajo el concepto: 'Partial repayment (throutgh DBT) ' por importe de 1.867.693'22euros por lo que la deuda asciende a 38.182.306'78euros. T10PSD-F3399.

Esta carta es reenviada de nuevo en Noviembre ante la falta de contestación. A su vez, es reenviada por Iñigo Carmelo a Cristobal Hermenegildo en fecha 29 Noviembre de 2006 alegando '..Como desconozco la realidad de la información que se me pide en la referida carta, mucho te agradecería tus comentarios al respecto antes de contestarles' T10PSDF3398.

Es decir, la información y comunicación con AGAPANTO se concentra en la misma persona: Cristobal Hermenegildo que es el único interlocutor. Como queda de manifiesto en el T21 PSD, que contiene múltiples comunicaciones con Executive Managment Trust BV en relación a AGAPANTO BV.
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CONTROL DE DBT SOBRE AGAPANTO BV Y SOBRE MALIBÚ SA.- La concentración de ambas posiciones respecto de AGAPANTO, BV., en la misma persona física integrante del despacho DBT, el control de ésta, de MALIBÚ SA y de BY THE SEA le permite llevar a cabo dos actuaciones poco comprensibles: 1. Adquisición del terreno de MALIBÚ inmediatamente después de adquirir las acciones. 2. Disolución tardía de MALIBÚ SA.-

1.- ADQUISICIÓN DE LA CASA000 .

Cómo se ha referido anteriormente, el 18/12/2001 se produce el segundo hecho con transcendencia en este ejercicio, la adquisición por BY THE SEA, SL., a entidad MALlBÚ, SA., de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de los de Marbella con el número NUM053 en la forma que se ha descrito al hablar de los convenios. El precio total ascendió a 1.187.479,72 euros. Es incongruente que BY THE SEA, SL adquiera el 48% del capital social de una sociedad cuyo único activo es un inmueble por 40.050.000,00 euros y pocos días más tarde adquiera dicho inmueble por 1.187.479,72 euros. Si se considera ajustada la valoración de la participación, el inmueble habría que valorarlo en 83.437.500,00 euros y si se considera ajustada la valoración del inmueble, la participación del 48% ascendería a 569.990,27 euros. Además, dar credibilidad a estas cifras supondría también que los socios titulares del restante 52% del capital de MALIBU, SA., se habrían visto perjudicados en comparación con Sacramento Felicisima (siempre que haya accionistas distintos).

2.- DISOLUCIÓN TARDÍA DE MALIBÚ.

El control que Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo como miembros del despacho de DBT ejercían sobre AGAPANTO, BV., se extendía también a MALIBÚ SA lo que les permitió concluir el plan urdido. MALIBÚ, SA., era una sociedad de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol gestionada por el despacho Díaz Bastién & Truán abogados en el que se intervino, entre otras muchas, la carpeta: ' NUM057 . Aureliano Imanol . CASA000 VENTA CASA' T24 PSD folios 8966 MALIBÚ, SA., se constituyó el 12 Abril de 1958 por escritura pública nº 350 del protocolo de la notaría de Alejandro Santamaría, siendo adaptada a la Ley de Sociedades Anónimas en virtud de escritura nº 22 del protocolo de JHON DERECK DE LONDRES DE 12 JUNIO 1992 inscrita en el Registro Mercantil de Málaga al Tomo 1.253 del archivo, Libro 166, Sección 'G', Folio 92, Hoja MA-7036 siendo nombrados administradores solidarios de la misma al matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol . T22PSD-F8429-31

Con anterioridad a la adquisición de la finca de MALIBÚ, SA., y con posterioridad a la compra de sus acciones, se fue preparando la compra y así, un día antes de la venta, los administradores solidarios, Sres. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , renuncian al cargo en Junta de fecha 29 Noviembre 2001 siendo nombrado administrador único Balbino Olegario , acuerdo que fue protocolizado por escritura Pública nº NUM106 de 4 Octubre 2002 de la Notaría del Circuito Cuarto de la ciudad de Panamá mediante la certificación emitida por aquél en el que se hacía constar: '... el día 29 de Noviembre de 2001, a las 12,00 horas, con la asistencia, entre presentes y representados, del 100% del capital suscrito y desembolsado, formándose la lista de asistencia que fue debidamente firmada por todos los asistentes, y quienes acordaron por unanimidad dar a la reunión el carácter de Junta General Universal de Accionistas de Malibú S.A...' T9PSD-F2952-2959.

La decisión en realidad fue tomada por Cristobal Hermenegildo como lo demuestra la carta enviada a QUIJANO & ASSOCIATES sociedad proveedora de servicios corporativos en Panamá; T5-F1793-VT CRI PANAMA.- Tanto MALIBÚ SA como CASTLE ROCK eran gestionadas por el despacho de QUIJANO & ASSOCIATES siguiendo instrucciones del despacho DÍAZ BASTIÉN y en concreto de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo . Precisamente por ello y a que los Poderes otorgados a su favor por los entonces administradores solidarios de MALIBÚ, SA., fueron revocados en la misma Junta de 29 Noviembre de 2001 se otorga nuevo Poder por Sra. Sacramento Felicisima a Cristobal Hermenegildo que así se lo comunica en la misma carta referida: 'En su día te otorgué poderes suficientes para actuar en mi nombre, copia de ellos debes retirarlos de la Notaría de D. Manuel Tejuca Pendas, continuador del protocolo del también Notario de Marbella D. Jose Luis Palanco Burgos, a quien he dado instrucciones para que te entregue copia autorizada de dichos poderes, y en uso de ellos te agradeceré me representes en las juntas de accionistas en que se debatan las anteriores cuestiones. No considero que exista conflicto o contraposición de intereses ni tampoco autocontratación por el hecho que en tal actuación intervengas también en nombre de otros accionistas, acreedores o interesados en la sociedad, sus bienes y/o liquidación.

Doy por hecho que la cuota de la liquidación, si efectivamente esa es la decisión que se adopta, será negativa, pero si existiese algún saldo a mi favor como accionista comunícamelo y te daré instrucciones sobre cómo proceder'. Por tanto, está claro que el control de MALIBÚ, SA., por parte de Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo se mantiene sin solución de continuidad desde 1992, aún cuando es nombrado administrador Balbino Olegario (por decisión de ellos mismos) al ser empleado del despacho panameño QUIJANO & ASSOCIATES mayorista de sociedades que han prestado servicios a DBT desde muchos años atrás.

Desde esta fecha, 2002, y a pesar de que MALIBÚ, SA., carecía de actividad alguna, este despacho panameño ha girado facturas por los servicios de administración y otros servicios, satisfechas por el despacho DBT lo que, desde luego, supone un gasto innecesario y antieconómico. T4PSD-ff.1422, 1424, 1407, F1409 (3.636 DÓLARES)-1410, 1411, 1420-1423. Incluso consta factura girada por tal concepto en Julio de 2008 que, lógicamente, fue anulada a requerimiento de Cristobal Hermenegildo ya que a esa fecha MALIBÚ estaba disuelta lo que pone de manifiesto la falta de efectiva administración y la pura inercia en el mantenimiento de la sociedad; T4PSDF1497- 1499. La última pagada es de Febrero de 2007: T4PSD-F1408 En 2002 se contempla la disolución de MALIBÚ, SA., a la que parece destinado un borrador de Junta de socios de fecha 7 Enero 2002 que sin embargo no se perfecciona aguardando la fecha más conveniente para BTS T9 PSD-F6740-6744

MALIBÚ SA se encontraba en causa legal de disolución como lo demuestra la respuesta ofrecida por Balbino Olegario a la AEAT previamente confeccionada por Gestoría Quijada. Efectivamente, en Junio de 2006 la AEAT notificó a la Gestoría Quijada un requerimiento en relación a MALIBÚ, SA., por la falta de presentación del modelo de retenciones de ejercicios 2004/2005 siendo respondida por carta firmada por Balbino Olegario , administrador de la entidad, aunque redactada por la gestoría, con fecha 21 Junio 2006 en la que se decía: 'Esta entidad no ha presentado las declaraciones correspondientes a los años señalados ya que no tiene actividad alguna desde el año 2002, pudiéndose comprobar como no ha presentado declaración alguna por ningún concepto tributario en esos ejercicios; y al no tener actividad tampoco ha contado con trabajadores ni ha retenido nada a profesionales, por lo que no existe esta obligación'. T19PSD-F6871-6872

De igual forma la AEAT dio de baja a MALIBÚ SA por no atender a requerimiento de presentación de declaraciones del Impuesto de sociedades desde 2002 a 2004.- T19PSD-F6909. También en esta ocasión se dirigió carta firmada por Balbino Olegario y redactada por la Gestoría Quijada: 'Hemos procedido a regularizar la situación tributaria de Malibú SA presentado los Impuestos Sobre Sociedades no presentados, y venimos por el presente escrito a solicitar la reactivación de la presente sociedad en el Índice de Entidades, así como que se proceda a comunicar la reactivación al correspondiente Registro Público. (se acompaña copia del pasaporte del liquidador, copia de escritura de disolución, y 036) Por todo lo expuesto, SOLICITO a la AEAT que admita el presente escrito, junto con la documentación que lo acompaña, lo una al expediente de su razón, así como tenga por realizadas las manifestaciones arriba indicadas y en su virtud proceda a la reactivación de la sociedad, y a su comunicación al Registro Mercantil '.T19PSD-F6814

Esta carta fue enviada desde el despacho Gestoría Quijada por Aurelia Pura a Sara Teresa del despacho Díaz Bastién, que se encargaron de la liquidación de MALIBÚ SA, bajo las instrucciones directas de Armando Ismael y Cristobal Hermenegildo respectivamente y así consta: T19PSD-F6313 'Estimada Sara Teresa , Tal y como me has pedido mañana tendrás los impuestos sobre sociedades desde el año 2002 hasta el 2005, así como modelo 036, y adjunto te remito escrito solicitando a la AEAT la reactivación de la sociedad en el índice de entidades, por si veis necesario solicitar la reactivación antes de presentar la disolución en el registro mercantil. Sin otro particular, un saludo.'

Las cuentas anuales de esos ejercicios se elaboraron de una vez para su presentación en el Registro mercantil que no obstante denegó su inscripción por carecer, los certificados de aprobación de cuentas de cada ejercicio, de firma legitimada ante notario, lo que fue puesto en conocimiento de Cristobal Hermenegildo por Sara Teresa en email de fecha 28 Junio de 2006 así como la solución al problema: 'He hablado con la persona encargada de las legitimaciones en la notaría de Rafael Requena y me han confirmado que sí tienen algún documento firmado por Balbino Olegario . Armando Ismael me envía mañana los certificados con el fin de que se proceda a legitimar la firma de Balbino Olegario ' T19PSD-F6993

Dichas certificaciones legitimadas así como la certificación acreditativa de la Junta de socios en la que se decidió la disolución de MALIBÚ, SA., con las firmas legitimadas de Balbino Olegario fueron enviadas por Sara Teresa a Armando Ismael el día 30 Junio 2006. T19PSD, FF. 6974-6979 Finalmente la Junta de socios celebrada el 24 Mayo de 2006 en la ciudad de Panamá acordó la disolución de MALIBÚ SA. Tanto el contenido del Acta de celebración de la Junta, como las cartas de representación de los socios, Sacramento Felicisima (T.19 PSD FF. 7009-10) y BY THE SEA, SL. (T. 19 PSD 6710-11) firmadas por sus representantes, Eulogio Teofilo y Iñigo Carmelo , en las que expresaban el contenido de su voto sobre la disolución de la sociedad fueron confeccionadas en el Despacho Díaz Bastién & Truan abogados y enviadas a Balbino Olegario para su firma y así consta en email enviado por Sara Teresa de fecha 23 Mayo de 2006: T19PSD-F7015

Estimado Don. Balbino Olegario :

A través del presente e-mail le hago saber que esta mañana saldrá para Panamá (por mensajero) la documentación relativa a la celebración de la Junta General Universal de Accionistas de la compañía Malibú SA Le he remito una carta indicándole las instrucciones a seguir. La documentación adjuntada por orden y enumerada es la siguiente:

- Acta de la Junta General Universal de Accionistas de la cual es usted Presidente y secretario y como tal debe consignar su firma. A este documento se le adjuntan: lista de asistencia de la Junta en la cual aparece usted como representante de los dos accionistas, de una lado de la Sra. Sacramento Felicisima , y de otro de By the Sea S.L., página en la cual deberá consignar su firma dos veces. Asimismo los anexos I (balance de situación de la compañía) y 11 (balance de disolución-liquidación de la compañía), los cuáles le adjunto, puesto que ayer no se los remití.

- Certificación comprensiva de los acuerdos adoptados, en la cual se indica que el acta fue redactada y aprobada al término de la reunión. Este documento debe elevarse a público ante un notario, y con el fin de poseer efectos jurídicos en España deberá llevar aparejado la apostilla de la Haya.

- Cuentas Anuales de los años 2002, 2003, 2004, 2005, cuyas páginas deben ser firmadas por usted, todas y cada una de ellas. Las Cuentas Anuales comprenden la siguiente documentación:

a) Memoria Abreviada; b) Cuenta de Pérdidas y Ganancias; c) Balance Abreviado; d) Informe de Gestión; e) Declaración negativa acerca de la información medioambiental de las Cuentas Anuales. f) Modelo de documento de información sobre acciones propias. En cualquier caso, si tiene alguna duda no dude en contactar conmigo. Reciba un cordial saludo.

En la misma fecha le envía instrucciones: T19PSD-F6994 Le remito la documentación relativa a la celebración de la Junta General Universal de Accionistas de la compañía Malibú S.A. a celebrar el 24 de Mayo de 2006. El documento número uno relativo al Acta de la Junta General Universal de Accionistas debe ser firmado por usted como Presidente y Secretario de la misma, así como la última página en la cual aparece la lista de asistencia de los accionistas (Sra. Sacramento Felicisima y By lhe Sea S.L.) de los cuáles usted es el representante, y en dicha página deberá aparecer su firma dos veces. El documento número dos, debe ser firmado por usted y elevado a público ante un Notario, así como llevar aparejado la apostilla de la Haya con el fin de que pueda tener efectos jurídicos en España. Los documentos números tres, cuatro, cinco y seis deben ser firmados por usted en todas las hojas. En cualquier caso, quedo a su disposición para lo que estime necesario relacionado con este tema.

El único asistente al acto de la disolución de MALIBÚ, SA., fue Balbino Olegario , por lo que, tal como se desprende de la redacción del Acta, lo descrito en la misma es surrealista: el único asistente a la reunión es quien decide el carácter de Junta General Universal de accionistas; es quien decide unánimemente nombrarse a sí mismo como Presidente y Secretario del acto; es quien decide dar por abierto el acto y se da la bienvenida a sí mismo, único asistente; es quien tras la lectura del orden del día comenta consigo mismo los distintos puntos que integran el Orden del día y las razones que lo justifican; es quien inicia un debate consigo mismo sobre los puntos del orden del día; es quien se informa a sí mismo de la conveniencia de disolver la sociedad; es quien abierto el debate, que va a sostener consigo mismo, en representación del 52 % del capital social manifiesta que 'no están dispuestos a ampliar el capital social, ni a continuar inyectando dinero a la sociedad a la que no le ven ningún futuro.

En definitiva, se niegan a seguir perdiendo dinero y prefieren consolidar las pérdidas ya sufridas y anuncian que no renuncian a actuar frente a la sociedad para que tan pronto esta tenga liquidez obtener la devolución de unas aportaciones a cuenta de la ampliación de capital que no llegó a formalizarse'; es quien, como representante del otro 48 % del capital social de MALIBÚ, SA., expresa 'su oposición a la disolución de la compañía y a su deseo de contribuir en su parte proporcional al capital social a dotar de liquidez a la sociedad siempre y cuando la deuda existente con los restantes accionistas quede previamente capitalizada y a su vez estos aporten liquidez en cuantía equivalente y proporcional a la que aporte By the Sea, SL.'; es quien abre un debate consigo mismo sobre esta cuestión insistiendo en cada una de sus posturas; es quien atiende los ruegos y preguntas que se formula el Sr. Balbino Olegario a sí mismo; y es quien aprueba, como representante del 52 % del capital social de la compañía, la disolución de la compañía, cesar al propio Sr. Balbino Olegario como Administrador Único de la sociedad, nombrarse liquidador de MALIBÚ, SA., quien, como único asistente al acto, aceptó el cargo, y aprobó el informe que el Sr. Balbino Olegario presentó como liquidador, todo ello con la impugnación de sus propios acuerdos, como representante del 48 % del capital social de MALIBÚ, SA., reservándose, eso sí, el ejercicio de las acciones legales pertinentes.

Es decir, D. Balbino Olegario no hizo más que limitarse a firmar un Acta que había sido redactada desde el despacho de abogados DB & T en Marbella, siguiendo instrucciones de D. Cristobal Hermenegildo , quien elabora los borradores de dicho documento, y que, además, le es enviada el día anterior, 23/05/2006, con instrucciones de que proceda a su firma y el lugar donde ha de estampar la firma en el mencionado documento así como en otra documentación relativa a la disolución de la sociedad, y las instrucciones para la elevación a público de los supuestos acuerdos sociales. La trascendencia de la disolución en 2006 en lugar de 2002, como debiera haber sido, está presente en las cartas intercambiadas entre Armando Ismael y Cristobal Hermenegildo en Octubre de 2006: T12PSD-F4014

Estimado Cristobal Hermenegildo ,

Adjunto te remito balance de pérdidas y ganancias de By The Sea SL a 30 de septiembre de 2006, como podrás comprobar existen unos beneficios de 27.302.035,56euros, a los que se le pueden compensar 22.443.248,88euros de pérdidas de ejercicios anteriores. El resultado serían unos beneficios de 4.858.787,02euros, Si te parece bien, vamos a activar las pérdidas anunciadas que se encuentran contabilizadas como inversiones financieras permanentes por importe de 40.050.000,00 euros, por lo que es necesario obtener la documentación contable para su justificación oportuna durante el presente ejercicio. Cristobal Hermenegildo le responde el 23 Octubre: T9PSD-F3149

'Estimado Armando Ismael ,

Acuso recibo de tu fax de 20 de Octubre relativo al asunto citado en la referencia. No estoy de acuerdo con el contenido de tu fax en virtud del cual a 30 de Septiembre de 2006 se ha producido un beneficio en la compañía. En tu despacho estáis tramitando la escritura de disolución de Malibú, S.A., sugiero que pidas copia al departamento correspondiente si es que no te han dado traslado de ella, por virtud de la cual la cuota de liquidación que resulta de dicha sociedad es cero. Teniendo en cuenta que By the Sea, S.L. adquirió las acciones de Malibú, S.A. por 40.050.000 Euros es evidente que se ha producido una pérdida de dicho importe la cual debería estar debidamente contabilizada puesto que la disolución de la sociedad Malibú, S.A. es del pasado mes de Julio. Te reitero que vuestra gestoría esta tramitando todo lo relativo a esa liquidación y disolución. Para cualquier aclaración o información adicional que puedas precisar estoy a tu entera disposición'

AGAPANTO BV ES UNA SOCIEDAD SIN ACTIVIDAD MERCANTIL, NI FUENTES DE INGRESOS, REDUCIDA A UNA SIMPLE CUENTA BANCARIA Y SÓLO MANTENIDA PARA SER UTILIZADA A CONVENIENCIA. Cuenta bancaria que a pesar de haber sido aperturada el 11 Octubre de 2004 en BBVA (T4PSD-F1157-60) es ocultada a los administradores de la sociedad en Holanda que, en fecha 21 Abril de 2006 (a través de email de Norberto Romualdo ) preguntan a Cristobal Hermenegildo si existe una cuenta bancaria a nombre de AGAPANTO BV obteniendo respuesta negativa T23PSD-F8725 T4PSD-1152-53.-EXTRACTO DE LA CUENTA DE AGAPANTO EN BBVA DESDE 2005-ABRIL 2006 La opacidad de la cuenta también se mantiene respecto de los mismos responsables de la entidad financiera BBVA, SA., en donde se aperturó la cuenta bancaria, Sra. Sonia Herminia y Sr. Jorge Teodulfo , quienes al observar que la cuenta 'no residente' de AGAPANTO, BV., era vehículo de transferencias de gran importe al exterior dirigieron cartas a Cristobal Hermenegildo , a través de la empleada Rosalia Gemma y más tarde Evangelina Felisa , solicitando información al respecto.

Así, con ocasión del ingreso/abono en la cuenta de 4.500.000euros (T22PSD-F8057-8058) en fecha 5/4/06 cuya transferencia se ordena al día siguiente por Eulogio Teofilo que era el que siempre emitía las órdenes, Sonia Herminia , tal y como habían acordado en previa conversación telefónica, mandó e-mail el mismo día 5 Abril a Rosalia Gemma con destino Cristobal Hermenegildo en el que le confirma que tiene en su poder la escritura de constitución de AGAPANTO BV en holandés pero en la que no se mencionan las personas titulares de las participaciones por lo que: '.... te ruego me hagas llegar esta tarde o mañana un escrito en el que me indiquéis los nombres de los titulares (personas físicas) que ostenten participación directa o indirecta superior al 5% del capital de la sociedad. Asimismo, te ruego nos comuniques mediante escrito el origen y destino de los 4.500.000,00 euros que se están recibiendo a favor de Agapanto B.V.' T22PSD-F8030.

Rosalia Gemma le contesta al día siguiente mediante email T22PSDF7994. La respuesta ofrecida es la que le ordena Cristobal Hermenegildo : T22PSD-F8028

Respecto a los titulares reales/personas físicas de la mercantil, se limita a decir que 'los accionistas aparecen debidamente inscritos en el Registro de comercio del domicilio de la sociedad, que es público y a cuyo contenido me remito y entre los inscritos no figuran personas físicas...'

Respecto del origen y destino de los fondos, se dice '... corresponde al pago por la sociedad española BY THE SEA SL de precio por la compra de acciones de la sociedad MALIBÚ SA, cuya póliza te adjunto...' Efectivamente se envía la Póliza de valores emitida por Benigno Genaro no así el contrato entre Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV., en el que anotó la empleada 'NO ENTREGAR A BBVA POR INSTRUCCIONES DE Leandro Hilario ' T22PSD-F8015-8017 Como se desprende del contenido de la carta, se oculta la información solicitada por el BBVA dando respuestas vagas e incompletas por lo que Sonia Herminia vuelve a escribir el día siguiente, 7 Abril insistiendo en la identificación de las personas físicas titulares de las acciones de AGAPANTO BV y además se dice: '..conforme a la conversación telefónica mantenida por Eulogio Teofilo con Sr. Jorge Teodulfo aquél nos aportaría copia de la documentación correspondiente al LAUDO ARBITRAL entre AGAPANTO BV y BY THE SEA SL': T22PSD- F8001

Hay que destacar que Eulogio Teofilo vuelve a confundir las dos operaciones fraudulentas que se están analizando ya que conecta el Laudo Arbitral con AGAPANTO con quien no tenía relación alguna sino con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., lo que pone en evidencia la falta de consistencia de ambas operaciones o, cuanto menos, que no debería tener muy clara la realidad de ambas el Sr. Eulogio Teofilo a pesar de su trascendencia económica, además, es el mismo error en el que incurrió Armando Ismael al contabilizar la operación de futuros.

Por otra parte, se insiste por BBVA en la necesidad de conocer los titulares (personas físicas) de AGAPANTO, BV., así como sus beneficiarios. Con ocasión del Abono /ingreso por importe de 4.250.000euros Sonia Herminia volvió a requerir información esta vez a través de Evangelina Felisa mediante e-mail de fecha 18 Julio 2006 en cuyo impreso consta anotado a mano y firmado por la rúbrica de Cristobal Hermenegildo : 'contestado por Tfno.a sr Jorge Teodulfo y posterior email 18 julio' : T22PSD-F8062

La respuesta ofrecida era coherente a la anotación manuscrita y así a través de Evangelina Felisa , Cristobal Hermenegildo contesta que se remite a dicha conversación telefónica en la que he manifestado que el 3 Julio se dio respuesta y si no les pareció suficiente debieron haberlo advertido entonces, avisando de las medidas que su firma legal emprenderá si no se da curso a la transferencia. T22PSD-F8065

Finalmente, como manutuvieron el Sr. Jorge Teodulfo y la Sra. Sonia Herminia en el juicio, la transferencia ordenada del importe recién ingresado se realizó procediéndose en fecha 24 Agosto de 2006 a la cancelación de la cuenta bancaria (T4PSD-F1282) ante la actitud totalmente opaca de los apoderados de la misma que incluso se negaron a rellenar los impresos anexados en los correos, obligatorios al tratarse de cuenta 'no residente' sin actividad económica y meramente 'tenedora de activos'. T22PSD- F8053-8055 Por tanto, se puede concluir que la cuenta bancaria de AGAPANTO, BV., no sólo se ocultó a los directores- administradores de la citada mercantil en Holanda, sino que se ocultaba a la misma entidad BBVA la identidad de los beneficiarios y el origen/destino de los fondos. Es decir, total opacidad. La cuenta servía a los intereses de los apoderados de la misma, Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo , como consta en extractos bancarios referidos a fecha 2004 a Abril de 2006 intervenidos en la sede en Marbella del despacho DBT : T4PSD-F1277-79

Reintegros en efectivo de dinero.- Por parte del Despacho Díaz Bastién para hacer frente a pagos diversos (T4PSD-F1166-67- 69-70, 1191,1347,1348)

Transferencias a cuentas de TERCEROS beneficiarios, que nada tenían que ver con BY THE SEA, SL., ni con AGAPANTO, BV., y sólo con operaciones comerciales y negocios jurídicos de sus apoderados.

Transferencias a Banco Patagonia Saife.- analizadas más adelante. Transferencias a terceros ajenos a AGAPANTO BV Así constan las siguientes órdenes de transferencia emitidas por Eulogio Teofilo al empleado de BBVA:

Respecto de ELOTIR SA, existen numerosas transferencias a esta sociedad y el concepto 'Inversión inmobiliaria Alvaro Fructuoso ' ( Eulogio Teofilo )

o El 25 Octubre de 2004, por importe de 2.100.000euros en su contravalor en dólares americanos T5PSD-F1555-1556-1557

o El 17 Noviembre de 2004, por 50.000 dólares T5PSD-F1562

o De Fecha 1 Febrero 2005 con la referencia ELOTIR 31117 se ordenan y pagan con fondos de AGAPANTO 7.021euros a la mercantil 'B Z ASUNTOS DE FAMILIA SL' T4PSD-F1322-1323

o También con la referencia ELOTIR se cargó por orden de Eulogio Teofilo en la cuenta de AGAPANTO el dia 15 Marzo 2005 la cantidad de 5.368'36euros a favor de RESUINSA. T4PSD-F1387 Esta sociedad es otra sociedad uruguaya propiedad de Eulogio Teofilo y domicilada en el mismo domicilio que todas las sociedades uruguayas vinculadas a los acusados, y desde la que se han hecho pagos por gastos personales, como lo demuestra el pedido de mobiliario que bajo la TITULARIDAD DE ELOTIR SA formaliza Felisa Hortensia , esposa de Eulogio Teofilo , para el domicilio en Marbella, DIRECCION012 Los fondos para estos pagos se envían desde la cuenta de AGAPANTO: T4PSD F1363 o DE IGUAL FORMA desde la cuenta de AGAPANTO se paga la comunidad de propietarios de ' DIRECCION012 ' ordenando Eulogio Teofilo en marzo 2005 la emisión de los talones nominativos: T4PSD-F1401- 02

o Existen pagos desde la cuenta de AGAPANTO también por orden de Eulogio Teofilo a otras de sus sociedades uruguayas, así a DISTROL como beneficiaria bajo el concepto de 'Inversión directa en acciones' en fecha 22 Marzo 2006 por importe de 200.000euros NETOS en dólares USA. La transferencia se realiza a cuenta nº NUM097 titularidad de BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE en el Bank of America NY, cuyo autorizado era Obdulio Florian T4PSDF1302 o A favor de RIDALUX en fecha 25 Octubre de 2004 por igual importe bajo el concepto 'Operación inmobiliaria RIDALUX'. T5PSD- 1557

o Desde la cuenta de AGAPANTO se ordenan transferencias diversas a terceros ajenos a la titular de los fondos cuya referencia son Alvaro Fructuoso (T5PSD- 1555-56, 1561, t4psd-1337 o ' Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ' por 20.000 dólares en al COMERCIAL BANK OF FLORIDA en relación a una inversión en dicho Estado por Eulogio Teofilo Y Efrain Ovidio (T4psd-F1337)

el 27 Diciembre de 2004: T5PSD-F1570-1571

Enero de 2005: T4PSD-F1311-

o Pagos a QUIJANO & ASSOCIATES sociedad panameña que le presta servicios corporativos al despacho DÍAZ BASTIÉN & TRUÁN ABOGADOS siguiendo las instrucciones de Eulogio Teofilo

El 10 de Diciembre de 2004 con carácter URGENTE T5PSD-F1569 QUIJANO & ASSOCIATES se encarga de la constitución y domiciliación de todas las entidades panameñas que son empleadas por Eulogio Teofilo y a Efrain Ovidio para detentar la propiedad de sociedades españolas y para canalizar los fondos de estas hacia jurisdicciones de escasa o nula tributación y secreto bancario, de las que se da cuenta en el presente informe, a saber

SHORELlNE INVESTMENT CORPORATION, SA MARBASOL, SA MALlBÚ, BLUE WHALE INVESTMENTS, SA CASTLE ROCK ASSETS CORP.

Además, proporciona a su mensajero Cosme Narciso para que represente a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., en la firma del contrato de futuros con BY THE SEA, SL, a la que se ha hecho referencia. Transferencias al Banco Patagonia Uruguay Saife.- Como se ha apuntado anteriormente, desde la cuenta de AGAPANTO se realizan transferencias a la cuenta nº NUM097 de la entidad BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE, representada por Obdulio Florian en el Bank Of America NY. Obdulio Florian es vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE. Así consta en el Informe de Gobierno Corporativo de la entidad fechado en Punta del Este en febrero de 2012.

También es vicepresidente del BANCO PATAGONIA (Argentina) y, según información publicada por esta entidad, accionísta propietario del 11,51 % en 2006' y del 3,3473% en 2011, de su capital. Según la propia entidad, es una Sociedad Anónima con giro de Institución Financiera Externa (SAIFE). Ha sido autorizada a funcionar por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 25 de septiembre de 2001 y habilitada para Iniciar actividades a partir del 19 de noviembre de 2001 por el Banco Central del Uruguay. Según la página web del Banco Central del Uruguay (www.bcu.gub.uy ).

una IFE es aquella institución que realiza exclusivamente operaciones de intermediación entre la oferta y la demanda de titulas valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país (comúnmente llamado actividad de banca off shore). Las IFE pueden operar exclusivamente con clientes no residentes con los cuales tienen la posibilidad de desarrollar todas las actividades de intermediación financiera y servicios conexos, incluida la recepción de depósitos a la vista y en cuenta corriente, en moneda extranjera y autorizar que se gire contra ellos mediante el uso de cheque.

La amistad de Obdulio Florian con Eulogio Teofilo data de la infancia y así lo manifiesta en una carta dirigida vía fax por éste a Eugenio Cesareo de QUIJANO & ASSOCIATES el 23 Noviembre 2005. T26-F10623 Esta carta a la que se hace referencia [que se encuentra entre los archivos informáticos obtenidos en el registro del despacho Díaz-Bastién & Truán Abogados, en archivo 'J1marbellaDp3403', a la ruta:

DIRECCION008 ] resulta sumamente reveladora del tipo de servicios que QUIJANO & ASSOCIATES presta a Eulogio Teofilo y a Efrain Ovidio . A través de ella, Eulogio Teofilo le explica al panameño, Eugenio Cesareo , las líneas generales de una operación especulativa que han iniciado ( Efrain Ovidio y él) junto con su amigo Obdulio Florian , por recomendación de éste, y le pide ayuda para salvar la situación creada por un cambio en la legislación argentina que ahora exige que la inscripción de los titulares de acciones ante la Inspección de Justicia de ese país. 'Ni a Efrain Ovidio ni a mi nos interesa en absoluto que esta operación deje un fleco pendiente'. La ayuda que solicita, según se infiere de la carta, es la interposición de un testaferro (un socio de la firma legal QUIJANO & ASSOCIATES) a los efectos de su declaración como beneficiario del paquete de acciones ante la Inspección de Justicia de ese país.

Destaca también la confianza con Julieta Victoria con quien le pide que se ponga en contacto. El número de cuenta de esta entidad a la que se le transfieren fondos es facilitada por Obdulio Florian mediante email el 3 Enero de 2006 a ISA y a Eulogio Teofilo con instrucciones: T4PSD-F1307 Anteriormente se habían transferido fondos desde la cuenta de AGAPANTO por orden de Eulogio Teofilo a otra cuenta titularidad también de BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE ( Obdulio Florian ), pero en el STANDARD CHARTERED BANK LIMITED NY, en concreto el día 18 Enero 2005 por importe de 1.600.000 dólares con rf: 'Cuenta 1002 Shoreline' T4PSDF1315 Los movimientos de esta cuenta constan en la PIEZA SEPARADA 2/B - CRI REINO UNIDO - y es la analizada por la AEAT que concluye en que ha sido utilizada para el desvío de los fondos bajo la apariencia del pago de la deuda de AGAPANTO como se ha analizado.

Por tanto, la única conclusión lógica que se impone es la consideración de simulación total la compra de las acciones por parte de BY THE SEA a AGAPANTO BV. VALORACIÓN PERICIALES DE DEFENSA

A similar conclusión llegan las periciales de las defensas toda vez que vienen a concluir que en realidad la operación de compra de acciones amparaba parte del precio por compra del terreno. En definitiva, aceptan una simulación relativa cuando en realidad se ha producido una simulación absoluta. Con independencia de la valoración que dicha alegación de los peritos de parte pudiera ofrecer al estar sustentada exclusivamente en una opinión sin sustento en pruebas directas y objetivas y sólo sustentada en la consideración de que el terreno valía mucho más del precio consignado en las escrituras públicas de compraventa del mismo.

A ello se ha destinado parte de las periciales, a acreditar el valor del mismo, así el perito propuesto por Eulogio Teofilo , Guillermo Aureliano , concluyó en un valor de más de 40 millones de euros, conclusión a la que llegó a través del método residual dinámico como método idóneo para obtener el valor real de mercado, según manifestó lo que por otra parte refuerza la pericial de TINSA cuyo emisor Fructuoso Marcial ratificó la utilización del mismo método.

No obstante, dicha valoración no era concluyente ya que abarcaba ambas fincas y una vez construidas, por lo que se aproximaba a la obtenida periódicamente por TECNITASA para BANESTO que sin embargo, hacía clara referencia también al valor de 'ambas fincas' de conformidad con el PGOU 1986 es decir sin convenio urbanístico que le hubiera habilitado construir llegando a una valoración notablemente inferior de 13.426.853,34 euros del que habría que deducir el valor sólo de la finca de MALIBÚ que es lo que se discute. T10 PS2/B- F4454.

Pero, realmente lo determinante no es el valor del terreno sino el PRECIO REALMENTE SATISFECHO extremo no comprobado por el perito que realizó la valoración del terreno ni por los demás que han depuesto. En los documentos aportados por BANESTO ya referidos constan balances de BY THE SEA, SL:, aportados con ocasión de la concesión del préstamo al promotor de fecha 30 Septiembre de 2003 en el que se hace constar expresamente en el Pasivo como GASTOS, el importe del TERRENO 'MALIBÚ' por un importe de 1.187.479,71 euros. Asimismo, en el Activo se recoge TERRENOS por importe de 1.523.445,46 euros. T10 PS2/B-F4642-4647 En cambio, la 'adquisición de acciones' se consigna como CUENTAS DE ORDEN sobre las que tanto los peritos de la AEAT como los de parte han manifestado ser cuentas SIN INCIDENCIA REAL.

LIQUIDACIÓN La consecuencia del carácter ficticio de los gastos declarados por el obligado tributario BTS en el Impuesto de sociedades del ejercicio 2006 por las razones expuestas es una nueva liquidación practicada por la AEAT:
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EJERCICIO 2007 IMPUESTO SOCIEDADES BY THE SEA

En el ejercicio 2007 la base imponible declarada por el obligado tributario fue de cero euros. La AEAT como consecuencia de las liquidaciones comprobadas de los ejercicios anteriores realiza los siguientes ajustes: En primer lugar, se incrementa la Base Imponible en el importe de las compensaciones de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al no existir este crédito como consecuencia de las liquidaciones de ejercicios anteriores a que nos referimos en este mismo informe. Al resultado contable de 12.399.618,16euros aumentan los gastos, en 809.025,08 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuros con la entidad Preston, considerado ficticio. Así gira la correspondiente liquidación:
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IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Eulogio Teofilo

Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación Conjunta con su esposa Dª Felisa Hortensia (NIF NUM107 ) situando el domicilio Fiscal actual en CL CALLE004 NUM010 , NUM023 NUM024 , 28016 Madrid. Una vez comprobadas por la AEAT atendiendo a los datos descubiertos, se ha girado nueva liquidación tributaria respecto de los citados ejercicios. AÑO 2006 El acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero por parte de BY THE SEA, SL., y que la AEAT califica de RENDIMIENTOS DE CAPITAL MOBILIARIO.

Consecuentemente la AEAT imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.204,40 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL., en el referido ejercicio en concepto de 'rendimientos en fondos propios de entidades' frente a 204,40 euros declarados por el acusado.

Ello conlleva una Base Imponible líquida de 10.254.611,87 euros frente a 1.345.661,87 euros declarados Dicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de 4.537.962'18euros Sobre dicha BASE se aplica:

la deducción por doble imposición de dividendos en 2.540.081,76 euros

otras deducciones ya declaradas por el acusado.

Ello arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA de 1.979.018,21 euros a la que restada la cantidad ingresada por el acusado ascendente a 518.518, 21 euros supone una cuota tributaria DEBIDA Y OMITIDA de 1.460.500,00 euros

AÑO 2007 El acusado no declaró cantidad alguna en concepto de rendimiento por participación en fondos de entidades omitiendo las cantidades recibidas de BY THE SEA SL. La AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

6.008.557,77 euros, se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL en el referido ejercicio y

863.389,86 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción MALIBÚ a nombre de INVERSIONES MENARA, SA. NIF NUM021 Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 6.873.692,51 euros a la que le corresponde una Cuota líquida debida de 1.343.698,38 euros y por diferencia con la cuota ingresada ascendente a 106.747, 81 arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 1.236.950,57 euros AÑO 2008 El acusado OMITIÓ los rendimientos obtenidos declarando 0 euros en la casilla ''Dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades'.

La AEAT le imputa 2.701.502,29 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea SL. Declaró igualmente una Base Imponible de Ahorro en la cantidad de 1.137.675,61euros; sin embargo la AEAT le imputa 3.839.175,61 euros. A dicha Base tributable le correspondía una Cuota líquida Comprobada de 814.794,42 euros frente a la declarada de 328.524'42euros lo que arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 486.270'00euros Suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por Eulogio Teofilo : 3.183.720,57 Efrain Ovidio Casado con Felicisima Tomasa y domicilio en PASEO000 NUM027 , NUM028 en Madrid. Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación individual.

AÑO 2006

El acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero por parte de BY THE SEA, SL., y que la AEAT califica de RENDIMIETOS DE CAPITAL MOBILIARIO. Consecuentemente la AEAT imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.000 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL. La Base Imponible líquida se cifra en 9.361.269 euros frente a 471.269,50 euros declarada Dicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de 4.206.149'44euros. Sobre dicha BASE se aplica:

deducción por doble imposición de dividendos en 2.573.294,80 euros

otras deducciones ya declaradas por el acusado

Ello arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA de 1.614353'61euros a la que restada la cantidad ingresada por el acusado ascendente a 153.853'61 euros supone una Cuota tributaria DEBIDA Y OMITIDA de 1.460.500,00 euros

AÑO 2007

El acusado declaró una Base Imponible de ahorro en la cantidad de 320.544,54 euros omitiendo las cantidades recibidas de BY THE SEA SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

6.008.557,77 euros se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL en el referido ejercicio y

1.727.815,25 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM068 y NUM069 en la promoción Malibú a nombre de PARAGÓN INVERSIONES SA. Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 8.056.917,56 euros frente a 320.544,54 euros declarada. La AEAT determina una Cuota líquida debida de 1.552.911'87euros frente a la de 160.364'72 declarada y cuota diferencial de 1.488.601'00euros a la que restada la cuota ingresada ascendente a 96.053'85euros, arroja una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA DE 1.392.547,15 euros

AÑO 2008

El acusado declaró una Base Imponible de ahorro en la cantidad de 149.246,97 euros omitiendo las cantidades recibidas de BY THE SEA SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 2.850.746,97 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL. en el referido ejercicio.

Dicha Base Imponible arroja una CUOTA TRIBUTARIA LÍQUIDA de 519.620,55 euros frente a 33.350,55 euros declarada y una vez aplicadas las deducciones correspondientes arroja una Cuota tributaria DEBIDA Y OMITIDA de 486.270,00 euros Suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por don Efrain Ovidio : 3.339.317,15 euros. _______________________________ Cristobal Hermenegildo

De estado civil separado de Delfina Soledad ha presentado declaración tributaria por el IRPF en régimen de tributación conjunta en el año 2007 con una cuota diferencial a devolver de 50.575,64 euros, devolución acordada por la AEAT el 18 Nov 2008. Dicha devolución la ha obtenido omitiendo las cantidades recibidas de BY THE SEA calificada por la AEAT como rendimiento de capital mobiliario. Así: AÑO 2007 La AEAT imputa la cantidad de 1.810.259'00euros como tales rendimientos constituyendo la Base liquidable de ahorro a la que le corresponde una CUOTA TRIBUTARIA DEBIDA Y OMITIDA de 323.844,64 euros Los Hechos Imponibles generadores del devengo de estos impuestos respecto de cada uno de los referidos deriva de: A Rentas obtenidas por la entrega de fondos de BY THE SEA, S.L. Rentas obtenidas por estos acusados en su condición de últimos beneficiarios de INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. A.- RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS TRES ACUSADOS DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS DE 'BY THE SEA, S.L.'

La atribución de estas rentas a cada uno de los tres acusados referidos: Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo trae causa de las cantidades desviadas de BTS con destino a BLUE WHALE, ESPOSA y CASTLE ROCK, con el siguiente detalle:
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A Cristobal Hermenegildo se le atribuye, POR ESTE CONCEPTO, únicamente la cantidad que percibió directamente:
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Los 'últimos beneficiarios' de los socios FORMALES de BTS son los que ha recibido los beneficios desviados de ésta siendo considerados como los auténticos obligados tributarios y no sus socios nominales (INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. y LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.). Estos últimos beneficiarios y dueños reales son los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo en base a las razones ya expuestas que se traducen, entre otras, en el poder de DISPOSICIÓN DE FONDOS DE BTS POR LOS ACUSADOS

B.- RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS ACUSADOS EN SU CONDICIÓN DE ÚLTIMOS BENEFICIARIOS DE INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONES MENARA, S.A. son sociedades instrumentales al servicio de sus dueños Eulogio Teofilo de INVERSIONES MENARA, S.A; Efrain Ovidio de PARAGON INVERSIONES, S.A y Cristobal Hermenegildo de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A T9PSD-F3207 y ss.; T12PSD-F4295 y ss.

Estas sociedades costarricenses fueron empleadas como destinatarias de parte de los fondos de BY THE SEA, S.L. y para mantener oculta la identidad de los verdaderos beneficiarios (los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo ). Ha quedado expuesto, al describir la operación de futuros, que el importe de los pagarés por 3.500.000 euros se compensaron para minorar la deuda con PRESTON; al no constar que, realmente, dichos pagarés se hicieran efectivos ni reclamados, resulta que su importe ha beneficiado a INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONES MENARA, S.A., que los emitieron Lo recoge claramente Cristobal Hermenegildo en la carta que le envía a Efrain Ovidio de fecha 5 Marzo de 2007 con la ref: Operación de Futuros y en la que le dice que el cliente, refiriéndose a PRESTON, '... el pasado 22 Febrero 2007...ha aceptado el cobro de parte de su crédito, 3.511.459'48euros mediante el endoso de los pagarés que por igual importe efectuó BY THE SEA de los que ésta era titular, librados como aprte del pago del precio de venta de los apartamentos NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 NUM070 y NUM071 ' T26-F10635-

Como se ha dicho anteriormente, NO existe constancia de la aceptación por PRESTON DE DICHO ACUERDO sobre todo porque a la fecha en que se dice aceptado, 22-2-07, PRESTON NO EXISTÍA al haber sido extinguida como se ha referido. Por este motivo la AEAT califica la adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta considerando satisfecho por los beneficiarios la aportación inicial de 1.005.677'20euros, aunque en inicio se dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad de la aportación por tal montante a BT THE SEA S.L.

Esta imputación obedece al carácter instrumental de estas entidades y la interposición de las mismas con el propósito de mantener oculta la identidad de aquéllos y eludir las obligaciones tributarias. Son sociedades costarricenses vinculadas a la firma Corposerve Holding Limited y a los profesionales doña Guillerma Eufrasia Torcuato Vidal y don German Nicolas .

El capital social de cada una de éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500 dólares americanos totalmente insuficiente para la adquisición de los apartamentos. La forma de participar en estas tres sociedades reproduce un mismo esquema, cual es la constitución de una sociedad para cada estructura: WHITE SAVANNA, S.L., para INVERSIONES MENARA, S.A. INVERSIONES TORREALTA, S.L., para PARAGÓN INVERSIONES, S.A. ALQUITIS INVERSIONES, S.L., para INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. Tomo I PS 2/B, folios 100 y ss Ninguna de las tres sociedades está de alta en el impuesto sobre actividades económicas.

Ninguna declara ningún ingreso (ni en el modelo 347), declaración de operaciones con terceros ni en el impuesto sobre sociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes), salvo los que tuvieron origen en la venta de los inmuebles (INVERSIONES MENARA, S.A. Y DE PARAGÓN INVERSIONES, S.A., que vendieron algunos de los apartamentos que adquirieron). Su carácter instrumental se fundamenta en los siguientes hechos:

1º.- Forma de la adquisición: unidad de acto en protocolos notariales sucesivos.- INVERSIONES MENARA SA, los apartamentos NUM070 y NUM071 .- T9PSD-F3178-92 En escritura pública de 24/01/2007 otorgada ante el notario Mauricio Pardo Morales con los números 481 y 480 de su protocolo esta sociedad adquiere los apartamentos NUM070 señalado con la letra NUM108 de la planta NUM023 del portal NUM028 y NUM071 señalado con la letra NUM109 de la misma planta y portal en la CASA000 (fincas registrales NUM110 y NUM111 , con una superficie total construida de 245,82 y 283,99 metros cuadrados, respectivamente). El precio del primero se fija en 847.246,57 euros de los que 502.838,57 euros se declaran recibidos y el resto se aplaza en cinco pagos de 68.881,59 euros los cuatro primeros y 68.881,61 el último con vencimiento 30/01/2008, 30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012. Cada uno de estos plazos se documenta en un pagaré librado por la compradora a favor de BY THE SEA, SL.

El precio del segundo se fija en 1.021.820,49 euros de los que igualmente se declaran recibidos 502.838,57 euros y por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos y de importe 103.796,37 euros los cuatro primeros y 103.796,41 euros el último. En las citadas compraventas se establece como condición resolutoria la falta de pago de cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 284.875,00 euros y el segundo de 353.937,00 euros. PARAGÓN INVERSIONES SA, Aptos 55 Y 56.- T12PSD-F4377-ss (CARPETA 990/170)

En la misma fecha que la anterior sociedad el mismo día y en virtud de EP Nº483 protocolo del mismo notario, se otorga escritura pública por la que ésta adquiere dos apartamentos en la misma promoción inmobiliaria. Son los apartamentos señalados con el número NUM068 señalado con la letra NUM108 en la planta NUM013 del portal NUM041 y NUM069 señalado con la letra NUM109 en la misma planta y portal (fincas registrales NUM112 y NUM113 , con una superficie total construida de 413,78 y 362,73 metros cuadrados, respectivamente).

El precio global ascendió a 2.733.492,45 euros de los cuales se declaran confesados recibidos 1.005.677,20 euros (cantidad que coincide con la suma de las dos referidas a Inversiones Menara, SA de 502.838,60 euros cada una). Por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de la citada sociedad de importe 345.563,05 euros cada uno. En la citada compraventa se establece como condición resolutoria la falta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 428.073,00 euros y el segundo de 373.014,00 euros INVERSIONES ASTONIUM IA, SA.- LOS APTOS NUM066 Y NUM067 T12PSD-F4225 (CARPETA Nº990/169 'APARTAMENTOS NUM066 Y NUM067 . INVERSIONES ASTONIUM IS SA')

En la misma fecha que las anteriores sociedades se otorga escritura pública por la que ésta adquiere dos apartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismo notario con el número 482 de su protocolo. Son los apartamentos señalados con el número NUM066 señalado con la letra NUM108 en la planta NUM023 del portal NUM040 y NUM067 señalado con la letra NUM109 en la misma planta y portal (fincas registrales NUM114 y NUM115 , con una superficie total construida de 303,06 y 255,07 metros cuadrados, respectivamente). El precio global ascendió a 1.925.931,57 euros de los cuales se declaran confesados recibidos 1.005.677,20 euros (cantidad que coincide con las referidas a Inversiones Menara, SA y a Paragón Inversiones, SA). Por el resto se entregan cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de las citadas sociedades de importe 184.050,87 euros los cuatro primeros y 184.050,89 el último. En la citada compraventa se establece como condición resolutoria la falta de pago de cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido.

Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, SL. En concreto, el primer apartamento respondía de 342.927,00 euros y el segundo de 295.897,00 euros. En todas estas escrituras interviene Jesus Eugenio , en representación de la sociedad adquirente, en virtud de Poder que previamente le había sido otorgado por cada una de las sociedades. Intervención que no obedece a causa justificada alguna ya que no tenía relación con ninguna de ellas y sólo relación de prestación de servicios con BY THE SEA a través de GESTORÍA QUIJADA, siendo esta intervención ajena por completo a los propios de una gestoría. De igual forma resulta sorprendente este Poder otorgado para dicha operación cuando los interesados en ellas, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo tenían ya Poder otorgado. Por esta actuación el acusado Jesus Eugenio de 3000euros (1000 por cada escritura) girando factura a tal efecto.

Está claro que con su intervención aumenta la opacidad con que se adquieren los apartamentos citados.

2º.- Idéntica forma de pago .-

Las cantidades confesadas recibidas en cada adquisición (igual para cada una de ellas) asciende a 1.005.677,20euros (502.838,60 euros por apartamento) T12PSD-F4248 lo que hace un total de 3.017.031,60euros y fueron ingresadas en la cuenta de BY THE SEA procedente del exterior, en concreto del Banco En cada una de las escrituras de compraventa referidas se unía certificado bancario de la entidad Banesto expedido por el apoderado Baltasar Demetrio que certificaba la recepción de las cantidades desde el exterior, así

en la escritura de la compraventa de Inversiones Menara se certifica con fecha 23 oct 2003 la recepción de una transferencia del exterior por importe de 502.838,60 euros en concepto de 'inversiones bienes inmuebles para la adquisición del apartamento n. 70 de malibú bahía banús'

en la escritura de compraventa de Paragón Inversiones aparece con fecha 23 enero 2007 certificación de recepción de 1.005.677,20 euros con igual concepto pero referida a los aptos NUM068 y NUM069 .

de igual forma en la escritura de compraventa de Inversiones Astonium se certifica en dos certificados con fecha 23 oct 2003 la recepción de dos transferencias del exterior por importe de 502.838'60 euros cada una en concepto de 'inversiones bienes inmuebles para la adquisición de apartamentos nº NUM066 y NUM067 de CASA000 bahía banús'

Sin embargo ninguna de dichas transferencias desde Costa Rica constan en las cuentas de la sociedad en Banesto ni en la contabilidad de BY THE SEA en las fechas antedichas. Antes al contrario, dichas cantidades (al igual que ocurriera con la cantidad ingresada para el apto. 61) se corresponden con las transferencias recibidas del Banco Patagonia Saife y en fechas anteriores tal y como ha quedado reflejado, por lo que dichos certificados han sido confeccionados íntegramente por su emisor sin ajustarse a la realidad. Las referidas certificaciones fueron elaboradas con los datos proporcionados por los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo , con objeto de justificar la llegada de fondos para la adquisición de los citados inmuebles.

Las cantidades pendientes se documentan en unos pagarés emitidos por Jesus Eugenio en representación de cada una de las sociedades adquirentes con IDÉNTICOS vencimientos en 30/01/2008, 30/01/2009, 30/01/2010, 30/01/2011 y 30/01/2012 a los que nos hemos referido al inicio de este punto 4. Estos pagarés, como se ha explicado al hablar de la defraudación tributaria por el Impuesto de sociedades de BY THE SEA, SL., sirvieron para aparentar el pago simulado a PRESTON INVESTMENT GROUP LLC y permitió ,al no ser pagados ni protestados, la condonación de la cantidad aplazada del precio de cada una de ellas en atención a la cualidad de socios de los últimos titulares de las sociedades adquirentes. 3ª.- Control unitario por DBT.-

En cada escritura consta el mismo certificado de Administraciones Garrard por parte de Alfredo Roque certificando que se encontraban al corriente en el pago de las cuotas de comunidad a 31 Diciembre de 2006.

LAS LIQUIDACIONNES DE SUS PAGOS SE CONTROLAN CONJUNTAMENTE POR DBT en un único y común documento que consta unido en cada uno de los expedientes archivados respecto de ellos. T12PSD.- F4314-15 y tb T9PSD-F3197-98.- como lo acredita el post-it unido al mismo: La provisión de fondos de las transmisiones son controladas conjuntamente en un sólo y mismo documento que se une a cada uno de los expedientes: T12PSD-F4291

Como se observa, se suman todas las cantidades cuyo total, 82.975 euros, se dice 'esta cantidad debe estar en la cuenta de DBT antes del 15 febrero 2007' dinero que fue recibido el 9 Febrero 2007, recibiéndose en concreto: F.4293-94

De PARAGÓN INVERSIONES.......... 33.847 euros De INVERSIONES ASTONIUM.........26.300 euros De INVERSIONES MENARA.............25.768 euros

Además, constan 3000 euros (1000 por cada escritura) que corresponde al pago a Jesus Eugenio por su intervención. f.4292- BY THE SEA SL se hace cargo de todos los gastos incluso de las Plusvalías y de las cuotas de comunidad hasta la Licencia de primera ocupación. T9PSD-F3223.-

Todas estas circunstancias acreditan que el despacho DBT controla la compra de los seis apartamentos de forma unitaria como si de un sólo adquirente se tratara. La causa de ello reside en que los adquirentes reales de estas viviendas son los abogados de dicha firma, Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo y por otra parte Efrain Ovidio :

a INVERSIONES MENARA, S.A.: Eulogio Teofilo . b PARAGON INVERSIONES, S.A.: Efrain Ovidio . c INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.: Cristobal Hermenegildo .

Así se desprende además por los siguientes hechos:

1º.- Del documento NOMENCLATURAS DE APARTAMENTOS ya referido de la documental de BANESTO T14PS2/B-6626-27

2º.- El acta formalizada de la reunión de la comunidad de propietarios el 10.06.2009. En dicho documento se recoge la intervención de uno de los asistentes, citado como el Sr. Cesar Imanol ( Cesar Imanol , que es administrador y partícipe de INVERSIONES Y NEGOCIOS BOSAN, S.L., sociedad titular del apartamento NUM116 en CASA000 ), quien preguntó al presidente de la comunidad, Cristobal Hermenegildo , si posee alguna finca en el complejo y dónde vive; Cristobal Hermenegildo le contestó que no tiene ninguna vinculación con la promotora y que vive en el apartamento número NUM066 . Repreguntó el Sr. Cesar Imanol por la relación del presidente con 'sociedad IA' (INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) a lo que Cristobal Hermenegildo respondió que ninguna y que la cuestión era irrelevante. Más tarde, volvió a preguntarse si el Presidente es propietario de un inmueble en la comunidad y si tenía derecho a ejercer dicho cargo, respondiendo don Cristobal Hermenegildo que sí es propietario y que sí tiene, por tanto, tal derecho. T4 PS 2ª/B, F1.653 a 1.669.

También se certificaba en dicha reunión por declaración de Alfredo Roque , administrador de la misma, que Efrain Ovidio pagaba la comunidad por apartamentos NUM068 y NUM069 T14PS2/B-6653-69

3º.- Documento manuscrito obrante en autos, unido en cada uno de los expedientes relativos a cada una de las transmisiones, en el que se contienen los siguientes datos: T12PSD-F4272, 4273 Y 4274

NUM066 y NUM067 -> WITFIELD, S.L. NUM068 Y NUM069 -> GUIXÉ PROPERTIES, S.L. NUM070 Y NUM071 -> RICHFIELD, S.L.

Pues bien, según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades relativo al ejercicio 2010, la sociedad GUIXE PROPERTIES, S.L., tiene como administrador a Efrain Ovidio y como partícipes a él mismo junto con su esposa e hijos. Consta además en la documentación de Banesto que ya se ha examinado en esa representación.

En cuanto a la entidad RICHFIELD INVESTMENTS 2004, S.L. (como aparece en la segunda página de este documento), según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades del 2009, último ejercicio por el que presentó declaración, esta sociedad tiene como partícipes en su capital a Eulogio Teofilo y a la mercantil DESARROLLOS EMPRESARIALES ROSELLON S.L., la cual en su última declaración presentada por el impuesto sobre sociedades (2011) indicó que sus administradores eran Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . Respecto a WITFIELD, S.L., no se tienen más datos.

4º.- Las Reservas de apartamentos que desde el inicio de la promoción se realizó de conformidad con lo acordado en la Reunión de 7 Mayo de 2001, mediante cartas a Iñigo Carmelo y ha sido analizado.

5º.- La división horizontal del conjunto CASA000 para 'crear' el trastero NUM007 (que adquirió don Cristobal Hermenegildo ), se hizo a costa de la cuota de participación del apartamento NUM066 que se redujo quince centésimas por ciento y la del apartamento NUM067 en cinco centésimas por ciento. Esta reducción en conjunto es precisamente la cuota que se le asignó al trastero NUM007 , veinte centésimas por ciento.

4º.- Falta de solvencia de las sociedades.-

En la CRI A COSTA RICA de la información ofrecida por Guillerma Eufrasia , leída en el Juicio oral, consta: PARAGON INVERSIONES T3 CRI-f923 Los Libros contables (Libro Mayor, de Cuentas y Balances y Diario) de PARAGON INVERSIONES diligenciados en fecha 12 Marzo 1999 carecen de anotación alguna que evidencie actividad comercial generadora de ingresos. Los únicos ingresos que aparecen en la cuenta de PARAGÓN INVERSIONES nº NUM117 son los 2.000.000euros en dos cheques fruto de la venta del apartamento nº NUM069 a los Sres. Avelino Valeriano Encarnacion Leocadia .

Efectivamente, mediante escritura pública de 27.02.2008 otorgada ante el notario Rafael Requena Cabo con el número 836 de su protocolo el segundo de dichos inmuebles es transmitido a Avelino Valeriano e Encarnacion Leocadia por un precio de 2.000.000,00 euros. En cuanto al destino de los fondos obtenidos con dichas transmisiones le constan las siguientes salidas de divisas:
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Es decir, el destino final de parte del producto de la venta de ese apartamento (al menos, 1.400.000,00 euros) va a parar a CASTLE ROCK, SA. por orden de Cristobal Hermenegildo . Tampoco revierte en BY THE SEA SL INVERSIONES ASTONIUM IA, SA.- T4 CRI-F1021 Los Libros contables (Libro Mayor, de Cuentas y Balances y Diario) de PARAGON INVERSIONES diligenciados en fecha 18 Abril de 2001 carecen de anotación alguna que evidencie actividad comercial generadora de ingresos. La cuentas bancarias NUM118 y NUM119 cuya autorizada es Guillerma Eufrasia carecen de movimientos.

INVERSIONES MENARA Su cuenta bancaria NUM120 sólo tienen como ingresos el importe del precio de venta de los apartamentos NUM070 y NUM071 y una transferencia de 215.000'00e ordenada por Eulogio Teofilo De igual forma, los dos inmuebles son posteriormente vendidos de la siguiente manera:

a) Según escritura de 03.12.2007 el apartamento NUM071 situado en el bloque NUM028 NUM023 NUM109 se transmite a Pelayo Obdulio , con NIF NUM121 por 2.650.000,00 euros.

b) Según escritura de 06.02.2008 el apartamento NUM070 se transmite a Camilo Victor y Enma Nicolasa por un precio de 1.878.582,00 euros. En cuanto al destino de los fondos obtenidos con dichas transmisiones le constan las siguientes salidas de divisas:
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Es decir, el destino final de parte del producto de la venta de los apartamentos (al menos, 1.500.000,00 euros) va a parar a CASTLE ROCK ASSETS CORP., SA por orden de Eulogio Teofilo . Resulta claro que el precio obtenido no revierte en BY THE SEA SL.

5º.- Falta de acuerdos sociales.-

PARAGON INVERSIONES EL Libro de Actas diligenciado a fecha 12 Marzo 1999 sólo recoge dos acuerdos: (T4-F1225-27 CRI)

1ª .- en 1999 de cambio de objeto social

2ª.- 13 diciembre de 2007 por la que la propietaria del capital social acuerda OTORGAR PODER ESPECIAL a Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Crescencia Hortensia y Estela Catalina (vender, compra, hipotecar, préstamos coontratos,,cuentas corrientees, documentos...) Poder que se otorga de 14 Diciembre 2007 Existen otros dos Poderes respecto de los que no consta acuerdo en el Libro de Actas.

Poder de fecha 16/02/2000 a favor de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo ., Crescencia Hortensia , Nicolas Moises .. T4-F1269-71 CRI)

Poder de fecha 14/12/2004 a favor de Eulogio Teofilo , Crescencia Hortensia , Moises Diego y Ovidio Diego T4-F1261-64 CRI)

De este Poder merece destacar las FACULTADES:

1.- PIGNORAR en la forma, pactos y condiciones que los apoderados tengan por conveniente participaciones sociales de la sociedad española JURISUR 2000 S.L., ó de cualquier otra sociedad, propiedad de la sociedad poderdante, en garantía de toda clase de operaciones de crédito o préstamo o de cualquier otra forma que el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO) otorgue a favor de terceros, y, en especial pignorar en la forma, pactos y condiciones que los apoderados tengan por conveniente participaciones sociales de la sociedad española JURISUR 2000 S.L. propiedad de la sociedad poderdante en garantía de toda clase de operaciones de crédito o préstamo que el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO ) otorgue a la sociedad española ESTUDIOS PROYECTOS DE OCIO, S.A, con renuncia, en su caso, a los beneficios de división, orden, excusión y cualqu,ie r otro que pudiera corresponderle. JURISUR 2000 SL ya se ha visto al analizar la documental obrante en BANESTO APARECE participada por PARAGON INVERSIONES, COURLAN INVERSIONES e INVER HEURER como ya ha quedado expuesto lo que constituye otro indicio de la propiedad de PARAGON INVERSIONES por Efrain Ovidio y refuerza el valor probatorio de los documentos de BANESTO. INVERSIONES ASTONIUM.-

Libro de Actas diligenciado a fecha 18 Abril 2001 con las siguientes Acuerdos: 1º.- Fecha 23/11/07 en la que el único accionista y propietario del capital social CORPSERVE SERVICE HOLDING sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes británicas representada por Guillerma Eufrasia acuerda:

Aumento de capital en 100.000 dólares americanos reservándose la sociedad la facultad para adquirilas.

2º.- Fecha 20/12/2007 en la que el único accionista y propietario del capital social CORPSERVE SERVICE HOLDING sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes británicas representada por Guillerma Eufrasia acuerda:

Aumento de capital en 90.468 dólares americanos reservándose la sociedad la facultad para adquirirlas.

3º.- Fecha 21/12/2007 a las 8 horas en la que el único accionista y propietario del capital social CORPSERVE SERVICE HOLDING sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes británicas representada por Guillerma Eufrasia acuerda:

Cambio del domicilio social a Madrid, calle Velázquez,98-1º (domicilio de DOCESA MANAGMENT a su vez administradora de SOTRANSIM)

cambio de nacionalidad de la sociedad

nombramiento de administrador único en la persona de Guillerma Eufrasia

Facultar a DOCESA MANAGMENT SL para que pueda otorgar cuántos documentos sean necesarios en España.

4º- Otorgamiento de Poder en fecha 22 enero de 2007 a favor de Jesus Eugenio con facultades tan amplias como la de comprar, vender, constituir sociedades, nombrar como representante fiscal de la sociedad a HOLDING DE REPRESENTACIONES SL con domicilio en Torres Picaso,1 plta 35 de Madrid; (F1154-59 T4 CRI)

INVERSIONES MENARA Igual que las anteriores el Libro de actas carece de anotaciones de acuerdos relevantes. Ello pone de manifiesto la falta de reuniones y juntas en definitiva la falta de actividad societaria. 6º.- El poder de disposición de los acusados respecto de los fondos de cada una de las citadas mercantiles:

T6PSD-F1997.- orden de transferencia de 7/12/2007 emitida por Eulogio Teofilo en representación de INVERSIONES MENARA contra cta NUM120 por importe de 1.500.000 euros al Banco Patagonia Saife, beneficiario Castle Rock

T6PSD-F1998.- orden de transferencia de 12-3-08 emitida por Cristobal Hermenegildo en representación de PARAGON INVERSIONES contra cta NUM117 por importe de 1.000.000euros al Banco Patagonia Saife..beneficiario Castle Rock..conceto 'inversión directa.aportación capital a compañía beneficiaria'

T6PSD-F1999.- orden de transferencia de 21-2-08 emitida por Cristobal Hermenegildo en representación de Paragon Inversiones contra cta NUM117 por importe de 400.000euros al Banco Patagonia Saife ..beneficiario Castle Rock La consecuencia fiscal que se deriva de esto es la inclusión en la renta de los acusados de los beneficios obtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente en su base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capital mobiliario para cada uno de (I.R.PP.FF. del 2007):

920.254,37 euros para Cristobal Hermenegildo .

1.727.815,25 euros para Efrain Ovidio .

863.389,89 euros para Eulogio Teofilo .

Estas cifras incrementan la Base Imponible del IRPF de los acusados. DELITO FISCAL POR DEFRAUDACIÓN EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES EJERCICIO 2004 - OBLIGADO TRIBUTARIO: MONTELAGARES SA MONTELAGARES SA fue constituida el 3 Mayo de 1988 con la denominación IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., siendo su objeto social la 'fabricación, venta y comercialización de impresiones' y estando radicado el domicilio social en Madrid. El 17/10/1990 (por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 14.02.1990 elevado a escritura pública el 10.05.1990) se inscribió el cambio de domicilio y de objeto social:

el domicilio social se trasladó a Marbella (vinculándolo al de la sede del despacho 'DBT': primero a calle Sierra Blanca 2º y después a la avenida de Severo Ochoa, 25º;

el objeto social se concretó en la promoción inmobiliaria. La entidad MONTELAGARES, S.A. ha tenido cerrada la hoja registral por falta de presentación de las cuentas anuales de los años 2004 y siguientes.

A pesar de ello, el día 27/10/2008 pudo inscribir (inscripción 4ª) un cambio de domicilio a Madrid, a la sede en dicha ciudad del despacho 'DBT' (este cambio de domicilio no se comunicó a la Agencia Tributaria, manteniendo, pues, el mismo domicilio fiscal de Marbella. En esa misma fecha (27.10.2008) se presentó la documentación justificativa de no haber presentado las cuentas durante los ejercicios 2004 a 2007, que constituye la inscripción 5ª de la hoja:

'la no aprobación (de las cuentas) ha sido debida a la falta de documentación que permitiese presentarla para su aprobación a la junta general de socios. Ello fue así por cuanto que nunca fueron formuladas por el órgano de administración, ni en consecuencia se presentaron a la junta de accionistas, ni esta se celebró, ni por tanto se aprobaron'. La causa, por tanto: falta de diligencia del órgano de administración, que no las elaboró. Finalmente, la inscripción 6ª es la reapertura de la hoja social, en el 2009.

ADMINISTRACIÓN

Los estatutos sociales de MONTELAGARES SA, en su redacción dada por acuerdo unánime de la junta universal del 07/01/1999 disponen (artículo 13º) que la forma del órgano de administración será la de administrador único. Sin embargo, la composición de los órganos societarios de MONTELAGARES SA a lo largo de la vida de la entidad ha sufrido diversas modificaciones: Inscripción en el Registro mercantil (R.M.) del 17/10/1990: Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, a su vez, administrada solidariamente por don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto y don Cecilio Hugo . Inscripción en el R.M. del 25/07/1994: Administrador solidario: Cristobal Hermenegildo ( NUM029 ) Administrador solidario: Urbano Ruperto ( NUM122 ) Inscripción en el R.M. del 24/11/1999:

Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L. Consta la Inscripción en el R.M. del 01/07/2004: Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, como se ha expresado, administrada solidariamente por Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo , Urbano Ruperto y Cecilio Hugo Además, en el acuerdo de reelección de administrador único (inscripción 8ª de la hoja registral), a favor de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., se dice literalmente que 'se designa como persona física para que la represente en las funciones propias del cargo a don Eulogio Teofilo '. Este acuerdo se toma en junta universal de accionistas celebrada el día 24.06.2004, es decir 20 días antes de que se formalice la escritura de venta de suelo que genera la renta no declarada y que se estudiará posteriormente. El representante fiscal de la entidad, desde el 2004, fue Cristobal Hermenegildo . Por tanto, tanto a la fecha de la operación de compraventa como en la fecha en que había de presentarse la declaración tributaria del impuesto de sociedades del 2004, el administrador único de MONTELAGARES, S.A. era la sociedad HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. y, por expresa manifestación de ésta inscrita en el Registro mercantil, era Eulogio Teofilo la persona física designada 'para que la represente en las funciones propias del cargo'.

Así, fue Eulogio Teofilo quien certificó los acuerdos que son objeto de las ya mencionadas inscripciones 4ª, 5ª y 6ª de la hoja registral de la sociedad. La designación de éste órgano de administración tiene estrecha vinculación con el despacho DBT y por consiguiente con los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol a través de la estructura societaria creada por aquél al servicio de éstos. Dicha estructura societaria de MONTELAGARES SA era la siguiente: Don Aureliano Imanol Doña Sacramento Felicisima CRISANTEMO, BV era la propietaria de la sociedad española MONTELAGARES S.A. representada por Eulogio Teofilo , la cual, a su vez, era dueña de un terreno en Málaga. CRISANTEMO, BV pertenecía a una compañía de las Antillas Neerlandesas.

La gestión y administración real la realizaba Eulogio Teofilo que se comunicaba con los Srs Sacramento Felicisima Aureliano Imanol dando cuenta del estado financiero de la sociedad y de sus cuentas T24PSD-F8816-8828 Así en fecha 09.01.1991, envió una carta al matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima acompañado de un detallado memorando, fue dictado por Eulogio Teofilo y firmado en su ausencia. T24PSD- F8807 Entre otras cosas, les comunicaba que en el banco existía un depósito a nombre de CRISANTEMO, BV, del cual: 50.000.000 ptas. correspondían a don Aureliano Imanol . 50.000.000 ptas. correspondían a doña Sacramento Felicisima .

Les confirmaba que CRISANTEMO, BV era la propietaria de una sociedad española (MONTELAGARES S.A.) representada por Eulogio Teofilo , la cual, a su vez, era dueña de un terreno en Málaga. En fecha 09/09/1991 le envía un fax a la atención de Sacramento Felicisima , con los datos de la cuenta de CRISANTEMO, BV en el banco NATWEST de San Pedro de Alcántara a donde enviar cierta cantidad de dinero desde Francia. De igual forma, existe comunicación mediante fax datado del 23/02/1994 a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol solicitando provisión de fondos del despacho 'DBT' para mantener el entramado societario creado por el despacho 'DBT' para 'proteger adecuadamente' los intereses de los señores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España en el que se inserta la sociedad CRISANTEMO BV y MONTELAGARES SL T23PSD-F8564-

Con dichas provisiones de pago, Eulogio Teofilo ordenaba a sus empleados hacer los pagos necesarios para cubrir los gastos generados por las sociedades de Curaçao en la cual puede verse claramente la estructura que se ha expuesto anteriormente entre las que se sitúa 'PRUNUS, NV (CRISANTEMO BV / MONTELAGARES)' T4PSD-F1154-56

La estructura societaria ideada y controlada por Eulogio Teofilo utilizando los recursos del despacho DBT permitía la opacidad de los verdaderos titulares de la inversión a través de una sociedad española al quedar participada dicha mercantil por CRISANTEMO BV que a su vez estaba participada por otras sociedad PRUNUS NV . T25PSD-F9485-86 (EXISTEN MUCHAS EVIDENCIAS DE LA CONEXIÓN DE ESTA SOCIEDAD CON LOS SRS Sacramento Felicisima Aureliano Imanol Y DE SU CONTROL POR DBT T14PSDF5085// T14PSD-F4711//T14PSD-F4974)

Eulogio Teofilo , además de ser el administrador de hecho, lo era de derecho, a través de HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. Esta sociedad ostentaba la administración única de MONTELAGARES, S.A. y la propia HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., mediante acuerdo inscrito en el Registro mercantil en el 2004, veinte días antes de la operación de compraventa, designó 'como persona física para que la represente en las funciones propias del cargo (de administradora única) a Eulogio Teofilo '.

Ello pone de manifiesto un cambio de criterio ya que tanto el año anterior como los siguientes se designa a Eulogio Teofilo como administrador solidario junto a los referidos anteriormente, ello es muy significativo por coincidir en el ejercicio (2004) en el que se produce el Hecho Imponible devengador del Impuesto de Sociedades no declarado.

HECHO IMPONIBLE

MONTELAGARES SA realizó una operación económica en el año 2004 con trascendencia tributaria: Así, esta mercantil era titular de unos terrenos, de las fincas rústicas NUM123 y NUM124 del Registro de la propiedad segundo de Málaga, ambas situadas en el partido de los almendrales de la ciudad de Málaga, con una superficie de 'unas dieciocho hectáreas de extensión', la primera y de 155.480 m.2. la segunda. Ambas fincas, en unión de 14 más (de otros propietarios) quedaban afectas al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación del sector 'SUP-LE 5 Colinas del Limonar' del P.G.O.U. de Málaga, tal como figura en nota marginal del 17.10.2005.

Como consecuencia de tal vinculación y de las obligaciones inherentes al sistema de compensación del sector referido, se segregaron de la primera (la NUM123 ) las siguientes fincas: La NUM125 , de 28.545 m2, finca cancelada, por haberse convertido en varias de naturaleza urbana, distribuidas entre los diversos propietarios del sistema de compensación.

La NUM126 , de 4.873 m2., convertida en dominio público viario.

La NUM127 , de 1.670,78 m2., inscrita a favor del Ayuntamiento de Málaga.

La NUM128 de 5.365 m2., de naturaleza rústica y que se agregó más tarde al resto de la 13.258.

La NUM129 constituyó la manzana 'RP2', de la cual se le adjudicó a ARCO ALAMEDA, S.A. el 17'55 %, con un techo edificable de 5.313'10 m2. por compra a MONTELAGARES, S.A. el 13/07/2004 y por importe de 41800.000 euros.

La NUM130 de 810 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga por título de expropiación forzosa.

La NUM131 de 713'60 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga en principio y luego se permutó con este por la registral 52.113ª. Además y en desarrollo del mismo sistema de compensación, se generaron las siguientes alteraciones registrales (relacionadas en cuanto afectan a MONTELAGARES, S.A.):

1 La finca NUM123 quedó como rústica, con cabida de 128.983'54 m2. y titularidad de MONTELAGARES, S.A. 2 La finca NUM132 quedó como rústica, con cabida de 98.014'40 m2. y titularidad de MONTELAGARES, S.A. El 13/07/2004 mediante escritura pública se produjo la venta de los derechos de aprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2. (correspondiente a las fincas NUM123 y NUM124 ) en el ámbito del sector 'SUP-LE 5 Colinas del Limonar', y que se concretaron en un techo edificable de 5.313'10 m2. T14PSD-F4892 YSS

La compradora fue la sociedad ARCO ALAMEDA, S.A., quien actuó representada por su consejero delegado, don Bruno Faustino ; el precio declarado ascendió a 4.808.096,83 euros más I.V.A. (total de 5.577.392,32 euros). Este Hecho Imponible devengó el Impuesto de sociedades, sin embargo, MONTELAGARES, S.A. NO PRESENTÓ DECLARACIÓN TRIBUTARIA alguna ocultando el hecho y la renta obtenida y omitiendo el depósito de los libros contables en el Registro mercantil de este ejercicio y de los sucesivos hasta 2008 dificultando la fiscalización de la sociedad.

No existe duda de que el precio se cobró por los siguientes datos:

la declaración y el pago del IVA que se hizo efectivo.

examen de las cuentas bancarias.

Análisis de las cuentas corrientes:

En los ejercicios 2004 a 2011, MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular de dos cuentas bancarias en España, una en BANESTO y otra en UNICAJA. Estaban autorizados:

En la de BANESTO, Eulogio Teofilo ;

En la de UNICAJA, Eulogio Teofilo y Avelino Faustino . Del análisis de las mismas llevada a cabo por los peritos de la AEAT se ha comprobado que la totalidad de los ingresos obtenidos por esta operación de venta de suelo fueron depositados en estas dos cuentas y en ninguna otra desde el mismo día 14/07/2004 (día posterior a la venta) hasta septiembre del 2004 y cubren todo el importe de la venta (I.V.A. incluso). De estas cuentas, lógicamente se realizaron las extracciones y reintegros correspondientes a los gastos ordinarios propios del giro o tráfico de la sociedad y gastos financieros que no inciden en los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

Sin embargo, existen salidas de fondos de carácter extraordinario, ajenas al tráfico de la mercantil y que no tienen explicación, más allá de la 'despatrimonialización' de la sociedad a favor de sus últimos beneficiarios.

Entre estas salidas de fondos de carácter extraordinario:

1 Salidas en efectivo por 373.867'52 euros.

2 Otros envíos de fondos extraordinarios (por razón de destinatarios): 1.068.472'7 euros.

Salidas de fondos al extranjero por 3.651.806,04 euros
Para ver la imagenpulse aquí.

Destacan dos transferencias por su mayor cuantía: La transferencia del 23/07/2004 por importe de 2.685.905,09 dólares americanos, en la que constaba como 'cliente beneficiario' el BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE y como 'detalles del pago', 'DISTROLMALAGA'. La transferencia del 23/07/2004 por importe de 689.468'89 dólares americanos, en la que constaba como 'cliente beneficiario' el BANCO PATAGONIA URUGUAY SAIFE y como 'detalles del pago', 'DISTROL'. Estas salidas rebasan el importe recibido por la venta y, por tanto, implican la consunción de todo el beneficio obtenido.

Además, estas salidas extraordinarias de fondos acontecieron entre el mes de julio del 2004 (mes de la venta y en el que se recibieron los primeros pagos consecuencia de la misma) y el mes de enero del 2005. En este lapso, fueron extraídos todos los fondos de MONTELAGARES, S.A. provenientes de la operación.

Por tanto, se llegan a dos conclusiones:

1ª.- que el dinero de la venta fue efectivamente ingresado en las dos cuentas de MONTELAGARES, S.A. y 2ª.- que tales fondos fueron extraídos rápidamente desde el mismo mes de la venta (julio del 2004) a enero del 2005 con destino preferentemente hacia el extranjero, a la cuenta que en el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tenía a favor de DISTROL, S.A., sociedad cuyos últimos beneficiarios eran Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio como ya ha quedado explicado al hablar de los delitos de defraudación tributaria por el Impuesto de sociedades por parte de BY THE SEA SL.

LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA (MONTELAGARES, S.A.). La liquidación realizada por ha de atenderse al 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas, elaborado por la Agencia Tributaria, que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para el ejercicio del 2004:

MONTELAGARES, S.A. no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004, año en que obtuvo una importante renta como consecuencia de la enajenación que materializó de aprovechamientos urbanísticos por terrenos de su propiedad. También incumplieron sus administradores la obligación de elaborar y depositar en el Registro mercantil las cuentas anuales.

La BASE IMPONIBLE del impuesto sobre sociedades está constituida por el importe de la renta en el periodo impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores. Para el CÁLCULO DE LA RENTA obtenida por la operación de venta, ha de atenderse a la diferencia entre el valor de enajenación del inmueble (operación actual de venta) y el valor de adquisición del mismo (lo que costó adquirir el inmueble, con la actualización correspondiente, si procede).

Como valor de adquisición del inmueble (por MONTELAGARES, S.A.) es el PRECIO declarado:

Precio de adquisición de la finca NUM123 , según escritura pública del 16/03/1990: 46.937.600 pts., equivalentes a 282.100,66 euros.

Precio de adquisición de la finca NUM132 , según escritura pública del 16/03/1990: 75.462.500 pts., equivalentes a 453.538,76 euros. Total (precio de adquisición de ambos inmuebles): 735.639,42 euros, precio que habría que tomar si lo enajenado fuesen las dos fincas. Sin embargo, lo que se vendió no fueron las fincas sino 'los derechos de aprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452,72 m2.' (correspondiente a las fincas NUM123 y NUM124 ) y que se concretaron en un techo edificable de 5.313,10 m2.

Por lo tanto, los peritos, inspectores de la AEAT han tenido que hallar el precio unitario del metro cuadrado y aplicarlo en proporción a la extensión de terreno cuyos aprovechamientos urbanísticos se venden. Así, según se razona en el informe de Hacienda referido:

La superficie de la finca NUM132 era de 155.480 m2., la de la finca NUM123 era de 128.983'50 m2., lo que hace un total de 284.463'5 m2., de donde se obtiene un precio unitario de 2'59 euros/m2. (teniendo en cuenta el precio de adquisición de las fincas antes referido y aplicándolo en proporción a la parcela cuyos aprovechamientos se enajenan).

Se concluye, por tanto, si los derechos urbanísticos vendidos se correspondían con los de una parcela de 32.452'72 m2., el precio de adquisición de la parcela vendida (32.452'72 m2. x 2'59 euros) resulta ser el de 84.052,54 euros.

En el informe de Hacienda se justifica por qué no ha de aplicarse al valor de adquisición la actualización de valores del art. 15º10º del T.R.L.I.SS., al no tratarse éste de un caso de transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material, sino de una venta de existencias propias del giro de la empresa ya que la sociedad en cuestión era promotora de suelo (en el momento de la venta, antes y después), como se ha explicado anteriormente y como se desprende del art. 4º de sus estatutos y consta en su declaración censal, en la que se señalaba como actividad la del epígrafe 834º del 'IAE' ('servicios de la propiedad inmobiliaria e industrial', si bien el epígrafe que se ajusta a la actividad real de la entidad es el 833º1º, 'promoción de terrenos').

Por tanto hay que concluir que

El valor de adquisición al que ha de atenderse es al de 84.052,54 euros. Valor de enajenación: el establecido por las partes en la compraventa fue de 4.808.096,83 euros (sin el I.V.A., naturalmente).

Para el cálculo de la cuota, la Hacienda Pública no cuestiona y valida:

1 las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (18.089,70 euros) como 2 los pagos declarados por MONTELAGARES, S.A. en el modelo 347º (de declaración de operaciones con terceros) por importe (sin I.V.A.) de 244.177'50 euros, que han sido considerados (todos ellos) 'gasto deducible' a su favor.

En cambio no considera deducibles ciertos costes de urbanización y su asignación a los diversos propietarios de parcelas incluidas en el proyecto de reparcelación del sector 'Colinas del Limonar', ya que no existe constancia de su pago ni de quién lo haya efectuado en su caso ni de los ejercicios a los que sea imputable. T14PSD-F4940-4950

Además, en la propia liquidación del I.V.A. del 2004 que elaboró y presentó MONTELAGARES, S.A. no aparecen los pagos de estos supuestos 'costes'. Así, en la liquidación presentada por MONTELAGARES, S.A. se declararon cuotas soportadas que se correspondían a una base de 437.481'19 euros, muy alejada de los importes de los 'costes' recogidos en los documentos mencionados, confirmando la idea de que no habrían sido satisfechos en este ejercicio del 2004 y, por tanto, que no serían deducibles.

La propia norma contable ( R.D. 1.643º/1990 y O.M. Hacienda de 28.12.1994), de aplicación para el cálculo del beneficio a efectos del Impuesto sobre Sociedades conforme al art. 10 º3º del T.R.L.I.SS. dispone que 'los bienes comprendidos en las existencias deben valorarse al precio de adquisición o al coste de producción', siendo que en la contabilidad del 2003 (no la hay en el 2004, como se sabe) el valor contable que la propia entidad MONTELAGARES, S.A. dio a sus existencias no recogían estos 'costes', no figurando tampoco en la cuenta del 'inmovilizado material' (en la que sí aparecía una cantidad parecida al precio de compra escriturado de la totalidad de los terrenos de la entidad, lo que abona aún más la improcedencia de la deducción de estos 'costes').

De tal forma, la LIQUIDACIÓN PROCEDENTE quedaría como sigue:

Plusvalía de la venta: 4.808.096'83 - 84.052'54 = 4.724.044'29 (valor de enajenación menos el valor de adquisición).

Base imponible del ejercicio: 4.724.044'29 - 244.177'50 = 4.479.866'79euros (plusvalía obtenida menos los gastos deducibles declarados en el modelo 347º).

Base imponible compensada con las negativas de años anteriores: 4.479.866'79 - 18.089'70 = 4.461.777'09

TIPO IMPOSITIVO 1 90.151'81 euros al tipo impositivo del 30%: 27.045'55

2 41371.625'28 euros al tipo impositivo del 35%: 1.530.068'85

TOTAL CUOTA DEFRAUDADA (I.S. 2004): 1.557.114'40 euros.

2º.- LOS HECHOS DESCRITOS SON CONSTITUTIVOS DE:

A) Un delito continuado de FRAUDE previsto y penado en el art. 436. B) Dos DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el art. 319 del Código Penal en relación con el artº 74 de dicho texto legal (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ).

C) Dos delitos de COHECHO

Un Delito de COHECHO del art. 419 del Código Penal del art. 423.2 del Código Penal . (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre).

Otro delito de COHECHO del art. 423 del Código Penal , en relación con el artº 419 del mismo texto legal (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ).

D) Once delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artº 305-1, A ) y B) del Código Penal , con el siguiente detalle:

1 CUATRO delitos contra la Hacienda pública Impuesto de Sociedades art. 305-1º-A) Y B)

a) por defraudación del Impuesto de sociedades de BY THE SEA SL del ejercicio 2005. b) por defraudación del Impuesto de Sociedades de BY THE SEA SL del ejercicio 2006 c) por defraudación del Impuesto de Sociedades BY THE SEA SL del ejercicio 2007 d) por defraudación del Impuesto de Sociedades de MONTELAGARES SL del ejercicio 2004

2 SIETE delitos contra la Hacienda pública por defraudación IRPF art. 305.1º-, A) y B):

a) tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 b) tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 c) Un delito defraudación IRPF ejercicio 2007

TERCERA.- De los citados delitos son penalmente responsables:

A) Del DELITO DE FRAUDE son responsables, como autor, Elias Prudencio , y como cooperador necesario el acusado Iñigo Carmelo . Los acusados Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , y Cristobal Hermenegildo son inductores del delito. B) De los DOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en continuidad delictiva, responden, como autores, los siguientes acusados: Los acusados Elias Prudencio , Higinio Javier , Nazario Pedro , Camila Paloma , Abelardo Octavio y Nemesio Benjamin .

El acusado Anselmo Cristobal , es autor de uno de los dos delitos contra la ordenación del territorio ya descrito. De dichos delitos es inductor el acusado Conrado Teodulfo .

C) De los delitos de COHECHO, responden:

Del Delito de COHECHO PASIVO del artículo 419 del Código Penal es autor el acusado Conrado Teodulfo .

Del Delito de COHECHO ACTIVO del artículo 423 Cp , son responsables en concepto de autores los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo .

D) De los delitos contra la HACIENDA PÚBLICA son autores:

El acusado Eulogio Teofilo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) y D), del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 euros, 1.236.950,57 euros y 486.270,00 euros respectivamente.

Efrain Ovidio es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) del apartado 1, por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 euros, 1.392.547,15 eurosy 486.270,00 euros respectivamente.

Iñigo Carmelo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), y C), del apartado 1). Cristobal Hermenegildo es responsable en concepto de AUTOR de los delitos A), B), C) del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de AUTOR delito contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicio 2007 en la cuota tributaria: 323.844,00 euros

El acusado Armando Ismael responsable de los delitos A), B) y C), del apartado 1), en concepto de cómplice CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer las siguientes PENAS:

A) Por el DELITO DE FRAUDE del artº 436 del Código Penal procede imponer al acusado Elias Prudencio y Conrado Teodulfo las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público y Costas, como autor del referido delito.

A Los acusados, Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo , las penas de las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos, o entidades que formen parte del sector público y para gozar de incentivos o beneficios fiscales y de la seguridad social por 3 años y Costas por su participación en el delito.

B) Por los DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, procede imponer:

A los acusados Elias Prudencio , Higinio Javier , Camila Paloma ,, por cada delito de los que son responsables la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y Costas, como coautores de los dos delitos contra la ordenación del territorio del artº 320, apartados 1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artº 77 de dicho texto legal , ya descritos.

Nazario Pedro y Nemesio Benjamin , POR CADA DELITO DE LOS QUE SON AUTORES las penas de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y costas, como autor de uno de los delitos contra la ordenación del territorio ya descrito.

Anselmo Cristobal , la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y costas, como autor de uno de los delitos contra la ordenación del territorio ya descrito. Abelardo Octavio , la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo así como OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo de concejal y COSTAS.

Al acusado Conrado Teodulfo las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y Costas, como inductor de los dos delitos contra la ordenación del territorio del artº 320, apartados 1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artº 77 de dicho texto legal , ya descritos.

C) Por el delito de COHECHO PASIVO del artículo 419 del Código Penal , procede imponer al acusado Conrado Teodulfo , las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, MULTA por importe de tres millones ochocientos mil euros (3.800.000,00 euros), con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES así como DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público y costas.

Por el Delito de COHECHO ACTIVO del artículo 423 Cp ., procede imponer a los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo las penas de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, MULTA por importe de tres millones ochocientos mil euros (3.800.000,00 euros), con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES y costas.

D) por los DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA: a Eulogio Teofilo : Cuatro años por cada uno de los siete delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L., uno de MONTELAGARES, S.A. y los tres del I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los siete delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsables solidarias BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) y MONTELAGARES, S.A. (respecto del delito fiscal por el impuesto sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. b A Efrain Ovidio :

Cuatro años por cada uno de los seis delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y los tres del I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los seis delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. c A Cristobal Hermenegildo :

Cuatro años por cada uno de los cuatro delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L., uno de MONTELAGARES, S.A. y uno de I.R.P.F.);

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los cinco delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta). Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. d A Iñigo Carmelo :

Cuatro años por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 12 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. e A Armando Ismael :

seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado CÓMPLICE (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.);

Multa de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le ha considerado COMPLICE, Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público. SEXTA.- Responsabilidad civil:

6.1).- Por los delitos contra la Hacienda Pública, SON RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS: A).- Solidariamente entre sí los acusados, Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo , Armando Ismael y Jesus Eugenio de la responsabilidad civil ascendente al valor de la DEUDA TRIBUTARIA derivada de cada delito por defraudación en el impuesto de sociedades de los que son RESPONSABLES:

1 Impuesto de sociedades de BY THE SEA, 15.958.685,09euros más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria.

2 Impuesto de sociedades de MONTELAGARES SA: 1.557.114,40 euros más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS por estas cantidades: BY THE SEA SL, LUNWAY INTERNATIONAL SA, INVERSIONES AMARELLO IS SA, SOTRANSIM SA, DOCESA MANAGEMENT SERVICES SL, ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO SL (ESPOSA), DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN SLP, GESTORIA QUIJADA SL, AGAPANTO BV, BANCO PATAGONIA (Uruguay) SAIFE, respecto de la deuda tributaria derivada de los delitos 1-A), 1-B) y 1-C). MONTELAGARES SL, DÍAZ-BASTIÉN & TRUÁN SLP Y HOLDING DE REPRESENTACIONES SL respecto de la deuda tributaria del delito 1-D).

B).- Eulogio Teofilo , es responsable civil directo por la deuda tributaria derivada de cada delito por defraudación en el IRPF.

C).- Efrain Ovidio , es responsable civil directo por la deuda tributaria derivada de cada delito por defraudación en el IRPF

D).- Cristobal Hermenegildo , es responsable civil por la deuda tributaria derivada del delito por defraudación en el IRPF.

RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS por estos delitos: PARAGÓN INVERSIONES, SL., INVERSIONES MENARA, SA., INVERSIONES ASTONIUM IA, SA., además por la deuda tributaria derivada de cada uno de los delitos 2-A) y 2-B).

CUARTO.-Por su parte el Sr Abogado del Estado formuló la siguientes calificaciones definitivas: INFORME FINAL Y CALIFICACIÓN DEFINITIVA DEL ABOGADO DEL ESTADO; NOTA PRELIMINAR: Tanto en la calificación como en la definitiva, así como en la causa, la actuación del Abogado del Estado se centra en los delitos fiscales supuestamente perpetrados e imputables a los acusados don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Armando Ismael y doña Crescencia Hortensia y de los cuales resultan responsables además las entidades recogidas en el apartado correspondiente a 'responsabilidad civil' en este escrito. En los demás delitos y respecto de los demás acusados, la ABOGACÍA DEL ESTADO se remite a lo expuesto brillantemente por el Ministerio Fiscal y lo sostiene en idénticos términos.

I. HECHOS:

En relación con los delitos fiscales, concluyen en la falta de declaración o indebida declaración en los ejercicios y por los tributos que a continuación se expondrán. DELITOS FISCALES COMETIDOS EMPLEANDO A LA ENTIDAD 'BY THE SEA, S.L.' COMO OBLIGADO TRIBUTARIO: impuesto sobre sociedades de ejercicios 2005, 2006 Y 2007.

GENERALIDADES. A través de la entidad BY THE SEA, S.L., los acusados don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo (con la complicidad de don Armando Ismael y la complicidad de doña Crescencia Hortensia ) cometieron tres delitos fiscales (impuesto sobre la renta de las sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), defraudando así a la Hacienda Pública española casi 16 millones de euros (151958.685'09 euros).

En efecto, BY THE SEA, S.L. fue la promotora de los 72 apartamentos del conjunto urbanístico denominado MALIBÚ, situados en primera línea de playa y próximo al Puerto Banús (Marbella). Dado que esta promoción les proporcionaría pingües beneficios (como de hecho así fue), los acusados (bien unos directamente o bien otros y de manera especial escudados en el asesoramiento que prestaban en su cualidad de abogados del despacho 'Díaz-Bastién y Truán', en adelante, simplemente 'DBT') idearon una serie de 'operaciones' para (1º) generar pérdidas ficticias a BY THE SEA, S.L. (de hasta aproximadamente 751000.000 de euros) que figurasen como 'gastos deducibles' en el impuesto de sociedades y les garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos (de modo que 'agotasen' el beneficio obtenido también en los años siguientes por la promoción) y (2º) para justificar las salidas de fondos con destino a diversas jurisdicciones (principalmente Uruguay) para el pago de las presuntas deudas pero que en realidad han servido para hacer llegar los beneficios obtenidos a los socios.

¿Cuándo se desarrollaron estas operaciones y en cuáles ejercicios surten sus efectos? Estas 'operaciones' de finalidad ilícita (defraudar a la Hacienda Pública) se desarrollaron entre los años 2001 y 2006, pero tuvieron efectividad en las declaraciones tributarias de los años 2005, 2006 y 2007, en las cuales afloró el beneficio reportado por la promoción inmobiliaria. Dichas 'operaciones' consistieron en una compra y amortización de acciones, por un lado, y un contrato de futuros, por otro. Como se ha puesto de manifiesto en las diligencias de instrucción y se detallará posteriormente, estas 'operaciones' constituyen 'simulaciones absolutas', negocios jurídicos en realidad no queridos por su causa ni finalidad mercantil, sino sólo en cuanto generadores de pérdidas (también ficticias) que permitan contrarrestar fiscalmente los ingresos.

Además, este tipo de 'operaciones' son del tipo que, a lo que se conoce, suele hacer el despacho de abogados 'DBT', como se muestra en las diligencias previas 1.367ª/2010 del Juzgado de instrucción 5º de Marbella, testimonio de cuyas actuaciones se haya incorporado a esta causa, y en las que se comprueba cómo igualmente un cliente del despacho de abogados 'DBT' (imputado en aquellas diligencias) acude por consejo de éste a un contrato de futuros y a una compraventa de créditos o acciones para generar pérdidas mayúsculas que mermen todo beneficio y, por ende, anulen la tributación real que correspondería por la renta obtenida. Esto permite concluir (1º) que la finalidad de estos negocios jurídicos (la compra y amortización de acciones y el contrato de futuros) era únicamente la elusión tributaria por medio de la generación de pérdidas ficticias (además de la salida de dinero al exterior, a sus verdaderos beneficiarios) y (2º) que el despacho de abogados 'DBT' no se limitaba sólo a aconsejar o asesorar en tal sentido, sino que a través de sus miembros ahora acusados diseñaba, ideaba y desarrollaba estas 'operaciones' para sus clientes y para ellos mismos.

CIRCUNSTANCIAS DE LA MERCANTIL 'BY THE SEA, S.L.' (es el obligado tributario; recuérdese que el 305º es norma penal en blanco). A. Fue constituida el 15.09.1998, con C.I.F. B92025154 y objeto social de explotación inmobiliaria. B. Como administrador único, en asamblea de socios del 21.12.2000, fue nombrado el acusado don Iñigo Carmelo (la elevación a documento público se realizó el día 22º; de otro lado, nótese que el artículo 305º se refiere al administrador de hecho y de derecho). C. Su capital social ascendía a 847.427'07 euros, distribuido entonces entre tres sociedades gibraltareñas:
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Control de DBT: ¿cómo entran en el control de BY THE SEA los acusados Eulogio Teofilo ( Alvaro Fructuoso ), Efrain Ovidio ( Estanislao Maximino ) y Cristobal Hermenegildo ( Leandro Hilario ), mediante Iñigo Carmelo ? D. El 21.12.2000 (misma fecha que es nombrado don Iñigo Carmelo administrador), estas tres sociedades gibraltareñas transmitieron la totalidad de sus participaciones a las siguientes sociedades, dominadas (como se explicará) por los acusados don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio (don Cristobal Hermenegildo 'entraría' con posterioridad):

- INVERSIONES AMARELLO IA, SOCIEDAD ANÓNIMA de Costa Rica representada por doña Crescencia Hortensia (abogada empleada en el despacho 'DBT') adquirió un total de 7.050 participaciones representativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713'53 euros (equivalentes a 701500.000 pesetas): 2.400 participaciones de MOISDON LIMITED, 2.400 participaciones de SEASPRITE LIMITED y 2.250 de RHINESTONE LIMITED.

LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. de Uruguay representada por doña Lucia Delia (empleada del despacho 'DBT') adquirió 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de 423.713'53 euros (equivalentes a 701500.000 pesetas) a RHINESTONE LIMITED.

Elementos que permiten probar la vinculación y control de estas entidades adquirentes de las participaciones de BY THE SEA (y, por ende, de la propia BY THE SEA) por los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio (y, después, por Cristobal Hermenegildo ): 7 (1º)El origen y control de AMARELLO y LUNWAY:

8 AMARELLO es una sociedad costarricense suministrada (al igual que MENARA, PARAGON y ASTONIUM, como se verá posteriormente) por doña Guillerma Eufrasia a través de su empresa Corp. Serv. y a favor del despacho 'DBT'. En su declaración ante las autoridades judiciales costarricenses, doña Guillerma Eufrasia reconoció que 'es correcto que como parte de los servicios que me contrataba DDB&T (despacho 'DBT'), yo procedí a ordenar la constitución de las siguientes cinco sociedades: (...) d) INVERSIONES AMARELLO IA, S.A.'. Además, afirmó que 'a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades, los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho 'DBT')'.

9 AMARELLO, como se ha dicho, estuvo representada por una de las abogadas del despacho 'DBT', la acusada doña Crescencia Hortensia , quien no se limitaba a ser mero representante, sino que impartía directamente instrucciones a doña Guillerma Eufrasia , como sostuvo ésta en su propia declaración, a la que se ha hecho referencia: 'mi relación directa con DDB&T se dio primero con don Eulogio Teofilo y luego con don Cristobal Hermenegildo . Más adelante estos abogados me indicaron que la persona quien me estaría dando las instrucciones de DB&T sería doña Crescencia Hortensia , quien efectivamente me daba las instrucciones en cuanto a los poderes especiales que debía de preparar'.

10 LUNWAY es una sociedad uruguaya suministrada por el despacho ('estudio') de doña Julieta Victoria para el despacho 'DBT'. En su declaración en el plenario, doña Julieta Victoria manifestó que todas las instrucciones en relación con las sociedades que gestionaba para el despacho 'DBT' las recibía del propio despacho de abogados 'DBT'; como muestra, la escritura de apoderamiento general sobre LUNWAY del día 13º de diciembre del 2000 a favor de varios abogados del despacho 'DBT', apoderamiento que doña Julieta Victoria remitió por fax directamente al despacho de Marbella (a la atención de doña Crescencia Hortensia ).

11 Como se observa, LUNWAY es representada por una de las empleadas de 'DBT', doña Lucia Delia .

12 (2º)La forma de pago de esta compraventa de participaciones (a las gibraltareñas) constituye otra muestra del carácter instrumental de las sociedades LUNWAY y AMARELLO y de su control único por el despacho 'DBT' (y su relación con concretos acusados); así, en cuanto a esta forma de pago, se señala en el documento que fue la siguiente:

13 Efectivo por importe de 186.073'35 euros (equivalentes a 301960.000 pesetas), que según certificado bancario que se adjunta a la escritura proviene de la cuenta en dólares americanos de la sociedad MILWILL, S.A. Al respecto:

14 (1º) Esta entidad (MILWILL) curiosamente está domiciliada según sus últimas declaraciones tributarias en la misma sede del despacho 'DBT' en Madrid.

15 (2º) Además, según se comprueba en autos, MILWILL (sociedad de la que 'sale' este dinero para pagar a las gibraltareñas) tiene un inmueble en Bahía Marbella y es una sociedad uruguaya que pertenece a don Eulogio Teofilo .

16 (3º) Existe en la causa un documento hallado en el registro del despacho 'DBT' y manuscrito supuestamente por el acusado don Eulogio Teofilo (viene firmado con una hache mayúscula y está dirigido a una de las empleadas del trabajo, doña Rosalia Gemma ), en cuya mitad inferior aparece también manuscrito '+22.000 euros x MILLWILL'. Siguiendo con la forma de pago:

17 Cheque bancario a nombre de MOISDON LIMITED de importe 112.425'80 euros (equivalentes a 181706.080 pesetas).

18 Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425'80 euros (equivalentes a 181706.080 pesetas).

19 Cheque bancario a nombre de RHINESTONE LIMITED de importe 436.502'11 euros (equivalentes a 721627.840 pesetas).

20 Llama la atención que el dinero en efectivo se extrajese de una cuenta cuya titularidad no era de ninguna de las compradoras y que a RHINESTONE LIMITED se le pagase con un único cheque, cuando los compradores eran dos sociedades, en principio sin ninguna vinculación entre ellas.

21 (3º) Otro elemento que permite constatar la vinculación y control de estas sociedades (LUNWAY y AMARELLO y, por ende, de BY THE SEA) por los acusados y el despacho de abogados 'DBT' son los actos preparatorios de esta operación de adquisición de participaciones de BY THE SEA:

22 Como se ha visto, estas participaciones de BY THE SEA estaban en poder de tres sociedades gibraltareñas; en este tiempo, BY THE SEA estaba administrada por DOÑA Emilia Visitacion (escritura citada anteriormente).

23 Don Leonardo Teofilo , abogado del despacho de Arteaga que intervino en los tratos preliminares de la venta de las participaciones de BY THE SEA por cuenta de los intereses de las vendedoras sociedades gibraltareñas), tanto en su declaración en instrucción como en el plenario afirmó:

24 Que para tales tratos preliminares contactó con el despacho 'DBT' y, dentro de éste, con don Eulogio Teofilo sólo se reunió una vez y le pareció que mantenía una actitud 'prepotente'.

25 Que con quien sí trató más directamente las cuestiones de estos preliminares fue con doña Crescencia Hortensia , quien considera que fue la persona que 'se encargó' de todo lo referente al tema. Ello lo prueba, por ejemplo, la carta que envió doña Crescencia Hortensia al señor Calixto Moises el 27º de noviembre del 2000 con borrador de contrato de compraventa de las participaciones de BY THE SEA.

26 Sobre todo, resulta de sumo interés el borrador inicial manejado para los preliminares de la compraventa de participaciones de BY THE SEA a las gibraltareñas:

27 En concreto, hay borrador de contrato de compraventa de participaciones y borrador de contrato de opción de compra.

28 En ambos borradores, en lugar del comprador de las participaciones y en el lugar del optante no aparecen las sociedades LUNWAY y AMARELLO, sino que aparece don Eulogio Teofilo .

29 Sin embargo, en el borrador definitivo ya aparecen LUNWAY y AMARELLO (y desaparece la mención a don Eulogio Teofilo ) tanto en el de compraventa como en el de opción de compra.

30 El artículo 1.282º del Código Civil dispone que 'para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'. No deja de ser ciertamente significativo que coetáneamente a la transmisión de las participaciones de BY THE SEA de las gibraltareñas a LUNWAY y AMARELLO, en los borradores iniciales aparezca don Eulogio Teofilo como comprador en lugar de LUNWAY y AMARELLO.

31 Otro elemento a tener en cuenta en la diferencia de precio:

Mientras en el borrador aparece un precio de 450 millones de pesetas, en la escritura final aparece un precio de 141 millones (con 31 millones que se confiesan recibidos). E. El 07.05.2001 se celebró una reunión sobre la promoción a la que asistieron don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Efrain Ovidio y don Iñigo Carmelo para tratar de MALIBÚ. Esta reunión (junto con las demás habidas sobre la promoción) constituye otro elemento para probar la vinculación con los acusados y el efectivo poder que ejercían ellos (exclusivamente ellos) sobre BY THE SEA, pero esto será tratado posteriormente, ya que ahora continuaré con la composición de la sociedad: si los socios de BY THE SEA en ese momento eran LUNWAY y AMARELLO, ¿cómo se explica la presencia en las reuniones únicamente de estas personas acusadas? ¿Dónde está el poder, la representación e incluso las instrucciones recibidas de los socios (LUNWAY y AMARELLO) para actuar en dichas reuniones y disponer sobre el negocio y las propiedades? No hay duda de que son estos acusados quienes controlan todo en su beneficio.

En esta reunión del día 07.05.2001, don Cristobal Hermenegildo informó de 'que hay un nuevo socio que aporta 78 millones de pesetas'. Ciertamente, el 22.06.2001 se protocolizaron ante el notario don Rafael Requena Cabo determinados acuerdos sociales y entre ellos, el de aumento del capital social en 526.847'21 euros (equivalentes a 871660.000 pesetas) mediante la emisión de 8.766 nuevas participaciones sociales, todas íntegramente subscritas por SOTRANSIM, S.A., domiciliada en C/Velázquez, 92º de Madrid y representada por Victorio Teodoro (mismo domicilio de otra sociedad instrumental vinculada con don Cristobal Hermenegildo , la costarricense INVERSIONES ASTONIUM, después TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS).

Según el 'informe sobre contingencias fiscales' elaborado por la Agencia Tributaria (informe A31, número de referencia 70018345), SOTRANSIM no tiene ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales; esto ha sido corroborado por la declaración en el plenario del testigo don Primitivo Patricio , representante de DOCESA, el administrador de la sociedad, así como por las cuentas de la sociedad obrantes en autos, todo lo cual indicaría que la única finalidad de esta sociedad fue la de poseer la participación en el capital de BY THE SEA, S.L. (en este sentido, constituiría la participación del acusado don Cristobal Hermenegildo en la promoción, por las vinculaciones que presenta SOTRANSIM con éste, lo que se explicará en breve).

F. Así, tras la transmisión de las participaciones de las sociedades gibraltareñas y de la ampliación de capital, en el año 2001, BY THE SEA, S.L. presentaba la siguiente distribución de su capital, que coincide con el que se contiene en la memoria que acompaña a las cuentas anuales de 2005 (depositadas el 16.03.2007):
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G. Sin embargo, esta composición se mantendría hasta el 2008, pues en la declaración del Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009, BY THE SEA, S.L. declaró que los partícipes en su capital son sólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con una participación del 50%. Ha de concluirse, por tanto, que SOTRANSIM, S.A. ya había vendido todas sus participaciones, adquiridas por partes iguales por LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A.

En efecto, mediante correo electrónico del 01.08.2008 de doña Maribel Azucena (' DIRECCION009 '), de DOCESA a doña Estela Catalina , se confirmaba la firma de la escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales por la que SOTRANSIM, S.A. vendía a estas dos entidades su participación en BY THE SEA, S.L., por el precio de 1 euro. Al respecto:

Llama la atención la diferencia de precio: SOTRANSIM adquirió las participaciones de BY THE SEA por 526.847'21 euros en el 2001 y las vendió en el 2008 por 1 euro, lo que muestra igualmente el carácter instrumental de las sociedades intervinientes. La venta de las participaciones que ostentaba SOTRANSIM a favor de AMARELLO y LUNWAY se articuló (escritura mencionada del 01.08.2008) como una aceptación de oferta de compra que estas dos sociedades hicieron supuestamente a SOTRANSIM; la escritura fue supervisada y corregida por don Cristobal Hermenegildo , como se verá posteriormente.

Ha de hacerse notar que ya a esa fecha de agosto del 2008, estaba 'todo compuesto': (1º) a la promotora sólo le restaban dos apartamentos por escriturar, el NUM061 y el NUM065 y de ellos ya se había firmado un contrato privado con GIRAWEY INTERNACIONAL, S.A. y FADMOOR CORPORATION, respectivamente y (2º) que la última salida de fondos con salida a Uruguay tiene fecha de 18.07.2008 (11200.000,00 euros con destino a CASTLE ROCK ASSETS CORP.). H. El 01.10.2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio (por cierto, de ESPOSA), acuerdo adoptado el día 23.07.2008 y elevado a escritura pública el 09.01.2009. Ya en el 21.04.2010, la sociedad figuraba en el Registro Mercantil como BY THE SEA, S.L. EN LIQUIDACIÓN.

I. En cuanto al domicilio social, (1º) en su constitución, el día 15.9.1998, se escrituró domiciliada en C/ Virgen del Pilar, 13 1º de Marbella. (2º) Junto a la ampliación de capital de 2001, se trasladó la sede social a Villa Chantrobas, que es la villa situada en la parcela que aportó RHINESTONE LIMITED, y que ha actuado como oficina de ventas durante la parte inicial del proceso constructivo. (3º) Por acuerdo de la junta general de accionistas del 3.01.2007 se trasladó el domicilio social de BY THE SEA, S.L. a Madrid, a las oficinas del despacho de abogados 'DBT' (plaza Pablo Ruiz Picasso, 1º, Torre Picasso, planta 35ª Madrid).

El domicilio fiscal que han declarado ante la Agencia tributaria se detalla en el siguiente cuadro:
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La cuestión ha suscitado controversia durante la instrucción, ya que se planteó por las defensas de don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo la falta de competencia del órgano jurisdiccional, intentando desgajar de la trama los 'hechos fiscales' y llevarlos en instrucción separada en Madrid, rompiendo la continencia de la causa. Esta cuestión ya fue resuelta desfavorablemente para los proponentes tanto en reforma como en apelación (auto número 6º/2013 dictado el día 10.01.2013 por la sección 9ª de la Audiencia Provincial); no obstante, merece la pena detenerse brevemente y formular algunas precisiones.

El artículo 48º2º 'b' de la Ley 58ª/2003 , General Tributaria (LGT) señala que el domicilio fiscal será 'para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar donde se lleve a cabo dicha gestión o dirección. Cuando no pueda determinarse el lugar del domicilio fiscal de acuerdo con los criterios anteriores prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado'; en el mismo sentido, el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades; ambos, por tanto, hacen prevalecer el lugar donde se encuentre 'efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios'.

¿Cómo determinar cuál es la 'sede efectiva de gestión y dirección'? Atendiendo a determinados indicios (lugar de contratación, ubicación de los medios personales y materiales, lugar donde se encuentren abiertas las cuentas corrientes utilizadas en la gestión diaria u ordinaria, teléfono y fax, publicidad, lugar de llevanza permanente de la contabilidad, lugar de domiciliación de los administradores o gerentes, lugar de reunión del consejo de administración, domicilio de los administradores o consejeros, otras personas con poderes de gestión y dirección), puede afirmarse que el domicilio social de BY THE SEA, S.L. era el de Marbella durante los ejercicios en que se perpetraron los delitos fiscales. Pero no sólo puede decirse por los indicios, sino también por la declaración que como imputado prestó uno de los socios del despacho de abogados 'DBT', el propio don Cecilio Hugo , quien el día 2.2.2012 ante el Juzgado de Instrucción y a preguntas de la Abogacía del Estado confirmó que todo lo relacionado con BY THE SEA, S.L. se llevaba en Marbella.

RELACIÓN CON LOS ACUSADOS DON Eulogio Teofilo , DON Efrain Ovidio Y DON Cristobal Hermenegildo Y CON EL DESPACHO DE ABOGADOS 'DBT'. En este apartado se aclaran las conexiones con los acusados de los hechos anteriores, en lo que se anunció que se explicaría más adelante. No obstante, los elementos determinantes de esta relación y del 'dominio de los hechos' se observará más detalladamente en el estudio que se hará posteriormente de cada una de las operaciones (compraventa de acciones y contrato de futuros, a las que procede remitirse ahora). Hecha esta salvedad, tal explicación inicial resulta de lo siguiente (se ha visto anteriormente la composición de BY THE SEA, en la que se comprobaban las conexiones con don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Efrain Ovidio y doña Crescencia Hortensia ; ahora procede tratar genéricamente lo referente al poder de dirección y toma de decisiones):

-La toma de las decisiones relativas a la promoción inmobiliaria en BY THE SEA, S.L. se llevaba a cabo en todo momento por don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo . Muchas de esas decisiones se transmitían para su ejecución a don Iñigo Carmelo , quien, como se ha dicho, era el administrador único de la mercantil (como muestra de su actuación, los documentos presentados por la defensa de don Iñigo Carmelo , tomo 12º de autos principales, folios 4.716º y ss.).

Estas cuatro personas fueron quienes celebraron la reunión del 07.05.2001 a la que se ha hecho referencia y en la cual se trató del acuerdo con los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol para la compra de la parcela, del convenio urbanístico, de las atenciones sociales, del arquitecto del proyecto (sr. Bruno Edmundo ), de la ampliación de capital de BY THE SEA, S.L. para la entrada de un nuevo socio (SOTRANSIM, como se ha referido anteriormente), de decisiones relativas a la promoción como oficina de la empresa, folletos publicitarios, precios de las viviendas, porcentaje a satisfacer a los comisionistas de ventas, limpieza, vallado y vigilancia de la parcela y otros asuntos a tratar en una próxima reunión: honorarios de don Iñigo Carmelo (administrador de BY THE SEA, sobre el que se sugiere una cantidad fija mensual más un porcentaje sobre los beneficios), el porcentaje de los beneficios que se destinaría a obras sociales y la oportunidad a los socios de reservar apartamentos (como de hecho así paso.

Se reservaron apartamentos para 'socios', pero tal reserva fue a beneficio de don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , como se detallará posteriormente, sirviendo como muestra sólo la carta que envió don Eulogio Teofilo a don Iñigo Carmelo el día 7º de junio del 2001 con la referencia 'Malibú', en la que se menciona 'el piso de Cristobal Hermenegildo ', 'el apartamento del sr. Efrain Ovidio ').

Además de esta reunión, los cuatro señores referidos llevaron a cabo otras para tratar temas de la promoción inmobiliaria a las que a veces acude también algún técnico; las actas se ofrecen en el tomo 9º de la pieza separada documental ('PSD', en adelante), en los siguientes folios y con el siguiente detalle:

El 19.03.2002 se trató de la tesorería, estudio de detalle y licencia de obra, previsión de tesorería y presupuestos para la ejecución de las obras (folio 3.073º).

El 10.09.2002 se sumó a la reunión don Calixto Ramon . Se trató del contrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro (folios 3.041º a 3.043º).

El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y el retraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería (folio 3.030º).

El 17.01.2003 acudió además don Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento de Marbella y de las gestiones para solucionar dicho problema (folio 3.029º).

Estas reuniones sirven casi como de asamblea de socios de la entidad o reuniones del 'consejo de administración'. No se conoce la intervención de otras personas (fuera de estos cuatro acusados) en la toma de decisiones ni tampoco que los acusados referidos recibiesen instrucciones de los socios 'formales' de BY THE SEA: en efecto, siendo tales socios 'formales' LUNWAY, AMARELLO y SOTRANSIM (en el período del 2001 al 2008), ¿cómo se explica que quienes acudan a las reuniones y decidan todo lo referente a la promoción y a la sociedad en su conjunto sean los acusados mencionados, sin constar que consulten nada ni que reciban instrucciones de nadie? Esto constituye una prueba más del carácter instrumental de estas sociedades (LUNWAY, AMARELLO, SOTRANSIM) al servicio de los intereses comunes de don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , plasmados en las operaciones de BY THE SEA que ejecutaba don Iñigo Carmelo . Por supuesto, tampoco hay constancia ninguna del señor Pascual Eusebio aquí.

(He aquí otros elementos para comprobar el poder de dirección de estos acusados:)

I-Esta misma información la posee BANESTO, S.A. (entidad de crédito que concede a BY THE SEA, S.L. el préstamo promotor) en su expediente. Son varios los documentos aportados por BANESTO en los que se hace referencia a esta misma circunstancia y al poder de dirección de los acusados o a su actuación:

Cuadro o 'mapa estructural' hallado en una caja facilitada por esta entidad bancaria a requerimiento del órgano instructor, denominada 'caja documentos' por contener los que se referían a BY THE SEA S.L. Se trata de un documento interno del banco (según la testifical en el plenario del señor Fabio Hugo , empleado del banco, se trata de un documento elaborado por un gestor de la entidad financiera), en el que se hace un esquema del entramado societario del 'grupo' de don Efrain Ovidio y de don Eulogio Teofilo . Según este esquema, don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo , a través de sociedades extranjeras, poseían el 100% de BY THE SEA, S.L.

Además, BANESTO realizó también un informe denominado 'sistema de análisis de medianas empresas', en relación con el préstamo solicitado por la promotora; en la página quinta de este documento, se expresaba claramente que don Efrain Ovidio (promotor) y don Eulogio Teofilo (abogado) eran los propietarios de BY THE SEA, S.L.

Es importante resaltar que para el banco, el grupo al que pertenece la promotora es el de don Efrain Ovidio y su experiencia es la que les sirve para el 'rating' que elabora para la concesión de dicho préstamo cuando se habla del promotor inmobiliario (también este extremo fue corroborado por el señor Fabio Hugo en su declaración en el plenario). II-Por causa de la promoción, BY THE SEA, S.L. solicitó un aumento en una póliza de crédito. En este contexto se enmarca la carta que don Eulogio Teofilo remitió a don Efrain Ovidio el día 14.03.2005 y en la cual se hace referencia al aval personal que don Efrain Ovidio tenía que facilitar a BANESTO para el incremento de la póliza de crédito; en la citada carta, don Eulogio Teofilo reiteraba a don Efrain Ovidio su compromiso de compartir la responsabilidad 'de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía BY THE SEA S.L. y quedo obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tú lo estés'. Es bastante probable que por la proximidad de las fechas se estuviese haciendo referencia a una póliza de crédito personal con límite de 21500.000 euros formalizada el 04.03.2005 (diez días antes de la carta) entre BANESTO, BY THE SEA, S.L., como acreditado y don Efrain Ovidio como fiador, copia de la cual fue aportada por la entidad de crédito. No hace falta explicar que quien se expone directamente ofreciendo una fianza personal (don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo ) ante el banco por una empresa (BY THE SEA) es porque tiene algún interés en ella; si no, no resulta comprensible.

III. La vinculación de don Eulogio Teofilo en las operaciones (cartas a los bancos, órdenes de transferencia, etcétera) se verá detenidamente en el estudio de cada una de ellas (compraventa y amortización de acciones de Malibú y contrato de futuros con PRESTON), así como en el poder de disposición que ejerce sobre las cuentas, a todo ello que procede remitirse ahora. IV. Además de lo expuesto y de lo que se verá al tratar cada una de las operaciones y cuentas, y dado que la perito de la defensa de don Efrain Ovidio (la catedrática doña Estela Debora ) negó taxativamente que don Efrain Ovidio participase de ninguna forma en la administración de BY THE SEA, he aquí un cuadro con documentos en los que se ofrecen pruebas sobradas de la participación de don Efrain Ovidio (en algunos casos, junto con la de don Eulogio Teofilo y otros) en la dirección, toma de decisiones y administración de BY THE SEA (además de lo referido anteriormente): TOM O PIEZ A FOLI OS CON TENI DO 12 AP 4716-4726Escrito presentado por la defensa de don Iñigo Carmelo ( Diego Dario ), junto con el cual aporta diversa documentación; la que ahora interesa es: 5 faxes que remite Justiniano Vidal a Diego Dario , entre octubre de 2005 y febrero de 2006, dándole instrucciones para que transfiera fondos a la cuenta de ESPOSA en Banesto por diversos importes y conceptos. La 1ª tiene más interés puesto que contiene una orden sin más, mientras que las otras hacen referencia a 'instrucciones recibidas'. Estos documentos se encuentran también en el Tomo 8º de la PSD (folios 2490 y ss) También es interesante el folio 4722, consistente en un fax de Alvaro Fructuoso a Diego Dario en el que se dice 'he tenido una reunión con el Justiniano Vidal y ambos convinimos que conviene comenzar a disminuir la deuda que hoy mantenemos con la sociedad AGAPANTO BV (...) así pues te agradeceré que envíes fondos de la cuenta de BTS a la de Agapanto BV ... Ello permite vincular a don Efrain Ovidio con AGAPANTO, BV y con BY THE SEA. (En el mismo sentido, sólo que ahora se hace referencia a las instrucciones recibidas del cuerpo social (reunión del 30/03/2006). En 2006 no consta ninguna Junta de socios, de manera que las cuentas de 2005 se aprueban en junta de 24/01/2007.) 8 PSD 2612 Comunicación de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal en el que se le da cuenta de las reuniones con Conrado Teodulfo sobre licencias urbanísticas. 8 PSD 2659 Otra comunicación de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal en el que se le da cuenta de las reuniones con Conrado Teodulfo sobre compensación exceso urbanístico.

9 PSD 3029-30 Reuniones de 15 y 17/01/2003 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . Entre 2001 (Noviembre) y 2005 (abril) el domicilio social de BTS está en Urb. Calipso, Ed. Calipso II bajo 29650 Mijas (ESPOSA) 9 PSD 3040 Reunión 10/09/2002 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . 9 PSD 3078 Reunión 19/03/2002 en Urb. Calipso. Participa Justiniano Vidal . 9 PSD 3079 Carta de Leandro Hilario a Justiniano Vidal sobre contrato de futuros: se lo explica e insiste sobre temas de su contabilización. 9 PSD 3138 Fax de Justiniano Vidal a Leandro Hilario , donde don Efrain Ovidio expone sus observaciones sobre la contabilización del contrato de futuros, hablando igualmente del laudo, fechas y cálculos: 'estimado Cristobal Hermenegildo : en referencia a la auditoría de BY THE SEA, tenemos dos fechas que marcan la diferencia: según el cotnrato, el vencimiento es el 7 de junio 2005 (fecha efectivamente del vencimiento del contrato de futuros); de ser así, el cálculo hecho por Armando Ismael es correcto. Sin embargo, si el cálculo debe ser a partir del arbitraje, sí existiría la diferencia de la que me hablas'. Este fax pone de manifiesto el conocimiento que mantenía Justiniano Vidal del contrato de futuros (operación de la que no tendría por qué saber nada, salvo que tuviese interés en BY THE SEA), así como la intervención de la gestoría Quijada.

10 PSD 3412 Comunicación de Matias Urbano a Justiniano Vidal en el que se le da cuenta de las operaciones con el cheque de LEALFA SA, para que se asegure de que se contabiliza correctamente.

11 PSD 3778-80 Correo electrónico (06/07/2009) de Matias Urbano al abogado del comprador del apartamento NUM133 exigiéndole el cumplimiento de ciertos pagos. Se envía el mail con copia a Justiniano Vidal . ¿Qué sentido tiene enviarle copia si no es por que tenga interés en la promoción?

11 PSD 3852 Fax en el que Evelio Abilio (ESPOSA) comunica a Matias Urbano que siguiendo instrucciones de Justiniano Vidal le remite situación del apartamento NUM133 13 PSD 4610 Comunicación de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal de 05/11/2001 proponiendo un mecanismo de compensación en metálico por las diferencias entre los apartamentos reservados a los socios 13 PSD 4618-19 Actas Reuniones Malibú de 31/10/2001 y 17/12/2001 a las que asiste Justiniano Vidal . 13 PSD 4627-28 Comunicación de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal de 16/01/2002 acompañada de carta a Diego Dario en la que se informa sobre ciertas gestiones con el SR. Conrado Teodulfo (reflexiones sobre la posibilidad de que toque la lotería). 1 PSD2B 53 Póliza de Crédito de Banesto, de fecha 04/03/2004, por importe de 2.500.000 euros, cuya finalidad es la de 'Financiación Stocks' en la que resulta acreditada BTS, pero en la que figuran como fiadores, Justiniano Vidal y su cónyuge Felicisima Tomasa . PSD2B 58-63 Comunicación de Banesto al SEPBLAC en la que entre otras cosas, se establece que BTS es de Alvaro Fructuoso y Justiniano Vidal . 1 PSD2B 276 (en el 279 está la fotocopia del d.n.i.) Identificación con DNI de Justiniano Vidal como interviniente en la apertura de la cuenta de PARAGON INVERSIONES SA en Banesto. 2 PSD2B 481 Carta de Alvaro Fructuoso a Justiniano Vidal de fecha 14/03/2005 en la que se dice; 'como habitualmente, seremos dos para todo y en consecuencia, (...) asumo la responsabilidad compartida contigo de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía By the Sea SL'. Parece evidente que algún interés tendría don Efrain Ovidio , a tener de esta documentación. *Además, podrá observarse bien su capacidad de beneficiarse de fondos de BY THE SEA en el estudio de la cuenta de corresponsalía que mantiene el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE en el STANDART CHARTERED BANK londinense y que se verá después. *Así como su vinculación con la sociedad costarricense PARAGON INVERSIONES, que se verá específicamente después, al tratar sobre las tres sociedades costarricenses MENARA, PARAGON Y ASTONIUM, en relación con el I.R.PP.FF.

*También resultan destacables los datos obtenidos en la CRI de Panamá: Don Efrain Ovidio ha sido administrador único de SHORELINE, autorizado en cuentas de la misma entidad. En el tomo 2º, folio 741º de dicha CRI figura una carta de don Eulogio Teofilo a don Eugenio Cesareo (de Quijano Asociados) indicando que iría don Efrain Ovidio a Panamá para firmar documentación de SHORELINE. En el tomo 5º, folio 2.086º figura un fax que remite don Eulogio Teofilo , en el que anuncia 'viajaremos a Panamá Cristobal Hermenegildo y yo y el señor Efrain Ovidio , que tiene la representación empresarial'. *Por todo lo acabado de exponer, no parece que don Efrain Ovidio sea un mero 'Project Manager', un mero factor de una sociedad mercantil; es una persona con intereses, capacidad de disposición y dominio del hecho directos.

V. En cuanto a don Cristobal Hermenegildo :

a. Su participación en BY THE SEA, S.L. se articulaba a través de SOTRANSIM: Así, fue él quien en la reunión del 7.5.2001 informó a los demás socios de la entrada de 'un nuevo socio' que 'aporta 78 millones de pesetas'. La participación de don Cristobal Hermenegildo se funda en lo siguiente.

SOTRANSIM, como se ha indicado, no tenía ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputaban compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos ni medios personales o materiales (confirmado por don Primitivo Patricio en su declaración testifical en plenario, quien manifestó que nada sabía de las actividades de la entidad SOTRANSIM a pesar de su condición de administrador de SOTRANSIM, a través de DOCESA); la única finalidad de esta sociedad fue la de poseer la participación en el capital de BY THE SEA, S.L. SOTRANSIM tenía como administradora única la entidad DOCE, S.A. (DOCESA), administrada a su vez y representada por don Victorio Teodoro primero y después por su hijo don Primitivo Patricio -. TODO lo referente a SOTRANSIM le venía ya dispuesto a DOCESA desde el despacho Díaz-Bastién y Truán (DBT) y, en concreto, bajo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo : Así lo han declarado expresamente en el plenario tanto doña Maribel Azucena (trabajadora de DOCESA) como don Victorio Teodoro y don Primitivo Patricio . A don Victorio Teodoro dio don Cristobal Hermenegildo una serie de instrucciones relativas a esta sociedad (sobre ampliación de capital de BY THE SEA) en una carta de 17.04.2002.

DOCESA fue igualmente (y a través del mismo representante) administradora única de TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A. cuyo último beneficiario parece ser don Cristobal Hermenegildo , como más adelante se argumenta; además, mantiene el mismo domicilio, como se ha indicado anteriormente (el de DOCESA en la calle de Velázquez, 92º de Madrid).

Requerida SOTRANSIM para que aportase el libro de actas en el constase el acuerdo por el que decidió aportar 78 millones de pesetas para adquirir participaciones de BY THE SEA, S.L., su administrador único (don Primitivo Patricio , quien substituyó a su padre en la administración, don Victorio Teodoro ) manifestó que tal libro de actas no lo tiene y que 'desconoce si existe'.

Fue especialmente interesante la declaración en el plenario de don Primitivo Patricio , a quien se le leyó en su interrogatorio por la Abogacía del Estado un certificado que emitió de una de las juntas de socios de SOTRANSIM (en su calidad de administrador representante de DOCESA, a su vez como se ha dicho administradora de SOTRANSIM). En este certificado firmado por don Primitivo Patricio , éste afirmaba que la junta de SOTRANSIM se constituyó 'con asistencia y conformidad previa de todos los socios'; sin embargo, preguntado por quiénes eran estos socios de SOTRANSIM, no sólo no supo decir ninguno, sino que afirmó que no tenía ni idea de juntas de socios ni de haber asistido a ninguna y que todo lo referente a SOTRANSIM le venía ya con las instrucciones del despacho DBT y en concreto de don Cristobal Hermenegildo (en definitiva, el 'acta' era una mera 'fachada' pre-elaborada).

Incluso la escritura de agosto del 2008, por la cual SOTRANSIM vendía las participaciones que ostentaba de BY THE SEA a AMARELLO y LUNWAY le vino ya 'impuesta' y conformada plenamente desde el despacho DBT en correos electrónicos de doña Estela Catalina (abogada empleada en el despacho DBT), los cuales siempre tenían 'en copia' a don Cristobal Hermenegildo ; incluso el borrador de escritura de venta de las participaciones (de SONTRANSIM a AMARELLO y LUNWAY) fue corregido con adiciones por don Cristobal Hermenegildo , anotaciones que pasaron después al original de la escritura y que precisamente intentaban justificar la diferencia sorprendente de precio entre la adquisición de las participaciones (en el 2001 por 526.847'21 euros) y la venta de las mismas (en el 2008, por 1 euro). Por supuesto, se desconoce (más allá del intento de explicación incluido por don Cristobal Hermenegildo en la escritura) qué pasó en BY THE SEA para que sus participaciones se devaluasen de tamaña forma (de 526.000 euros a 1 euro). Esto es muestra: (1º) del control de don Cristobal Hermenegildo de toda la operativa, (2º) de su poder de disposición respecto de SOTRANSIM y sus intereses y (3º) de la conciencia de que 'cantaba mucho' esta diferencia de precio en la operación y la intención de enmascararla o 'justificarla' artificialmente; (4º) de los idénticos intereses de SOTRANSIM, AMARELLO, LUNWAY, BY THE SEA y los acusados.

Otras sorprendente muestra de la instrumentalidad de SOTRANSIM, LUNWAY y AMARELLO, así como del control sobre BY THE SEA de los acusados (y del despacho 'DBT'), lo constituye el pago de honorarios del despacho de abogados por parte de BY THE SEA:

La abogada del despacho 'DBT' doña Estela Catalina (quien remitía como se ha visto los correos electrónicos a DOCESA siguiendo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo para esta operación), encargó a doña Violeta Gabriela (trabajadora del despacho 'DBT') que elaborase una minuta de factura contra BY THE SEA en la cual incluyese (1º) honorarios por asesoramiento en la venta de apartamentos y (2º) honorarios profesionales por asesoramiento e intervención del despacho 'DBT' en la operación de venta de participaciones de SOTRANSIM.

Efectivamente, la factura definitiva contra BY THE SEA incluía este concepto de asesoramiento e intervención en la operación de venta de participaciones entre SOTRANSIM, por un lado, y LUNWAY y AMARELLO por otro.

Así, SOTRANSIM vende a LUNWAY y AMARELLO participaciones sobre la mercantil BY THE SEA por un euro y resulta que los honorarios del despacho de abogados que interviene en la operación ('DBT') los paga BY THE SEA. (Añadir aquí ejemplo sencillo: supuesto similar a si una persona vende a otra acciones de Telefónica y la factura del abogado interviniente la paga Telefónica).

Como se ha explicado, esto constituye otra muestra (1º) del control absoluto de los acusados sobre BY THE SEA, sobre toda la operativa y (2º) del carácter instrumental de SOTRANSIM, AMARELLO y LUNWAY, respondiendo todas a los mismos intereses.

Don Victorio Teodoro (padre de don Primitivo Patricio y anterior administrador de DOCESA) igualmente en su declaración en el plenario afirmó que en relación con SOTRANSIM las instrucciones las recibía del despacho DBT y en concreto de don Cristobal Hermenegildo . En definitiva, a pesar de ser DOCESA la administradora formal de SOTRANSIM, ni la adquisición de participaciones de BY THE SEA ni la venta de las mismas ni siquiera lo relativo al libro de actas o a la elaboración de los acuerdos ni actas sociales se llevaba ni negociaba por DOCESA, sino directamente por el despacho DBT, empleando medios personales (doña Estela Catalina ) y materiales de éste y, en concreto, todo desde la persona de don Cristobal Hermenegildo (basta ver los correos electrónicos y documentos referidos).

Otros elementos que muestran la participación de don Cristobal Hermenegildo es su implicación en las 'operaciones' para generar gastos ficticios a BY THE SEA, S.L. (negocio sobre acciones y contrato de futuros), así como el control que muestra en las mismas, lo cual delata su participación en toda la trama y se estudiará al analizar cada uno de estos dos negocios jurídicos en apartados sucesivos (participaciones en las reuniones o 'asambleas de socios' referidas, así como las instrucciones que dirige a don Iñigo Carmelo , v.gr., tomo 7º PSD, 2.066º, a cuenta de transferencia de Banesto: 'reitero que debe requerirse a Banesto...' le escribe don Cristobal Hermenegildo a don Iñigo Carmelo ).

Igualmente, su participación se subraya por el hecho de percibir, como los otros socios, dos apartamentos en la promoción; en este caso, a través de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A.), como se detallará posteriormente, así como dinero en metálico en el 2007 (se verá posteriormente , al tratar sobre el I.R.PP.FF.), sin perjuicio de lo que no se conoce que pueda haber recibido desde las otras cuentas de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE en el extranjero que no han podido ser examinadas (en el Bank of América [BOFA] de Nueva York y en el Unicrédito italiano) y posiblemente lo que recibió en metálico igualmente desde la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE en el Standart Chartered Bank de Londres, en la que figura una disposición de fondos de 1'5 millones de euros a favor de INVERSIONES ASTONIUM en noviembre del 2008.

También su intervención en las relaciones con los auditores de BY THE SEA:

En el tomo 10º de la PSD, folios 3.343º, 3.346º se observan ejemplos de ello. La operativa respecto de los auditores era sencilla: éstos se quejaban de algo o ponían reparo (v.gr., contabilización de pagos de BY THE SEA a FARSHE del día 17º de octubre del 2006), don Cristobal Hermenegildo estudia la solución e imparte instrucciones al contable al respecto (día 23º de octubre del 2006) y a seguido se envía carta al auditor para indicarle que todo está 'arreglado'.

VI. Estos elementos permiten 'levantar el velo' y considerar que tras estas sociedades 'off shore' (INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. y LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.), quienes formalmente aparentaban ser las dueñas de BY THE SEA, S.L., se hallaban sus titulares reales, sus beneficiarios últimos, aquellos que habían de pechar con la responsabilidad de las mismas (entre ellas, a lo que ahora interesa, las tributarias): don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y, en la medida de su participación y beneficio, don Cristobal Hermenegildo (estos tres acusados, a través de la intervención además de don Iñigo Carmelo , se benefician y dirigen y mantienen el 'dominio de los hechos' en todo momento; cada uno, además, colabora en lo que 'sabe' o conoce mejor: don Efrain Ovidio en la cuestión inmobiliaria, pecuniaria, servicios contables y administrativos a través de él mismo y de ESPOSA; don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo a través de sus conocimientos jurídicos mediante el despacho DBT), con el apoyo de la GESTORÍA QUIJADA a través de don Armando Ismael y de doña Crescencia Hortensia en el despacho 'DBT'.

Esto se concluye por el carácter meramente 'instrumental' de estas sociedades, que carecían de substantividad económica, y que además utilizaban negocios jurídicos de carácter fiduciario para esconder la identidad de sus verdaderos accionistas. La teoría del levantamiento del velo resulta justificada cuando es evidente que se ha utilizado con fines defraudatorios una confusión de patrimonios (esta 'confusión de patrimonios' la subrayó el señor Agapito Elias , perito de la defensa, en su declaración en plenario como característica singular para poder aplicar la teoría del levantamiento del velo, a la que es ciertamente él reacio; esta 'confusión de patrimonios' entre estas sociedades se ha visto ya respecto de la disposición de efectivo de LUNWAY y AMARELLO a la hora de pagar a las sociedades gibraltareñas propietarias anteriormente de BY THE SEA, así como en relación con SOTRANSIM, y se verá específicamente posteriormente cuando se examinen determinadas cuentas) y de personalidades, es decir, que se ha actuado con el fin de ocultar la realidad jurídico-material subyacente en perjuicio del fisco español.

VII. En cuanto al despacho de abogados 'DBT':

'Díaz-Bastién & Truán abogados' mantiene despachos abiertos en Madrid, Marbella y Londres. Hasta mediados del 2008, se canalizó su actividad profesional mediante la institución de la comunidad de bienes, con denominación ' DIRECCION018 ', de la que eran comuneros desde el 2000: COMU NERO % DE PARTI CIPACI ÓN. Don Eulogio Teofilo 23'33 %. Don Urbano Ruperto 23'33 %. Don Cecilio Hugo 23'33 %. Don Jacinto Ismael 15 %. Don Cristobal Hermenegildo 15 %. Además, cuenta con diversos profesionales y abogados asociados que van cambiando a lo largo del tiempo. Posteriormente, el día 3.04.2008, se constituyó ya como sociedad limitada profesional con el nombre comercial de 'Díaz-Bastién & Truán abogados, S.L.P', siendo su estructura participativa la siguiente: PARTÍ CIPE % PARTI CIPACI ÓN. Don Eulogio Teofilo 21'29 % Don Urbano Ruperto 21'29 % Don Cecilio Hugo 21'29 % Don Jacinto Ismael 13'68 % Don Cristobal Hermenegildo 13'68 % Don Teodosio Amadeo 6'88 % Don Bienvenido Alfredo 1'89 % Como se verá en los apartados siguientes y en el estudio de cada una de las operaciones, el despacho de abogados 'DBT' tiene un papel preponderante en la creación de las estructuras societarias analizadas y, sobre todo, en la gestión y dirección de las mismas en orden a procurar las defraudaciones tributarias que se desarrollan en este escrito y a ocultar la verdadera identidad de los últimos beneficiarios. A la sazón, los acusados miembros del despacho se servían de éste y ponían todos los recursos materiales y personales del mismo al servicio de las operaciones llevadas a cabo por el entramado societario gestionado por ellos para obtener su finalidad ilícita, como se verá en el estudio de cada una de ellas.

Una muestra más de la 'participación' del despacho 'DBT' en estos hechos y de la dirección y organización de los mismos que ostentaba lo constituye:

A. Los esquemas societarios obrantes en el tomo 17º PSD, folios 5.999º y ss. (en especial, igualmente, 6.003º) , en el que se observa el diseño por el despacho 'DBT' de operativas societarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: 'S.A. española I amplía capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; de produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa'.

B. El testimonio traído a esta causa de los autos por diligencias previas 1.367ª/2010 (actualmente, P.A. 165º/2010) que se tramitaba en el Juzgado de instrucción 5º de Marbella. Estas diligencias se siguieron por supuesto delito fiscal en el impuesto sobre sociedades de la entidad EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, S.A., generado por haber ésta incrementado ficticiamente el asiento de gastos en el ejercicio correspondiente mediante dos operaciones desastrosas y carentes de lógica económica realizadas bajo el asesoramiento del mismo despacho 'DBT': (1º) una compraventa de un crédito 'litigioso' a AGAPANTO, BV y (2º) un contrato de futuros que generó unas bases imponibles negativa a compensar en ejercicios anteriores. Como se observa, tanto la utilización de las mismas sociedades (AGAPANTO, BV) como de las mismas instituciones jurídicas (contrato de futuros) y con la misma finalidad (generar deudas ficticias que compensasen los gastos) permite presumir que este tipo de operaciones y estructuras eran propuestas reiteradamente por el despacho 'DBT' a sus clientes y utilizadas por ellos mismos con idéntico propósito; era una suerte de 'paquete' o 'plan' que ofertaban a sus clientes.

En suma, estas operaciones y estructuras no eran dispuestas por el cliente, sino por el despacho 'DBT', con la aquiescencia de aquél. Ya se ha referido el control del despacho 'DBT' en relación con la creación y dirección de las sociedades AMARELLO y LUNWAY (sociedades cuya creación fue encargada por el despacho a doña Guillerma Eufrasia en Costa Rica y a doña Julieta Victoria en Uruguay, respectivamente y en relación con las cuales daban a éstas instrucciones precisas), así como el idéntico control que ejercía el despacho sobre SOTRANSIM (comprar y vender participaciones, llevar un libro de actas de reuniones de cuya realidad el administrador y representante no tiene ni idea), sin que se conozca ningún beneficiario de ésta distinto de don Cristobal Hermenegildo .

EXAMEN DE LAS DOS OPERACIONES SIMULADAS QUE GENERAN PÉRDIDAS FICTICIAS A BY THE SEA, S.L. Como se ha adelantado anteriormente, existen dos negocios jurídicos de resultado económicamente desastroso pero que reportan a BY THE SEA S.L. ventajas espurias: la compraventa de acciones de MALIBÚ y el contrato de futuros con la entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Estas dos operaciones fueron simuladas, pero permitieron a BY THE SEA, S.L. consignar unas pérdidas cuantiosas (pero ficticias), que declaró (improcedentemente) como gastos deducibles en el impuesto sobre la renta de las sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, bien directamente (como gasto generado en el concreto ejercicio), bien indirectamente ('arrastrando' la incidencia de tal gasto como base imponible negativa a compensar en ejercicios sucesivos).

Procede el estudio de cada una de las dos operaciones (primero, la compraventa de acciones de MALIBÚ; segundo, contrato de futuros) antes de entrar en la liquidación tributaria que procedería y cuota defraudada por este concepto (impuesto sobre la renta de las sociedades de BY THE SEA, S.L., ejercicios 2005, 2006 y 2007.

Primera operación: compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. 1º. Las generalidades de esta operación pueden resumirse en tres puntos: A. El 13.12.2001, BY THE SEA, S.L. (representada por don Iñigo Carmelo ) adquiere de AGAPANTO, BV (representada por don Eulogio Teofilo ) el 48 % de MALIBÚ, S.A. por 40'05 millones de euros: se formalizó ante el notario don Benigno Genaro , póliza de propiedad de valores por la que BY THE SEA, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad MALIBÚ, S.A. (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos incluidos) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 401050.000 euros, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de MALIBÚ, SA.

B. El 18.12.2001 (sólo cinco días después), BY THE SEA, S.L. adquiere de la misma MALIBÚ S.A. (de la que ya tenía el 48 %) su único activo (la casa de los Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ) por 1'2 millones: BY THE SEA, S.L. adquirió a la entidad MALIBÚ, S.A. la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de los de Marbella con el número NUM053 a por un total de 11187.479'72 euros y en dos escrituras. Este inmueble era el único activo de MALIBÚ, S.A. y esta cantidad (casi 1'2 millones) es la única que la Hacienda considera realmente pagada para la adquisición del local, por aplicación del principio de calificación del artículo 13º de la L.G.T .

C. En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad MALIBÚ, S.A. (don Balbino Olegario , del despacho panameño Quijano Asociados); por lo que BY THE SEA, S.L. declaró en el impuesto de sociedades como gasto unas 'pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control' por 401050.000 euros. La defensa de don Cristobal Hermenegildo intenta sostener que la Administración NO PUEDE ya examinar una operación (la compraventa de acciones de MALIBÚ) que aconteció en el 2001 y que pudo en esa fecha conocer o que conocía (se hizo ante notario, que la comunicó supuestamente); contra esta argumentación debe indicarse lo siguiente:

La compraventa de las acciones es una operación que sucede en el 2001, pero de la que se desconocen sus consecuencias fiscales posteriores por parte de la A.E.A.T.

En efecto, a pesar de que la compraventa se realiza en el 2001 tiene incidencia fiscal sólo en el 2006, cuando se disolvió MALIBÚ (además, voluntariamente por los acusados). He aquí el fundamento legal y jurisprudencial de las facultades que tiene la Hacienda respecto de estas operaciones de ejercicios prescritos pero con incidencia en ejercicios no prescritos:

El artículo 23º5º del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades (vigente en el 2006 y ahora), según el cual, el sujeto pasivo habrá de acreditar mediante la exhibición de contabilidad y oportunos soportes documentales la procedencia y cuantía, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron.

En el mismo sentido, el artículo 106º4º de la L.G.T ., que también prescribe esta obligación.

Más claro aún resulta el artículo 70º3º de la L.G.T ., según el cual, la obligación de justificar la procedencia de estos datos de operaciones realizadas en ejercicios prescritos se mantendrá durante el de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo: recuérdese el carácter de norma penal en blanco del delito fiscal):

S.T.S. del día 14º de noviembre del 2013, que indica que la obligación de acreditar la procedencia y cuantía afecta 'cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron', incluyendo los prescritos.

S.T.S. del 9º de diciembre del 2013, sobre la posibilidad de la A.E.A.T. de comprobar la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores.

En el mismo sentido, la reciente S.T.S. del 19º de febrero del 2015.

Por tanto, es claro que la Administración sí puede entrar a analizar esta operación del 2001, porque cuando tiene incidencia es en el ejercicio del 2006, que no estaba prescrito.

MALIBÚ S.A. se disolvió en el 2006 porque así les interesó a los acusados, ya que desde el 2001 estaba en causa de disolución y era lo legalmente procedente y previsible, como se muestra en lo siguiente:

Tomo 5º de la CRI Panamá, folio 1.793º: fax de Quijano & Associates (don Eugenio Cesareo ) a don Cristobal Hermenegildo FECHADO EL 26º DE NOVIEMBRE DEL 2001, en el que le indica: 'te informo (de) que hemos designado al licenciado Balbino Olegario , quien labora en nuestro despacho como abogado, para que actúe como administrador de la sociedad española que está en disolución' (refiriéndose a MALIBÚ).

Tomo 19 PSD, folios 6.740º ss.: borrador de acta de asamblea de MALIBÚ, S.A. DEL AÑO 2002, que modifica desde el despacho 'DBT' (supuestamente don Cristobal Hermenegildo ): ya en el orden del día se preveía (recuérdese, en el 2002) la disolución de la sociedad, pero tras las correcciones realizadas al borrador por don Cristobal Hermenegildo , se elimina este punto del orden del día.

Por tanto, MALIBÚ, S.A. podría haberse disuelto en el 2001 o en el 2002 y si no se hizo en este momento fue porque quienes tienen el dominio del hecho sobre la sociedad (los acusados referidos a través del despacho 'DBT') lo dilataron ex profeso para hacer coincidir la disolución (y generación de pérdidas) con el ejercicio en el que se iban a materializar los beneficios de la promoción que seguía BY THE SEA (2006), como así aconteció.

2º. Las particularidades de esta operació n (detalle de las 'generalidades' antes expuestas):

Las acciones que AGAPANTO, BV transmite a BY THE SEA, S.L. fueron adquiridas anteriormente (el 30.11.2001) por la sociedad neerlandesa (representada nuevamente por don Eulogio Teofilo ) a doña Sacramento Felicisima .

El precio de esta transmisión previa ascendió a 401000.000 de euros. No obstante este precio, doña Sacramento Felicisima cedió el crédito frente a AGAPANTO, BV derivado de la misma en únicamente 121020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30.11.2001 celebrado entre doña Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV y se confirma en la carta de la misma fecha dirigida a CASTLE ROCK ASSETS CORPORATION. No se entiende esta disparidad de valor entre el crédito derivado de la cesión y las acciones que se ceden. (Tampoco se entiende que haya contratos firmados con la cláusula de cesión del crédito [tomo 22º PSD f. 8.392º] y contratos firmados sin la cláusula de cesión [mismo tomo, folios 8.411º, 8.426º] entre los hallados en el despacho 'DBT'; ello abona la teoría de que todo fue diseñado por el despacho). AGAPANTO, BV, como se analizará posteriormente está controlada por los acusados don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo . Aunque doña Sacramento Felicisima afirme en su declaración en la comisión rogatoria a Bahamas que es la última beneficiaria y propietaria de AGAPANTO, BV, lo cierto es que, independientemente de que en cierto momento fuese así, en los hechos que se enjuician, el control es claro y exclusivo del despacho 'DBT'. El punto de inflexión, momento en el cual AGAPANTO, BV pasa a estar bajo el exclusivo control del despacho 'DBT' y don Efrain Ovidio fue quizá el momento en el que son vendidas por la señora Sacramento Felicisima las acciones de AGAPANTO, NV (propietaria de AGAPANTO, BV) a las sociedades uruguayas GARONA, DISTROL y RIDALUX, todas relacionadas con don Eulogio Teofilo , como se justificará posteriormente, pero este contrato (sin fecha, por cierto) no empece a que con anterioridad estuviese controlada y dirigida ya AGAPANTO, BV por los acusados miembros del despacho 'DBT'.

En el acta de la reunión celebrada el día 07.05.2001 entre don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo , a la que se ha hecho referencia ya anteriormente y en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ (y en la que don Cristobal Hermenegildo anunció la entrada del SOTRANSIM como nuevo socio), constan las condiciones de la compra de la parcela de los sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , que son las siguientes: un pago de 2.0001000.000 (dos mil millones) de pesetas (unos aprox. 121020.000 de euros), un apartamento de la promoción y 2001000.000 (doscientos millones) de pesetas (aprox. 11200.000 euros) para gastos legales. Estas 'condiciones' son interesantes para entender los pasos sucesivos de los acusados a través del entramado societario, así como los flujos pecuniarios, ya que podrá observarse cómo se van cumpliendo estas 'condiciones' hasta el final (se recordará más adelante).

Como se ha explicado, esta operación con las acciones de MALIBÚ, S.A. tiene una doble finalidad: permite, por una parte, generar una pérdida en los resultados de BY THE SEA, S.L. de 401050.000 euros y, por otra, justificar la salida de fondos de nuestro país (y subrepticiamente, transmitir el inmueble, pero sólo por 1'2 millones, como se ha expresado: único precio realmente pagado).

-Esta pérdida de 401050.000 euros en el ejercicio 2006 no es fiscalmente admisible; no ha de tenerse, por tanto, como gasto deducible en el impuesto sobre la renta de las sociedades, por las siguientes razones básicamente (argumentos para sostener que la operación fue diseñada ex profeso para obtener pérdidas ficticias, además del carácter meramente instrumental de las sociedades referidas):

No tiene sentido que BY THE SEA, S.L. adquiriese el 48% del capital social de una sociedad (MALIBÚ, S.A.), cuyo único activo es un inmueble, por 401050.000 euros y pocos días más tarde adquiriese además este mismo inmueble por 11187.479'72 euros. Con estos presupuestos, (1º) si se toma el valor que dan las partes a las participaciones (el 48% de una sociedad que sólo tiene un inmueble se cifra en 401050.000 euros), resultaría que el inmueble habría de valorarse en un poco más del doble, en concreto, en 831437.500 euros; (2º) si se toma el valor que se da en la posterior compra al inmueble (11187.479'72 euros), resultaría que el 48% de las acciones habrían de ser valoradas en 569.990'27 euros.

Además, esto implicaría que los socios titulares del restante 52% del capital de MALIBÚ, S.A. se habrían visto perjudicados en comparación con doña Sacramento Felicisima (siempre que haya accionistas distintos; resulta significativo que estos accionistas mayoritarios 'desconocidos' [poseían el 52% de MALIBÚ] no 'dijesen' nada de la operación ni apareciesen a reivindicar sus derechos, lo que abona la hipótesis de que son los mismos).

Esto muestra que la operación ex profeso se diseñó con la intención de obtener pérdidas ficticias que compensasen fiscalmente los ingresos. Por las periciales de la defensa (especialmente, por el señor Agapito Elias , así como por doña Estela Debora ) se ha defendido que la operación realmente pretendía la transmisión del inmueble (recuérdese: único activo de MALIBÚ) y que se articuló de esta forma (en dos operaciones: venta primeramente de las acciones de MALIBÚ y después del inmueble) para evitar legalmente (economía de opción) el pago del Impuesto de transmisiones patrimoniales ('ITP'), es decir, un ahorro en la imposición indirecta; al respecto, debe decirse, no obstante lo siguiente para refutarlo: No se tiene en cuenta que se adquiere sólo el 48% de MALIBÚ, no la sociedad entera y que después, sin embargo, sí se vende entero el inmueble (único activo de la sociedad), sin que nada digan los propietarios del otro 52% de la entidad. Si toda la operativa fue diseñada (como dicen ahora las defensas) para evitar el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales (un ahorro en la fiscalidad indirecta por 'ITP'):

Llama la atención que este argumento no haya sido empleado por las defensas sino hasta las periciales presentadas para juicio oral.

En cualquier caso, carece de lógica: si se hubiese utilizado la transmisión directa del inmueble desde MALIBÚ a BY THE SEA, del mismo modo podría haberse declarado la operación sujeta y no exenta en el I.V.A. (conforme al artículo 5º 1º'b' de la Ley 37ª/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , que reputa empresarios o profesionales [sujetos pasivos del impuesto] las sociedades mercantiles 'en todo caso'); así se habría evitado el 'ITP'.

El I.V.A. es neutral (así lo reconoció expresamente Don Agapito Elias en su declaración en plenario), pues se repercute posteriormente sobre el último consumidor y se compensa con el I.V.A. soportado, de modo que el coste para BTS en cuanto a imposición indirecta habría sido cero: habría soportado I.V.A. y en la misma medida se lo habría deducido (con las ventas que después hicieron), siendo que el transmitente (MALIBÚ) habría debido ingresar el impuesto repercutido. De otro lado, pagando 'ITP' (como hicieron), de todas formas, sería un gasto recuperable al tiempo de ir incorporando el valor del solar al coste de ventas de la promoción (tendría simplemente, por tanto, un coste financiero: el dinero lo recuperaría más tarde).

No parece, por tanto, que por esta vía haya habido realmente un ahorro fiscal en la imposición indirecta, PERO es que tampoco puede emplearse como argumento el de la 'cláusula antielusión' del art. 108º de la Ley del mercado de valores a la que se refirieron especialmente Don Agapito Elias y la señora doña Estela Debora en sus pericias: este precepto trata de una 'participación en el capital social superior al 50 por 100', por lo que según las defensas se optó por adquirir sólo el 48% y después el inmueble. Tampoco resulta creíble porque jurídicamente no es viable: ¿cómo teniendo sólo el 48% de la sociedad puede entenderse que dispongan libremente del único activo de esa sociedad?: admitir este argumento es un indicio más del carácter ficticio de la operación, ya que no se explica cómo con un 48% de la sociedad pueda venderse a terceros el 100% del inmueble que constituye el único activo de la sociedad.

Además, aunque ciertamente podría adquirirse el inmueble comprándolo directamente a la sociedad o adquiriendo la sociedad, lo que no tiene sentido es adquirirlo de ambas maneras y pretender sumar los precios.

Además, cabe preguntarse, ¿por qué se interpone AGAPANTO en la operación? Si era ésta la finalidad (ahorro en la imposición indirecta), ¿por qué no se vendió directamente de doña Sacramento Felicisima a BY THE SEA (misma pregunta que se plantean los asesores de AGAPANTO, como se verá posteriormente)?

Tampoco es un caso de 'conflicto en la aplicación de la norma' ( art. 15º de la L.G.T ., doctrina del fraude de ley), puesto que lo que se produce aquí es una simulación: hay dos negocios jurídicos, pero sólo uno es el verdadero y existente: la transmisión del terreno por 1'2 millones, sin que se haya acreditado que se haya pagado más a los compradores por el mismo, como se verá a seguido: si pretende afirmarse que realmente se pagaron más de 40 millones por la adquisición del terreno (como pretenden las defensas), habría que acreditar su pago, lo que siempre ha estado en manos de las defensas y nunca han hecho. Es un problema no de conflicto en la aplicación de norma, sino de 'calificación' del artículo 13º de la L.G.T .: la operación se califica por lo que realmente se haya realizado.

En cualquier caso, hay un documento que refuta la tesis de la defensas de que la operativa se diseñó en dos negocios (compraventa del 48% de las acciones de MALIBÚ y compraventa posterior del inmuebles) para evitar la imposición indirecta y que alumbra la tesis de la Agencia Tributaria de que la operativa se diseñó realmente para (además de transmitir el inmueble) generar unas pérdidas ficticias (y 'sacar' dinero fuera): en el folio 1.958º del tomo VI PSD está el esquema de la operación manuscrito, donde puede leerse claramente:

En la parte superior, en mayúsculas, 'REF. MALIBÚ, S.A.' (es claro que se trata de esta operación). Un poco más abajo: 'activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts.' (Corresponde en euros con más o menos 11300.000 euros, cifra casi coincidente con los 1'2 millones que figuran en el contrato de compraventa del inmueble del 18.12.2001 entre BY THE SEA y MALIBÚ y con la cantidad que la Agencia considera pagados según el análisis de la documentación.

Tras el valor del inmueble se incluye la expresión 'perdidas!! Fiscalmente deducibles?' A seguido 'pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?'.

En un párrafo titulado 'ALTERNATIVAS' en el mismo folio puede leerse: '(1) venta a NL (son las siglas de los Países Bajos en el código internacional ISO 3.166-1 [como 'ES' son las de España]; podría referirse a sociedad holandesa, como el caso de AGAPANTO, mencionada después) acciones I (posiblemente inmueble) por 401000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes (efectivamente, lo que aconteció entre AGAPANTO y doña Sacramento Felicisima ), formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a BY THE SEA, S.L.? 401000.000 euros. (coincide cuantía, operativa y hasta nombre de BY THE SEA). (31) Compra terreno. (32) Reducción de capital'.

Concluye el documento diciendo 'verificar pérdidas fiscales deducibles de AGAPANTO, BV para determinar el precio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos'.

Como se puede comprobar, en este documento hallado entre los papeles del despacho 'DBT' está la operación diseñada previamente (necesariamente ha de ser previo el documento no por la fecha (que no aparece) sino por las cuestiones que se plantea en relación con la operación: ¿formalización ante fedatario público español?, ¿prestaciones de los socios? ¿'venta I por NL a BY THE SEA'?), lo que muestra que todo fue diseñado previamente por el propio despacho.

Resulta significativo que coincidan las cantidades (40 millones de euros por las acciones, '+/- 230 M pts' [+/- 1'3 millones de euros] por el inmueble), las entidades (BY THE SEA, AGAPANTO), su nacionalidad y la operación (venta de acciones por 40 millones y venta del inmueble por 1'2 millones, disolución de la sociedad y generación de pérdidas fiscalmente deducibles, incluso el cálculo del valor ampliado por los gastos generados [los 50.000 euros de diferencia entre la venta de la señora Sacramento Felicisima a AGAPANTO y la venta de AGAPANTO a BY THE SEA; finalmente, se observa la verdadera finalidad de la operación: generar pérdidas fiscalmente deducibles.

Como se observa, la finalidad está alejada de obtener un mero beneficio en la fiscalidad indirecta, ahorrándose el 'ITP', como pretenden hacer creer los peritos de la defensa: ellos se fundan en una especulación o hipótesis para defender su opinión; aquí sin embargo hay un documento hallado en el despacho 'DBT' que expone que la verdadera finalidad era generar pérdidas por 40 millones.

Tampoco tiene sentido económico que doña Sacramento Felicisima cediese el crédito que ostentaba frente a AGAPANTO, BV por un importe de 121020.242 euros cuando su nominal, según el contrato de compraventa al que se ha hecho referencia, era de 401000.000 euros; esta cifra de cesión (la de los 12'02 millones) se confirma en la carta de la misma fecha del contrato (30.11.2001) dirigida a por la Sra. Sacramento Felicisima a CASTLE ROCK ASSETS CORPORATION, en la cual le da cuenta de la cesión del crédito a su favor. Si el origen del mismo era la venta a AGAPANTO, BV de las 960 acciones de MALIBÚ, S.A., ¿qué sentido tiene que no coincida el valor del crédito con el de las acciones (vende acciones por 40 millones y cede el crédito el mismo día por 12)?

Curiosamente, el importe por el que se cedió el crédito coincide con el que se fijó como precio de compra de la parcela en el acta de la reunión celebrada el día 07.05.2001 ('condiciones de la compra de la parcela de los sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ') anteriormente reseñada.

Como se analizará posteriormente, CASTLE ROCK ASSETS CORP. (el cesionario del crédito) no tenía ninguna substancia económica válida más allá que la de ser un instrumento utilizado por el despacho 'DBT' para la defraudación y ocultación.

En el documento en el cual doña Sacramento Felicisima formalizó unilateralmente esta cesión, no constaba la constitución de garantía del cumplimiento de la obligación de pago por parte de CASTLE ROCK ASSETS CORP; tampoco en la carta que envió a CASTLE ROCK; en esta última se señalaba que la contraprestación (121020.242,00 euros) se pagaría en su domicilio en Bahamas en el plazo de un año desde la firma del documento de cesión. Estas dos condiciones, falta de garantía y forma de pago, no parece que puedan considerarse normales entre dos partes independientes.

Otro argumento definitivo para sostener que los 40'05 millones no constituyen gasto deducible fiscalmente en el I.Soc. de BY THE SEA y que toda la operativa fue diseñada para generar deudas ficticias es que realmente, BY THE SEA, S.L. no ha pagado a AGAPANTO, BV los 401050.000 euros de la operación. El análisis de las cuentas bancarias y la contabilidad de BY THE SEA, S.L. que se hace en los informes fiscales obrantes en autos hace ver que el pago de ese importe a AGAPANTO, BV no se produjo nunca, ya que sólo se transfirieron a la cuenta bancaria (en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella) de la sociedad neerlandesa 91802.926'19 euros, los cuales, como se verá posteriormente, tampoco puede considerarse pago real del precio, pues de estas cantidades dispusieron los acusados libremente.

Esta falta de pago real de esta cantidad a AGAPANTO, BV se constata del análisis de los movimientos, que se verá a seguido. Pero también se constata de la lectura de los correos del administrador ('director', en nomenclatura anglosajona internacional) de AGAPANTO, BV, la entidad Executive Management Trust, así como del asesor fiscal y auditor, Ernst & Young Tax advisers; en efecto, esta operación no sólo llama la atención a Hacienda, sino que también planteó dudas a quienes prestaban servicios para los acusados y estaban en el entorno de AGAPANTO, BV. En concreto:

Executive Management Trust, como se ha indicado, es el despacho neerlandés que ostenta el cargo de administrador ('director') de AGAPANTO, BV y encargado de elaborar las cuentas anuales: Resulta curioso comprobar cómo cuando el 02.08.2005 fueron remitidos desde este despacho con destino a 'Mr. Cristobal Hermenegildo and Mr. Eulogio Teofilo ' los estados contables relativos a los ejercicios 2001, 2002 y 2003, debidamente firmados por Executive Management Trust, BV como administrador ('director') de AGANPANTO, BV, se pidió expresamente desde el despacho neerlandés a estos acusados una explicación acerca de por qué no se había recibido el precio de las acciones de MALIBÚ, S.A. por parte de BY THE SEA, S.L. ni pagado su importe a doña Sacramento Felicisima , advirtiendo que estos hechos podrían tener riesgo fiscal: ni aún en el 2005 se tenía noticias del pago.

Pero es que ya el 21.08.2002, Executive Management Trust (señores Humberto Torcuato y Gerardo Cornelio ) envió un fax al despacho 'DBT' (dirigido a don Cristobal Hermenegildo ) en el que le piden explicaciones por el hecho de que AGAPANTO, BV no hubiese recibido los 50.000 euros de la operación (diferencia entre los 401050.000 euros pagados de la compra entre BY THE SEA y AGAPANTO y los 401000.000 de la compra previa entre AGAPANTO y la Sra. Sacramento Felicisima ), ello a pesar de las explicaciones dadas por don Cristobal Hermenegildo . Exactamente, le preguntan si puede confirmar don Cristobal Hermenegildo que AGAPANTO, B.V. haya recibido los 50.000 euros. Por tanto: no habían recibido ni los 50.000 euros de supuesta ganancia. Del mismo tenor,

Son parecidas las dudas que se plantearon a don Juan Lazaro y doña Graciela Benita , empleados de Ernst & Young Tax Advisers, responsables a la sazón del asesoramiento fiscal. Así, en un correo fechado el 31.03.2004, dirigido a doña Aurelia Yolanda (empleada del despacho 'DBT') que ésta reenvía a don Cristobal Hermenegildo , los asesores le preguntaron: Si las cantidades de 401000.000 y 401050.000 euros a pagar respectivamente por AGAPANTO, BV a doña Sacramento Felicisima y por BY THE SEA, S.L. a AGAPANTO, BV, fueron realmente satisfechas en noviembre del 2003.

Cuál es la relación entre la señora Sacramento Felicisima , BY THE SEA, S.L. y AGAPANTO, BV.

Por qué razón la transmisión de acciones de MALIBÚ, S.A. se instrumentó a través de AGAPANTO, BV (y no directamente de la señora Sacramento Felicisima a BY THE SEA, S.L., como sería lógico pensar).

Por qué la señora Sacramento Felicisima vendió sus acciones en MALIBÚ, S.A. a una compañía vacía ('empty company', refiriéndose a AGAPANTO, BV) que no tenía fondos para pagar el precio de tal adquisición (resulta trascendente que los mismos asesores fiscales de AGAPANTO, BV la califiquen como 'compañía vacía').

A todas estas dudas intentó responder don Cristobal Hermenegildo en un correo fechado el 14.04.2004 (catorce días después), en el cual expresó lo siguiente:

Que BY THE SEA, S.L. no había hecho ningún pago en noviembre de 2003 y estaba negociando una ampliación del plazo de pago; consecuentemente, al no haber pagado BY THE SEA a AGAPANTO, BV, ésta tampoco había realizado ningún pago. Sin embargo, NO hay ni rastro de estas supuestas 'negociaciones' que alega don Cristobal Hermenegildo .

No había (según don Cristobal Hermenegildo ) ninguna relación entre BY THE SEA, S.L., la señora Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV. Sin embargo, la propia doña Sacramento Felicisima desmiente esta afirmación en su declaración obrante en la CRI a Bahamas, en la que afirma que en determinado momento fue la beneficiaria y propietaria de AGAPANTO, BV (al menos, antes de la venta de AGAPANTO, NV a las sociedades costarricenses GARONA, DISTROL y RIDALUX. a la que se hará referencia).

No entendía don Cristobal Hermenegildo a qué se referían los asesores cuando hacían mención a AGAPANTO, BV como una empresa vacía, pues con la operación con las acciones (siempre según el mismo señor Cristobal Hermenegildo ) incluso se habría generado un beneficio (de los 50.000 euros de diferencia con la adquisición, que no se conoce por cierto que hayan sido ingresados a AGAPANTO, de lo que dudan también sus propios administradores [Executive Management Trust]).

El hecho de que BY THE SEA, S.L. no hubiese pagado su parte en la fecha acordada no cambiaba la operación, salvo por el retraso en el pago que AGAPANTO, BV tenía que hacer. Retraso que implicó su no materialización real. A este correo de don Cristobal Hermenegildo le responde nuevamente don Juan Lazaro (de Ernst & Young Tax Advisers, el asesor fiscal de AGAPANTO, BV), mediante correo electrónico del día 15.04.2004 (dirigido a don Cristobal Hermenegildo ), en el cual, entre otras cosas:

Expone que desde esa asesoría han considerado a AGAPANTO una 'sociedad vacía' ('empty company') porque la sociedad lleva sin actividad (como 'latente' o 'durmiente', 'dormant company') ya desde hace años, 'sin empleados y sin actividad'.

Continúa argumentando sus dudas: 'las autoridades neerlandesas podrían preguntar cómo ha sido posible todo ello para que inesperadamente AGAPANTO, BV haya tenido la oportunidad (el dinero, básicamente) para adquirir y vender las acciones de MALIBÚ y obtener beneficios de esta transacción y, además, por qué estas personas están dispuestas a hacer negocios con esta compañía.

Finalmente, en este mismo correo, don Juan Lazaro le pregunta a don Cristobal Hermenegildo qué acciones o esfuerzos ('efforts') ha realizado AGAPANTO para conseguir el cobro de 'sus' 40'05 millones de euros debidos supuestamente por BY THE SEA e, igualmente le pregunta qué acciones o 'esfuerzos' a su vez ha hecho la señora Sacramento Felicisima para reclamarle a AGAPANTO los 40 millones que le debe supuestamente. Realmente, llama la atención que nadie haya hecho nada por cobrar, si la operación fuese real y se tratase de intereses independientes. (Llama la atención porque el mismo despacho de abogados 'DBT' por una deuda de apenas 40.000 euros de la comunidad de propietarios interpuso un monitorio frente a GIRAWEY, mientras que aquí no hacen que su cliente doña Sacramento Felicisima ni AGAPANTO reclamen nada de los 40 millones, salvo formalmente y sin ejercitar acciones: muestra la comunión de intereses.

En otro correo que Juan Lazaro envía después a don Cristobal Hermenegildo (19.04.2004) directamente y sin tapujos le pregunta si podría entenderse (asumirse) que AGAPANTO en realidad no tendría que pagar los 40 millones a la señora Sacramento Felicisima en el caso de que BY THE SEA no pagase a AGAPANTO. (Contabilidad de MALIBÚ). Continuando con los argumentos para no considerar fiscalmente deducibles estos 40'05 millones: la perspectiva contable y la situación económica de MALIBÚ, S.A. también ofrecen elementos para estimar la falsedad de esta operación y la improcedencia fiscal del gasto que genera por 401050.000 euros. La contabilidad de MALIBÚ destaca (1º) por su simplicidad (es una sociedad que no hace más que vender el inmueble) y (2º) por el reflejo contable que hace de la operación de venta el inmueble, pues en su contabilidad sí se recoge el pago de los 1'2 millones de BY THE SEA por el inmueble, lo cual, recuérdese, es lo único que considera Hacienda como operación real y por precio verdaderamente pagado:

En la fecha del 31.12.2001 (después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo a BY THE SEA, S.L.), el balance de MALIBÚ, S.A. presentaba como única partida de activo 'tesorería' por 833.814'14 euros; en el pasivo 'acreedores a corto plazo' contaba con 11571.258'36 euros y 'fondos propios' por 737.444'22 euros; esta partida se descomponía en 'capital social' 60.101'21 euros, 'resultados ejercicios anteriores' (603.548'46 euros) y 'pérdidas y ganancias' (193.996'97 euros).

La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L. (que se articuló en las dos escrituras referidas y en las que se entragaba dinero, por un lado y, por otro, se asumía una deuda de MALIBÚ por parte de BY THE SEA). En efecto, esta cantidad es el resultado de la suma de 593.739'86 euros (equivalentes a 981790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 391945.000 pesetas), que son los importes de los cheques que BY THE SEA, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago del inmueble. Este importe, depositado en la cuenta bancaria con código NUM150 cuyo titular era MALIBÚ, S.A., se transfirió el 01.07.2002 casi íntegramente (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con código NUM134 , cuya titular era doña Sacramento Felicisima , con el concepto 'reembolso de anticipos efectuados por los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado'.

Esto se desprende (1º) del análisis de los movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular MALIBÚ, S.A. en Banesto, (2º) de la carta fechada el 21.06.2002 firmada por don Balbino Olegario , empleado del despacho panameño y administrador único de MALIBÚ, S.A. (documento en el que da orden de transferencia) (pese al concepto señalado en la orden de transferencia [que evidentemente no se corresponde con la realidad] se ha de considerar que los 833.803'86 euros que se transfirieron a doña Sacramento Felicisima fueron un primer pago al matrimonio por la compra del terreno).

Otra información importante se extrae del balance de MALIBÚ, S.A.: sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros). (Sólo tienen pérdidas por tanto).

Igualmente resulta significativa la carta fechada el 30.11.2001 (mismo día de la venta del paquete de acciones de MALIBÚ, S.A. a AGAPANTO, BV) de doña Sacramento Felicisima a don Cristobal Hermenegildo , en la que le expresa su previsión de que con la venta de los activos de MALIBÚ, S.A. no se obtendrían presumiblemente recursos suficientes para pagar todas sus deudas. No parece que estuviese pensando en 401050.000 euros.

(Contabilidad de BY THE SEA). Retomando la lista de razonamientos para no considerar fiscalmente deducible el gasto generado por esta operación, ha de indicarse que BY THE SEA, S.L., mediante la contabilidad que le aporta a BANESTO para la tramitación del crédito pretendido para financiar la promoción, informó a esta entidad financiera de que la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. no influía en su situación patrimonial (para que no sospechase BANESTO, quien le había concedido el préstamo).

En efecto, entre la documentación que BANESTO remitió al órgano instructor relativa a 'expedientes completos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamo formalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.', figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del 24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deuda contraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en 'cuentas de orden'. Entre esa documentación figura un balance en una fecha anterior al 31.12.2001, en el que las dos partidas no se definen como 'cuentas de orden'.

Según explicaron el plenario los acturaios y se explica en el 'informe sobre contingencias fiscales' de la Agencia Tributaria, ya referido, 'cuentas de orden' son aquellas que no afectan ni modifican cuentas del balance ni partidas de la de pérdidas y ganancias, es decir, aquellas que sean de activo, pasivo, fondos propios, gastos o ingresos. Las 'cuentas de orden' se utilizan para reflejar ciertos hechos, situaciones o circunstancias que no alteran el patrimonio de la empresa ni su situación financiera ni sus resultados. Así lo hicieron para no alarmar al banco, lo que muestra que eran plenamente conscientes del carácter antieconómico de la operación. (Estas cuentas se contenían en el 'grupo cero' del Plan general de contabilidad del 1973 y en la actualidad no están incluidas en el Plan general de contabilidad, considerar que los 833.803'86 euros que se transfirieron a doña Sacramento Felicisima fueron un primer pago al matrimonio por la compra del terreno).

Otra información importante se extrae del balance de MALIBÚ, S.A.: sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros). (Sólo tienen pérdidas por tanto). Igualmente resulta significativa la carta fechada el 30.11.2001 (mismo día de la venta del paquete de acciones de MALIBÚ, S.A. a AGAPANTO, BV) de doña Sacramento Felicisima a don Cristobal Hermenegildo , en la que le expresa su previsión de que con la venta de los activos de MALIBÚ, S.A. no se obtendrían presumiblemente recursos suficientes para pagar todas sus deudas. No parece que estuviese pensando en 401050.000 euros.

(Contabilidad de BY THE SEA). Retomando la lista de razonamientos para no considerar fiscalmente deducible el gasto generado por esta operación, ha de indicarse que BY THE SEA, S.L., mediante la contabilidad que le aporta a BANESTO para la tramitación del crédito pretendido para financiar la promoción, informó a esta entidad financiera de que la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. no influía en su situación patrimonial (para que no sospechase BANESTO, quien le había concedido el préstamo).

En efecto, entre la documentación que BANESTO remitió al órgano instructor relativa a 'expedientes completos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamo formalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.', figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del 24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deuda contraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en 'cuentas de orden'. Entre esa documentación figura un balance en una fecha anterior al 31.12.2001, en el que las dos partidas no se definen como 'cuentas de orden'.

Según explicaron el plenario los acturaios y se explica en el 'informe sobre contingencias fiscales' de la Agencia Tributaria, ya referido, 'cuentas de orden' son aquellas que no afectan ni modifican cuentas del balance ni partidas de la de pérdidas y ganancias, es decir, aquellas que sean de activo, pasivo, fondos propios, gastos o ingresos. Las 'cuentas de orden' se utilizan para reflejar ciertos hechos, situaciones o circunstancias que no alteran el patrimonio de la empresa ni su situación financiera ni sus resultados. Así lo hicieron para no alarmar al banco, lo que muestra que eran plenamente conscientes del carácter antieconómico de la operación. (Estas cuentas se contenían en el 'grupo cero' del Plan general de contabilidad del 1973 y en la actualidad no están incluidas en el Plan general de contabilidad, otros destinos.

-Además, esta operación sirvió para transferir el dinero al exterior. Ello se observa con el análisis de las operaciones que efectuó BY THE SEA, S.L. para supuestamente pagar parte de la deuda que tiene con AGAPANTO, BV, ascendente a 401050.000 euros, análisis que llevaron a cabo los actuarios y que permite además comprobar (como un argumento más) el carácter no deducible del supuesto gasto y que toda la operativa fue diseñada para generar pérdidas ficticias. DEBE PRECISARSE que los únicos peritos que han examinado realmente los pagos y las cuentas han sido los actuarios de la Hacienda Pública, como se ha reconocido por todos los demás peritos (a quienes expresamente se les ha preguntado si habían examinado los pagos y las cuentas, manifestando que únicamente la contabilidad, pero no los pagos reales). Como resumen, puede decirse que los 40'05 millones de euros que BY THE SEA, S.L. debía a AGAPANTO, BV no fueron realmente pagados a ésta, sino empleados para otros fines (aunque en la contabilidad se imputasen como pagos por la deuda frente a AGAPANTO), por lo que se expone a seguido (de forma que sólo pueden entenderse pagados los 1'2 millones de euros declarados en las escrituras públicas para la adquisición del inmueble [no las acciones] y de conformidad con las transferencias). He aquí los movimientos de fondos que BY THE SEA realizó y que imputó contablemente a la amortización de la deuda con AGAPANTO, así como su verdadero destino (lo que muestra que la única operación real fue la adquisición del inmueble por los 1'2 millones pagados y que la adquisición de acciones fue una operación ficticia):

Transfirió un total de 91802.926'19 euros a la cuenta que AGAPANTO, BV tiene abierta en España, en el BBVA. Este importe es la suma de las transferencias desde la cuenta de BY THE SEA, S.L. en BANESTO a la de AGAPANTO, BV en BBVA de importes (en euros) y fechas:

11000.000'00 en fecha 09.02.2006. 41502.926'19 en fecha 05.04.2006. 41250.000'00 en fecha 11.07.2006. 50.000'00 en fecha 12.07.2006.

Como no podía ser de otra manera, estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de AGAPANTO, BV en las siguientes fechas e importes (en euros):

el 20.02.2006, por 11000.000 el 06.04.2006, por 41499.999 el 19.07.2006, por 41249.999 el 13.07.2006, por 49.999

En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta 'AGAPANTO 410001007', es decir, que contablemente se imputó a la deuda con AGAPANTO. ¿Por qué no pueden considerarse estos 9'8 millones de euros ingresados formalmente por BY THE SEA en la cuenta que AGAPANTO, BV tenía abierta en España (BBVA) un verdadero y real pago por cuenta de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (40'05 millones)? Por dos motivos, principalmente: (A) (EL DESTINO:) el dinero nunca fue realmente a AGAPANTO ni se aplicó por ésta al pago de la deuda, sino que sale al exterior para otros destinos en el círculo de intereses y por orden de los acusados y (B) (CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA CUENTA:) porque realmente esta cuenta abierta en España en el BBVA aunque formalmente estaba abierta por AGAPANTO la realidad es que era una cuenta empleada como instrumento por el despacho 'DBT' y los acusados para cuestiones que nada tenían que ver con AGAPANTO y sí con sus intereses, incluso personales, como se verá seguido.

Destin o de estos 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuenta del AGAPANTO en el BBVA (España): una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abierta en el BBVA, la práctica totalidad de los mismos fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE:

El 22.03.2006 (apenas un mes después de recibir la primera transferencia de BY THE SEA, SL) se transfirieron 931.326'00 euros a la cuenta 1002 cuyo titular podría ser la entidad GARONA (aunque en un determinado momento se informó de que era SHORELINE INV.). En cuanto al concepto de la transferencia se indicó 'inversión en mercado de futuros' aparentemente confundiendo ambas operaciones (es decir, las conocían y relacionaban ambas), lo que, como se ha explicado, no aconteció una única vez. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' y, en concreto, don Eulogio Teofilo .

El 11.04.2006 (apenas una semana más tarde de recibir la segunda transferencia de 41499.999 euros de BY THE SEA, S.L.) se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 41429.435 euros (41425.000 euros, descontada la comisión del 1 por mil; la cantidad es equivalente a 51311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a GARONA (ref. CASTLE ROCK) y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo . En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta 'AGAPANTO 410001007', es decir, que contablemente se imputó a la deuda con AGAPANTO.

¿Por qué no pueden considerarse estos 9'8 millones de euros ingresados formalmente por BY THE SEA en la cuenta que AGAPANTO, BV tenía abierta en España (BBVA) un verdadero y real pago por cuenta de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (40'05 millones)? Por dos motivos, principalmente: (A) (EL DESTINO:) el dinero nunca fue realmente a AGAPANTO ni se aplicó por ésta al pago de la deuda, sino que sale al exterior para otros destinos en el círculo de intereses y por orden de los acusados y (B) (CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA CUENTA:) porque realmente esta cuenta abierta en España en el BBVA aunque formalmente estaba abierta por AGAPANTO la realidad es que era una cuenta empleada como instrumento por el despacho 'DBT' y los acusados para cuestiones que nada tenían que ver con AGAPANTO y sí con sus intereses, incluso personales, como se verá seguido.

Destin o de estos 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuenta del AGAPANTO en el BBVA (España): una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abierta en el BBVA, la práctica totalidad de los mismos fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE:

El 22.03.2006 (apenas un mes después de recibir la primera transferencia de BY THE SEA, SL) se transfirieron 931.326'00 euros a la cuenta 1002 cuyo titular podría ser la entidad GARONA (aunque en un determinado momento se informó de que era SHORELINE INV.). En cuanto al concepto de la transferencia se indicó 'inversión en mercado de futuros' aparentemente confundiendo ambas operaciones (es decir, las conocían y relacionaban ambas), lo que, como se ha explicado, no aconteció una única vez. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' y, en concreto, don Eulogio Teofilo .

El 11.04.2006 (apenas una semana más tarde de recibir la segunda transferencia de 41499.999 euros de BY THE SEA, S.L.) se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 41429.435 euros (41425.000 euros, descontada la comisión del 1 por mil; la cantidad es equivalente a 51311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a GARONA (ref. CASTLE ROCK) y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo .

Por último, el 21.07.2006 (pocos días más tarde de recibir la tercera y cuarta transferencia de BY THE SEA, S.L. de un importe total de 41299.998 euros) se transfirieron 41295.000 euros (51325.800 dólares americanos) en la que se señala como beneficiario CASTLE ROCK y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se impartió por don Eulogio Teofilo el 20.07.2006.

Como se observa, el destino de estos fondos estaba en el extranjero y BY THE SEA, S.L. (a través de don Eulogio Teofilo ) realizó las transferencias a entidades que no eran AGAPANTO, NV (propietaria de AGAPANTO, BV) ni a su administradora (Executive Management Trust), sino a GARONA y CASTLE ROCK, sociedades en principio ajenas a ella y siempre a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE.

El dinero, por tanto, no fue realmente a pagar a AGAPANTO, BV: ya se ha visto cómo NI SIQUIERA el administrador de AGAPANTO, BV (Executive Management Trust) tenía conocimiento de haberse recibido ni un solo euro para saldar esta deuda de 40'05 millones que BY THE SEA guardaba con ella.

El segundo argumento para no considerar estos 9'8 millones de euros ingresados en la cuenta del BBVA en España un verdadero pago de BY THE SEA a AGAPANTO, BV es el carácter meramente instrumental de la cuenta del BBVA en España, la cual, aunque formalmente abierta a nombre de AGAPANTO, realmente era utilizada para los intereses del despacho y de los acusados; al respecto:

La cuenta corriente fue abierta el día 11.10.2004 en el BBVA actuando como representante de AGAPANTO don Eulogio Teofilo y constando como autorizado don Cristobal Hermenegildo .

La existencia de esta cuenta de AGAPANTO, BV en España (BBVA) se la ocultan estos dos acusados al mismo administrador de AGAPANTO, BV, la firma neerlandesa Executive Management Trust. Efectivamente, desde el despacho de Marbella ('DBT') se negó a Executive Management Trust, BV la existencia de una cuenta bancaria de AGAPANTO, BV en la que se recibiesen los fondos de BY THE SEA, S.L. y desde la que pagase la deuda con doña Sacramento Felicisima . Se da la explicación de que estos fondos pasaban por la cuenta de clientes del despacho y que ello impedía que se facilitasen los movimientos de esta cuenta al contener información de otros clientes (carta de 18.07.2006 de don Cristobal Hermenegildo a don Norberto Romualdo , de Executive Management Trust, BV).

El examen de los movimientos de la cuenta corriente de AGAPANTO, BV en el BBVA demuestra que era una cuenta empleada por el despacho y los acusados (don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio especialmente) para sus intereses, que nada tenían que ver con una supuesta actividad comercial (inexistente, por otra parte) de AGAPANTO, como se demuestra en lo siguiente:

Desde que es abierta la cuenta, el primer dinero que transita proceden de EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB (sociedad del asunto Reinmüller, cuyo testimonio se ha traído a esta causa por la similitud de operaciones y sociedades): así, los dos únicos abonos en la citada cuenta son dos transferencias desde el Banco Popular cuyo ordenante es EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, SA:

En cuanto al destino de los citados fondos podemos señalar los siguientes ordenados por importe de mayor a menor (tomos 4º y 5º, en los folios que se indican):

21100.000 euros de transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidad uruguaya en concepto de 'Inversión inmobiliaria Alvaro Fructuoso .' Como más adelante se señalará, podemos considerar esta entidad vinculada a don Eulogio Teofilo , con quien coinciden además las siglas ' Eulogio Teofilo ' (Tomo V PSD, folio 1.555º).

11242.525 euros (equivalentes a 11600.000 dólares americanos) se transfieren el 18.01.2005 a la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en el STANDARD CHARTERED BANK LIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline. (folio 1.315º del Tomo IV de la PSD). Shoreline hemos de considerarla vinculada a don Eulogio Teofilo y a don Efrain Ovidio (ver información suministrada por Banesto).

531.334 euros (700.000 dólares americanos) se transfieren el 22.10.2004 a doña Julieta Victoria en concepto de 'compra padrones punta del este', negocio que nada tiene que ver con AGAPANTO, que se conozca, como los anteriores (tomo 4º PSD, 1.201º).

246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho 'DBT' en concepto de 'Honorarios Farshe'. La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio para la adquisición de unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares); la vinculación ellos también deriva de la información de BANESTO y se verá posteriormente, así como el control de don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

200.000 euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de 'operación inmobiliaria RIDALUX'. Esta entidad uruguaya es una de las tres que se utilizan para detentar el capital de la mencionada FARSHE, SA y suministrada por el despacho de doña Julieta Victoria y relacionada, como se verá, con don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

60.000 euros se retiran mediante cheque con número 4286104 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es el Museo de ciencias naturales.

50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005 (orden en el BBVA: folio 1.317 del tomo IV de la PSD).

40.000 euros se transfieren el 02.12.2004 a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de 'Ampliación de capital a cuenta de participaciones sociales por cuenta de las sociedades de Uruguay PARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50% cada una de ellas' (folio 1.567º, Tomo V de la PSD). El capital de esta entidad se instrumenta a través de las sociedades uruguayas PARKIWAY, SA y PARILEN CORPORATION, SA. 38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 USD) se transfieren nuevamente el 18.11.2004 a ELOTIR, SA en concepto de 'Inversión inmobiliaria HDB' (folio 1.564º, Tomo V de la PSD).

31.180 euros se retiran mediante cheque bancario con número 4284051 el 25.01.2005 cuyo beneficiario es R. BENET, SL. concesionario de vehículos Mercedes Benz (hay que recordar que ESPOSA adquirió un Maclaren Mercedes que después cedió a don Eulogio Teofilo ) (tomo 4º PSD, folio 1.317º).

30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005.

30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005 (ver orden al BBVA y resguardo de su envío vía fax en folios 1.148 y 1.149 del tomo IV de la PSD).

29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) se transfieren el 04.02.2005 a ROY KING JEWELS LTD con la referencia ' Alvaro Fructuoso '; esta sociedad es una famosa joyería londinense, conocida por ser proveedora de la casa real británica (tomo 4º PSD, 1.334º).

28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Eleuterio Octavio con la referencia 'HDB'; este nombre se corresponde con un despacho maltés (según información de internet) suministrador de sociedades: es la que supuestamente proporcionó la sociedad RENACER HOLDINGS, empleada en la sociedad EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB (tomo 5º PSD, 1.561º).

25.000 euros se retiran el 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo y comunicación iberoamericana. 25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Javier Urbano con la referencia 'Shoreline' (ver folio 1.567º del Tomo V de la PSD).

20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a 'DBT' Abogados con la referencia HDB (ver folios 1.336º a 1.338º del Tomo IV de la PSD). El equivalente en dólares americanos de 19.859 euros (25.000 dólares) son retirados en efectivo el 11.11.2004 (folio 1.559º del Tomo V de la PSD).

El equivalente en dólares americanos de 15.663 euros (20.000 dólares) se transfieren a don Jaime Leopoldo con la referencia ' Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo ' (ver folios 1.336º a 1.338º del Tomo IV de la PSD) (recuérdese al respecto que la perito de la defensa de don Efrain Ovidio , la catedrática doña Estela Debora afirmó que había visto la causa y no había encontrado ninguna relación de don Efrain Ovidio con la administración, dirección y gestión de dinero de BY THE SEA ni de otras sociedades, salvo las 'opiniones' de BANESTO).

15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de don Javier Urbano (relacionado en la CRI Panamá con SHORELINE).

9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Angela Gemma con la referencia 'H.D.B.' (tomo 5º PSD, folio 1.556º) A esta persona se identifica como amiga de doña Felisa Hortensia , la esposa de don Eulogio Teofilo , que va a decorar las viviendas de don Eulogio Teofilo en el complejo Malibú (ver documento DIRECCION011 en la ruta:

DIRECCION008 : don Eulogio Teofilo pide a don Iñigo Carmelo que deje entrar a su esposa y a doña Angela Gemma en el apartamento de la promoción que está a su nombre y en los que están a nombre de INVERSIONES MENARA para decorarlos).

9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMRO Bank, NV con número NUM135 con la referencia 'FUNDS' PROVISION AGAPANTO' (folios 1.322º a 1.323º del Tomo IV de la PSD).

8.559 euros (equivalentes a 5.900 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROY KING JEWELS LTD con la referencia ' Alvaro Fructuoso ', siglas de don Eulogio Teofilo (tomo 5º PSD, folio 1.555º)

7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL (tienda de muebles) con la referencia Elotir/34117 (folios 1.322º 1.323º del tomo IV de la PSD). A esta misma sociedad se transfiere el 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idéntica referencia.

6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con número 4210371 el 08.02.2005 cuyo beneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos (tomo 4º PSD, folio 1.358º)

6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA (folios 1.360º, 1.361º y 1.362º del tomo IV de la PSD). Por el folio siguiente (1.363º) se conoce que esta empresa se dedica al comercio de mobiliario y que el pedido por importe 6.286 euros, con número 14908, a nombre del cliente ELOTIR, SA, consiste en ocho tumbonas y tres mesas entregadas en el domicilio Urb. DIRECCION012 , NUM044 de Marbella con la observación ' Felisa Hortensia ' (nombre de la esposa de don Eulogio Teofilo , quien además tiene varios inmuebles en ese domicilio). Esta información apunta a que el titular real de ELOTIR, SA es don Eulogio Teofilo , puesto que utiliza esta entidad y sus fondos para la adquisición de un mobiliario que va a ser entregado en su domicilio. Además, como se verá después, los gastos de comunidad de DIRECCION012 parecen ser pagados por MONTELAGARES, administrada por don Eulogio Teofilo y empleada para cometer uno de los supuestos delitos contra la Hacienda Pública aquí enjuiciados.

Para todos estos pagos se utilizan los fondos de la cuenta de AGAPANTO, BV lo cual apuntaría a que los disponentes de estos fondos y beneficiarios (don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ) son los titulares reales de la misma (o cotitular, junto con don Efrain Ovidio , quien también se beneficia con pagos, como se ha visto).

Hay otras disposiciones de los fondos de la citada cuenta de importes menores; de entre aquéllas pueden señalarse las disposiciones de efectivo que (sin incluir las ya destacadas) en las fechas 11.10.2004 y 31.12.2005 suman un total de 70.216 euros en un total de diecisiete operaciones. Otra prueba de que disponían los acusados libremente de esta cuenta es la nota manuscrita hallada en el registro del despacho 'DBT' obrante en el folio 8.002º del tomo 10 de la PSD, supuestamente escrita por don Eulogio Teofilo (dirigida a su empleada doña Rosalia Gemma y firmada con una ' Agapito Hilario ': ' Rosalia Gemma , el dinero que me dejaste el otro día en efectivo, sácalo por favor cuando tengas oportunidad en efectivo de la cuenta de AGAPANTO en el Banco de Bilbao y así te lo reebolsas. Gracias, Agapito Hilario ' (por cierto, que esta nota contiene abajo manuscrito en otro bolígrafo '+22.000 euros x MILWILL', la sociedad que puso el dinero para adquirir las participaciones de BY THE SEA a las gibraltareñas).

Esto muestra que se emplea la cuenta para cuestiones ajenas a AGAPANTO e incluso para cuestiones personales de los acusados (tumbonas para la casa de don Eulogio Teofilo , encargadas por su mujer) Y EN NINGÚN CASO se observa que vaya nada de dinero para el señor Pascual Eusebio o similar.

En esta cuenta es donde se ingresan los 9'8 millones provenientes de BY THE SEA, cuenta controlada por los acusados como instrumento para cuestiones incluso personales. Por eso no puede considerarse un pago real a AGAPANTO esos 9'8 millones aquí depositados y que, como se ha visto, 'salen' en seguida al extranjero por las tres transferencias ordenadas por don Eulogio Teofilo y que han sido analizadas anteriormente Y POR ELLO ocultan su existencia al administrador de AGAPANTO (Executive Management Trust).

2) Pero lo explicado es respecto de los 9'8 millones de euros ingresados por BY THE SEA en la cuenta que don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo abrieron en el BBVA en España a nombre de AGAPANTO. No obstante, contablemente se han imputado a la deuda de 40'05 millones que BY THE SEA mantenía con AGAPANTO, BV otras cantidades que NUNCA fueron a AGAPANTO, BV (ni siquiera a cuentas a su nombre): así, transfirió BY THE SEA, S.L. el 07.09.2006 la cantidad de 11800.000 euros a una cuenta del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, señalando en la misma como beneficiario CASTLE ROCK y como concepto 'pago por cuenta de AGAPANTO, BV'.

Esta cuenta a la que se hizo la transferencia es del tipo denominado 'cuenta de corresponsalía' cuyas particularidades fueron explicadas por los actuarios en el plenario. La banca de corresponsales nace cuando una entidad financiera necesita prestar un servicio en un tercer país en el que no tiene presencia física. Para ello contacta con una institución financiera de dicho país y llega a un acuerdo para abrir una cuenta en ella. Ello permite un buen funcionamiento del sistema de pagos internacional. En concreto, cuando una entidad de crédito necesita realizar una transferencia de fondos por cuenta de un cliente suyo a favor de un beneficiario que es cliente de una entidad de otro país, y entre las dos instituciones financieras no existe relación alguna, es necesario utilizar las cuentas abiertas en bancos intermediarios para poder liquidar ese pago.

En el caso que nos ocupa el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tiene una cuenta de este tipo abierta en el Standard Chartered Bank en Londres con número NUM136 . En dicha cuenta se cargan y abonan cantidades de distintos clientes del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. El hecho de que el origen/destino de los fondos sea esa cuenta cuyo titular es el BANCO DE PATAGONIA interpone una capa que permite desvincular esos fondos de su emisor o de su beneficiario (que sólo son conocidos por el propio BANCO DE PATAGONIA). Es esta característica la que convierte a la operativa con cuentas de corresponsalía en un área especialmente susceptible de ser utilizada para el blanqueo de capitales. Ello ha hecho que distintas instituciones internacionales o supranacionales del sector financiero hayan elaborado trabajos relativos a este tipo de cuentas y al riesgo asociado a las mismas: el Banco de Pagos Internacionales, el Consejo de Estabilidad Financiera, el Banco Mundial, el Grupo de Acción Financiera o el Grupo Wolfsberg y, en nuestro país, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC).

Esta característica de este tipo de cuentas dificulta, y en algunos casos impide, llevar a cabo un seguimiento de los fondos que: Entran en las cuentas de BY THE SEA, SL, por ejemplo en concepto de aportaciones al capital social o al pago del apartamento que adquiere GIRAWEY, SA. Salen de nuestro país desde la sociedad BY THE SEA, SL (amparándose en las operaciones con acciones de MALIBU, SA y en el contrato de futuros).

De manera que la única información que se conocía era que el ordenante/beneficiario de la transferencia en cuestión era BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, titular de la cuenta de corresponsalía ya sea en el STANDARD CHARTERED BANK, BANK OF AMERICA o UNICREDITO. La información que las autoridades del Reino Unido remiten a nuestro país en ejecución de la Comisión Rogatoria Internacional permite dar un paso más en ese seguimiento de los fondos y analizar los cargos y abonos que se realizan.

En cuanto al origen de los fondos que llegan a esta cuenta de corresponsalía:

El principal origen de fondos está en BY THE SEA, SL. En algunos casos amparándose en la compraventa de acciones de MALIBU, SA y en otros en el contrato de futuros.

En concreto, corresponden a la operación con acciones de MALIBU, 11800.000,00 euros que se abonan en esta cuenta el 07.09.2006 (recuérdese: como beneficiario supuesto constaba CASTLE ROCK). Corresponden al contrato de futuros un total de 101216.605,00 euros (11100.000,00 + 31000.000,00 + 31000.000,00 + 366.605,00 + 21750.000,00) (transferencias de BY THE SEA con concepto 'pago parcial futuros').

Otro origen de fondos se encuentra en la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA, que se ha vinculado a don Eulogio Teofilo y a don Efrain Ovidio . Se trata de 2.962.000,00 euros (650.000,00 + 21312.000,00).

En otro momento se abonan 272.000,00 euros procedentes del despacho Díaz Bastién y Truan Abogados (23.09.2005).

Dos abonos en la cuenta tienen como una parte de su referencia la cuenta 1002 en un caso completada con la mención a SHORELINE, SA. El primero tiene fecha 01.07.2005 e importe 999.985,00 euros y su ordenante se identifica como INFRABEL, SA Velázquez, 92 Madrid (mismo domicilio que SOTRANSIM, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, sede de DOCESA). El segundo es de 11400.000,00 euros y fecha 12.09.2005 y su ordenante es RAICI, SA.

Un último abono que vinculamos a las citadas personas es de fecha 12.02.2007 y de importe 100.000,00 euros cuyo ordenante es Federico Victorino (administrador de la entidad EL CORTIJO GOLF AND COUNTRY CLUB, SL). En cuanto al destino de los fondos que llegan a esta cuenta de corresponsalía, podrían distinguirse las siguientes categorías: a) Fondos cuyo destinatario es don Efrain Ovidio por un importe total de 748.000,00 euros. Se trata de dos transferencias en las que el concepto indica Efrain Ovidio Devolución de préstamo WOODRISE ENTERPRISES y Efrain Ovidio WOODRISE ENTERPRISES YEAR 2016 y 2020 de fechas 04.12.2006 y 01.03.2007. b) Fondos cuyo destinatario es don Eulogio Teofilo . Se trata de varias transferencias por un importe conjunto de 620.000,00 euros en las que el concepto indica ' Eulogio Teofilo Devolución deuda Woodrise Enterprises', en una de ellas el nombre es Felisa Hortensia y en otras el concepto añade 'honorarios profesionales'.

c) Fondos cuyo destinataria es doña Sacramento Felicisima por un total de 750.000,00 euros (250.000,00 + 500.000,00) transferidos el 11.05.2007. Podría tratarse de un pago parcial de las acciones de MALIBU, SA.

d) Fondos cuyo destino está en ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA, sociedad cuya propiedad se atribuye a don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , por un total de 41425.400,57 euros en diversas transferencias. En dos de éstas se indica como concepto ampliación de capital (la primera de importe 850.000,00 euros y fecha 11.05.2007 y la segunda de importe 150.000,00 euros y fecha 14.06.2007).

e) Pagos relativos a otros negocios que don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio llevan a cabo a través de diversas sociedades. Se abonan, por ejemplo, un total de 21312.642 euros en tres transferencias (300.020,00+11012.622,00+ 11000.000,00) para pagar el inmueble que adquieren en Mallorca a través de FARSHE, SA cuyo capital ha sido adquirido por Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a través de las sociedades uruguayas GARONA, SA, DISTROL, SA Y RIDALUX, SA. Previamente se han recibido en la cuenta una cifra casi igual a esta 21312.000,00 procedentes de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA. (ver el documento elaborado por BANESTO relativo a un préstamo a ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, SA que obra en los folios 4.516º a 4.519º del tomo 10º de la Pieza Separada 2ª/B). En resumen, ESPOSA ha recibido los fondos del préstamo de Banesto. Estos fondos (21312.000 euros) se transfieren a esta cuenta. Posteriormente se destinan a pagar al vendedor de los terrenos, que aparece identificado como don Raul Juan .

(Este mismo esquema de sociedades de Uruguay participando en el capital de sociedades nacionales es el clásico empleado por el despacho 'DBT'. Ejemplos: BRISBANE INVESTMENT, SL (cuyas participación en el capital se instrumenta a través de las sociedades de ese país MAGIER, SA Y CLIDAY INTERNATIONAL, SA) recibe 430.000,00 euros. Lo mismo ocurre con la participación en REDFIELD INVESTMENT 2004, SL (cuyas partícipes son PARKIWAY, SA Y PARILEN CORPORATION, SA) que recibe 100.000,00 euros. Y otro tanto ocurre con RAICI, SA (cuyas participaciones tienen como titulares a IDUMIL, SA Y INTROS, SA) que recibe un total de 1.295.000,00 euros.

(En otros casos los pagos tienen como destinatario a AGAPANTO, BV si bien por importes comparativamente pequeños).

En otros casos las sociedades beneficiarias son INVERSIONES MENARA, SA, INVERSIONES ASTONIUM, SA Y PARAGÓN INVERSIONES, SA, cuya propiedad se ha atribuido a don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo y don Efrain Ovidio , respectivamente. La última transferencia a estas sociedades es de fecha 04.11.2008 e importe 1.500.000,00 euros y en el concepto se indica INVERSIONES ASTONIUM, SA, relacionada como se verá con don Cristobal Hermenegildo .

Otras sociedades destinatarias de fondos son SOLANA INVESTMENT (que también es destinataria de fondos de la cuenta que AGAPANTO, BV tenía en el BBVA y que es sociedad que aparece en el asunto de EL CORTIJO y relacionada con Federico Victorino : en este asunto, EL CORTIJO firmó con LA SOLANA, S.L. un contrato de opción de compra en una inversión inmobiliaria que acabó desastrosamente para la sociedad EL CORTIJO, con una inexplicable pérdida de casi 13 millones de euros a compensar en ejercicios futuros), INTROS, SA Y TINKOR, SA (cuya propiedad hemos de atribuir a Eulogio Teofilo según el citado documento de BANESTO), ILURAL, SA, Y MONTELAGARES, SA.

f) Gastos que podemos calificar de personales y que habría que atribuir a don Eulogio Teofilo . Entre estos se incluirían:

Las transferencias a doña Carmela Manuela en concepto de 'ayuda familiar' y a doña Caridad Tania por un total de 484.170,00 euros.

También se incluirían aquí transferencias a Daimler Chrysler AG con la referencia 'HDB' por un total de 170.000,00 euros.

Las que tienen como concepto 'PATELO II' al que se añade la referencia HDB por un total de 75.000,00 euros.

Tres transferencias de fecha 15.10.2007 e importe total 41.605,00 euros con los conceptos Potel Et Chabot y Hotel Saint James Paris 30 Chambres Groupe Diaz Bastien.

Dos transferencias de fechas 09.01.2007 y 17.01.2007 de importe total 15.697,00 euros con los conceptos 'Piano Mora Sánchez- Amillátegui'.

Varias transferencias cuyos destinatarios son Gregorio Leopoldo , Javier Urbano , Celso Sixto , Giulhem SA todos con la referencia ' Alvaro Fructuoso Dos transferencias a doña Angela Gemma , por importe total de 45.020,00 euros. Recuérdese que doña Angela Gemma se identifica como amiga de Felisa Hortensia en una carta que Eulogio Teofilo dirige a Iñigo Carmelo para autorizar la entrada a determinados apartamentos del conjunto Malibú para su decoración.

g) En otros casos el destinatario de los fondos es el despacho Diáz- Bastién y Truán. Normalmente en el concepto se añade una sociedad. Resulta curioso comprobar:

Que nuevamente aquí tampoco hay rastro del señor Pascual Eusebio . El dinero sale de esta cuenta también para negocios propios de los acusados e incluso para gastos personales (piano, decoración) y no parece que haya nadie que se 'queje' por ello.

Que el tratamiento y el uso que se hace de esta cuenta de corresponsalía en el Standart Chartered Bank de Londres es el mismo que se hace con la cuenta abierta a nombre de AGAPANTO, BV en el BBVA, sólo que en el caso del banco londinense, la dificultad de conocer los datos de cargos y abonos es mayor al haberse empleado cuenta de corresponsalía a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE.

Que en la misma cuenta de corresponsalía constan abonos y cargos de una persona italiana que parece tener un negocio de frutas: en los abonos y cargos de este frutero italiano a través de la cuenta de corresponsalía se observa una lógica comercial (hay pagos y cargos relacionados con posibles pedidos, movimiento comercial, etcétera); sin embargo, los cargos y abonos referidos a los acusados no corresponden a ninguna lógica comercial, sino a simples intereses particulares o individuales.

Que en la transferencia a esta cuenta del BANCO DE PATAGONIA de estos 1'8 millones por cuenta (supuestamente) de las acciones de MALIBÚ ponía como beneficiario CASTLE ROCK y sin embargo acaban disfrutando del dinero los acusados don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo , bien directamente bien por cuenta de sociedades vinculadas a ellos. Ello muestra igualmente el carácter instrumental de entidades como CASTLE ROCK o PRESTON o BLUE WHALE. Por lo expuesto, también de estas cantidades disponían libremente los acusados y no puede considerarse en ningún caso pago a AGAPANTO.

3) Continuando con los pagos que contablemente BY THE SEA imputa a la amortización de la deuda de AGAPANTO, BV, pero que realmente no se han pagado nunca a ésta: 11498.422'65 euros de esa deuda se cancelaron con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a SL RIVERFLOW. Este crédito derivaba de la adquisición formalizada en escritura pública de fecha 21.12.2007 de la vivienda señalada con el número NUM041 en el CASA000 (finca NUM101 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 11400.395 euros, más el I.V.A. correspondiente (98.027'65 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, S.L. por el importe de 11498.422'65 euros y vencimiento el 21.12.2010, extendido en papel profesional del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga. Esta compraventa se registró en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. el 28.12.2007. El crédito documentado en este pagaré se endosó a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por la adquisición de las acciones de MALIBÚ en fecha 29.02.2008. Es decir, parte de este dinero va para pagar este apartamento (7º, de RIVERFLOW) sin que se conozca ninguna instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma. 4) Transfirió BY THE SEA 11200.000 euros al despacho de abogados 'DBT'. En realidad, la cantidad transferida en total al despacho fue superior, pero sólo son considerados en este apartado los pagos a compensar con la deuda que BY THE SEA, S.L mantenía con AGAPANTO, BV.

En efecto, en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron dos cargos en la cuenta que recogía la deuda con AGAPANTO, BV (410001007), correspondientes sin embargo a cantidades que habían sido transferidas directamente al despacho 'DBT' y no al propio AGAPANTO, BV:

El 26.09.2007 se cargaron en la cuenta 'AGAPANTO, BV 410001007' 300.000 euros y se abonaron en la cuenta de Banesto (cta. 1648271) en concepto 'Cgo. Banesto Transf. AGAPANTO BV'.

El 30.11.2007 se cargaron en la cuenta de AGAPANTO, BV 900.000 euros con abono a la cuenta 'deudor: Díaz Bastien & Truán' (440001001), en el mismo concepto que el apunte anterior, 'Cgo. DBT Pago AGAPANTO BV a cta'.

Estos dos apuntes contables tenían su correlación con los siguientes movimientos bancarios:

El 26.09.2007 (fecha del primer apunte contable) se transfirieron de la cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto 30.000 euros al despacho de abogados 'DBT'. Un día más tarde, el 27.09.2007, se transfirieron al mismo destinatario 270.000 euros.

Desde esa cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto se transfirieron nuevamente al despacho de abogados 'DBT' 400.000 euros el 08.02.2006 y la cantidad de 500.000 euros el 09.02.2006. Constituyen otro ejemplo de pago que se contabiliza en la deuda de AGAPANTO pero que en realidad no se paga a AGAPANTO, BV.

5) Se desconoce el destino de un montante de 11867.693'62 euros, al no disponer de la contabilidad del ejercicio 2005; parece que transita por cuentas del despacho 'DBT' según argumentaron los actuarios. No hubo por esas fechas ningún movimiento en las cuentas bancarias de BY THE SEA, S.L. de este importe. Esta cifra proviene de la comparación entre el saldo inicial de la deuda con AGAPANTO, BV (401050.000 euros) y el importe por el que aparecía contabilizado en balance el 01.01.2006 (381182.306'38 euros). Esta misma cifra fue la facilitada por don Cristobal Hermenegildo al despacho neerlandés encargado de llevar la contabilidad de AGAPANTO, BV (Executive Management Trust, BV) en fechas 31.07.2006 y 10.01.2007.

6) La cantidad de 11739.130 euros de esa deuda fue cancelada con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a LEALFA, S.A. Este crédito deriva de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25.04.2006 de la vivienda señalada con el número NUM102 en el Conjunto Malibú (finca NUM103 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 11895.200 euros, más el IVA correspondiente (132.664 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante tres cheques expedidos por BANESTO. A partir de la contabilidad de BY THE SEA, S.L., puede afirmarse que el precio total de esta vivienda (21027.846 euros, es decir, 11895.200 euros más el 7% de I.V.A.) fue cobrado de la siguiente forma:

288.734 euros mediante un cheque abonado en BANESTO. Entre los movimientos de la cuenta bancaria de BY THE SEA, S.L. en BANESTO hay una abono de un cheque de importe de 288.734 euros en fecha 26.04.2006 (fecha valor 28.04.2006).

11739.130 euros cedidos a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. Según la información facilitada por BANESTO el 09.06.2011 a requerimiento del órgano de instrucción, el cheque por importe 11739.130 euros librado por LEALFA, S.L. no se hizo a su nombre, según se desprende de los movimientos de la cuenta bancaria. Es decir, parte de este dinero va para pagar este apartamento ( NUM102 , de LEALFA) sin que se conozca ninguna instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma.

7) La cantidad de 11200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. mantenía abierta en BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 y con el concepto 'transferencia a favor de CASTELL ROCK S.A. 1465', con referencia NUM137 y por importe de 11207.209'31 euros. (Como explica el informe de la Agencia Tributaria sobre las contingencias fiscales, la posible explicación a utilizar de nuevo en el 2008 CASTLE ROCK ASSETS CORP. como vehículo de salida de fondos de nuestro país sería el agotamiento total de la deuda ficticia amparada en el contrato de futuros a esta fecha).

8) Pendientes de pago restarían aún 201941.827'24 euros de deuda (SEGÚN LA PROPIA CONTABILIDAD, porque realmente como se ha visto no se ha pagado realmente NADA). Es decir, contablemente restarían aún por pagar estos casi 21 millones, que no se 'pagaron' contablemente ni a terceros ni a AGAPANTO. Por supuesto, NO consta que nadie los haya reclamado. RESUMEN:

Aunque contablemente se hayan recogido amortizaciones de la deuda de BY THE SEA con AGAPANTO, BV, lo cierto es que formalmente a cuentas de AGAPANTO (la del BBVA en España) sólo van 9'8 millones de euros.

PERO ni siquiera estos 9'8 millones puede considerarse pago a AGAPANTO a cuenta de la operación, porque esa cuenta, si bien a nombre de AGAPANTO, como se ha visto (1º) era en realidad una cuenta instrumental empleada por el despacho 'DBT' y los acusados don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , que ocultaron incluso don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo al administrador de AGAPANTO (Executive Management Trust) y (2º) los 9'8 millones que allí aparecen, 'salen' por tres transferencias ordenadas por don Eulogio Teofilo hacia el extranjero rápidamente y no a AGAPANTO.

Del resto de deuda que BY THE SEA y los peritos de la defensa (que sólo han visto la contabilidad) contabilizan como amortización de la deuda de BY THE SEA, S.L. con AGAPANTO, BV:

Una parte se paga a terceros sin relación aparente con AGAPANTO y sin que conste ninguna instrucción de ésta para que el pago se haga de tal forma.

Otra parte directamente ni se paga ni se contabiliza (los casi 21 millones mencionados).

POR LO TANTO, sólo se admite como pagado efectivamente por esta operación 1'2 millones de euros PARA LA ADQUISICIÓN DEL INMUEBLE (NO RSPECTO DE LAS ACCIONES, QUE ES OPERACIÓN FICTICIA), que es lo declarado por los propios acusados en el contrato de compraventa de acciones (conforme a la normativa fiscal) y lo acreditado por los movimientos analizados ('pagado' efectivamente, no contabilizado). Los peritos de la Agencia Tributaria manifestaron en el plenario que si se les hubiesen presentado (hasta en el momento del plenario) documentos de pago que acreditasen que se haya pagado más de esa cantidad realmente al acreedor para la adquisición del inmueble, lo habrían aceptado tras analizarlo; era de cargo de la defensa haber aportado esta prueba que siempre ha estado en su poder si realmente existió; con el análisis de las cuentas de corresponsalía y del BBVA se observa cómo no es así.

Además, todo ello permite ver cómo se cumplen las 'condiciones' fijadas por los acusados (don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo y don Iñigo Carmelo ) en la reunión del 07.05.2001 en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ (y en la que don Cristobal Hermenegildo anunció la entrada del SOTRANSIM como nuevo socio). En el acta de dicha reunión constaban las condiciones de la compra de la parcela de los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (un pago de 2.000 millones de pesetas, un apartamento de la promoción y 200 millones para gastos legales). Ahora puede observarse, tras la exposición de las salidas y flujos de dinero, cómo estas 'condiciones' se cumplen esencialmente:

Fueron transferidos 121805.290'48 euros desde la cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. Otra cosa es quién disfrutase de ese dinero: como se ha visto.

SL, RIVERFLOW adquirió el apartamento señalado con el número NUM041 en la promoción inmobiliaria ' CASA000 ' sin pagar por ello. El último beneficiario de SL, RIVERFLOW es el matrimonio de los señores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , según se desprende del mencionado documento 'NOMENCLATURA APARTAMENTOS', donde, en la casilla correspondiente al apartamento NUM041 (el de RIVERFLOW) consta manuscrito ' Sacramento Felicisima Aureliano Imanol '.

BY THE SEA, S.L. transfirió 11200.000 euros al despacho 'DBT'.

Todo ello, además controlado por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Efrain Ovidio y don Iñigo Carmelo .

3º. Las entidades que, además de BY THE SEA, S.L., formaban parte de la operación: AGAPANTO, BV; CASTLE ROCK ASSETS CORP.; MALIBÚ, S.A., GARONA son sociedades instrumentales controladas por los acusados y, en particular, por el despacho 'DBT'. -AGAPANTO, BV. Sociedad empleada como instrumento para generar pérdidas millonarias a BY THE SEA, S.L., a través de un contrato de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. Sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por el despacho de esa misma nacionalidad Executive Management Trust, BV (después TMF, BV), encargado además de elaborar sus cuentas anuales.

Según se desprende de los documentos obrantes en autos, esta sociedad tenía como accionista a AGAPANTO, NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, estaba participada por TRAVATORE LIMITED de la Isla de Man. En la documentación que obra en esos tomos se identifica como última beneficiaria de esta estructura a doña Sacramento Felicisima , si bien se hace referencia a la constitución de la estructura por don Aureliano Imanol (cónyuge de la anterior). En cualquier caso, hay varios documentos que relacionan TRAVATORE LIMITED con el matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima : entre otros, un fax (año 1994) que se le envía a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol desde el despacho 'DBT' en el que se le pedía provisión de fondos para sostener los 'gastos de la estructura legal que hemos establecido para proteger adecuadamente vuestros intereses en España'; en esta carta (un borrador manuscrito supuestamente por don Eulogio Teofilo , en cuya esquina superior derecho se señala 'fax, inglés, Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , Malibú'), el depacho 'DBT' justificaba la provisión pedida al matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol : 'debido a la complejidad de distintas operaciones, tuvimos que elaborar una estructura muy complicada con multitud de compañías'.

Esta misma información ha sido facilitada por el despacho de la Isla de Man Douglas Trustees Limited (cuyos antecesores fueron Stuart Samlley & Co [partnership] y anteriormente Jacques & Lewis Solicitors, Londres) en ejecución de Comisión Rogatoria Internacional (pieza separada CRI A/6, Isla de Man). Según este despacho, TRAVATORE LIMITED (la sociedad que se situaba al principio de la estructura) tenía como beneficiarios a don Aureliano Imanol y doña Sacramento Felicisima . Así le fue informado por el despacho de abogados 'DBT' en carta del 20.11.1989. Igualmente, un poder para representar a la sociedad fue expedido a favor de don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto , don Cecilio Hugo , don Cristobal Hermenegildo , doña Agueda Guadalupe , don Jacinto Ismael y doña Erica Yolanda el 31.07.1989, poder que fue revocado el 04.11.2010. Declaró también este despacho en la comisión rogatoria que la actividad de esta compañía fue invertir en AGAPANTO, NV de las Antillas Neerlandesas, según le fue informado por don Cristobal Hermenegildo en carta fechada el 11.08.1989. Por último, indicó que la sociedad se extinguió en 26.11.2010.

En relación a los últimos beneficiarios de esta sociedad, parece que cambiaron y pasaron a ser don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , a juzgar por un contrato de compraventa de acciones sin fecha en el que la parte vendedora era doña Sacramento Felicisima y la compradora tres sociedades de nacionalidad uruguaya (GARONA, S.A., DISTROL, S.A. y RIDALUX, S.A.). Al respecto:

Es un contrato SIN FECHA, pero sí firmado.

Una parte del objeto de la compraventa fueron las 285 acciones representativas del 100% del capital de AGAPANTO, NV, que, como se ha explicado, era el socio de AGAPANTO, BV.

También se vendieron las acciones de otras sociedades semejantes: ERNANI, FAUST, SANSONE.

Se conoce que los beneficiarios de estas tres sociedades uruguayas adquierentes de AGAPANTO, NV son don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio por los documentos aportados por BANESTO a requerimiento de la instrucción. En concreto, resulta significativo el informe que elaboró BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidad ESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ), en el cual se indicaba, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.) 'las sociedades que han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX, S.A., todas con nacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo '. Por algo lo diría BANESTO; al respecto, el señor Fabio Hugo , empleado del banco, manifestó en el plenario que las informaciones que constan en tales documentos del banco son porque las conocen de otras operaciones o se las ha comunicado el cliente.

No obstante y con independencia de la identidad del último beneficiario (primero el matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol y en un momento posterior don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ), el control de esta sociedad se ha llevado a cabo en todo momento por don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo , como se observa en lo siguiente:

Don Eulogio Teofilo representó a AGAPANTO, BV en la compra de acciones de MALIBÚ, S.A. a Sacramento Felicisima . También la representó en la venta de estas acciones a BY THE SEA, S.L.

Don Cristobal Hermenegildo facilitaba a Executive Management Trust, BV los datos necesarios para que este despacho elaborase la contabilidad de AGAPANTO, BV. En concreto facilitaba los cobros provenientes de BY THE SEA, S.L. y, en consecuencia, el saldo pendiente del crédito con esta sociedad (se observa en los correos electrónicos citados con anterioridad entre Juan Lazaro y don Cristobal Hermenegildo , así como en documentos 060731rs Email Norberto Romualdo - Agapanto BV - contestacion su email 25- Julio- 2006.doc , 070117rs Fax Executive Management Trust BV -Agapanto BV - pagos contrato Malibu SA.doc, 070208rs Email Norberto Romualdo - Agapanto NV - By The Sea Cuentas Año 2006.doc y 080710rs Email Isidoro Benedicto - Agapanto BV.doc).

Don Eulogio Teofilo es quien firmó las órdenes de transferencia de fondos desde la cuenta bancaria que esta sociedad neerlandesa tenía abierta en BBVA.

Otra prueba de que controlaban la sociedad es su aparición en el asunto del CORTIJO DE GOLF AND COUNTRY CLUB, en cuya trama, esta sociedad (EL CORTIJO) celebró un contrato con AGAPANTO, BV , por el cual ésta cedía a la primera sus derechos en un pleito que sostenía frente a otra mercantil.

Don Cristobal Hermenegildo y don Eulogio Teofilo seleccionaban y cribaban la información que habían de dar y la que no a los bancos y gestores. Así, a propósito de la cuenta bancaria que AGAPANTO, BV tenía en España con el BBVA (por la cual transitaron 91802.926'19 euros provenientes de BY THE SEA, S.L. y que terminaron en el BANCO DE PATAGONIA [URUGUAY], SAIFE al servicio y disfrute de los acusados, coom se ha analizado) y a cuenta de los requerimientos de información que se le exigían sobre el origen y destino de los fondos (el propio BBVA), así como sobre la identidad de los últimos beneficiarios de AGAPANTO, BV, estos dos acusados se limitaron a exponer lo siguiente:

En cuanto a los beneficiarios simplemente facilitaron la identificación de las sociedades Executive Management Trust, BV y AGAPANTO, NV.

En cuanto al origen de los fondos, indicaron que se trataba de un pago parcial de la venta de las acciones de MALIBÚ, S.A. Sin embargo, en este punto se corrigió un 'lamentable error' cometido por don Eulogio Teofilo que informó al Sr. Jorge Teodulfo (directivo de la sucursal del BBVA) de la existencia de un laudo arbitral entre BY THE SEA, SL y AGAPANTO, BV para explicar el origen de estos fondos. Es obvio que confundió una operación con otra (la compraventa de acciones con el contrato de futuros), ergo conocía la existencia y finalidad de ambas y el carácter meramente simulado de las mismas (así como la poca 'substancia' de las mismas).

En cuanto al destino, meramente manifestaron que 'se emplearán para atender el cumplimento de sus obligaciones empresariales y la realización de las operaciones comerciales que en desarrollo de su objeto social tenga por conveniente, sin que le sea exigible mayor concreción en cuanto supondría desvelar cuales puedan ser sus oportunidades y proyectos de negocio a terceros con el consiguiente riesgo de difusión de esa información a posibles competidores'.

Como muestra, aparte de la significación del 'lamentable error' que comete don Eulogio Teofilo al confundir ambas operaciones y que corrige don Cristobal Hermenegildo oportunamente, puede citarse el tomo 22º PSD, folios 8.014º y 8.015º:

En el folio 8.014º figura la póliza de propiedad de valores, con una anotación manuscrita ad supra en la que se lee 'esto es lo que se entrega a BBV según Leandro Hilario (siglas que coinciden con las de don Cristobal Hermenegildo ).

En el folio 8.015º figura el contrato de compraventa de acciones de MALIBÚ entre doña Sacramento Felicisima y don Eulogio Teofilo (por AGAPANTO) y aparece nota manuscrita nuevamente en la que se lee 'no entregar a BBV siguiendo instrucciones de Leandro Hilario '.

Curiosamente, en los conceptos de las tres transferencias que desde la cuenta de AGAPANTO, BV en el BBVA se hicieron con destino a Uruguay (ordenadas por don Eulogio Teofilo , como se ha visto) también se facilitó información a este respecto; en la de marzo de 2006 se indicó, aparentemente cometiendo otro error, que es 'inversión en mercado de futuros' (nueva confusión entre las dos operaciones) y en las de abril y julio se señaló 'pago parcial precio adquisición' pero el beneficiario era GARONA y no AGAPANTO. (Ya al tiempo de los hechos enjuiciados, AGAPANTO era controlada plenamente por don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo y de ella se beneficiaban éstos y don Efrain Ovidio para sus intereses, al menos, desde que se abre la cuenta en el 2004, como se ha dicho por el examen de la cuenta y disposiciones).

Es también importante destacar que, como se ha explicado, desde el despacho de Marbella se negó a Executive Management Trust, BV la existencia de una cuenta bancaria de AGAPANTO, BV en la que se recibiesen los fondos de BY THE SEA, S.L. y desde la que pagase la deuda con doña Sacramento Felicisima . Se da la explicación de que estos fondos pasaban por la cuenta de clientes del despacho y que ello impedía que se facilitasen los movimientos de esta cuenta al contener información de otros clientes (carta de 18.07.2006 de don Cristobal Hermenegildo a don Norberto Romualdo , de Executive Management Trust, BV). Esto es porque ya la controlaban para sus intereses propios.

No afecta en nada el certificado de mera acta de manifestaciones presentado ahora por la defensa al inicio del plenario ni lo quepudiese decir doña Sacramento Felicisima en la CRI Bahamas: lo primero porque se trata de un mero acta de manifestaciones, en la que el notario no da fe de la veracidad del contenido; lo segundo por el contrato de venta de las acciones de AGAPANTO, NV a favor de GARONA, DISTROL y RIDALUX sin fecha, de lo que no parece tener constancia doña Sacramento Felicisima . En cualquier caso, es claro el dominio del hecho y control absoluto de los acusados, así como el disfrute de los fondos de sus cuentas. -MALIBÚ, S.A. Consta la hoja registral en tomo 5º de autos principales, folios 1.664º a 1.693º.

Se trata de una sociedad española cuyos socios al 50% eran, al menos desde 11.05.1981, don Aureliano Imanol y doña Sacramento Felicisima (así resulta de dos resguardos provisionales firmados por ambos como consejeros de la sociedad). Su único activo en noviembre de 2001 (fecha en la que doña Sacramento Felicisima transmitió parte de sus títulos) era un inmueble en Marbella sobre el que se asentaba la que había sido vivienda del matrimonio (y sobre el que después se iba a promover CASA000 con 72 viviendas).

Lo verdaderamente significativo es el control de MALIBÚ, S.A. desde el momento de la adquisición del 48% de su capital en el 2001 por parte de BY THE SEA, S.L. A partir de este momento, don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo pasaron a controlar la sociedad, encargando al despacho panameño Quijano & Associates la administración de la misma y la realización de todos los actos de la misma a cambio de unos honorarios, pero siempre bajo su control. En el ejercicio de este control, (1º) decidieron vaciar de contenido patrimonial la sociedad con la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L. y con la transferencia del dinero obtenido por la misma a doña Sacramento Felicisima (los 1'2 millones menos asunción de deuda); (2º) igualmente significativo de este control es que sea desde el despacho de 'DBT' en Marbella desde donde se faciliten las actas de las juntas de accionistas de MALIBÚ, S.A. para su firma por el empleado del despacho de Panamá que se ha nombrado administrador (don Balbino Olegario ); además, (3º) que se faciliten los documentos contables que ha de firmar dicho administrador, (4º) se le den instrucciones para que transfiera el saldo de la cuenta bancaria de la sociedad y solicite su cancelación, etcétera. El proceso termina con la decisión de la liquidación de la sociedad en el año 2006 y la dotación de la provisión por la depreciación en BY THE SEA, S.L.

En definitiva, una entidad controlada por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo y, a través de BY THE SEA, por don Efrain Ovidio . -BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E. En la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A., esta institución financiera fue empleada por el despacho de abogados 'DBT' como instrumento para articular la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. y de AGAPANTO, BV hacia el extranjero, a cuentas de GARONA y CASTLE ROCK, principalmente, como se especificará posteriormente. No se trata, por tanto, de ninguna sociedad instrumental.

En efecto, tanto los fondos transferidos inicialmente por BY THE SEA, S.L. a la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía en el BBVA (91802.926'19 euros), como parte de las otras transferencias posteriores que supuestamente se hacen (según la contabilidad) con el concepto de 'pago de deuda a AGAPANTO, BV' o 'pago parcial precio adquisición de acciones' fueron transferidos al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E., señalando como beneficiarios a las entidades GARONA y CASTLE ROCK. Además, otra parte del dinero que supuestamente serviría para pagar a AGAPANTO (los 1'8 millones referidos), realmente fue a parar la cuenta de corresponsalía que el BANCO DE PATAGONIA tenía en el STANDART CHARTERED BANK.

Según el propio BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E., se trata de una 'sociedad anónima con giro de Institución Financiera Externa' (S.A.I.F.E., 'SAIFE' en adelante). Ha sido autorizada a funcionar por resolución de las autoridades uruguayas del 25.09.2001 y habilitada para iniciar actividades a partir del 19.11.2001 por el Banco Central de Uruguay. Según la página de internet del Banco Central de Uruguay una 'IFE', es aquella institución que realiza exclusivamente operaciones de intermediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país (comúnmente llamado actividad de banca off shore). Las 'IFE' pueden operar exclusivamente con clientes no residentes con los cuales tienen la posibilidad de desarrollar todas las actividades de intermediación financiera y servicios conexos, incluida la recepción de depósitos a la vista y en cuenta corriente, en moneda extranjera y autorizar que se gire contra ellos mediante el uso de cheque.

En una carta dirigida vía fax por don Eulogio Teofilo a don Eugenio Cesareo , de la firma Quijano & Associates, le comunicaba el primero que era amigo de niño de don Obdulio Florian , quien es vicepresidente del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) SAIFE, tal y como consta en el informe de Gobierno Corporativo de la entidad fechado en Punta del Este en febrero del 2012; igualmente, don Obdulio Florian figura como vicepresidente del BANCO PATAGONIA (ARGENTINA) y, según información publicada por esta entidad, es accionista propietario del 11'51% en 2006 y del 3'3473% en 2011, de su capital. Esta carta se encuentra entre los archivos informáticos obtenidos en el registro del despacho 'DBT'. Se le apodera para 11 actos de CASTLE ROCK, como se verá. Se trata de una suerte de 'off shore bancaria', como ha sido definida por los actuarios. Tenerse en cuenta lo explicado sobre las cuentas de corresponsalía y su utilización y especialmente:

Estas cuentas pueden ser legales según el país, pero en España están proscritas por la normativa de blanqueo de capitales, ya que permiten mantener oculto al beneficiario último y al ordenante de los movimientos.

En el caso presente, los datos han sido obtenidos a raíz de comisión rogatoria internacional al Reino Unido, pero sólo respecto de la cuenta que allí tiene el BANCO DE PATAGONIA en el STANDART CHARTERED BANK a favor de sus clientes; no se sabe nada de la cuenta de la misma naturaleza que tienen en el BANK OF AMERICA N.Y. (porque la comisión rogatoria a los Estados Unidos no surtió fruto en este particular) ni tampoco en relación con UNICRÉDITO (Italia).

Si esta cuenta hubiese estado en España, habría tenido el banco que dar cuenta de todos estos movimientos, ordenante y destino de fondos, información que sólo este banco conoce.

Por comparación con la cuenta que tendrá en el BANCO DE PATAGONIA un frutero italiano, el BANCO DE PATAGONIA podría haberse percatado de que las operaciones de los acusados no tenían lógica comercial ninguna: reciben fondos de negocios inmobiliarios que en principio nada tienen que ver con don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio o don Cristobal Hermenegildo , se gastan en cuestiones desconocidas ajenas a los ingresos, incluso gastos personales y sociedades que en principio nada tienen que ver con los clientes.

La opacidad que ha generado el banco (no ha facilitado tampoco ninguna información) ha sido relevante para el delito en su perpetratación, en su continuidad y en su ocultación. -CASTLE ROCK ASSETS CORP.

En esta operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A., esta sociedad (CASTLE ROCK) fue empleada como destinataria de los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. y también de AGAPANTO, BV (previo traspaso desde BY THE SEA, S.L.) que, como se estudiará a seguido, fueron transferidos a Uruguay por estas dos entidades. Destinataria 'ficticia' porque, como se ha visto, el dinero fue a los verdaderos beneficiarios acusados, a través del BANCO DE PATAGONIA y mediante la cuenta de éste en el Standart Chartered Bank.

CASTLE ROCK es una entidad panameña suministrada por el despacho de la misma nacionalidad Quijano & Associates. Fue 'adquirida' por el despacho 'DBT' al despacho panameño en el año 2001 (fax del 28.05.2001, doña Crescencia Hortensia da las instrucciones, sin que conste que ponga en copia a nadie; se trata de un fax de la señora Crescencia Hortensia a don Eugenio Cesareo , en el que le dice 'necesitamos una sociedad panameña'); en respuesta a este fax, don Eugenio Cesareo (del despacho Quijano & Associates) remitió a doña Crescencia Hortensia (del despacho 'DBT') otro fax el mismo día en el que le informaba de que iban a ser remitidos los documentos relativos a la constitución de CASTLE ROCK ASSETS CORP, de la que se detallaban una serie de cuestiones generales:

(1ª) constitución mediante escritura pública nº 2.083 del 26.03.2001, otorgada por la notaría cuarta del Circuito de Panamá, inscrita en la ficha 397.554ª, documento 214.886º del Registro público de Panamá, sección mercantil desde 28.03.2001; (2ª) sus directoresadministradores eran don Victoriano Santiago , doña Paulina Reyes y don Fabio Leopoldo ; (3ª) por último, se pedían instrucciones al despacho español 'DBT' acerca de la emisión de acciones, de algún tipo de poder y de la firma de un acuerdo por parte del presidente de la sociedad (escrito dirigido a doña Crescencia Hortensia , que es quien se encargaba de las relaciones al parecer con el despacho panameño para estos menesteres).

Con anterioridad, el 26.03.2001, CASTLE ROCK ASSETS CORP. había sido constituida por don Horacio Urbano y don Belarmino Vidal ; el capital autorizado de la sociedad ascendió a 10.000 dólares americanos, dividido en 100 acciones comunes de un valor a la par de 100 dólares americanos cada una; los citados subscriptores convinieron en tomar una acción cada uno, siendo que el domicilio de sus tres directores era el de la firma Quijano & Associates en el tercer piso del EDIFICIO000 , calles NUM138 y NUM102 de la URBANIZACIÓN003 , en la República de Panamá (escritura pública con número 2.083 de 26.03.2001 otorgada por don Carlos García Martín notaría cuarta del circuito de Panamá).

El control de esta entidad por el despacho 'DBT' era pleno, como se muestra en las comunicaciones con el despacho panameño antes relacionadas (doña Crescencia Hortensia ) y en lo que se expone a continuación:

-El 01.06.2001, desde el despacho panameño se remitió al despacho de abogados 'DBT' de Marbella la siguiente documentación relativa a esta sociedad:

La citada escritura pública de constitución de la sociedad debidamente inscrita en el Registro Público de Panamá y su traducción al inglés.

Las 'cartas de transferencia' firmadas por los suscriptores del pacto social. Estas cartas son documentos por los se transmiten los derechos en la subscripción de las acciones al beneficiario que el despacho de Marbella señalase, ya que el espacio reservado para el mismo estaba en blanco.

Los acuerdos debidamente firmados por el presidente de la sociedad.

La factura con número 29.639 emitida por el despacho de Panamá al despacho de abogados 'DBT' por los honorarios relativos a la constitución de la sociedad y por la firma de los acuerdos.

-De la documentación que obra en la C.R.I., parece que el despacho 'DBT' adquirió en inicio la sociedad panameña para otros menesteres distintos de la promoción de MALIBÚ. En efecto, el 29.05.2001 desde el despacho español se remitió fax (nuevamente, la señora Crescencia Hortensia : 'adjunto documentación para ser firmada y devuelta') al panameño con dos ejemplares de un contrato que debía ser firmado ese mismo día por el presidente de CASTLE ROCK ASSETS CORP. En el citado contrato, la mencionada sociedad transmitía a la entidad ABRONIA CORPORATION, NV una opción de compra que la primera poseía del capital de la sociedad española PROYECTOS TINGS DIEZ, S.L., desconociéndose más datos de esta operación e incluso desde el despacho 'DBT' se pensó en la disolución de la sociedad.

-No obstante, a finales de ese año 2001, CASTLE ROCK fue empleada para una finalidad nueva: colocarla como beneficiaria de la cesión del crédito que doña Sacramento Felicisima poseía sobre AGAPANTO, BV al que se ha hecho referencia y situarla como destinataria de los fondos obtenidos con la operación de compraventa de acciones. Para ello, se remitieron en las postrimerías del 2001 desde el despacho 'DBT' en Marbella a Panamá (Quijano & Associates) nuevas instrucciones relacionadas con CASTLE ROCK ASSETS CORP.: (1º) el día 27.11.2001 se solicitó (por parte de la señora Crescencia Hortensia ) la preparación de tres certificados de acciones al portador de la misma, representativos cada uno del 33, 33 y 34% del capital social; (2º) estos certificados habrían de estar listos para el 29.11.2001 fecha en la que un tal Cristobal Hermenegildo (supuestamente don Cristobal Hermenegildo ) estaría en Panamá y al que le gustaría poder llevárselos;

(3º) el despacho Quijano & Associates envió una carta dirigida a don Cristobal Hermenegildo a la que se anexaban los certificados de acciones solicitados y la factura por la prestación de los servicios relativos a dicha petición (ha de recordarse que la fecha de la cesión del crédito por doña Sacramento Felicisima es la del 30.11.2001).

-Ya posteriormente, el 25.04.2006, don Cristobal Hermenegildo envió un correo al despacho panameño para pedirle una copia autorizada y legalizada de la escritura de constitución de la sociedad, así como que se otorgue poder a don Obdulio Florian (recuérdese que era amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y vicepresidente del BANCO PATAGONIA DE ARGENTINA) para que éste pudiese realizar todo género de operaciones bancarias que se concretaron en un conjunto de once actos (los mismos que en la operación de contrato de futuros pero en aquella ocasión a favor de BLUE WHALE, como se verá posteriormente, lo que demuestra la relación entre ambas sociedades). Este poder habría de ser formalizado mediante escritura y posteriormente legalizado con la apostilla de la Convención de La Haya. Al día siguiente, el 26.04.2006, desde Panamá se remitió a don Cristobal Hermenegildo la documentación solicitada junto con la factura por los servicios correspondientes.

-Todo ello muestra el control y dirección que, como se ha expresado, mantenía el despacho 'DBT' sobre la sociedad, especialmente ejercido en las persona de don Cristobal Hermenegildo .

-En el documento que obra en el folio 1.433º de la documentación remitida en ejecución de esta C.R.I. a Panamá, constan los siguientes datos de CASTLE ROCK ASSETS CORP.:

Su constitución mediante escritura pública número 2083 del 26.03.2001 e identificación de sus directores.

La emisión el día 27.11.2001 de tres certificados de acciones al portador; los dos primeros por 33 acciones y el tercero por 34.

El otorgamiento de un poder a favor de don Obdulio Florian mediante escritura pública nº 5225 de 25.04.2006.

Además, según se observa en la comisión rogatoria, no consta que CASTLE ROCK ASSETS CORP. fuese titular de ninguna cuenta bancaria de ninguna de esas entidades. Finalmente, para justificar que los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. fuesen a esta sociedad, a CASTLE ROCK se cedió el crédito que doña Sacramento Felicisima tenía con AGAPANTO, BV derivado de la transmisión de las acciones de MALIBÚ, S.A., como se verá posteriormente, mediante cláusula adicional añadida al contrato de compraventa del 30.11.2001.

El hecho de que la señora Sacramento Felicisima manifieste tener interés en esta sociedad no afecta en nada a las consideraciones que aquí se han vertido, porque se demuestra el absoluto control de los acusados a través del despacho 'DBT', sin que consten instrucciones de terceros: es una sociedad instrumental al servicio de ellos.

Finalmente, prueba definitiva de ello son los movimientos de la cuenta de corresponsalía: la transferencia de 1'8 millones a la cuenta de BANESTO cuando ya se ha visto cómo disponían de lo ingresaado en ella los acusados, incluso de lo transferido que tenía como beneficiario a CASTLE ROCK.

-GARONA, S.A.: Del mismo modo, se trata de una sociedad instrumental al servicio de los intereses de los acusados. Otra sociedad que, como CASTLE ROCK, es utilizada como destinataria de los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. y también de AGAPANTO, BV (previo traspaso desde BY THE SEA, S.L.).

Resulta aquí de interés nuevamente el informe que elaboró BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidad ESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don Eugenio Cesareo y don Efrain Ovidio ), en el cual se indica, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.) 'las sociedades que han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX, S.A., todas con nacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo '. SE trata, por tanto, de una entidad uruguaya 'propiedad de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo '.

Obra en autos un contrato de préstamo que concede BY THE SEA por un millón de euros a GARONA, DISTROL y RIDALUX (correo electrónico remitido por doña Crescencia Hortensia ['DBT'] a doña Beatriz Mariola [secretaria de don Efrain Ovidio en ESPOSA]), con la única finalidad aparente de 'mover' el dinero.

FINALMENTE: todas estas sociedades (AGAPANTO, GARONA, CASTLE ROCK, MALIBÚ) son sociedades instrumentales contraladas por los acusados don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Efrain Ovidio , unas veces directamente y otras a través de su influencia en BY THE SEA. Han servido de manera esencial para la operativa y extraer dinero fuera de la sociedad BY THE SEA y MALIBÚ y de España. NO CAMBIA nada que doña Sacramento Felicisima haya afirmado en su declaración en las Bahamas que tiene intereses en CASTLE ROCK porque sirve al cumplimiento de sus disposiciones testamentarias, porque realmente ha sido controlada directamente por los acusados sin solicitar instrucciones y en su beneficio.

Por supuesto, resta decir nuevamente que tampoco aquí en ningún momento ni documento aparece el señor Pascual Eusebio . Segunda operación: contrato de futuros entre BY THE SEA, S.L. y PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.

1º. Las generalidades de esta operación pueden resumirse en los siguientes puntos:

En septiembre de 2004, BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC.(cotizadas en el Nasdaq) con la entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. Este contrato tenía vencimiento en el 2005 y se somete a arbitraje la liquidación y discrepancia sobre el mismo.

En efecto, a finales del 2005, se dictó laudo arbitral que significaba para BY THE SEA, S.L. la asunción de una deuda millonaria por aproximadamente 361000.000 de euros.

Esta deuda ficticia no llegó a pagarse a su acreedor: constaba aún pendiente de pago en el 31.12.2005 y las salidas de dinero se arbitran hacia el entramado societario que se expresará posteriormente.

Se trata de una operación financiera especulativa que no se corresponde con el objeto y actividad de BY THE SEA, S.L., que no responde a la lógica económica ni mercantil ni a ningún criterio de prudencia, que extingue aproximadamente la mitad del beneficio obtenido por la promoción (de eliminar la otra mitad ya se encargó la compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A.), para la que no adoptan las mínimas medidas de cobertura o garantía, que no se recoge correctamente en la contabilidad pese a su importancia cuantitativa, que genera una deuda monumental frente a una sociedad (PRESTON) que a la fecha del vencimiento del contrato de futuros ya había dejado de existir, como se expondrá a continuación y que, además, no hay constancia de que se pagase a la misma (PRESTON).

2º. Las particularidades de esta operación sobre el contrato de futuros (detalle de las 'generalidades' antes expuestas):

El contrato de futuros se firmó entre BY THE SEA, S.L. y la entidad de Delaware PRESTON INVESTMENT GROUP LLC y consta fechado el 7.09.2004 con sello de la notaría del circuito 10º de Panamá.

Peculiaridades formales del contrato:

Ambas partes actuaron por poder: por BY THE SEA, S.L., don Iñigo Carmelo (quien firmó en Marbella posteriormente) y por PRESTON, don Cosme Narciso (de quien ya se ha explicado que era simplemente el 'recadero' de Quijano & Associates).

No existe ni un solo dato de su inscripción en los registros públicos, órganos de representación o lo que es de mayor transcendencia, del poder de representación que ostentasen los firmantes; la titular de dicha notaría, doña Noemí Moreno Alba, únicamente certificó la firma de don Cosme Narciso , quien manifestó actuar con un poder que ni exhibió ni del que quedó ninguna constancia (recuérdese que, como se ha indicado, en su declaración obrante en la comisión rogatoria, el propio don Cosme Narciso negó haber tenido poder de PRESTON, tan es así que desconocía la compañía y la operación por la que se le inquirió). Es un documento sin apostillar.

Según se desprende de la documentación obrante en autos, PRESTON envío a España los dos ejemplares firmados por su 'representante' (el 'recadero' don Cosme Narciso ) en Panamá, a los efectos de que el administrador de BY THE SEA, S.L. (don Iñigo Carmelo ) firmase ambos ejemplares y devolviese uno.

Se trata de un contrato realizado fuera de los mercados organizados, mercados bursátiles, los cuales como organismos de supervisión les dotan de unas garantías adicionales, en este caso, es un contrato de los llamados O.T.C. ('over the counter', que se traduce 'por encima del mostrador', los que implican un mayor riesgo, según el propio perito de la defensa señor Claudio Miguel ); un contrato privado, en definitiva, no intervenido por fedatario público; recuérdese que la notaría lo único que hizo es reconocer la firma de una de las partes, sólo esto, sin dar fe de la legitimación, de los poderes ni de las manifestaciones de voluntad vertidas.

De este operación destaca la falta de causa económica: No se trataba de un instrumento financiero concertado como cobertura de un riesgo que se preveía que pudiese acontecer a la empresa, más bien todo lo contrario, pues significa la asunción de un riesgo altísimo sin previsión de beneficios ponderables.

En las cuentas anuales del 2004 (de BY THE SEA), se mencionaba que para concertar el contrato se consultaron informes y analistas bursátiles, pero no se identifican éstos ni se han encontrado entre la documentación intervenida. Resulta interesante referir aquí al perito de la defensa señor Sebastian Diego , persona que por su profesión se dedica precisamente a asesorar a las entidades que quieran realizar este tipo de operaciones de futuro (asesorando, interviniendo y formalizando este tipo de operaciones): dichas entidades realizan estas operaciones a través de él; pues bien, en este caso, el propio perito reconoció que no había rastro ninguno de la intervención de asesor o persona semejante a él en este supuesto y que tampoco había visto por supuesto dichos estudios bursátiles o análisis.

Se trataba de una operación ajena a la actividad de promoción inmobiliaria, de alto riesgo y de cuantía desproporcionada, fuera de su objeto social: por eso llama la atención que no se cuente con la intervención o asesoramiento de una persona dedicada a ello, como el perito referido.

Se formalizó cuando aún no se había terminado la construcción del complejo inmobiliario ni se había formalizado la entrega de ningún apartamento, cuando la promotora tenía concertado un préstamo hipotecario con BANESTO de 15 millones de euros y cuando en el año 2004 BY THE SEA, S.L. anotaba fondos propios negativos de más de tres millones de euros. En esta situación, resulta inexplicable la razón económica de esta arriesgada operación.

Es sorprendente QUE NO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entre PRESTON y BY THE SEA para la concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THE SEA para realizar la operación? ¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde están las comprobaciones de BY THE SEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso de conflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudieron a la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros, designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro ; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pago derivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BY THE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se 'jugaba' 361000.000 de euros).

La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiese y recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta), 'cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquier medio de comunicación que permita tener constancia de su envío'. De hecho, lo probable es que esta comunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BY THE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones con el notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los 'faxes' y los originales aunque fuesen idénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargo no se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes de las mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele la misma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer en su carácter ficto: resulta inexplicable la razón económica de esta arriesgada operación.

Es sorprendente QUE NO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entre PRESTON y BY THE SEA para la concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THE SEA para realizar la operación? ¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde están las comprobaciones de BY THE SEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso de conflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudieron a la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros, designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro ; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pago derivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BY THE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se 'jugaba' 361000.000 de euros).

La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiese y recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta), 'cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquier medio de comunicación que permita tener constancia de su envío'. De hecho, lo probable es que esta comunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BY THE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones con el notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los 'faxes' y los originales aunque fuesen idénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargo no se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes de las mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele la misma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer en su carácter ficto: resulta inexplicable la razón económica de esta arriesgada operación. Es sorprendente QUE NO HAYA CONSTANCIA DE NINGÚN TRATO PREVIO o negociación entre PRESTON y BY THE SEA para la concertación de la operación: ¿cómo contactaron PRESTON y BY THE SEA para realizar la operación? ¿Quién la propuso a quién? ¿Cómo concertaron la operación? ¿Dónde están las comprobaciones de BY THE SEA sobre la solvencia de PRESTON? ¿Dónde las garantías?

Para ofrecer formalmente una mayor seriedad a la operación, pactaron las partes que en caso de conflicto se someterían al arbitraje de un tercero, para dotarla de la mayor solemnidad posible, acudieron a la figura de un notario. En efecto, se sometió a arbitraje la validez y liquidación del contrato de futuros, designando árbitro único a un notario español, en concreto, del Ilustre colegio de Madrid, don Benigno Genaro ; al respecto:

Este árbitro (que aparece tras el supuesto incumplimiento de BY THE SEA a su obligación de pago derivada del contrato) fue escogido exclusivamente por la sociedad formalmente incumplidora y deudora, BY THE SEA, S.L., sin que PRESTON dijese nada al respecto (cuando se 'jugaba' 361000.000 de euros).

La comunicación que al respecto envió BY THE SEA, S.L. a PRESTON no consta que se remitiese y recibiese por esta última. Es trascendente porque según el propio contrato de futuros (cláusula sexta), 'cualquier notificación que con motivo de este contrato deban practicarse las partes, se realizará por cualquier medio de comunicación que permita tener constancia de su envío'. De hecho, lo probable es que esta comunicación a PRESTON no se enviase nunca, puesto que no se entiende cómo se conservaba por BY THE SEA, S.L. toda la documentación relativa al contrato de futuros (incluidas todas las comunicaciones con el notario designado árbitro, hasta los duplicados de las mismas, los 'faxes' y los originales aunque fuesen idénticos, los envíos a la Gestoría Quijada de la misma documentación hasta dos y tres veces...) y sin embargo no se conservasen las comunicaciones con PRESTON relativas al arbitraje o al menos los justificantes de las mismas. (Claro que tampoco se conserva nada del señor Pascual Eusebio , con lo que debe dársele la misma credibilidad a su participación).

En la substanciación del procedimiento arbitral extrañan algunas circunstancias que mueven a creer en su carácter ficto: Consta la comunicación que el señor Benigno Genaro (árbitro) hace a una de las partes, a BY THE SEA, S.L. (y en concreto dirigida a don Cristobal Hermenegildo ), en la que aceptaba su nominación como árbitro y emplazaba al propio don Cristobal Hermenegildo a presentar alegaciones en nombre de BY THE SEA, S.L. dándole un plazo determinado.

No consta, sin embargo, comunicación similar con la otra parte, con PRESTON ni el más mínimo intento. El árbitro designado unilateralmente, el señor Benigno Genaro , afirmó en su declaración judicial que 'seguramente' se comunicaría con PRESTON (en el plenario afirmó que 'seguro'), pero lo cierto es que en las actuaciones no obra ni en su notaría tampoco, a pesar de que fue expresamente requerido para que aportase toda la documentación que obrase en su poder en relación con el arbitraje sobre el contrato de futuros. En efecto, en el tomo 16º de autos principales, folios 6.773º y ss. figura la documentación que presentó el notario y árbitro señor Benigno Genaro tras ser requerido judicialmente y, ciertamente, hay de todo (comunicaciones con BY THE SEA, remisión de previa previsión de honorarios y minuta a ésta, estadillo de cotizaciones remitido por don Cristobal Hermenegildo ...); de todo MENOS comunicaciones con PRESTON, que no constan.

Lo que sí obra en las actuaciones es la carta inicialmente enviada por el administrador de BY THE SEA, S.L., don Iñigo Carmelo , al señor Benigno Genaro , en la cual se le designaba unilateralmente árbitro en la controversia, siendo que el propio don Iñigo Carmelo escribía al final de la carta que enviarían copia a don Cristobal Hermenegildo , como letrado de BY THE SEA, S.L. en el proceso y a la propia PRESTON, sin que haya constancia no ya de la recepción a PRESTON, sino ni siquiera del envío como exigiría la referida cláusula sexta del contrato (al igual que ocurre y se ha explicado con la carta en la que BY THE SEA, S.L. supuestamente envió a PRESTON analizada en el número anterior). Si ya es extraño que el árbitro no guardase ninguna copia o justificación de las comunicaciones con una parte (pero sí con la otra), más aún lo es que BY THE SEA, S.L. tampoco lo hiciese, a tenor de lo que normalmente hacía y de lo que es prueba el mismo tomo 7º de la PSD respecto del contrato de futuros.

Por supuesto, no sólo no existe tal comunicación, sino que tampoco existe ningún trámite de alegaciones que cumplimentase PRESTON; de hecho, en el propio laudo se manifiesta que únicamente BY THE SEA, S.L. presentó alegaciones. No resulta lógico cuando del laudo dependía una ganancia para PRESTON de 361000.000 de euros, que nunca ha reclamado, por cierto. Las alegaciones presentadas por el letrado designado por BY THE SEA, S.L., don Cristobal Hermenegildo , fueron presentadas fuera de plazo y con una extensión de apenas folio y medio. Tampoco resulta lógico cuando del laudo dependían unas pérdidas para BY THE SEA, S.L. de 361000.000 de euros (y cuando por bastante menos, los mismos abogados realizan actuaciones contundentes, como el monitorio que interpusieron frente a GIRAWEY por un impago a la comunidad de propietarios por unos 40.000 euros).

Más extraño aún resulta el hecho de que a la hora de examinar las cotizaciones de las acciones, para resolver el laudo y fijar las obligaciones a las partes, el árbitro señor Benigno Genaro recibiese el listado de cotizaciones del letrado de una de las partes; en concreto, tal listado de cotizaciones (incluso con las casillas 'marcadas', para que el árbitro no se molestase en buscarlas) le fue remitido al señor Benigno Genaro por don Cristobal Hermenegildo , haciéndole éste además en la carta de remisión una 'explicación' sobre la liquidación que procedería realizar, a la vista de los datos (esa 'liquidación', como se sabe, fue finalmente desfavorable para BY THE SEA, S.L.). Esta 'liquidación' practicada por don Cristobal Hermenegildo y facilitada al notario coincide plenamente con la que recogida finalmente por el notario árbitro en su laudo: 421936.000 dólares americanos.

Igualmente extraña es la presencia de una copia del contrato de futuros 'sin firmar' por ninguna de las partes justo tras el original del laudo protocolizado. Hace pensar que el laudo se emanó sobre la base de un contrato de futuros ni siquiera firmado (siempre lo ha negado el notario, igualmente en el plenario), aunque lo más interesante de este documento es cómo podría estar en manos de BY THE SEA, S.L. un ejemplar del contrato de futuros sin firmar por ninguna de las partes cuando PRESTON envió a España los dos ejemplares (únicos) firmados por su 'representante' (el 'recadero' don Cosme Narciso ) en Panamá. Esta cuestión se desarrollará posteriormente.

Finalmente, el 2.12.2005, emitió el señor Benigno Genaro el laudo protocolizado por él mismo; sobre el mismo, ha de incidirse en lo siguiente:

Analizó el árbitro básicamente dos aspectos: la validez del contrato respecto de sus elementos constitutivos y la ausencia de vicios invalidantes.

Resulta peculiar que el laudo arbitral no entrase a analizar (según el propio notario-árbitro, al no haberse invocado por ninguna de las partes) la existencia legal de las dos entidades ni de los poderes de los firmantes del acuerdo para obligar a las partes; tampoco se planteó desde el punto de vista del Derecho internacional privado cuál fuese la legislación aplicable al contrato, pues sin más resolvió conforme a la ley española.

En su misma declaración testifical, el señor Benigno Genaro afirmó que trató en el laudo el contrato como un documento privado, no como público (recuérdese que la intervención notarial se limitó a la certificación de la firma de don Cosme Narciso , el 'recadero' de Quijano & Associates) y que lo fácil para BY THE SEA, S.L. habría sido no reconocer el poder de don Cosme Narciso ; de hecho, el propio árbitro afirmó que 'es lo primero que esperaba de las partes', pero que nadie dijo nada. En este caso, el fallo del laudo habría sido favorable a BY THE SEA, S.L..

Si esto es así, es llamativo que unos avezados y experimentados letrados como los de BY THE SEA, S.L. (el despacho 'DBT') y, en este caso, don Cristobal Hermenegildo , no planteasen esta cuestión que habría evitado a la entidad un gasto de 361000.000 de euros. La única explicación posible para esta conducta es que tal gasto fuese querido e intencionalmente buscado y premeditado con la finalidad de eludir el pago de impuestos o que PRESTON y BY THE SEA, S.L. fuesen 'lo mismo' o siguiesen la misma dirección o formasen parte de la misma estrategia.

Tras el dictado del laudo, desfavorable para BY THE SEA, S.L. y favorable para PRESTON: Llama la atención cómo nuevamente existe constancia de la notificación del laudo por parte del árbitro señor Benigno Genaro a BY THE SEA, S.L., mas ninguna constancia hay de la notificación a PRESTON ni de la más mínima comunicación del fallo a tal entidad. Ni obra en la causa ni el señor Benigno Genaro pudo aportarla al no constar en su expediente. Nuevamente resulta curioso que de los varios documentos a comunicar o notificar a PRESTON (elección de árbitro, inicio del procedimiento, trámite de alegaciones, notificación del laudo) NO HAYA CONSTANCIA no ya de la recepción, sino de la emisión de ninguno.

Tampoco consta que PRESTON hubiese instado su ejecución o cumplimiento (361000.000 de euros a su favor); no hizo falta: como se verá, no tardó don Cristobal Hermenegildo en ordenar a don Armando Ismael (quien llevaba la contabilidad de la entidad española desde la Gestoría QUIJADA, con la colaboración de ESPOSA) que reflejase convenientemente el cuantioso gasto en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. ya que aquél dirigió una misiva a éste apenas el 11.01.2006 (el laudo se dictó en diciembre del 2005) en tal sentido. Esto hace ver que la verdadera intención de los artífices de esta operación es su reflejo contable (posterior al advenimiento del gasto, no antes, como se verá posteriormente) y su relevancia fiscal, más que la materialidad. (Si bien no tardó en contabilizar el gasto, los pagos en realidad nunca fueron a PRESTON, como se analizará posteriormente).

También es llamativo que el notario señor Benigno Genaro se dirigiese desde el principio únicamente a BY THE SEA, S.L. (en la persona de don Cristobal Hermenegildo ) para 'anunciar' primero y reclamar después el pago de sus honorarios. En efecto, primeramente y antes de fallar, el señor Benigno Genaro facilita una 'estimación de fondos a efectuar para cubrir honorarios y gastos del proceso' (se desconoce qué tipo de 'gastos' podría tener en este tipo de procedimiento en el que ni siquiera consta que se comunicase con una de las partes) y, con la remisión del laudo, aporta ya factura de honorarios (sólo se lo envía a BY THE SEA, tanto la estimación previa como la factura). Como él reconoce, es BY THE SEA, S.L. quien le pagó sus honorarios (por cierto, de más de 25.000 euros). Aunque bien es cierto que en el contrato de futuros no se dice nada acerca de los gastos del arbitraje, lo lógico es que hubiesen sido por mitad, por lo siguiente:

No se dice nada sobre los gastos de arbitraje, pero sí que la cláusula tercera en su párrafo segundo se dedica a ciertos 'gastos' previsibles y que puedan generarse por el contrato (los de los intermediarios o agentes de valores) para cargarlos por mitad a las partes.

Atendiendo a esta cláusula que establece por mitad determinados gastos generados en aplicación del contrato, basta aplicar las normas de interpretación de los contratos para extrapolarla al resto de gastos generados en ejecución del contrato.

En efecto, el artículo 1.285º del Código Civil dispone que 'las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras', mientras el 1.288º establece que cuando no fuere posible dirimir las dudas con arreglo a las normas anteriores, 'si el contrato fuere oneroso (como en el presente caso), la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses'.

Como he indicado, esto invitaría a considerar que los gastos habrían de haberse aplicado por mitad y que no todo se cargarse a BY THE SEA, S.L.

Y aun considerando que las partes hubiesen decidido aplicar el criterio del 'vencimiento' en cuanto a los gastos de arbitraje (lo que no consta), ¿qué sentido tendría entonces que el señor Benigno Genaro dirigiese antes del laudo (ningún 'vencido' había, por tanto) una 'estimación' de los honorarios y una exigencia de provisión de fondos a sólo una de las partes (BY THE SEA, S.L.), como se ha visto, y no a las dos? A menos que supiese que la otra parte (PRESTON) no iría siquiera a responder y mucho menos a pagarle.

Tampoco hay constancia del pago a PRESTON de la ficticia deuda de 361000.000 de euros generada por el desastroso contrato de futuros. El dictado del laudo del señor Benigno Genaro en diciembre del 2005 conllevaba para BY THE SEA, S.L. un gasto de 361000.000 de euros que habría de pagar a PRESTON. En lugar de pagar a ésta, BY THE SEA, S.L. hizo lo siguiente:

Envió 231300.000 euros a una cuenta del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE a nombre de la entidad BLUE WHALE INVESTMENTS S.A., analizada anteriormente (BLUE WHALE cumple el mismo papel instrumental en el contrato de futuros que CASTLE ROCK y GARONA en el contrato de compraventa de acciones), sin que se conozca que ésta tuviese nada que ver con el negocio de futuros ni con ambas entidades (formalmente, claro, no en cuanto a sus beneficiarios, como se observó ad supra).

Destinó 31500.000 euros a pagar los apartamentos de la CASA000 que adquirieron las sociedades opacas INVERSIONES ASTONIUM IA, SA, PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES MENARA, S.A., vinculadas con los auténticos dueños de la promoción, como se verá en sede de I.R.PP.FF.

Destinó 51600.000 euros a la cuenta de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO S.A., ESPOSA, que se verá posteriormente y que se carga a los verdaderos beneficiarios en sede de I.R.PP.FF., como se analizará.

Endosó 11500.000 euros a efectos a cobrar o créditos a corto plazo, entre los que se contaban unas deudas con el despacho 'DBT'; parte de estos fondos acabaron siendo transferidos a cuentas personales de don Cristobal Hermenegildo (en forma de ficticios préstamos).

De todas estas cantidades acabadas de relacionar (número 9º anterior), supuestamente por cuenta de la operación de futuros, 101216.605 euros acabaron en la cuenta de corresponsalía que el BANCO DE PATAGONÍA (URUGUAY), SAIFE mantenía en el Standart Chartered Bank de Londres, con el destino y uso que le dan los acusados según ha sido analizado anteriormente que le dan los ver

El reflejo contable de esta operación en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. constituye un indicio más de su carácter ficto:

Examinadas las cuentas anuales depositadas en el Registro mercantil, se observa que en las del año 2005 no se hizo aclaración ninguna sobre esta partida negativa de 361000.000 de euros.

Sin embargo, en las cuentas anuales del 2004 (de formulación tardía, pues son firmadas el 7.11.2005) sí se contenía cierta información acerca de la causa de esta pérdida, pero únicamente en la memoria abreviada de las cuentas (apartado 4º, letra 'e', epígrafe 'futuros y otros instrumentos similares'), donde se explica que BY THE SEA, S.L. había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC. (cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad.

Es notoria la parquedad de datos que se ofrecían de esta operación en dicha memoria abreviada del 2004: ni se indica fecha de celebración del contrato de futuros ni de vencimiento ni se identifica al acreedor.

Igualmente, aunque en dicha memoria abreviada del 2004 se mencionaba que para concertar el contrato de futuros se consultaron informes y analistas bursátiles, lo cierto es que ni se identifican éstos ni se aportan aquéllos, como se ha tratado y (debe insistirse en que se trataba de una operación ajena a la actividad de la sociedad [promoción inmobiliaria], de alto riesgo y cuantía desproporcionada, sin garantías).

Pues bien, a pesar de esta mención en la memoria abreviada, en el activo del balance del año 2004 no había ninguna partida que reflejase la existencia de esta arriesgada y 'previsiblemente' desastrosa (a tenor de la propia memoria abreviada de dicho año) operación. Tampoco se concertó garantía ninguna que amortiguase la pérdida.

Y a pesar nuevamente de esta mención y advertencia en la memoria abreviada del 2004, resulta incoherente que no se contabilizase provisión ninguna por la pérdida previsible expuesta en la memoria abreviada, como aconsejaría el principio de prudencia valorativa, más aún teniendo en cuenta que las cuentas del 2004 se presentaron fuera de plazo (en noviembre del 2005), cuando ya se conocía con certeza la evolución de las cotizaciones. (Y más aún conociendo que eso realizó la entidad EL CORTIJO cuando 'estimó' que se habían depreciado las participaciones de DELANDER, con mucha menor justificación que la que ahora tendría BY THE SEA para dotar la provisión)

Tampoco en las cuentas del 2005 se recogió la información requerida sobre esta operación de futuros (sino que sólo se reflejó el pingüe gasto en la partida correspondiente, sin más información ni tratamiento en la memoria), a pesar de ser en este año donde se materializa la ficticia pérdida.

No se explica la disociación existente entre a realidad material producida y la que se aparentaba en las cuentas anuales: mientras en éstas se consignaban cuantiosas pérdidas tanto en el 2005 como en el 2006, la realidad material mostraba grandes movimientos de divisas con el exterior incluso con un predominio de las entradas de divisas hasta el 2006, tendencia que se invirtió a partir de dicho año, con importantes salidas de divisas (recuérdese que a finales del 2005 comenzaron a escriturarse la venta de apartamentos), principalmente hacia Uruguay.

No responde a la lógica contable que una operación de tal calado y que genera unas pérdidas tan importantes no haya sido reflejada con una mínima corrección y coherencia en las cuentas del 2004 y del 2005: (1º) se recoge una mínima mención en la memoria abreviada del 2004 (presentadas tardíamente, en noviembre del 2005) sin que tenga reflejo en las cuentas ni se dote provisión y, por el contrario, (2º) sí se recoge claramente en la cuenta de gastos de 2005 (para operar la deducción en el impuesto), pero no se da la más mínima explicación ni información en la memoria ni en el balance de ese año ni, por supuesto, se adopten garantías ni se precauciones.

Esto permite ver que lo que sí interesaba exclusivamente era que la deuda se recogiese claramente como gasto en la partida correspondiente del 2005 para así poder deducirse la cantidad fiscalmente, sin importar si respondía a una mínima lógica o pulcritud contable; de ahí la insistencia de don Cristobal Hermenegildo en sus misivas a don Armando Ismael (Gestoría QUIJADA), incluso de manera algo airada:

Mediante carta del 11.01.2006, don Cristobal Hermenegildo enviaba copia del contrato de futuros y facturas del árbitro a don Armando Ismael , interesando del mismo la contabilización de la millonaria pérdida que significaba en el saldo deudor de BY THE SEA, S.L. para el ejercicio del 2005, 'por su incidencia en los resultados del año 2005'. Nuevamente, esta vez por carta del 20.04.2006, don Cristobal Hermenegildo enviaba copia del contrato de futuros a don Armando Ismael , interesando del mismo su contabilización en el 'saldo deudor de BY THE SEA, S.L.'

El 11.07.2006, don Armando Ismael remitió un fax a don Cristobal Hermenegildo en el que le exponía la contabilización de las 'cantidades de AGAPANTO' (sic.), recogiendo entre las mismas la pérdida millonaria generada por el contrato de futuros.

El mismo 11.07.2006 contestó don Cristobal Hermenegildo a don Armando Ismael en un escrito donde se muestra bastante enfadado ('con sorpresa y bastante mal estar (sic.) recibo tu fax', le espetó) por el 'error' cometido por don Armando Ismael al imputar la operación de futuros a AGAPANTO, BV en lugar de a BY THE SEA, S.L. Don Cristobal Hermenegildo lo deja claro en el texto de la carta: 'la operación de futuros realizada por BY THE SEA, S.L. no lo fue con AGAPANTO y ésta no es la primera vez que tenemos que hablar de este asunto (...) No puedo entender por qué razón todas las conversaciones que hemos mantenido no son atendidas y, examinada la documentación, no se actúa correctamente'. Al final del escrito, don Cristobal Hermenegildo mostraba su real preocupación en aquel momento: 'como bien sabes, la Agencia Tributaria nunca considera que las personas se equivocan, cometen errores o llanamente 'meten la pata', sino que siempre piensa que todo eso es una maniobra para defraudarles'.

No deja de resultar curioso que don Armando Ismael , imputando a AGAPANTO, BV la pérdida millonaria del contrato de futuros, cometiese el mismo error que don Eulogio Teofilo al tratar con el directivo del BBVA, el señor Jorge Teodulfo , a cuenta de los movimientos de cuentas de AGAPANTO, BV, al que ya se ha hecho referencia (recuérdese cómo don Eulogio Teofilo , ante la petición de explicaciones del BBVA a cuenta del origen de los fondos millonarios que transitaban por la cuenta de AGAPANTO, BV informó de la existencia de un 'laudo arbitral' entre AGAPANTO, BV y BY THE SEA, S.L.; luego don Cristobal Hermenegildo corrigió este 'lamentable error' con una nueva comunicación). De esto se desprende que, aunque todos conocían las operaciones y su verdadera finalidad, don Cristobal Hermenegildo era quien mejor las dominaba y entendía, por haberlas gestionado desde dentro. (En efecto, es curioso que ambos, don Eulogio Teofilo y don Armando Ismael , confundan estas dos operaciones y sólo éstas: señal de que estaban relacionadas y de que tenían preeminencia).

Conclusiones que pueden extraerse de lo acabado de exponer:

La Gestoría QUIJADA hacía 'algo más' que limitarse a transcribir la contabilidad a la declaración tributaria del impuesto sobre sociedades para presentarla; tenía una colaboración o participación más cualificada y prestaba servicios de contabilización (junto con ESPOSA) importantes para la defraudación consumada.

En dicha Gestoría QUIJADA, quien entendía de estos asuntos (de BY THE SEA y operaciones analizadas) era don Armando Ismael . En su declaración en instrucción, ratificada en el plenario en este punto, la señora Valle Benita , trabajadora de la Gestoría QUIJADA en estos años, manifestó que cuando algo del tema de BY THE SEA, lo primero que hacía era hablar con don Armando Ismael y que éste tenía contacto con don Baltasar Gumersindo (de ESPOSA) y le facilitaba los conceptos y cantidades.

En los faxes referidos anteriormente (entre don Cristobal Hermenegildo y don Armando Ismael ) se muestra que éste está al tanto de las operaciones y de su contabilización.

Igualmente, queda más claro aún el papel de don Cristobal Hermenegildo , que domina y controla toda la operativa, incluso la contabilidad: como muestra, el tomo 7º PSD, folio 2.078º: fax que envía doña Beatriz Mariola (secretaria de don Efrain Ovidio en ESPOSA) a don Cristobal Hermenegildo en el que se expresa que 'siguiendo sus instrucciones (las de don Cristobal Hermenegildo ), se han hecho las rectificaciones y le adjunto los mayores de ambas cuentas' (2006 de BY THE SEA); igualmente, en el tomo X folios 3.391º ss., doña Beatriz Mariola desde ESPOSA le remite los listados del mayor de BY THE SEA a don Cristobal Hermenegildo . La contabilidad, por tanto, también la controla y supervisa don Cristobal Hermenegildo .

Otro argumento de peso a favor del carácter ficticio del contrato de futuros (y de la pérdida que implica) es la comparativa entre la contabilidad de tres sociedades aparentemente distintas, pero controladas por el despacho 'DBT' y que 'sufren' un contrato de futuros con el mismo propósito de generar pérdidas ficticias para deducirlas fiscalmente:

Las sociedades en cuestión son SHORELINE, EL CORTIJO DE GOLF AND COUNTRY CLUB y BY THE SEA.

En el tomo 9º de la CRI Panamá, folios 4.071º y ss. constan las cuentas de SHORELINE del ejercicio del 2002. El apartado 9º de la memoria (4.071º) se dedica a 'futuros y otros instrumentos similares'. En este apartado, se dice lo siguiente: 'la sucursal concertó un contrato de futuros sobre acciones de los denominados FORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Era una operación de futuros de las contempladas en la norma primera, apartado 1.4, que debe ser calificada de acuerdo con lo previsto en la norma segunda, apartado 2.2'. En este caso, el objeto del contrato eran acciones de la entidad estadounidense WORLDCOM y el 'suceso' que implicó que la inversión resultase desastrosa para SHORELINE fueron los acontecimientos del '11-s' en Nueva York. Concluye la memoria exponiendo: 'desafortunadamente, no sólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotización continuó a la baja'.

En el tomo 27º de autos principales, folio 11.234º constan esta vez las cuentas del CORTIJO DE GOLF del ejercicio del 2003. El apartado '12' de la memoria (11.234º) se dedica igualmente a 'futuros y otros instrumentos similares'. En este apartado, se vuelve a decir lo siguiente: 'la sociedad concertó un contrato, en el ejercicio 2002 pero con vencimiento en el 2003, de futuros sobre acciones de los identificados FORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Se trataba de una operación de futuros de las contempladas en la norma primera, apartado 1.4, que debe ser calificada de acuerdo con lo previsto en la norma segunda, apartado 2.2'. En este caso, el objeto del contrato eran acciones del HYPOVEREINSBANK y el 'suceso' que implicó que la inversión resultase desastrosa para BY THE SEA fue la bajada inesperada de la acción. PERO LO MÁS LLAMATIVO es que lo refiere la memoria abreviada de la misma manera que en el caso de SHORELINE: 'desafortunadamente, no sólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotización ha ido a a la baja'.

En el tomo I de la PD de Administración Judicial, folios 252º y ss., constan ahora las cuentas de BY THE SEA del ejercicio del 2004. El apartado 'e' de la memoria (252º) se dedica igualmente a 'futuros y otros instrumentos similares'. En este apartado, se vuelve a decir lo siguiente: 'la sociedad ha concertado un contrato de futuros sobre acciones de los denominados FORWARD, definidos en las normas de tratamiento contable (...) Es una operación de futuros de las reguladas en el apartado 1.4 de la norma primera, que se califica de acuerdo con lo previsto en el apartado 2.2 de la norma segunda'. En este caso, el objeto del contrato eran como se sabe acciones de GOOGLE y el 'suceso' que implicó que la inversión resultase desastrosa para BY THE SEA fue la subida inesperada de la acción. NUEVAMENTE, LO MÁS LLAMATIVO es que lo refiere la memoria abreviada de la misma manera que en los casos anteriores:

'desafortunadamente, no sólo no se cumplió la expectativa, sino que la cotización ha ido al alza'.

RESULTA MÁS QUE SOPRENDENTE que tres sociedades en principio distintas entre sí y en ejercicios diversos constaten las mismas expresiones en sus memorias (hasta en las palabras), con el mismo tipo de operación (contrato de futuro, algo no precisamente común ni propio de su objeto social) y que en los tres casos el resultado haya sido desastroso para las tres sociedades. SE COMPRENDE cuando se conoce (1º) que la única relación entre estas tres sociedades es el despacho de abogados 'DBT' y (2º) la vinculación que mantienen cada una de ellas con los acusados don Efrain Ovidio (especialmente en SHORELINE, BY THE SEA), don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo (especialmente en BY THE SEA y el CORTIJO).

Abona la consideración de que toda esta operación de futuros es un artificio fraudulento la lógica de los hechos en relación con el tiempo cuando se producen, especialmente en relación con la contabilidad. Obsérvese lo siguiente: En noviembre el 2005 (cuando fueron firmadas las cuentas del 2004) ya la cotización de GOOGLE INC. era de 404'91 dólares americanos por acción, cuando en diciembre del 2004 (dos meses después de la firma del contrato de futuros) estaba sólo entre 192 y 195 dólares americanos.

Ergo, a la hora de elaborar la contabilidad del 2004 (recuérdese, en noviembre del 2005) ya se conocía el daño que una operación de este calado podría significar; en ese momento, podía atenderse al criterio de prudencia valorativa y dotar una provisión.

Otro elemento interesante que abona la consideración de que la operación de futuros era simulada y sólo querida para generar gastos ficticios a BY THE SEA, S.L. que minoren su tributación es el hecho de que se ocultase su existencia a BANESTO (entidad bancaria que había concedido un crédito de 151000.000 de euros a BY THE SEA, S.L. para la promoción). En efecto, en su declaración judicial prestada el día 15.06.2012, don Fabio Hugo , directivo del banco, afirmó que tuvo conocimiento de la operación de futuros cuando comprobaron que había una serie de movimientos contables en ESPOSA que les llamaron la atención y que vincularon con BY THE SEA, S.L.; por ello, ante el riesgo de la operación, reclamaron la salida de la sociedad de la misma porque este tipo de contratos tipo 'forward' no se incluían en la actividad de la promotora. Como se observa, para BANESTO, la operación era de alto riesgo, lo que sin duda debían conocer los artífices de la misma cuando la ocultaron al banco. Nótese que al igual que la operación ficticia de compraventa de acciones de MALIBÚ la 'maquillaron' contablemente mediante las denominadas 'cuentas de orden' para no alertar al banco (BANESTO), aquí se vuelve a hacer lo mismo, ocultando información al banco que concede el préstamo al promotor (implica consciencia del riesgo).

Sirve también para abonar el carácter ficticio y 'premeditado' de la operación de futuros la existencia de una copia del contrato 'sin firmar' por ninguna de las partes en poder de BY THE SEA, S.L. (obtenida en la sede del despacho 'DBT' en Marbella); es la copia del contrato que se halla tras el original del laudo protocolizado y se encabeza con el mecanografiado 'documento unido', aunque como se ha reiterado, el notario señor Benigno Genaro niega que forme parte de su laudo. Sin entrar en la cuestión de si éste era o no el ejemplar del contrato con el que contó el señor Benigno Genaro para fallar en el laudo, lo trascendente de este documento es preguntarse POR QUÉ hay un ejemplar del contrato de futuros sin firmar por ninguna de las partes en poder de BY THE SEA, S.L., cuando se supone que PRESTON, tras firmar ambos ejemplares por medio de su representante (don Cosme Narciso ), los envió a España para que fuesen firmados por BY THE SEA, S.L. Por tanto, no se explica que ahora se encuentre un ejemplar del contrato sin firmar por ninguna de las partes en poder de BY THE SEA, S.L. (en el despacho 'DBT'), a menos que hubiese sido elaborado directamente por BY THE SEA, S.L. (por el despacho 'DBT', más propiamente) o que PRESTON y BY THE SEA, S.L., como parece, siguiesen la misma dirección y gestión, estando ordenadas a la misma finalidad defraudatoria. Refuerza la teoría de que el contrato fue elaborado por el despacho 'DBT' el hecho de la existencia en la causa de otro contrato de futuro con semejantes caracteres:

En el tomo 6º PSD, folios 2.205º ss. obra el contrato de futuro entre PRESTON y BY THE SEA; por su lado, en el tomo 11º de la CRI Panamá, folios 5.323º ss. obra el contrato de futuros entre la sociedad uruguaya PLINES y WHITE CLOUDS.

Si se observan ambos contratos, presentan idéntico formato, las mismas cláusulas (referidas a la especialidad del activo subyacente y plazos de cada uno), el mismo orden de estas cláusulas, etcétera.

Ambos contratos parecen elaborados por las mismas personas.

Enlazando con el argumento anterior, también se vislumbra fuera de lógica el proceder de PRESTON en la supuesta formalización del contrato explicada en el número anterior. ¿Cómo se explica que en un contrato de importe tan elevado, de altísimo carácter especulativo y de tantísimo riesgo, la parte que más tiene que ganar en el mismo (PRESTON) deje libremente en manos de la parte que más tiene que perder con el mismo (BY THE SEA, S.L.) los dos únicos ejemplares firmados del contrato? Esto sólo se explica con la misma conclusión anterior: PRESTON y BY THE SEA, S.L. siguen la misma dirección, gestión y organización, ambas sirven a los mismos intereses, ambas comparten beneficiarios finales (vid. las salidas del dinero en apartado anterior): don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo ; ambas son lo mismo. Por eso, igualmente, PRESTON no hizo alegaciones en el arbitraje ni consta que se le enviase ninguna notificación antes ni después del laudo (ni se le notifica formalmente éste): no era necesario; bastaba con notificarlo a quienes dirigían BY THE SEA, S.L. Por eso no hay constancia de tratos previos ni de estudio de solvencia de la otra empresa, a pesar del dinero puesto en juego.

Ciertamente, la información obtenida en las distintas comisiones rogatorias (vid. el apartado dedicado a PRESTON posteriormente) permite colegir un efectivo control de PRESTON por el despacho de abogados 'DBT' (bien a través de o empleando como medio el despacho panameño de Quijano & Associates, bien a través de o utilizando como medio el despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man):

En la CRI Isla de Man, tomo II, folios 695º ss. obra la declaración de doña Hortensia Brigida , de Douglas Trustees Ltd. (sucesora de Stuart Smalley). En ella expone que 'las instrucciones iniciales para el nombre de la sociedad de Delaware ('PRESTON') se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de 1997, copia del cual se adjunta como MAR50. Dicho escrito se remitión vía fax. Desafortunadamente, el fax no está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían de Crescencia Hortensia , empleada de Díaz-Bastien & Truán ('DBT') como se muestra en el escrito fechado el 9 de enero de 1998, copia del cual se adjunta como MAR51'.

En efecto, en el folio 699º del tomo II de la CRI Isla de Man consta el fax referido, sin firma pero con membrete del despacho 'DBT', dirigido a Stuart Smalley y en el que se expresa 'el nombre elegido para la sociedad de Delaware es PRESTON INVESTMENT GROUP LLC.'

Igualmente, se dan instrucciones concretas desde el despacho 'DBT' para el cambio de administrador de PRESTON.

Por tanto, PRESTON está dirigida y controlada por el despacho 'DBT', que hasta le pone nombre y decide sobre el cambio de administrador. No hay prueba para pensar que no sean lo mismo.

Finalmente, un argumento de peso más para certificar la simulación que constituye toda esta operación de futuros entre PRESTON y BY THE SEA es el hecho, conocido gracias al resultado de las comisiones rogatorias y al que ya se ha hecho referencia, de que PRESTON dejó de existir el 1.06.2005, siendo que la fecha de vencimiento y liquidación del contrato de futuros celebrado con BY THE SEA, S.L. era del 7.06.2005. A la fecha de vencimiento del contrato, pues, una de las partes (PRESTON) ya no existe; cuando BY THE SEA, S.L. consigna la pérdida millonaria en el 2005, el acreedor (PRESTON) ya no existe; cuando ejecuta y liquida la deuda (ficticia) con PRESTON, ésta ya no existe:

En efecto, obra en autos el certificado del Secretario de Estado de Delaware en el que así se constata en el tomo II CRI Estados Unidos, folio 579º: 'certifico, además, que la susodicha sociedad de responsabilidad limitada (PRESTON) ya no existe ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de delaware, ya que se canceló el uno de junio de 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de los impuestos anuales'.

Al menos, por tanto, desde el 1º de junio del 2005, PRESTON ya no existía y estas son las fechas que interesan, porque son en las que se realizan los actos enjuiciados. A ello no obsta que se haya presentado al comienzo de las sesiones del plenario otro certificado (fechado en el 2016) en el que se afirme por el Secretario de Estado de Delaware que PRESTON está vigente y constituida, pues puede haberse rehabilitado con posterioridad o constituirse de nuevo; lo importante es que a la fecha del vencimiento del contrato y posteriormente, PRESTON no existía.

En definitiva, da igual que el contrato de futuros sea impecable formalmente, que esté bien contabilizada la operación (contabilidad siempre realizada por la propia entidad): lo trascedente es que es falso, que no es real, que ni se pagó realmente nada a PRESTON ni PRESTON era una entidad independiente de los acusados y del despacho 'DBT' ni con existencia en el momento del vencimiento del contrato.

RESUMEN:

Se concierta un contrato de futuros entre PRESTON y BY THE SEA fuera del objeto social, sin garantías, sin tratos previos, sin noticias de la existencia de PRESTON.

Al vencimiento, implica una supuesta pérdida para BY THE SEA de 36 millones de euros, que intenta 'revestirse de formalidad' mediante el laudo arbitral del notario señor Benigno Genaro .

PRESTON no da 'señales de vida', no reclama nunca y, además, no existía en el momento del vencimiento del contrato.

BY THE SEA se apresura a contabilizar la deuda para aparentar pérdidas deducibles.

Se recoge contablemente, PERO REALMENTE NO SE PAGA NADA A PRESTON, sino que el dinero sale al exterior bajo el poder de disposición de los acusados y a cuentas controladas por ellos (como la del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, a la que van más de 10 millones).

3º. Las entidades que, además de BY THE SEA, S.L. forman parte de la operación: Tanto PRESTON, como BLUE WHALE y las costarricenses PARAGON, MENARA y ASTONIUM son sociedades instrumentales; de otro lado, ESPOSA y el BANCO DE PATAGONIA se emplean como 'instrumento' (sin ser instrumentales) en la operativa.

-PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.

Es una entidad meramente instrumental utilizada para generar pérdidas millonarias a BY THE SEA, S.L. mediante un contrato de futuros (como lo era AGAPANTO, BV respecto de la compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A.) y extraer dinero al exterior. Se trata de una sociedad de nacionalidad estadounidense, domiciliada en un 'nido de sociedades' en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en la Isla de Man. Su domicilio: suite 606º, 1.220º N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

+De la documentación intervenida en la sede en Marbella del despacho 'DBT', hay documentos que vinculan a PRESTON INVESTMENTS GROUP LLC como cliente del despacho; en concreto, diversa correspondencia con la mayorista o suministradora de estructuras de carácter fiduciario de la Isla de Man Stuart Smalley & Co. (actualmente Douglas Trustees Limited). Remitida comisión rogatoria internacional a dicho territorio, la cual fue debidamente cumplimentada por las autoridades judiciales competentes de Isla de Man, el 13.07.2011, mediante la declaración jurada de doña Hortensia Brigida en representación de Douglas Trustees Limited (sucesora de Stuart Smalley & Co., a su vez sucesora de Jacques & Lewis Solicitors, London), la información obtenida (de esta comisión rogatoria a la Isla de Man) permite exponer los siguientes datos:

1º. El 13.07.2005 PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC fue declarada nula ('void') en el estado de Delaware por impago de tasas.

2º. El despacho 'DBT' conocía la identidad del último beneficiario de la misma, aunque no lo revele. Así se desprende de la carta que el 25.03.1999 doña Crescencia Hortensia (del despacho 'DBT') remitió al despacho de la Isla de Man, en la cual informaba de que no tenía autorización para revelar la identidad de dicho beneficiario, pero que su firma lo conocía bien. El mismo sentido tenía la carta firmada por don Cristobal Hermenegildo el 09.03.2005 dirigida al despacho de la Isla de Man, en la cual se indicaba que habían identificado a todos los beneficiarios de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC y que mantenían en su oficina de Marbella pruebas documentales de su identidad.

3º. Sin embargo, la representante del despacho de la Isla de Man declaró en la comisión rogatoria que entendieron en su despacho que los beneficiarios de PRESTON eran en principio don Aureliano Imanol y su esposa doña Sacramento Felicisima ; reconoce no tener ningún documento del despacho 'DBT' en el cual se confirme tal extremo, pero que asumieron que un conjunto de once entidades relacionadas en un correo de fecha 04.03.2005 tenían todas los mismos beneficiarios (BOYDEN INVESTMENT, LTD, ERNANI LIMITED, FAUST LIMITED, PORTRAIT LIMITED, RIGOLETTO LIMITED, SANSONE LIMITED, EATERBY LIMITED, FAIRCROSS INVESTMENTS LIMITED, SCATTOLA LIMITED y TRAVATORE LIMITED, a la cual ya se ha hecho referencia), siendo aquéllos los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (en realidad, todas estas sociedades estarían participadas al 50% por LEGIBUS-NOMINEES, entidad domiciliada en la Isla de Man cuyo titular era don Aureliano Imanol y en el otro 50% por la entidad MANAGEMENT HOLDING COMPANY LIMITED, cuya titular era doña Sacramento Felicisima ).

4º. Sólo se firmó un poder para representar a PRESTON. El mismo se otorgó a favor de don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Apolonio Hernan y doña Crescencia Hortensia y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. Así se desprende del fax enviado el 20.01.1998 por doña Crescencia Hortensia al despacho de la Isla de Man, en el que solicitaba que le enviasen debidamente firmado y legalizado con la 'apostilla' de La Haya el borrador que desde Marbella se les remitía, ya que lo necesitan con urgencia ya que la operación de compra está bloqueada por motivo de la falta del mismo. En el mismo sentido, el correo fechado el 09.03.2005 y remitido por doña Crescencia Hortensia a Douglas Trustees Limited, en el que aclaraba que el poder para la compra de acciones de CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. se usó para dicha transacción y que ya no volvería a ser necesario; además, le informa de que don Cristobal Hermenegildo estaba de acuerdo en firmar la 'carta de introducción' que previamente había sido solicitada en cumplimiento de la normativa 'conoce a tu cliente' en vigor en la Isla de Man.

5º. PRESTON no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desde España a la Isla de Man para el pago de las tasas. El último pago fue el 04.06.2004. Esto refuerza que la deuda generada por el contrato de futuros a favor de PRESTON nunca fue pagada, al menos a PRESTON.

6º El despacho de abogados 'DBT' informó al despacho de la Isla de Man de que en enero de 1998 la única actividad de PRESTON fue la compra de una acción en CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A.

7º. Lo más importante: PRESTON estaba plenamente controlada por el despacho 'DBT', de forma que hasta le ponen el nombre y designa sus adminsitradores, como se ha visto y se reitera a continuación (copia de lo expresado ad supra):

En la CRI Isla de Man, tomo II, folios 695º ss. obra la declaración de doña Hortensia Brigida , de Douglas Trustees Ltd. (sucesora de Stuart Smalley). En ella expone que 'las instrucciones iniciales para el nombre de la sociedad de Delaware ('PRESTON') se facilitaban en un escrito de DBT con fecha 22 de diciembre de 1997, copia del cual se adjunta como MAR50. Dicho escrito se remitió vía fax. Desafortunadamente, el fax no está firmado, pero la mayor parte de las instrucciones provenían de Crescencia Hortensia , empleada de Díaz-Bastien & Truán ('DBT') como se muestra en el escrito fechado el 9 de enero de 1998, copia del cual se adjunta como MAR51'.

En efecto, en el folio 699º del tomo II de la CRI Isla de Man consta el fax referido, sin firma pero con membrete del despacho 'DBT', dirigido a Stuart Smalley y en el que se expresa 'el nombre elegido para la sociedad de Delaware es PRESTON INVESTMENT GROUP LLC.'

Igualmente, se dan instrucciones concretas desde el despacho 'DBT' para el cambio de administrador de PRESTON.

Por tanto, PRESTON está dirigida y controlada por el despacho 'DBT', que hasta le pone nombre y decide sobre el cambio de administrador. No hay prueba para pensar que no sean lo mismo.

+De la documentación obtenida en ejecución de la C.R.I. dirigida a Estados Unidos se extrae la confirmación de estos datos. En efecto, de esta C.R.I. a Estados Unidos se constatan los siguientes datos:

1º. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizaba los servicios de American Incorporators, Ltd para la constitución de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. en 1997.

2º. En la contestación del Departamento de Justicia Americano se refiere a esta entidad como 'shell company': 'una 'sociedad pantalla' es una sociedad que solo tiene de ella el nombre y cuyos documentos societarios no identifican a los usufructuarios. Aunque estas sociedades a menudo se constituyen o registran con arreglo a la legislación estatal, y disponen de direcciones postales o sitios web en Internet para darles una apariencia de legitimidad, de hecho no llevan a cabo actividades comerciales legítimas, y no disponen de una ubicación física real ni ningún activo financiero o físico significativo en los EE. UU.'

3º. PRESTON INVESTMENT GRUOP LLC, como se ha indicado, dejó de existir el 1.06.2005, días antes del vencimiento del contrato de futuros con BY THE SEA, S.L. El documento redactado por el Secretario de Estado del Estado de Delaware es contundente: 'certifico, además, que la susodicha sociedad de responsabilidad limitada ya no existe ni goza de vigencia con arreglo a las leyes del estado de delaware, ya que se canceló el uno de junio de 2005 en razón de su incumplimiento, rechazo u omisión en el pago de los impuestos anuales'. A ello no obsta el certificado ahora presentado por las defnsas, como se ha argumentado ad supra.

+También resulta trascedente para comprobar la 'instrumentalidad' de PRESTON la C.R.I. a Panamá, especialmente la declaración de don Cosme Narciso , quien actuó de representante de PRESTON en la firma del contrato de futuros (que se hizo 'por poderes'). Para empezar:

No tenía poder de las autoridades competentes para actuar ni poder para representar a la sociedad de Delaware.

En su declaración jurada prestada el 20.07.2011 en ejecución de la comisión rogatoria a Panamá, queda clarísimo su papel de 'hombre de paja' o testaferro en este contrato, ya que lo primero que declaró es que su profesión era (y es) la de mensajero (o 'chico de los recados') para la firma Quijano & Associates.

También declaró que no conocía, entre otras, a la sociedad PRESTON INVESTMENTS GROUP, LLC.

Tampoco recordaba la firma del contrato de futuros ni qué apoderamiento tuvo para representar a esta sociedad ni cuál era su objeto social.

Finalmente, tampoco recordaba de quién recibía las instrucciones ni los antecedentes del contrato de futuros.

ES DE RECORDAR en este momento la pericia Don Agapito Elias , aportada por la defesa, en cuyo folio 67º daba su explicación sobre esta declaración del señor Cosme Narciso : para el profesor Agapito Elias , o bien el señor Cosme Narciso era el verdadero propietario de PRESTON y estaba fingiendo o bien estaba ocultando al verdadero titular de PRESTON. Parece sorprendente que no contemple la posibilidad, abonada por todos los indicios anteriormente expuestos, de que todo fuese una farsa y de que en realidad fuese un burdo testaferro.

+Por esta información y por la que se ha detallado al exponer la operación del contrato de futuros, se observa cómo PRESTON estaba controlada desde el despacho 'DBT' íntegramente y fue empleada como instrumento por don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo con la finalidad de crear artificialmente unas cuantiosas pérdidas a BY THE SEA, S.L. Ambas sociedades tenían la misma dirección y gestión; los mismos últimos beneficiarios. Es destacable en esta operación la actuación de don Cristobal Hermenegildo , quien presentó las alegaciones en nombre de BY THE SEA, S.L. y se relacionaba con el árbitro. Además fue quien dio los datos de la operación a don Armando Ismael para la contabilización del gasto y quien corrigió a éste cuando no imputó bien la operación de futuros, como se explicará posteriormente; en definitiva, era quien mejor conocía la operación por actuar en ella y participar en su dirección. También el papel de doña Crescencia Hortensia , entendiéndose con Stuart Smalley en la Isla de Man para la llevanza de PRESTON, como hizo en su día con Quijano & Associates respecto de CASTLE ROCK o en otras ocasiones, permite contrastar por qué figura como cómplice.

-BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E.

Como se ha indicado, no es una sociedad instrumental, pero sí se emplea como instrumento por los acusados del mismo modo que en el caso de las acciones de MALIBÚ. En efecto, en esta operación de futuros entre PRESTON y BY THE SEA, S.L, esta institución financiera fue empleada por el despacho de abogados 'DBT' como instrumento para articular la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. hacia el extranjero, a cuentas de BLUE WHALE INVESTMENTS, S.A. principalmente y garantizar la opacidad de la información.

En efecto, de la deuda de 361000.000 de euros que supuso (ficticiamente, como se verá) el contrato de futuros para BY THE SEA, S.L., ésta, lejos de pagar a PRESTON, destinó una parte de sus fondos (231300.000 euros) para una cuenta en el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY) a nombre de BLUE WHALE, siendo además que más de 10 millones 'atribuibles' al contrato de futuro acabaron como se ha expuesto en la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA mantenía en el Standart Chartered Bank en Londres, con la suerte que se conoce al haber analizado los movimientos de dicha cuenta a favor de los acusados. En lo demás, en cuanto a la especialidad de esta institución financiera, procede remitirse a lo ya explicado sobre ella al tratar de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. entre AGAPANTO, BV y BY THE SEA, en el epígrafe anterior.

Baste sólo recordar la figura de don Obdulio Florian , amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y, a la sazón, vicepresidente del BANCO PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y del BANCO PATAGONIA (ARGENTINA), ya que es a él a quien se le dio un poder por parte de BLUE WHALE, de semejante modo a como se hizo respecto de CASTLE ROCK en la operación anterior, lo que muestra un idéntico esquema y dirección de ambas operaciones. -BLUE WHALE INVESTMENTS, S.A.

Al igual que CASTLE ROCK respecto de la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ, en la operación de futuros que ahora procede estudiar fue BLUE WHALE la sociedad empleada como destinataria de parte de los fondos procedentes de BY THE SEA, S.L. los cuales fueron transferidos a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE (en concreto, se le transfirieron 231300.000 euros de la deuda que ficticiamente había generado el contrato de futuros para BY THE SEA, S.L. y que en teoría era a favor de PRESTON, aunque no se destinó ningún dinero a esta entidad). Al igual que CASTLE ROCK, también BLUE WHALE es una sociedad de nacionalidad panameña y suministrada por el despacho de la misma nacionalidad Quijano & Associates,

El 16.07.2002, un empleado del despacho Quijano & Associates (don Alfredo Paulino ) preguntó por correo electrónico a un trabajador de la firma Sucre, Arias Y Reyes (su hermano, don Roman Demetrio ) si disponía de una 'shell company de Panamá' constituida en diciembre del 2000 ya que un tal ' Agapito Hilario ' (don Eugenio Cesareo , miembro de Quijano & Associates) la necesitaba para un cliente, a quien no identifica. La respuesta es que disponía de una, pero de noviembre del 2000 (no de diciembre) y de nombre BLUE WHALE INVESTMENTS, S.A. Tras ello, el despacho Quijano & Associates confirmó la adquisición de la sociedad para su cliente, pero sin ser el agente residente de la misma ni prestar el servicio de 'nominee directors officers', servicios que continuaría prestando el despacho de Sucre, Arias Y Reyes, siendo por ello retribuido que será retribuido por ello.

El 1.11.2006, el despacho Quijano & Associates envió un nuevo correo electrónico al de Sucre, Arias Y Reyes en el que interesaba la protocolización de un poder de BLUE WHALE a favor de Obdulio Florian , por haber recibido instrucciones de sus clientes (que tampoco aquí fueron identificados) en ese sentido. En ejecución de estas instrucciones el 9.11.2006 se otorgó escritura pública ante el notario don Raúl Iván Castillo Sanjur de protocolización a favor de don Obdulio Florian para que éste pudiese realizar todo género de operaciones bancarias concretadas en un conjunto de once actos (exactamente los mismos para los que fue autorizado por CASTLE ROCK).

Es cierto que en esta sociedad parece a priori que ha intentado ocultarse a sus beneficiarios con mayor sentido y por ello el despacho de Quijano & Associates no revela la identidad de sus clientes. Sin embargo, sí pueden establecerse claras vinculaciones entre BLUE WHALE y el despacho 'DBT', especialmente en la persona de don Cristobal Hermenegildo y don Eulogio Teofilo :

Una serie de correos electrónicos obrantes en el tomo 10º de la C.R.I. cursada a Panamá entre don Cristobal Hermenegildo (despacho 'DBT') y don Eugenio Cesareo (despacho de Quijano & Associates) muestran cómo el despacho panameño relacionaba BLUE WHALE con el despacho 'DBT'.

Así, el primero de estos correos electrónicos tiene fecha del 2.08.2007 y en su 'asunto' se lee 'BLUE WHALE INVESTMENTS S.A.-REMESA//ETRURIA ENTERPRISES S.L.'; fue enviado desde el despacho panameño a don Cristobal Hermenegildo y en contenido se reclamaba al despacho 'DBT' ciertas cantidades por honorarios debidos a Quijano & Associates.

No sólo el 'asunto' de este mensaje electrónico es interesante, sino la actitud del destinatario, ya que don Cristobal Hermenegildo no se extrañó ante un correo electrónico cuyo 'asunto' rezaba 'BLUE WHALE', sino que lo aceptó y asumió, dando por buena la deuda reclamada y manifestando que ya se había cursado una transferencia para una parte (la de ETRURIA) y que el resto de facturas de 'nuestros clientes' (refiriéndose necesariamente a BLUE WHALE, la otra sociedad del 'asunto') se pagaría en las próximas semanas.

El parangón entre BLUE WHALE y CASTLE ROCK:

La vinculación de CASTLE ROCK con el despacho 'DBT' es clara, según se expuso en el epígrafe correspondiente a la operación de compraventa de acciones de MALIBÚ (correos electrónicos con doña Crescencia Hortensia , solicitud de instrucciones al despacho 'DBT' desde Quijano & Associates sobre la sociedad...).

Pues bien, BLUE WHALE se empleó en la operación de futuros para lo mismo que CASTLE ROCK en la operación de compraventa de acciones (a través de Quijano & Associates, igual que en CASTLE ROCK y BLUE WHALE, con instrucciones del despacho 'DBT'); además, fueron suministradas por el mismo despacho panameño y reciben el dinero a través de cuentas en el mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE.

Pero la semejanza entrambas más clara se ofrece en la figura de don Obdulio Florian , amigo íntimo de don Eulogio Teofilo y vicepresidente de los BANCOS DE PATAGONIA de Uruguay y Argentina. Este señor fue nombrado curiosamente apoderado de ambas sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE) para todo género de operaciones bancarias, concretadas en los mismos 11 actos en las dos sociedades (CASTLE ROCK y BLUE WHALE). Esta 'coincidencia' no era fruto de la casualidad: quienes dirigían CASTLE ROCK y eran sus últimos beneficiarios son los mismos que los de BLUE WHALE: el despacho 'DBT' (don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo ) y don Efrain Ovidio .

También la relación se observa con la archicitada cuenta de corresponsalía abierta por el BANCO DE PATOGINA en el Standart Chartered Bank de Londres, ya que parte del dinero de ambas operaciones va a dicha cuenta, de la que disponen los acusados.

-ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. ('ESPOSA').

Esta sociedad es considerada la cabecera visible del entramado societario perteneciente a don Efrain Ovidio y a don Eulogio Teofilo , siendo que la mayoría de su activo está conformado por participaciones financieras y créditos con otras empresas del conjunto de sociedades de estos dos acusados o su entorno. Así se desprende no sólo de los flujos de capital y de la operativa investigada, sino también de documentos de terceros, como el informe elaborado por BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidad ESPOSA. Este préstamo se solicita por ESPOSA para 'prestar apoyo financiero a empresas del grupo' y como garantía se ofrece aval personal de don Efrain Ovidio y Sra., así como de don Eulogio Teofilo y Sra. Pues bien, en dicho 'informe' elaborado por BANESTO, se afirma lo siguiente: 'ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. es una sociedad constituida en el año 99 y cuyos accionistas son los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , así como ROMIWER INTERNACIONAL, S.A. (Sdad. Perteneciente a Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo )' . A continuación, este mismo informe detalla las inversiones previstas para emplear el dinero prestado a ESPOSA, siendo que se enumeran ciertas sociedades con las cantidades del préstamo que irían a cada una de ellas, empleando el propio informe la expresión 'grupo de empresas' para referirse a ellas.

Además de este informe de BANESTO, esta misma entidad, en la denominada 'caja documentos' que hubo de facilitar a requerimiento del órgano instructor, poseía una especie de cuadro o 'mapa estructural' del entramado societario de don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo . Se trata de un documento interno del banco, en el que se hace un esquema del entramado societario del 'grupo' de don Efrain Ovidio y de don Eulogio Teofilo . Según este esquema, don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo , dirigen y poseen por mitades todo el entramado societario, en cuya cabecera se halla ESPOSA.

Según la información facilitada por el Registro mercantil, inició sus operaciones el día de san Fermín del año 1999, fijando su domicilio social y fiscal desde entonces en Mijas y hasta el 2009, cuando lo cambió a Madrid. Su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción, compraventa, explotación), así como los 'proyectos' de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos, deportivos y recreativos. Son sus administradores solidarios don Efrain Ovidio y don Eulogio Teofilo . Mantiene ESPOSA cuentas en el BANESTO y en el BBVA, estando autorizados en las mismas los administradores en la de BANESTO y don Efrain Ovidio y doña Beatriz Mariola en la del BBVA. En cuanto a su patrimonio, en el catastro le figuran dos plazas de garaje a su nombre y consta que adquirió el 28.10.2005 un vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula ' NUM139 ', el cual transfirió a don Eulogio Teofilo otro día de san Fermín, pero del 2010.

Tanto en esta operación de futuros como en el resto de la trama instruida, ESPOSA ha sido empleada como destinataria de fondos de BY THE SEA, S.L., con el objeto (1º) de eludir las obligaciones tributarias de ésta en el importe debido y (2º) para facilitar el que el destino del dinero termine en sus beneficiarios. En concreto, en la operación de futuros resulta destinataria de 51600.000 euros, que se transfirieron a la cuenta de ESPOSA directamente de BY THE SEA, S.L. (quien debió haber hecho el pago en su caso a PRESTON). ESPOSA concertó un contrato de prestación de servicios a BY THE SEA, S.L. por su experiencia como promotor inmobiliario, lo que podía responder a la realidad, al igual que el despacho de abogados 'DBT' le prestaba servicios jurídicos.

Aspecto destacable de ESPOSA es que presenta unos movimientos de capital importantísimos, especialmente con Uruguay, que no se justifican con sus cifras de negocio declaradas, conforme se expone en el siguiente cuadro:
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Otros aspectos resañables de ESPOSA:

Como se ha comprobado en el análisis de la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, ESPOSA recibe dinero de esta cuenta y, en concreto, 41425.400'57 euros.

Durante un tiempo, como también se ha referido al tratar inicialmente de BY THE SEA, el domicilio de ésta se hallaba en el edificio Calipso, mismo domicilio que el de ESPOSA.

Entre don Baltasar Gumersindo (ESPOSA) y don Armando Ismael (QUIJADA) se confecciona la contabilidad de BY THE SEA al gusto de lo que pretende con sus instrucciones don Cristobal Hermenegildo .

Doña Valle Benita , trabajadora de QUIJADA, afirmó en su declaración en instrucción ratificada en el plenario que para la gestoría, ESPOSA y BY THE SEA tenían el mismo teléfono y eran lo mismo.

BY THE SEA concedió un préstamo a ESPOSA de 4 millones de euros. En efecto, en la causa obra un fax remitido por doña Crescencia Hortensia (despacho 'DBT') a doña Beatriz Mariola (ESPOSA) en el que la primera remite contrato de préstamo de BY THE SEA a ESPOSA para que lo firme don Efrain Ovidio y siguiendo instrucciones de don Cristobal Hermenegildo .

-INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.; PARAGON INVERSIONES, S.A.; INVERSIONES MENARA, S.A.

Estas sociedades costarricenses son meramente instrumentales y fueron empleadas igualmente como destinatarias de parte de los fondos de BY THE SEA, S.L. y para mantener oculta la identidad de los verdaderos beneficiarios (a la postre, como se verá, los acusados don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo ).

En otro apartado de este escrito de acusación (al tratar sobre la adquisición de apartamentos sin pagar parte del precio por parte de estas entidades) se detallarán las particularidades de estas sociedades y su relación con los acusados mencionados, quienes eran, como se verá, sus verdaderos beneficiarios.

A lo que ahora interesa, en cuanto a la operación de futuros, estas tres entidades se aprovecharon de 31500.000 euros extraídos de los fondos de BY THE SEA, S.L., ya que, de los 361000.000 de euros de pérdida generados por la operación de futuros, 31500.000 euros acabaron destinados a pagar los apartamentos del complejo MALIBÚ que adquirieron estas tres mercantiles vinculadas a los auténticos beneficiarios y dueños de la promoción, antes referidos. Además, en la cuenta de corresponsalía que mantiene en el Standart Chartered Bank el BANCO DE PATAGONIA figuran pagos a estas tres sociedades, como se verá posteriormente, en sede del I.R.PP.FF.

Como se ha expresado, el estudio pormenorizado de estas sociedades y de quiénes se hallen tras ellas se hará en otro epígrafe de este escrito de acusación, en concreto, en el referido a liquidación que procede hacer a los verdaderos beneficiarios de estas sociedades (aplicando la teoría del levantamiento del velo) por las cantidades y rentas (en metálico y en especie) que han recibido a través de las mimas (entre ellas, los 31500.000 euros recibidos de BY THE SEA, S.L. como consecuencia de esta operación de futuros simulada). Como se verá en dicho epígrafe, puede colegirse claramente que los beneficiarios de cada una de estas sociedades son:

De INVERSIONES MENARA, S.A., don Eulogio Teofilo . De PARAGON INVERSIONES, S.A., don Efrain Ovidio . De INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A., don Cristobal Hermenegildo .

FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA (BY THE SEA, S.L.).

Se expondrá a continuación la regularización propuesta por la Hacienda Pública (liquidación y cuota) como consecuencia de estas dos operaciones en el impuesto sobre la renta de las sociedades para BY THE SEA, S.L., ejercicios 2005, 2006 y 2007.

Todo lo explicado acerca de las dos operaciones estudiadas permite afirmar que ambas fueron simuladas y las pérdidas por ellas generadas ficticias. El artículo 13º de la L.G.T . determina que 'las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado y prescindiendo de los defectos que pudieren afectar a su validez'.

Básicamente son dos las argucias que puede intentar una sociedad para defraudar a la Hacienda Pública en el impuesto sobre la renta de las sociedades: no declarar algunos ingresos o declarar gastos improcedentes o 'inflados' que permitan contrarrestar los ingresos obtenidos. Esta segunda estrategia es la seguida por los últimos beneficiarios de BY THE SEA, S.L.: ante el incremento de los ingresos como consecuencia de la promoción inmobiliaria, 'inventan' unas pingües pérdidas mediante dos negocios jurídicos simulados (compraventa de acciones de MALIBÚ y operación de futuros) para aumentar los gastos deducibles y compensar con creces la cuantía de los beneficios, utilizando empresas interpuestas u opacas (como la propia BY THE SEA, S.L.), que permitan mantener oculta la vera identidad de sus beneficiarios (prueba de ello era la verdadera intención que se trasluce en el esquema societario prediseñado sobre el contrato de compraventa de acciones de MALIBÚ que obra en el tomo VI PSD, folio 1.958ºss.)

Para la liquidación ha de atenderse al 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas' (informe A31, número de referencia NUM140 ) elaborado por la Agencia Tributaria, que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para cada ejercicio:

Ejercicio del 2005, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: El ajuste que corresponde realizar es el relativo a las pérdidas del contrato de futuros con PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC que el obligado tributario contabilizó y declaró como gasto en este ejercicio 2005 improcedentemente. Así, en la liquidación que realiza la Hacienda Pública la base imponible declarada es incrementada en 351309.210'53 euros, al no considerar acreditada la realidad del gasto declarado como pérdidas de inversiones financieras por el contrato de futuros con PRESTON; a su vez, es minorada la base en 41432.747'45 euros como consecuencia de las bases imponibles anteriores pendientes de compensación.

Los datos, extraídos del citado informe:
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Ejercicio del 2006, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: El principal ajuste que corresponde realizar es el relativo a las pérdidas derivadas de la minusvalía de las acciones de MALIBÚ, S.A., que el obligado tributario contabilizó y declaró en este ejercicio del 2006. Así, en la liquidación que realiza la Hacienda Pública, es incrementada la base imponible en el importe de 401050.000,00 euros, al no considerar acreditada la realidad de las 'pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control' que deja a cero el valor de las acciones de MALIBÚ, S.A.; además, se ajusta la base declarada, aumentando los gastos, en 31559.438'44 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuros con la entidad PRESTON, considerado ficticio.

Los datos, extraídos del citado informe:
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Ejercicio del 2007, impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.: En el ejercicio del 2007, la base imponible declarada fue de cero euros. Así, en la liquidación que realiza la Hacienda Pública, se realizan los siguientes ajustes en la base imponible: en primer lugar se incrementa la misma en el importe de las compensaciones de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al no existir este crédito como consecuencia de las liquidaciones de ejercicios anteriores a que se refiere el mismo informe de la Agencia (provienen de operaciones ficticias que realmente no debieron nunca generar esas bases imponibles negativas en tales ejercicios). Por lo tanto, al resultado contable de 121399.618'16 se propone otro ajuste, aumentando los gastos en 809.025'08 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuros con la entidad PRESTON, considerado ficticio.

Los datos, extraídos del citado informe:
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TOTAL de la cuota defraudada por BY THE SEA, S.L. por el impuesto sobre sociedades (2005, 2006 y 2007): 15.958.685'09 euros (41497.076'46 más 71694.665'88 más 31766.942'75). DELITO FISCAL COMETIDO EMPLEANDO A LA ENTIDAD 'MONTELAGARES, S.A.' COMO OBLIGADO TRIBUTARIO: impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004. GENERALIDADES.

Prima facie ha de indicarse que los documentos y carpetas sobre MONTELAGARES, S.A. fueron objeto de entrega voluntaria; así consta en el tomo 9º de autos principales, folio 3.674º, por lo que no estarían afectadas de cualquier eventual vicio relativo al registro, como han planteado en cuestiones previas las defensas. A través de la entidad MONTELAGARES, S.A., el acusado don Eulogio Teofilo cometió un delito fiscal (impuesto sobre la renta de las sociedades del ejercicio 2004), defraudando así a la Hacienda Pública española más de un millón y medio de euros (11557.114'4 euros).

En efecto, MONTELAGARES, S.A. procedió en el 2004 a la venta de unos derechos de aprovechamiento urbanísticos de una determinada parcela (sector denominado 'Colinas del Limonar') por un total (incluso I.V.A.) de 51577.392'32 euros. Aunque sí declaró e ingresó el I.V.A. de esta operación, MONTELAGARES, S.A. sencillamente no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del 2004 ni, consecuentemente, tributó por la renta obtenida como consecuencia de esta operación de compraventa. CIRCUNSTANCIAS DE LA MERCANTIL 'MONTELAGARES, S.A.'

-En cuanto a su constitución, estructura en la que se inserta y gestión de la misma: EL 3.05.1988 fue constituida con la denominación IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., siendo su objeto social la 'fabricación, venta y comercialización de impresiones' y estando radicado el domicilio social en Madrid. El 17.10.1990 (por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 14.02.1990 elevado a escritura pública el 10.05.1990) se inscribió el cambio de domicilio y de objeto social: (1º) el domicilio social se trasladó a Marbella (vinculándolo al de la sede del despacho 'DBT': primero a calle Sierra Blanca 2º y después a la avenida de Severo Ochoa, 25º); (2º) el objeto social mutó radicalmente, pues ahora sería el de la promoción inmobiliaria (adquisición, comercialización, explotación), así como de derechos reales y mobiliarios. Pueden distinguirse dos claras etapas: la primera, mientras era IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A., carente de interés en esta causa; la segunda, mientras ha sido MONTELAGARES, S.A., cuyo cambió coincidió con la llegada de nuevos dueños y gestores, como se verá en el cuadro que se muestra a seguido, extraído del último informe de la Agencia Tributaria.

MONTELAGARES, S.A. formaba parte de una estructura opaca, utilizada para generar plusvalías mediante la promoción de suelo y transferirlas de inmediato con destino desconocido. La estructura societaria de MONTELAGARES SA, tal como se configura en los documentos que a continuación se detallan, es la siguiente: Don Aureliano Imanol Doña Sacramento Felicisima Así se desprende entre otros de los siguientes documentos que constan en los autos, a saber:

Documento de fecha 09.01.1991, en el que se daba cuenta al matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol de una serie de movimientos financieros y estados de cuentas. Este documento, acompañado de un detallado memorando, fue dictado por don Eulogio Teofilo y firmado en su ausencia. Entre otras cosas, se especificaba que en el banco existía un depósito a nombre de CRISANTEMO, BV, del cual:

501000.000 ptas. correspondían a don Aureliano Imanol .

501000.000 ptas. correspondían a doña Sacramento Felicisima .

A lo que ahora interesa, se aclaraba en tal escrito que CRISANTEMO, BV era la propietaria de una sociedad española (MONTELAGARES S.A.) representada por don Eulogio Teofilo , la cual, a su vez, era dueña de un terreno en Málaga. Se explicaba también que CRISANTEMO, BV pertenecía a una compañía de las Antillas Neerlandesas. Fax de fecha 09.09.1991 a la atención de Sacramento Felicisima , remitido por don Eulogio Teofilo , en el que se contenían los datos de la cuenta de CRISANTEMO, BV en el banco NATWEST de San Pedro de Alcántara a donde enviar cierta cantidad de dinero desde Francia.

Solicitud de provisión de fondos del despacho 'DBT' dirigida a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , al que ya se ha hecho referencia anteriormente y que se conserva en carta manuscrita en español (supuestamente de don Eulogio Teofilo ) y mecanografiada. El fax es datado el 23.02.1994 y en él, don Eulogio Teofilo colacionaba MONTELAGARES, S.A. entre las que componían el entramado societario creado por el despacho 'DBT' para 'proteger adecuadamente' los intereses de los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol en España.

Fax enviado por don Avelino Faustino el 26.07.04 a don Eulogio Teofilo , en el que se hacía referencia al 'tema MONTELAGARES' y a una cierta aclaración sobre transferencias ordenadas. Este documento está acotado a mano con la anotación ' Sacramento Felicisima Aureliano Imanol MONTELAGARES'.

Documento hallado en el despacho 'DBT', que consta de dos partes:

Una, mecanografiada, en la mitad superior del folio, encabezada con el título 'sociedades Curaçao', en la cual puede verse claramente la estructura que se ha expuesto anteriormente: 'PRUNUS NV (CRISANTEMO BV / MONTELAGARES)' por hasta dos veces: una relacionada con el subtítulo 'CTM Curaçao' y otra con el subtítulo 'Díaz-Bastién y Truan fees'.

Otra parte, en la que obra una nota manuscrita, en la que don Eulogio Teofilo ordenaba a una empleada llamada doña Rosalia Gemma hacer cuatro pagos, para cubrir los gastos generados por las sociedades de Curaçao antes relacionadas en la parte mecanografiada. De ellos dos corresponden a la estructura identificada como 'PRUNUS NV (CRISANTEMO BV / MONTELAGARES)'. En el primero, designado con la letra 'B', por importe de 3.328'15 dólares americanos se indicaba 'enviar este dinero desde la cuenta del despacho de la provisión que para gastos tenemos de la familia Sacramento Felicisima Aureliano Imanol (...)'. En el segundo, designado con la letra 'D', por importe de 1.250'00 dólares americanos se indicaba 'cargar en la cuenta de clientes en la provisión enviada por los sres. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima '. Correo electrónico del 15.09.2008 entre dos empleadas del despacho 'DBT', en el que se identifica al cliente MONTELAGARES, S.A. con los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , a los efectos de elaborar factura del expediente ' NUM057 I- 32 y 34' (en distintos documentos aparece que el cliente NUM057 es el matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima ).

La denominación que el propio despacho 'DBT' da a la 'carpeta núm. 12', hallada en el trastero NUM014 , llamada ' NUM057 - Aureliano Imanol .-Montelagares. Escritura de segregación y agregación': nuevamente el cliente NUM057 , señores Aureliano Imanol Sacramento Felicisima , aunque aquí aparecen las siglas de él: ' Aureliano Imanol ).

Idem, la denominación que el propio despacho 'DBT' da a la 'carpeta núm. 12', hallada también en el trastero NUM014 , llamada ' NUM057 - Aureliano Imanol .- Montelagares. Traslado domicilio a DIRECCION013 '.

Esquemas de composición de las estructuras societarias neerlandesas creadas por el despacho 'DBT' para las propiedades inmobiliarias del matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España: en estos esquemas, se observa claramente la relación PRUNUS- CRISANTEMO, BV y CRISANTEMO, BV-MONTELAGARES, S.A. El esquema estructural antes expresado (' Aureliano Imanol - PRUNUSCRISANTEMO- MONTELAGARES') se funda en los documentos acabados de exponer. Es cierto que en autos obra un documento que resulta contradictorio con esta estructura: un cuadro hallado en uno de los expedientes que BANESTO entrega a requerimiento del órgano instructor, en la caja denominada 'documentos BY THE SEA I'; en dicho cuadro se establece que MONTELAGARES, S.A. estaría participada al 70% por GESTIÓN EMPRESARIAL IBÉRICA, S.A., mercantil que a su vez aparece participada al 100% por don Eulogio Teofilo . Pues bien, GESTION EMPRESARIAL IBERICA, S.A. (actualmente, S.L.) es una entidad con actividad económica (epígrafe 845º del 'IAE'), administrada por don Cristobal Hermenegildo , y domiciliada en Madrid. Si bien es cierto que esta sociedad fue partícipe (en un 70%, lo que coincide con los datos de BANESTO) de IMPRESIONES EN RELIEVE, S.A. (más tarde MONTELAGARES, S.A.) en el momento de su constitución en 1988, no parece que sea así tras el cambio de gestión de MONTELAGARES, S.A., al menos no desde que es dirigida por el despacho 'DBT' y desde luego no con los datos del Registro mercantil.

La explicación es que la información que obraba en el expediente de BANESTO se refería al período anterior de la entidad y no a la nueva situación de la misma. En cualquier caso, aunque se tomasen los datos no actualizados de BANESTO, resultaría que el socio mayoritario sería don Eulogio Teofilo .

Más allá de este cuadro, no hay documentos que respalden esta estructura, cuando sí hay múltiples (los expresados anteriormente) que apuntan a la estructura ' Aureliano Imanol -PRUNUS-CRISANTEMOMONTELAGARES'. De todas formas, lo que interesa a los efectos de esta acusación no es tanto la estructura en sí, sino la gestión y administración directa (de hecho o de derecho) de MONTELAGARES, S.A., la cual, como comprueba en los documentos antes relacionados y en los datos que se expondrán a seguido, era ejercida sin duda por el despacho 'DBT' en general y, en particular, por don Eulogio Teofilo con el apoyo material y personal de la Gestoría QUIJADA y del depacho'DBT'.

-En cuanto a su situación registral:

La entidad MONTELAGARES, S.A. ha tenido cerrada la hoja registral por falta de presentación de las cuentas anuales de los años 2004 (justo el año de la defraudación) y siguientes. A pesar de ello, el día 27/10/2008 pudo inscribir (inscripción 4ª) un cambio de domicilio a Madrid, a la sede en dicha ciudad del despacho 'DBT' (este cambio de domicilio no se comunicó a la Agencia Tributaria, manteniendo, pues, el mismo domicilio fiscal de Marbella. En esa misma fecha (27.10.2008) se presentó la documentación justificativa de no haber presentado las cuentas durante los ejercicios 2004 a 2007, que constituye la inscripción 5ª de la hoja: 'la no aprobación (de las cuentas) ha sido debida a la falta de documentación que permitiese presentarla para su aprobación a la junta general de socios. Ello fue así por cuanto que nunca fueron formuladas por el órgano de administración, ni en consecuencia se presentaron a la junta de accionistas, ni esta se celebró, ni por tanto se aprobaron'. La supuesta causa, por tanto: falta de diligencia del órgano de administración, que no las elaboró. Finalmente, la inscripción 6ª es la reapertura de la hoja social, en el 2009.

Tanto las solicitudes ante el Registro mercantil como el certificado de no aprobación de las cunetas anuales por la administradora HOLDINGS DE REPRESENTACIONES fueron firmados por don Eulogio Teofilo .

-En cuanto a la administración de MONTELAGARES, S.A. Los estatutos sociales de MONTELAGARES SA, en su redacción dada por acuerdo unánime de la junta universal del 07/01/1999, elevado a escritura pública por el representante del administrador único, don Eulogio Teofilo el 10/06/1999 e inscritos en el Registro mercantil el día 24/11/1999, disponen (artículo 13º) que la forma del órgano de administración será la de administrador único. A continuación se detalla la composición de los órganos societarios de MONTELAGARES SA a lo largo de la vida de la entidad: Inscripción en el Registro mercantil (R.M.) del 17/10/1990: Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, a su vez, administrada solidariamente por don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto López y don Cecilio Hugo .

Inscripción en el R.M. del 25/07/1994:

Administrador solidario: Cristobal Hermenegildo ( NUM029 ) Administrador solidario: Urbano Ruperto ( NUM122 ) Inscripción en el R.M. del 24/11/1999:

Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L.

Inscripción en el R.M. del 01/07/2004:

Administrador único: HOLDING DE REPRESENTACIONES S.L., entidad, como se ha expresado, administrada solidariamente por don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto y don Cecilio Hugo . Además, en el acuerdo de reelección de administrador único (inscripción 8ª de la hoja registral), a favor de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L., se dice literalmente que 'se designa como persona física para que la represente en las funciones propias del cargo a don Eulogio Teofilo '. Este acuerdo se toma en junta universal de accionistas celebrada el día 24.06.2004, es decir 20 días antes de que se formalice la escritura de venta de suelo que genera la renta no declarada y que se estudiará posteriormente.

Por tanto, tanto a la fecha de la operación de compraventa (que genera la renta no declarada) como en la fecha en que había de presentarse la declaración tributaria del impuesto de sociedades del 2004, el administrador único de MONTELAGARES, S.A. era la sociedad HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. y, por expresa manifestación de ésta inscrita en el Registro mercantil, era don Eulogio Teofilo la persona física designada 'para que la represente en las funciones propias del cargo'. Así, fue don Eulogio Teofilo quien certificó los acuerdos que son objeto de las ya mencionadas inscripciones 4ª, 5ª y 6ª de la hoja registral de la sociedad. Los autorizados en las cuentas bancarias de MONTELAGARES, S.A. desde al menos 2004 (según la base de datos de Hacienda, tomada del informe sobre contingencias fiscales de la Agencia Tributaria) eran don Eulogio Teofilo y don Avelino Faustino .

LA RELACIÓN CON EL ACUSADO Y CON LOS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS; PARTICIPACIÓN. Ya en el apartado anterior, referido a las 'circunstancias de la mercantil MONTELAGARES, S.A.', ha quedado clara esta relación; no obstante, conviene puntualizar lo siguiente.

La relación con el despacho 'DBT' (responsable civil) es indiscutible:

MONTELAGARES, S.A. formaba parte de la estructura societaria creada por el despacho 'DBT' para 'proteger adecuadamente' los intereses del matrimonio Aureliano Imanol Sacramento Felicisima en España, tal y como reza la carta que envía don Eulogio Teofilo a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol a la que se ha hecho mención anteriormente. Es claro, por tanto, que toda esta estructura fue 'organizada', 'preparada', 'creada' por el despacho 'DBT', y de ella formaba parte MONTELAGARES, S.A.

También es claro que la gestión y administración de hecho de la MONTELAGARES, S.A. era ejercida por el despacho 'DBT' y, concretamente, por don Eulogio Teofilo : basta ver para ello todos y cada uno de los documentos citados con los números 1º a 9º en el apartado anterior ('circunstancias de la mercantil'), que muestran que desde el despacho se disponía de las cuentas de MONTELAGARES, S.A., se ordenaban pagos y transferencias, se adoptaban las decisiones sobre la llevanza de la sociedad y se gestionaba con total poder sobre la misma.

El propio don Eulogio Teofilo ha de explicar al matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol qué es MONTELAGARES, S.A. (v.gr., en el documento de fecha 09.01.1991, antes referido) y en parte 'disculparse' por la maraña societaria creada, que se compromete a reducir, en cuanto fuese posible. Esto muestra que el control de la sociedad es absoluto por parte del despacho 'DBT'.

La administración 'de derecho', es decir, el administrador único nombrado por los socios e inscrito en el Registro mercantil (durante el 2004 y ss., años que interesan para este delito) era la entidad HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L., la cual, como se ha referido, a su vez, estaba administrada solidariamente por los socios y miembros del despacho 'DBT': don Cristobal Hermenegildo , don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto y don Cecilio Hugo .

La relación con don Eulogio Teofilo (acusado) también resulta indiscutible:

Todos los actos de administración a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior y numerados del 1º al 9º, los ordenó o realizó él mismo: él escribió los textos de las cartas, dispuso los traspasos de fondos, ordenó las transferencias, pidió la provisión de fondos, explicó la existencia de la entidad y su esquema societario, así como la estructura en la que se insertaba.

Don Eulogio Teofilo , además de ser el administrador de hecho, lo era de derecho, a través de HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L. Como se ha indicado, esta sociedad ostentaba la administración única de MONTELAGARES, S.A. y la propia HOLDINGS DE REPRESENTACIONES, S.L., mediante acuerdo inscrito en el Registro mercantil en el 2004, veinte días antes de la operación de compraventa, designó 'como persona física para que la represente en las funciones propias del cargo (de administradora única) a don Eulogio Teofilo '.

Resulta curioso notar cómo en la declaración del impuesto sobre sociedades de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. del año 2004, quien figuraba como administrador y representante fiscal de la entidad era sólo don Eulogio Teofilo y no los otros administradores solidarios de la entidad (don Cristobal Hermenegildo , don Urbano Ruperto ). En cambio los años 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010, sí figuran en las correspondientes declaraciones del referido impuesto todos sus administradores solidarios. Esta forma diferente de actuar es muy significativa, al sugerir un trato distinto en circunstancias distintas: las de los años 'normales' 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010, frente a las de un año 'especial', el 2004, precisamente cuando HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. como administrador de MONTELAGARES, S.A. incumplió con sus obligaciones legales para con el Registro mercantil y la Hacienda Pública.

La relación con la Gestoría QUIJADA (responsable civil subsidiario): para la operativa 'defraudatoria', don Eulogio Teofilo se sirvió de los servicios del despacho de abogados 'DBT', comos e ha visto, y de la Gestoría QUIJADA, cuyo participación se enmarca en preparar y dar contenido formal a dicha operativa de cara a Hacienda y al Registro mercantil. Así, documentos que muestran esta participación son los siguientes:

Tomo 25º PSD, folio 9.234º: correo electrónico que envía Quijada con un certificado redactado para que lo firme don Eulogio Teofilo (en el 9.232º está el certificado firmado por don Eulogio Teofilo ). Igualmente, respecto de los documentos obrantes en los folios 9.237º y 9.239º de este mismo tomo y pieza.

Mismo tomo, folio 9.243º: certificado que es redactado y remitido por la Gestoría QUIJADA (don Jesus Eugenio ) con los nombres en blanco para ser rellenados por el administrador (don Eulogio Teofilo ).

Tomo 14º PSD, folio 4.713º: correo de don Bienvenido Alfredo a doña Crescencia Hortensia (no acusada por este delito) sobre segregación; en el 4.773º se encuentra la minuta.

Otras pruebas de su participación en tomo 16º PSD, folios 5.731º ss.

Resulta de interés el fax que envío a don Eulogio Teofilo el 20.07.2004 al que se ha hecho referencia: permite observar una implicación especial en la administración, más allá de la mera labor de gestoría (hablaba directamente del 'tema de MONTELAGARES', de transferencias ordenadas por don Eulogio Teofilo y su repercusión, refiríendose al I.V.A. de las facturas, escribe sin tapujos que 'si tomamos las facturas in I.V.A., ya que éste lo recuperamos en la próxima liquidación...' asumiendo como propias ('lo recuperamos') las circunstancias relativas a MONTELAGARES, S.A. Finalmente, no puede olvidarse que don Avelino Faustino se hallaba autorizado en las cuentas de MONTELAGARES, S.A., junto con don Eulogio Teofilo .

EXAMEN DE LA OPERACIÓN EN LA QUE INTERVIENE: LA VENTA DE SUELO Y POSTERIOR SALIDA DE FONDOS DE LA SOCIEDAD.

1º. Las generalidades de la operación pueden resumirse en los siguientes puntos:

MONTELAGARES, S.A. era titular de unos terrenos.

En el 2004 procedió a la enajenación de los aprovechamientos urbanísticos, por precio (incluso el I.V.A.) de 51577.392'32.

Ni siquiera presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del 2004, por lo que no tributó por esta plusvalía, a pesar de que sin embargo sí declaró e ingresó el I.V.A. repercutido.

Tras la operación e inmediatamente después de ella, absolutamente todo el dinero obtenido por MONTELAGARES, S.A. por esta venta de suelo fue extraído de sus cuentas, ya sea como salidas en efectivo, como pagos extraños a la actividad o enviando los fondos al extranjero. 2º. Las particularidades de esta operación:

-La mercantil MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular registral de las fincas rústicas NUM123 y NUM124 del Registro de la propiedad segundo de Málaga, ambas situadas en el partido de los almendrales de la ciudad de Málaga, con una superficie de 'unas dieciocho hectáreas de extensión', la primera y de 155.480 m2. la segunda. Ambas fincas, en unión de 14 más (de otros propietarios) quedaban afectas al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación del sector 'SUP-LE 5 Colinas del Limonar' del P.G.O.U. de Málaga, tal como figura en nota marginal del 17.10.2005.

-Como consecuencia de tal vinculación y de las obligaciones inherentes al sistema de compensación del sector referido, se segregaron de la primera (la NUM123 ) las siguientes fincas:

La NUM125 , de 28.545 m2, finca cancelada, por haberse convertido en varias de naturaleza urbana, distribuidas entre los diversos propietarios del sistema de compensación.

La NUM126 , de 4.873 m2., convertida en dominio público viario.

La NUM127 , de 1.670,78 m2., inscrita a favor del Ayuntamiento de Málaga.

La NUM128 de 5.365 m2., de naturaleza rústica y que se agregó más tarde al resto de la NUM132 .

La NUM129 constituyó la manzana 'RP2', de la cual se le adjudicó a ARCO ALAMEDA, S.A. el 17'55 %, con un techo edificable de 5.313'10 m2. por compra a MONTELAGARES, S.A. el 13/07/2004 y por importe de 41800.000 euros.

La NUM130 de 810 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga por título de expropiación forzosa.

La NUM131 de 713'60 m2., que se adjudicó al Ayuntamiento de Málaga en principio y luego se permutó con este por la registral NUM141 .

-Además y en desarrollo del mismo sistema de compensación, se generaron las siguientes alteraciones registrales (relacionadas en cuanto afectan a MONTELAGARES, S.A.):

La finca NUM123 quedó como rústica, con cabida de 128.983'54 m2. y titularidad de MONTELAGARES, S.A.

La finca NUM132 quedó como rústica, con cabida de 98.014'40 m2. y titularidad de MONTELAGARES, S.A. -El 13/07/2004 mediante escritura pública se produjo la venta de los derechos de aprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2. (correspondiente a las fincas NUM123 y NUM124 ) en el ámbito del sector 'SUP-LE 5 Colinas del Limonar', y que se concretaron en un techo edificable de 5.313'10 m2. La compradora fue la sociedad ARCO ALAMEDA, S.A., quien actuó representada por su consejero delegado, don Bruno Faustino ; el precio declarado ascendió a 41808.096'83 euros más I.V.A. (total de 51577.392'32 euros).

-MONTELAGARES, S.A. no declaró esta cantidad en el impuesto sobre las sociedades en el ejercicio del 2004; de hecho, ni siquiera presentó la oportuna declaración ni llevó los libros contables para su depósito en el Registro mercantil en el ejercicio 2004. El incumplimiento de su obligación de llevanza y presentación en el Registro mercantil de las cuentas anuales del año 2004 (año de la operación de venta de suelo) y de los sucesivos hasta el 2008 forma parte de la estrategia defraudadora: se dificulta la fiscalización de la sociedad y es más difícil hallar los datos necesarios para la regularización tributaria, constituyendo una forma de obstaculizar la labor inspectora. La ocultación es clara:

A sabiendas de que el beneficio obtenido en el 2004 implicaría un nivel de tributación elevado, se urdió una trama para no tributar consistente en una serie de omisiones formales con la apariencia de meros incumplimientos formales sin mayores consecuencias para la sociedad (no aprobación de cuentas).

Ello fue acompañado de la modificación del representante/administrador para ese ejercicio únicamente (2004). Estos incumplimientos formales (solamente acaecidos en el 2004, el ejercicio de la obtención del beneficio por la compra) permitieron 'excusar' la presentación de la declaración tributaria por I.V.A.

Estos incumplimientos formales no tenían mayores repercusiones para la sociedad que posteriormente (2008) únicamente tuvo que reabrir la hoja de la sociedad presentando al Registro mercantil las cuentas y certificando el motivo de la no presentación anterior.

Así, el incumplimiento de su obligación de llevanza y presentación en el Registro mercantil de las cuentas del 2004 (año de la operación de venta) y sucesivos hasta el 2008 es la estrategia empleada para defraudar: se dificulta la fiscalización de la sociedad y es más difícil hallar los datos para la regularización tributaria.

Además, es especialmente significativo que sí se presentase declaración por I.V.A.: las declaraciones por I.V.A. y especialmente el modelo informativo 347º de declaración de operaciones con terceros es el que emplea la Administración para 'cruzar' los datos entre contribuyentes; en efecto, sabiendo MONTELAGARES (don Eulogio Teofilo ) que el comprador de los aprovechamientos (ARCO ALAMEDA, S.A.) iba a declarar esta operación en su declaración modelo 347º, no podía arriesgarse a no declarar I.V.A., pues la Administración lo habría detectado al contrastar la declaración de ARCO ALAMEDA.

En relación a la jurisprudencia sobre la ocultación en estos casos, el elemento subjetivo, debe indicarse que las SS.T.S. 2.115ª/2002 y 817ª/2010 descartan la necesidad de engaño como en el caso de la estafa. *

-La realidad del cobro de la cantidad y de la operación no es controvertida. NADIE HA DISCUTIDO las cuestiones de hecho de este delito ni las operaciones realizadas por la Hacienda Pública para la cuantificación de la cuota (de hecho, el haber presentado declaración por I.V.A. implica el reconocimiento de la existencia de la operación y de la cuantía de la misma). Unicamente se ha sostenido por el perito Agapito Elias (no con mucha fruición) que debía proceder la aplicación a MONTELAGARES el régimen de sociedades patrimoniales. Al respecto:

El régimen de sociedades patrimoniales se recoge en el artículo 61º del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades e implica que la sociedad que reúna los requisitos para ser considerada 'patrimonial' truibute a un tipo del 15 en lugar de al genérico del 30-35 %.

Los requisitos para ser considerada sociedad patrimonial son uno de carácter subjetivo (sobre la composición de su accionariado) y otro objetivo, sobre su actividad económica (en concreto, que más de la mitad de su activo NO ESTÉ afecto a actividades económicas).

En este caso, más de la mitad de su activo SÍ ESTÁ afecto a una actividad económica (la de promoción inmobiliaria), como se justifica en lo siguiente:

Los indicios de actividad económica se recogen en la doctrina administrativa y contencioso-administrativa por las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.) y por las sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo C.A.), en concreto resolución del T.E.A.C. del 28º de mayo del 2009 y SS.A.N. del 2º de febrero y del 3º de mayo del 2012. Según esta doctrina, son indicios de actividad económica los que se relacionan a continuación:

Objeto social de 'promoción inmobiliaria', como aquí acontece en el caso de MONTELAGARES.

Alta en el 'IAE' (impuesto sobre actividades económicas) en el epígrafe correspondiente a 'actividad de promoción', como acontece en el caso presente de MONTELAGARES.

Participación y aportación de terrenos a juntas de compensación.

Y, muy significativamente, los pagos a empresas contructoras o de arquitectura, indicio claro de que se acomete una actividad económica de promoción. EN ESTE CASO, en la propia declaración informativa modelo 347º presentada por MONTELAGARES para el 2004 se observan al menos cuatro pagos que realiza a empresas constructoras o estudios de arquitectura:

Altavista proyectos inmobiliarios: pago de 167.321 euros.

Man Herrera Medina, asoc. de arquitectura: pago de algo más de 91.000 euros.

Estudio de arquitectura y urbanismo Ángel Asenjo y asoc.: pago de algo más de 17.000 euros.

Valera ingeniería: pago de algo más de 7.300 euros.

SUMA: 283.245 euros que gastó MONTELAGARES en pagos a empresas constructoras o de ingeniería y que constituyen indicio de su actividad económica de promoción.

LA suma de estos indicios, especialmente este último Y LA ACREDITADA AUSENCIA DE INDICIOS EN CONTRA, ya que ninguno se ha presentado por las defensas, hace que haya de considerarse sociedad no patrimonial y por tanto haya de tributar al tipo fijado por la ley y calculado por los actuarios.

-Sí es una cuestión fáctica deimportancia que ha surgido durante el plenario la existencia, veracidad y valor probatorio de los documentos presentados al inicio del juicio oral por la defensa de la responsable civil MONTELAGARES: (1º) una solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda tributaria del I.Soc. 2004 con sello de entrada en la Administración de Málaga Este de la A.E.A.T. del día 30º de enero del 2009, (2º) una declaración del impuesto de sociedades del 2004 sin sellar (es verdad que en la solicitud de aplazamiento anterior se dice que 'se acompaña' la declaración, pero lo cierto es que la declaración no tiene sello, circunstancia irregular, según los actuarios), (3º) un certificado de estar al corriente en las obligaciones fiscales de fecha 30º de noviembre del 2015. Respecto de la valoración que haya de darse a estos documentos:

Los actuarios han presentado en el momento de su declaración sendos certificados de la A.E.A.T. en los que consta que no consta en ningún caso que se haya presentado declaración ni se haya pedido aplazamiento de la deuda tributaria de MONTELAGARES por el I.Soc.

2004.

La declaración del I.Soc. del 2004 ahora presentada no está sellada ni validada de ninguna manera (ni la primera páguna de la declaración ni el documento de ingreso o devolución. Esto, como declararon los actuarios, se aparta de la práctica habitual, que impone el sellado de la declaración, aunque se aporte conjuntamente con otros documentos.

El escrito de solicitud de aplazamiento (éste sí, sellado) resulta extraordinariamente vago e impreciso: no especifica la cuantía de la deuda que pretende aplazar ni el número de plazos que propone ni se concretan los inmuebles que pretenden darse en garantía: estos elementos serían imprescindibles para poder tramitar el expediente. También llama la antención que la A.E.A.T. no tenga ninguna noticia de ninguno de estos dos documentos (solicitud de aplazamiento y declaración), ni rastro de ellos en las bases de datos de la Agencia.

Llama la atención que una sociedad como MONTELAGARES, domiciliada fiscal y socialmente en Marbella en la fecha del 2009 presente una solicitud de aplazamiento en la administración de Málaga Este, cuando nunca había presentado antes ni tampoco lo ha hecho después documentación allí.

LA falta de presentación de la declaración del I.Soc.2004 ha tenido reflejo en un registro público, ya que por la no presentación de las declaraciones del 2004 al 2006, la A.E.A.T., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131º del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, acordó (el día 26º de abril del 2008) la baja provisional en el Registro mercantil de la entidad, baja que ha permanecido inscrita hasta el día 27º de julio del 2015 (fecha de presentación de las declaraciones omitidas no prescritas del 2011- 2014). Causa extrañeza que si se presentó la declaración en el 2009 'nadie' interesase nada entonces sobre la baja de la sociedad en el Registro mercantil.

Quizá lo más curioso y definitorio sea comprobar cómo el propio PERITO DE LA DEFENSA DE DON Eulogio Teofilo , administrador de MONTELAGARES (a través de HOLDINGS DE REPRESENTACIONES) y único acusado por este delito, NO TIENE SIQUIERA NOTICIA de que se haya presentado la declaración en el 2009: en efecto, en los folios 26º y 29º de la pericia Don Agapito Elias (único que trata sobre MONTELAGARES) da por supuesto que no se ha presentado la declaración del I.Soc. 2004 y así trata sus conclusiones. Ciertamente es extraño que el propio administrador de MONTELAGARES no le diga a su perito que se fue presentada la declaración en el 2009 y sólo se comprende cuando se observa que es únicamente la defensa de la responsable civil subsidiaria (MONTELAGARES) quien ha presentado el documento sorpresivamente en el momento del inicio del plenario y con las irregularidades y circunstancias expresadas.

En relación con el certificado positivo de estar al corriente en sus obligaciones tributarias, nótese que el certificado es del 30º de noviembre del 2015 y que no se extiende en modo ninguno su eficacia al I.Soc. del 2004, ya que el artículo 74º1º del Reglamento de aplicación de tributos (R.D. 1.065º/2007 ) indica que tales certificados únicamente tienen eficacia respecto de las declaraciones cuyo plazo de presentación hubiese vencido en los doce meses precedentes a los dos inmediatamente anteriores a la fecha de la certificación; es decir, que el certificado presentado sólo abarca desde el 30º de septiembre del 2014, no anteriormente.

LA defensa de MONTELAGARES, a cuenta de la presentación de estos documentos, ha planteado una cuestión jurídica: la aplicación de la excusa absolutoria. No procede en ningún caso, ya que conforme a la jurisprudencia (por todas, SS.T.S. del 25º de marzo 2009 y 10º de mayo del 2010), la regularización ha de ser íntegra, alcanzando tanto aspectos positivos como negativos: ni se ha producido aquí regularización total ni parcial; no se ha pagado nada.

-DE OTRO LADO, inmediatamente después de la operación de venta, todo el dinero obtenido por MONTELAGARES, S.A. por esta venta de suelo fue extraído de sus fondos, ya sea como divisas, envíos de fondos al extranjero, salidas en efectivo o como pagos extraños a la actividad. Al respecto:

Salidas de divisas:

Justo tras la venta y dentro aún del ejercicio económico del 2004, se produjeron salidas de divisas desde MONTELAGARES, S.A. al extranjero, por importe de 31750.225'93 y con el siguiente detalle, según el cuadro extraído del informe sobre contingencias fiscales de la Agencia Tributaria, el cual, a su vez, lo ha elaborado de las bases de datos de Hacienda:
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Destacan dos transferencias por su mayor cuantía:

La transferencia del 23.07.2004 por importe de 21685.905'09 dólares americanos, en la que constaba como 'cliente beneficiario' el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y como 'detalles del pago', 'DISTROL-MALAGA'.

La transferencia del 28/07/2004 por importe de 689.468'89 dólares americanos, el la que constaba como 'cliente beneficiario' el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE y como 'detalles del pago', 'DISTROL'.

Análisis de las cuentas corrientes:

Para observar las disposiciones de efectivos, pagos extraños a la actividad y salidas al extranjero, es necesario el análisis de las mismas.

En los ejercicios 2004 a 2011, MONTELAGARES, S.A. figuraba como titular de dos cuentas bancarias en España, una en BANESTO y otra en UNICAJA.

Estaban autorizados (1º) en la de BANESTO, don Eulogio Teofilo ; (2º) en la de UNICAJA, don Eulogio Teofilo y don Avelino Faustino .

Si se observa la entrada de fondos en estas dos cuentas (cuyo análisis se efectúa en el informe sobre contingencias fiscales elaborado por Hacienda), se comprueba cómo la totalidad de los ingresos obtenidos por esta operación de venta de suelo fueron depositados en estas dos cuentas y en ninguna otra: los ingresos comenzaron desde el mismo día 14.7.2004 (día posterior a la venta) hasta septiembre del 2004 y cubren todo el importe de la venta (I.V.A. incluso).

En cuanto a la salida de fondos, además de lo referido sobre las divisas, procede distinguir entre (1º) las que corresponden a gastos ordinarios propios del giro o tráfico de la sociedad y gastos financieros, que no interesan en este caso y (2º) las salidas de fondos de carácter extraordinario, ajenas al tráfico de la mercantil y que no tienen explicación, más allá de la 'despatrimonialización' de la sociedad a favor de sus últimos beneficiarios. Entre estas salidas de fondos de carácter extraordinario:

Salidas en efectivo por 373.867'52 euros.

Salidas de fondos al extranjero por 31651.806'04 euros. Entre estas salidas, destaca la que tiene lugar (cuenta de BANESTO, cuyo único autorizado era don Eulogio Teofilo ) el día 2º de diciembre del 2004: transferencia a favor de Daimler Chrisler por 50.000 euros, cuyo justificante obra en autos.

Otros envíos de fondos extraordinarios (por razón de destinatarios): 11068.472'7 euros. Entre ellos, destacan aquellos cuyas pruebas documentales se hallan en el tomo 20º de autos principales, folios 8.177º y ss.:

Del 30º de septiembre del 2004: giro/transferencia a ESPOSA por 100.000 euros.

18º de noviembre del 2004: giro/transferencia a don Matias Jorge (mismos apellidos que los de la esposa de don Eulogio Teofilo ) por 40.000 euros.

4º de diciembre del 2004: transferencia a favor de don Eulogio Teofilo por 30.030 euros.

18º de enero del 2005: transferencia a doña Julieta Victoria por 5.205 euros.

17º de enero del 2005: dos pagos a la comunidad de propietarios DIRECCION012 (mismo domicilio que donde fueron entregadas las tumbonas y mobiliario pagado con la cuenta de AGAPANTO por cuenta de ELOTIR).

Esto es relativo a la cuenta de MONTELAGARES en BANESTO, en la que estaba autorizado únicamente don Eulogio Teofilo . Estas salidas rebasan el importe recibido por la venta y, por tanto, implican la consunción de todo el beneficio obtenido.

Además, estas salidas extraordinarias de fondos acontecieron entre el mes de julio del 2004 (mes de la venta y en el que se recibieron los primeros pagos consecuencia de la misma) y el mes de enero del 2005. En este lapso, fueron extraídos todos los fondos de MONTELAGARES, S.A. provenientes de la operación.

Como se observa, estas salidas de dinero en principio no se justifica que tengan relación con la actividad de MONTELAGARES.

Ha de concluirse, por tanto, que el dinero de la venta fue efectivamente ingresado en las dos cuentas de MONTELAGARES, S.A. y que tales fondos fueron extraídos rápidamente desde el mismo mes de la venta (julio del 2004) a enero del 2005 con destino preferentemente hacia el extranjero y alejado de la actividad de MONTELAGARES, a la cuenta que en el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tenía DISTROL, S.A., sociedad cuyos últimos beneficiarios, como ya se conoce y se dirá a seguido igualmente, eran don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

La cuestión de los últimos beneficiaros es interesante para determinar las responsabilidades tributarias, como se observa en la liquidación propuesta por la Agencia Tributaria. Igualmente, ha de tenerse en cuenta la composición del órgano de administración de HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. (a la sazón, recuérdese, administradora única de MONTELAGARES, S.A. en el ejercicio examinado y siguientes) y el papel de don Eulogio Teofilo en la gestión directa de la sociedad. Es curioso notar cómo a pesar de que el órgano de administración en el 2004, como se ha expresado, no elaboró ni registró las cuentas anuales de la sociedad (lo que constituye una muestra más del 'animus defraudandi' en el presente caso), sin embargo sí estuvo diligente a la hora de acordar la salida de fondos de MONTELAGARES, S.A. a terceros, especialmente a DISTROL, S.A.

3º. Las entidades que, además de MONTELAGARES, S.A., participaron en la operación:

-ARCO ALAMEDA, S.A.

Es la entidad compradora y sin conocida relación de interés con los acusados o alguna de sus sociedades. Actuó por medio del consejero delegado, como se verá posteriormente. DISTROL, S.A. Sociedad instrumental que fue empleada en esta operación como destinataria de la mayoría de los fondos obtenidos por MONTELAGARES, S.A. a consecuencia de la venta, los cuales fueron transferidos a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE a DISTROL, S.A.

Se trata de una sociedad uruguaya, constituida en Montevideo el 13.11.1984 y domiciliada en la CALLE009 , NUM063 , sede del estudio de doña Julieta Victoria . Tras DISTROL, S.A., como últimos beneficiarios, se hallaban don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , como se desprende, principalmente, del ya varias veces referido 'informe' elaborado por BANESTO para la concesión de un préstamo a la entidad ESPOSA (una de las entidades del grupo, participada a medias por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ); pues bien, en este informe se indicaba, a cuenta de otra entidad del grupo, FARSHE, que (sic.) 'las sociedades que han adquirido la propiedad de FARSHE son GARONA, S.A., DISTROL, S.A. Y RIDALUX, S.A., todas con nacionalidad uruguaya, propiedades de los sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo '.

LA salida de dinero a través de DISTROL y mediante el BANCO DE PATAGONIA, al igual que en los delitos de BY THE SEA, muestra el mismo control y dirección.

-BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), S.A.I.F.E.

Ya se ha hecho referencia a esta entidad en anteriores epígrafes. En esta operación, nuevamente fue empleada esta institución financiera por el despacho de abogados 'DBT' como instrumento para articular la salida de fondos de MONTELAGARES, S.A. hacia el extranjero, a cuentas de DISTROL, S.A. De la misma manera que se hizo con BY THE SEA, S.L. respecto de los fondos obtenidos por la promoción inmobiliaria del complejo Malibú, en la cual la salida de fondos de BY THE SEA, S.L. hacia el extranjero se hizo a través del BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, principalmente, así ocurre también para 'despatrimonializar' MONTELAGARES, S.A.

RESUMEN:

Ante la inminencia de una ganacia por la venta de aprovechamientos urbanísticos en un ejercicio determinado (2004), la no aprobación de las cuentas por el órgano de administración sirve de estrategia diseñada con el objeto de hallar una excusa para no presentar la declaración del I.Soc., habiendo declarado sin embargo el I.V.A. para evitar que al cruzar los datos resulte descubierto el ardid. Además, el dinero sale al extranjero a círculo de intereses del acusado don Eulogio Teofilo .

FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA (MONTELAGARES, S.A.).

Se expondrá a continuación la regularización propuesta por la Hacienda Pública (liquidación y cuota) como consecuencia de esta operación de venta de suelo en el impuesto sobre la renta de las sociedades para MONTELAGARES, S.A., ejercicio del 2004.

NÓTESE que, como se ha indicado, sobre esta cuestión (cálculos y valoraciones) nada se discute por las defesas, salvo la cuestión de la patrimonialidad de MONTELAGARES, que ya ha sido tratado en el epígrafe anterior extensamente, al que procede ahora remitirse. Como se explicó en el epígrafe anterior, son dos las argucias que, generalmente, pueden ser intentadas una sociedad para defraudar a la Hacienda Pública en el impuesto sobre la renta de las sociedades: no declarar algunos ingresos o declarar gastos improcedentes o 'inflados' que permitan contrarrestar los ingresos obtenidos. Si bien en el caso de BY THE SEA, S.L., se escogió la segunda, en el caso de MONTELAGARES, S.A., se eligió la primera: no declarar los ingresos obtenidos, ya que, de hecho, no se presentó declaración por el impuesto sobre la renta de las sociedades del 2004, año de la operación de venta de suelo.

Para la liquidación ha de atenderse al 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas' elaborado por la Agencia Tributaria, que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004) y concluye lo siguiente para el ejercicio del 2004:

MONTELAGARES, S.A. no presentó declaración por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004, año en que obtuvo una importante renta como consecuencia de la enajenación que materializó de aprovechamientos urbanísticos por terrenos de su propiedad. También incumplieron sus administradores la obligación de elaborar y depositar en el Registro mercantil las cuentas anuales.

La base imponible del impuesto sobre sociedades está constituida por el importe de la renta en el periodo impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de periodos anteriores. Para el cálculo de la renta obtenida por la operación de venta, básicamente, ha de atenderse a la diferencia entre el valor de enajenación del inmueble (operación actual de venta) y el valor de adquisición del mismo (lo que costó adquirir el inmueble, con la actualización correspondiente, si procede).

Como valor de adquisición del inmueble (por MONTELAGARES, S.A.):

Precio de adquisición de la finca NUM123 , según escritura pública del 16/03/1990: 461937.600 pts., equivalentes a 282.100'66 euros.

Precio de adquisición de la finca NUM132 , según escritura pública del 16/03/1990: 751462.500 pts., equivalentes a 453.538'76 euros.

Total (precio de adquisición de ambos inmuebles): 735.639'42 euros, precio que habría que tomar si lo enajenado fuesen las dos fincas.

Pero nótese que lo que se enajenó no fueron ambas fincas, sino 'los derechos de aprovechamientos urbanísticos que correspondían a una parcela de 32.452'72 m2.' (correspondiente a las fincas NUM123 y NUM132 ) y que se concretaron en un techo edificable de 5.313'10 m2. Por lo tanto, es necesario hallar el precio unitario del metro cuadrado y aplicarlo en proporción a la extensión de terreno cuyos aprovechamientos urbanísticos se venden. Así, según se indica en el informe de Hacienda referido:

La superficie de la finca NUM132 era de 155.480 m2., la de la finca NUM123 era de 128.983'50 m2., lo que hace un total de 284.463'5 m2., de donde se obtiene un precio unitario de 2'59 euros/m2. (teniendo en cuenta el precio de adquisición de las fincas antes referido y aplicándolo en proporción a la parcela cuyos aprovechamientos se enajenan).

Si los derechos urbanísticos vendidos se correspondían con los de una parcela de 32.452'72 m2., el precio de adquisición de la parcela vendida (32.452'72 m2. x 2'59 euros) resulta ser el de 84.052'54 euros.

En el informe de Hacienda se justifica por qué no ha de aplicarse al valor de adquisición la actualización de valores del art. 15º10º del T.R.L.I.SS., al no tratarse éste de un caso de transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material, sino de una venta de existencias propias del giro de la empresa. No debe olvidarse que la sociedad en cuestión era promotora de suelo (en el momento de la venta, antes y después), como se ha explicado anteriormente y como se desprende del art. 4º de sus estatutos y consta en su declaración censal, en la que se señalaba como actividad la del epígrafe 834º del 'IAE' ('servicios de la propiedad inmobiliaria e industrial', si bien el epígrafe que se ajusta a la actividad real de la entidad es el 833º1º, 'promoción de terrenos').

El valor de adquisición al que ha de atenderse es al de 84.052'54 euros.

Valor de enajenación: el establecido por las partes en la compraventa fue de 41808.096'83 euros (sin el I.V.A., naturalmente).

Para el cálculo de la cuota, la Hacienda Pública da por buenos y los 'resta' en la liquidación propuesta tanto (1º) las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (18.089'70 euros) como (2º) los pagos declarados por MONTELAGARES, S.A. en el modelo 347º (de declaración de operaciones con terceros) por importe (sin I.V.A.) de 244.177'50 euros, que han sido considerados (todos ellos) 'gasto deducible' a su favor.

No considera deducibles, sin embargo, ciertos costes de urbanización y su asignación a los diversos propietarios de parcelas incluidas en el proyecto de reparcelación del sector 'Colinas del Limonar' que se desprenden en algunos documentos obrantes en autos, por las siguientes razones:

Estos 'costes' no pueden ser considerados globalmente a los efectos de la determinación de la cuota del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004, al no haber constancia de su pago ni de quién lo haya efectuado en su caso ni de los ejercicios a los que sea imputable.

No obstante, sí se han tenido en cuenta en la parte en que hayan sido declarados los pagos en el modelo 347º antes referido (ya que todos los pagos incluidos en el mismo han sido admitidos como deducibles) y en la parte en que hayan conformado las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores (que también han sido admitidas en su totalidad), en referencia a los que hayan sido pagados en ejercicios anteriores.

En la propia liquidación del I.V.A. del 2004 que elaboró y presentó MONTELAGARES, S.A. no aparecen los pagos de estos supuestos 'costes': en efecto, en la liquidación presentada por MONTELAGARES, S.A. se declararon cuotas soportadas que se correspondían a una base de 437.481'19 euros, muy alejada de los importes de los 'costes' recogidos en los documentos mencionados, confirmando la idea de que no habrían sido satisfechos en este ejercicio del 2004 y, por tanto, que no serían deducibles.

La propia norma contable ( R.D. 1.643º/1990 y O.M. Hacienda de 28.12.1994), de aplicación para el cálculo del beneficio a efectos del Impuesto sobre Sociedades conforme al art. 10 º3º del T.R.L.I.SS. dispone que 'los bienes comprendidos en las existencias deben valorarse al precio de adquisición o al coste de producción', siendo que en la contabilidad del 2003 (no la hay en el 2004, como se sabe) el valor contable que la propia entidad MONTELAGARES, S.A. dio a sus existencias no recogían estos 'costes', no figurando tampoco en la cuenta del 'inmovilizado material' (en la que sí aparecía una cantidad parecida al precio de compra escriturado de la totalidad de los terrenos de la entidad, lo que abona aún más la improcedencia de la deducción de estos 'costes').

De tal forma, la liquidación procedente quedaría como sigue: -Plusvalía de la venta:................. 41808.096'83 - 84.052'54 = 41724.044'29 (valor de enajenación menos el valor de adquisición). -Base imponible del ejercicio:........41724.044'29 - 244.177'50 = 41479.866'79 (plusvalía obtenida menos los gastos deducibles declarados en el modelo 347º). -Base imponible compensada con las negativas de años anteriores: .................................41479.866'79 - 18.089'70 = 41461.777'09 -Aplicación del tipo de gravamen: 90.151'81 euros al tipo impositivo del 30%...................... 27.045'55 41371.625'28 euros al tipo impositivo del 35%.................... 11530.068'85 -TOTAL CUOTA DEFRAUDADA (I.SS.2004):............. 11557.114'40 euros.

DELITOS FISCALES COMETIDOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

En este apartado se recogen aquellos delitos fiscales cometidos en el impuesto sobre la renta de las personas físicas (I.R.PP.FF.) por los siguientes acusados y en los siguientes ejercicios:

-Don Efrain Ovidio : I.R.PP.FF. ejercicios 2006, 2007 y 2008. -Don Eulogio Teofilo : ejercicios 2006, 2007 y 2008. -Don Cristobal Hermenegildo : ejercicio 2007.

Son dos tipos de 'circunstancias fiscales' las que inciden en la liquidación que por I.R.PP.FF. se practica a cada uno de los antedichos acusados en cada uno de los ejercicios relacionados; o, si se prefiere, para aclarar la exposición de este escrito, puede decirse que hay dos 'orígenes' distintos en las rentas percibidas por los acusados y a las que se refiere el informe de Hacienda, a saber:

Rentas obtenidas por estos acusados en su condición de últimos beneficiarios de las sociedades costarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

Rentas obtenidas por la distribución de los beneficios de BY THE SEA, S.L. entre los partícipes o beneficiarios. Ambas rentas se canalizan tributariamente según Hacienda en el I.R.PP.FF. de los acusados y por los ejercicios expresados, como se verá a seguido. A. RENTAS OBTENIDAS POR DON Eulogio Teofilo , DON Efrain Ovidio Y DON Cristobal Hermenegildo COMO BENEFICIARIOS DE INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

GENERALIDADES:

Estas tres sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) adquirieron varios apartamentos en el complejo Malibú, promovido por BY THE SEA, S.L., sin pagar una parte del precio. (Posteriormente, alguna de estos inmuebles fueron enajenados por estas sociedades, en concreto por INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGON INVERSIONES, S.A.) Como se verá a seguido, estas tres sociedades carecían de actividad económica y mercantil fuera de la adquisición de estos inmuebles y fueron empleadas por sus verdaderos beneficiarios para adquirir varios apartamentos de la promoción, ocultando deliberadamente su identidad personal y eludiendo el pago de impuestos; estos verdaderos beneficiarios eran don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo . La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta.

CIRCUNSTANCIAS DE LAS SOCIEDADES DE LAS QUE SE DERIVA LA RENTA IMPUTADA: INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. Estas tres sociedades presentan los siguientes puntos en común, algunos de los cuales las delatan como 'sociedades instrumentales':

Se trata de sociedades costarricenses. Su origen en Costa Rica está vinculado a la firma Corp. serv. Holding Limited y a los profesionales doña Guillerma Eufrasia y don German Nicolas :

Al igual que INVERSIONES AMARELLO, las sociedaes MENARA, PARAGON y ASTONIUM fueron suministradas por doña Guillerma Eufrasia a través de su empresa 'Corp. Serv.' y a favor del despacho 'DBT'. En su declaración ante las autoridades judiciales costarricenses, doña Guillerma Eufrasia reconoció que 'es correcto que como parte de los servicios que me contrataba DDB&T (despacho 'DBT'), yo procedí a ordenar la constitución de las siguientes cinco sociedades: a) INVERSIONES MENARA, S.A. (...) b) PARAGON INVERSIONES, S.A. (...) c) INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.' Además, afirmó doña Guillerma Eufrasia que 'a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades, los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho 'DBT')'.

El capital social de cada una de éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500 dólares americanos (a pesar de ello, pudieron acometer la compra de apartamentos de lujo en una promoción millonaria).

La forma de participar en estas tres sociedades reproduce un mismo esquema, cual es la constitución de una sociedad para cada estructura:

WHITE SAVANNA, S.L., para INVERSIONES MENARA, S.A.

INVERSIONES TORREALTA, S.L., para PARAGÓN INVERSIONES, S.A.

ALQUITIS INVERSIONES, S.L., para INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

Ninguna de las tres sociedades está de alta en el impuesto sobre actividades económicas.

Ninguna declara ningún ingreso (ni en el modelo 347º, declaración de operaciones con terceros ni en el impuesto sobre sociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes), salvo los que tuvieron origen en la venta de los inmuebles (INVERSIONES MENARA, S.A. Y DE PARAGÓN INVERSIONES, S.A., que vendieron algunos de los apartamentos que adquirieron).

La falta de actividad económica de estas sociedades, pues, como se ha referido, ninguna de ellas hizo cosa distinta que la adquisición de unas viviendas, en unos casos para ser transmitidas y en otro para destinarse a vivienda.

Así, en su declaración judicial ante las autoridades costarricenses que se ha indicado anteriormente, doña Guillerma Eufrasia afirmó: 'no tengo conocimiento que alguna de estas sociedades tenga alguna propiedad, bien o dineros (sic.) en Costa Rica, ya que como parte del contrato de servicios, todas las compañías me debían informar cualquier información relevante con respecto a transacciones que se realizaran y ninguna información relevante ha sido informada al día de hoy en relación con estas sociedades'.

Esta manifestación de doña Guillerma Eufrasia pone en evidencia la declaración en el plenario de la perito de la defensa doña Estela Debora (catedrática de derecho financiero de la Universidad de Cantabria), quien negó el carácter instrumental de estas sociedades, sosteniendo que pudiesen tener actividad en su país (Costa Rica) y que era un dato que se desconocía (ya se ve que si lo desconocía, era o bien porque no quería saberlo, ya que la propia doña Guillerma Eufrasia lo deja claro o bien porque no se había mirado toda la causa, a diferencia de los actuarios).

Igualmente, el perito Don Agapito Elias se resistía a reconocer el carácter instrumental de estas sociedades. Estas tres sociedades fueron utilizadas por sus verdaderos beneficiarios para 'titulizar' sus participaciones en tres sociedades con intereses económicos en Ceuta: BBEM PROYECTOS, S.L., VELEMARE COMERCIAL, S.L. y TENAVELUCE COMPAÑÍA, S.L. Esta misma información consta en el cuadro del Grupo Aqualand que se encuentra en el expediente que Banesto remitió al órgano de instrucción, al que ya se ha hecho referencia.

La forma de adquirir los apartamentos fue idéntica para las tres (lo que es un elemento más que relaciona a las tres costarricenses entre sí):

Pago a cuenta de la misma cantidad (11005.677'12 euros) por las tres, que tuvo un origen común en seis transferencias de los socios desde el extranjero. Las escrituras públicas se otorgaron para las tres de forma consecutiva ante el mismo notario con los números de protocolo 480º, 481º, 482º y 483º.

Las tres contaron con el mismo apoderado en el otorgamiento de dichas escrituras (don Jesus Eugenio ).

Se acordó para las tres la misma forma de aplazar el resto del precio (pagarés).

A favor de las tres se hizo la compensación de manera conjunta, como se verá posteriormente y a cargo del contrato de futuros y con los mismos vencimientos (no parece mera casualidad).

La opacidad que permite a sus verdaderos beneficiarios permanecer ocultos.

Además, a las tres les paga la luz y el agua de los apartamentos de la promoción BY THE SEA: tomo 30º PSD, folios 11.271º ss.; tomo 12º PSD folio 4.272º (después se detallará este particular).

Finalmente, terceros ajenos a los acusados relacionan estas sociedades costarricenses con el despacho de abogados 'DBT': así, a cuenta de un expediente en BANESTO sobre PARAGON, el propio banco relaciona esta sociedad con MENARA y añade 'firma también manejada por el bufete de abogados DBT', así como que 'la cuenta que mantienen es gestionada por el despacho de abogados DBT'. RELACIÓN DE ESTAS TRES SOCIEDADES CON LOS ACUSADOS.

Está clara la relación con el despacho 'DBT', quien encargó directamente a doña Guillerma Eufrasia la creación y organización de estas sociedades para ponerlas al servicio del despacho. Recuérdese al respecto lo que explicaba doña Guillerma Eufrasia en su declaración: 'a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades, los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho 'DBT')'. Además, en relación a las actuaciones en España de estas sociedades, se refuerza esta afirmación en cuanto al control de DBT cuando doña Guillerma Eufrasia expone que 'una vez otorgados los poderes especiales, yo desconocía la forma en que los mismos se utilizaban, ya que nunca me informaban las actuaciones que estaban realizando en España o en cualquier otro lugar': esto es lo que ocurrió con las escrituras firmadas en España por el económicos en Ceuta: BBEM PROYECTOS, S.L., VELEMARE COMERCIAL, S.L. y TENAVELUCE COMPAÑÍA, S.L. Esta misma información consta en el cuadro del Grupo Aqualand que se encuentra en el expediente que Banesto remitió al órgano de instrucción, al que ya se ha hecho referencia.

La forma de adquirir los apartamentos fue idéntica para las tres (lo que es un elemento más que relaciona a las tres costarricenses entre sí): Pago a cuenta de la misma cantidad (11005.677'12 euros) por las tres, que tuvo un origen común en seis transferencias de los socios desde el extranjero. Las escrituras públicas se otorgaron para las tres de forma consecutiva ante el mismo notario con los números de protocolo 480º, 481º, 482º y 483º. Las tres contaron con el mismo apoderado en el otorgamiento de dichas escrituras (don Jesus Eugenio ). Se acordó para las tres la misma forma de aplazar el resto del precio (pagarés). A favor de las tres se hizo la compensación de manera conjunta, como se verá posteriormente y a cargo del contrato de futuros y con los mismos vencimientos (no parece mera casualidad). La opacidad que permite a sus verdaderos beneficiarios permanecer ocultos. Además, a las tres les paga la luz y el agua de los apartamentos de la promoción BY THE SEA: tomo 30º PSD, folios 11.271º ss.; tomo 12º PSD folio 4.272º (después se detallará este particular). Finalmente, terceros ajenos a los acusados relacionan estas sociedades costarricenses con el despacho de abogados 'DBT': así, a cuenta de un expediente en BANESTO sobre PARAGON, el propio banco relaciona esta sociedad con MENARA y añade 'firma también manejada por el bufete de abogados DBT', así como que 'la cuenta que mantienen es gestionada por el despacho de abogados DBT'.

RELACIÓN DE ESTAS TRES SOCIEDADES CON LOS ACUSADOS.

Está clara la relación con el despacho 'DBT', quien encargó directamente a doña Guillerma Eufrasia la creación y organización de estas sociedades para ponerlas al servicio del despacho. Recuérdese al respecto lo que explicaba doña Guillerma Eufrasia en su declaración: 'a todas las sociedades les correspondía a DDB&T dar las instrucciones. Por lo tanto, en lo que me corresponde como representante de estas sociedades, los únicos beneficiarios era DDB&T (despacho 'DBT')'. Además, en relación a las actuaciones en España de estas sociedades, se refuerza esta afirmación en cuanto al control de DBT cuando doña Guillerma Eufrasia expone que 'una vez otorgados los poderes especiales, yo desconocía la forma en que los mismos se utilizaban, ya que nunca me informaban las actuaciones que estaban realizando en España o en cualquier otro lugar': esto es lo que ocurrió con las escrituras firmadas en España por el que don Cristobal Hermenegildo respondió que ninguna y que la cuestión era irrelevante. Más tarde, volvió a preguntarse si el presidente era propietario de un inmueble en la comunidad y si tenía derecho a ejercer dicho cargo, respondiendo don Cristobal Hermenegildo que sí era propietario y que sí tenía, por tanto, tal derecho. La declaración testifical prestada por don Alfredo Roque , quien era el administrador de la comunidad al tiempo de esta reunión y desde los orígenes. Estuvo presente en la reunión antes referida y durante su declaración testifical en instrucción manifestó que la respuesta positiva de don Cristobal Hermenegildo a la cuestión de si poseía algún inmueble en el conjunto se debía a que según parece era propietario del trastero NUM007 , que está habilitado como vivienda y que cree que en él residía el servicio de don Cristobal Hermenegildo . Además: En esta declaración, el por entonces administrador de la comunidad manifestó que los apartamentos NUM066 y NUM067 estaban unidos y que era de 'dominio público' que conformaban el apartamento de don Cristobal Hermenegildo , quien allí había vivido y seguía viviendo en la actualidad. En relación a los apartamentos NUM068 y NUM069 , a nombre de PARAGÓN INVERSIONES, S.A., sabía que don Efrain Ovidio pagaba las cuotas de la comunidad de propietarios correspondientes a estos apartamentos. En cuanto a los apartamentos NUM070 y NUM071 , a nombre de INVERSIONES MENARA, S.A. tenía el administrador instrucciones de contactar con doña Beatriz Mariola , a quien identificó como secretaria de don Efrain Ovidio , para el pago de las cuotas (aunque de este último no se acordaba y no quiso ratificar en el plenario don Leonardo Teofilo ).

En cuanto al trastero NUM007 :

En el tomo 14º PS 2ª/B, folio 6.508º consta la nota simple del Registro de la propiedad, donde se observa que pertenece dicho trastero a don Cristobal Hermenegildo (al 100 %).

En el mismo tomo 14º PS 2ª/B, folio 6.506º consta la denuncia que ante el Ayto. de Marbella formalizó en el 2011 don Teodosio Millan , vecino de Malibú, afirmando que el trastero están viviendo personas sin las condiciones de ventilación e iluminación.

Documento manuscrito obrante en autos, en el cual se contienen datos sobre determinados apartamentos de la promoción. En la primera página se indica al lado de cada par de apartamentos el nombre de una sociedad:

5º y 6º -> WITFIELD, S.L. 55º Y 56º -> GUIXÉ PROPERTIES, S.L. 69º Y 70º -> RICHFIELD, S.L. -Pues bien, según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades relativo al ejercicio 2010, la sociedad GUIXÉ PROPERTIES, S.L., tiene como administrador a don Efrain Ovidio y como partícipes a él mismo junto con su esposa e hijos. -En cuanto a la entidad RICHFIELD INVESTMENTS 2004, S.L. (como aparece en la segunda página de este documento), según datos extraídos de la declaración por el impuesto sobre sociedades del 2009, último ejercicio por el que presentó declaración, esta sociedad tiene como partícipes en su capital a don Eulogio Teofilo y a la mercantil DESARROLLOS EMPRESARIALES ROSELLON S.L., la cual en su última declaración presentada por el impuesto sobre sociedades (2011) indicó que sus administradores eran don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio .

-En cuanto a WITFIELD, S.L., no se tienen más datos, salvo que los apartamentos NUM066 y NUM067 son los atribuidos a don Cristobal Hermenegildo en el documento 'nomenclatura apartamentos' a través de ASTONIUM y que según la declaración del testigo don Alfredo Roque están unidos y son la vivienda de aquél.

-En este documento manuscrito citado del tomo 12º PSD, se establecía además un precio para el metro cuadrado de los apartamentos, el cual, aplicado a los apartamentos adquiridos por las tres sociedades costarricenses, coincide exactamente con el precio de venta final de los apartamentos a las mismas:

Apartamentos NUM070 y NUM071 : 528'53 metros cuadrados. Aptos. NUM066 y NUM067 : 544'61 m2 Aptos. NUM068 y NUM069 : 772'97 m2 -Este mismo documento contiene un apartado dedicado a 'especialidades', entre ellas, 'BY THE SEA paga todos los gastos, incluida plusvalía' y de las cuotas de comunidad hasta licencia de primera ocupación.

Una serie de correspondencia de don Eulogio Teofilo que hacía referencia a estas viviendas. Ordenadas por fechas:

Del 07.06.2001, carta dirigida a don Iñigo Carmelo con la referencia ' CASA000 ', en la que se mencionaba 'el piso de Sacramento Felicisima ', 'el piso de Cristobal Hermenegildo ', y 'el apartamento del Sr. Efrain Ovidio '.

Del 05.11.2001, carta dirigida a don Efrain Ovidio , en la que le pedía su opinión sobre el mecanismo de compensación a utilizar debido a que 'los apartamentos reservados a los socios tienen distintas medidas'.

Del 20.11.2001, carta dirigida a don Iñigo Carmelo con referencia 'Malibú'. En ella reservaba 'en firme' los apartamentos NUM070 y NUM071 del bloque NUM028 (coincide con los que adquirió INVERSIONES MENARA, S.A.) con el concepto de 'reservados a socios'. Recuérdese cómo en la primera reunión del 7º de mayo del 2001 se trató de la posibilidad de reservar apartamentos para los socios; INVERSIONES MENARA no era en principio socio o partícipe (claro que formalmente tampoco lo eran don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo ...) Del 04.10.2005, carta dirigida también a don Iñigo Carmelo en la cual le pedía los planos y las llaves de tres apartamentos, el 'que está comprado a mi nombre personal y también de los dos que están en la planta inmediatamente superior que están en el mismo piso'. Se estaba refiriendo al apartamento NUM142 en la planta primera, letra ' NUM109 ' del bloque NUM143 y a los apartamentos NUM070 y NUM071 en la planta NUM073 letras ' NUM108 ' y ' NUM109 ' de dicho bloque: el primero se escrituró a nombre de don Eulogio Teofilo y los otros dos a nombre de INVERSIONES MENARA, S.A. Además, la finalidad de esta petición era la de facilitar la decoración de dichos apartamentos por una tal ' Felisa Hortensia ' (que podría tratarse de su cónyuge, doña Felisa Hortensia , con NIF NUM107 ) y a su amiga doña Angela Gemma . (Se confirma por los pagos que se analizaron desde la cuenta de corresponsalía que el BANCO DE PATAGONIA tenía en el Standart Chartered Bank a doña Angela Gemma ).

Del 19.06.2007, carta dirigida a la comunidad de propietarios del CASA000 , por la cual se autorizaba a dicha comunidad a entregar las llaves de los mismos apartamentos NUM142 , NUM070 y NUM071 a la señorita doña Zaida Lucia para que procediese a la limpieza de los mismos cada quince días. Un elemento más que confirma que esta atribución de los apartamentos a los socios fue efectivamente así y, en concreto, respecto de los apartamentos NUM066 y NUM067 , de don Cristobal Hermenegildo , es el hecho de que, cuando se modificó la división horizontal del conjunto urbanístico Malibú para 'crear' el trastero NUM007 (que adquirió don Cristobal Hermenegildo ), ello implicase que la cuota de participación del apartamento NUM066 se redujese quince centésimas por ciento y la del apartamento NUM067 en cinco centésimas por ciento. Esta reducción en conjunto es precisamente la cuota que se le asignó al trastero NUM007 , veinte centésimas por ciento. La procedencia de los fondos que se transfirieron a BY THE SEA, S.L.; en principio, aportaciones de capital efectuadas por los socios y después, pago a cuenta del precio de estos apartamentos, como se verá posteriormente. La confusión entre el patrimonio personal de los beneficiarios y el patrimonio de las sociedades en cuestión. Ello se comprueba con el estudio de los ingresos y gastos de estas sociedades y de sus cuentas bancarias, que es realizado en el informe sobre contingencias fiscales de Hacienda, que pone al descubierto las siguientes pruebas de tal confusión patrimonial:

INVERSIONES MENARA, S.A. (don Eulogio Teofilo ) recibió fondos en su cuenta (1º) de la venta de los apartamentos y (2º) del propio don Eulogio Teofilo , que le transfirió 215.000 euros. De otro lado, se destacan las salidas de fondos de su cuenta, mayoritariamente hacia CASTLE ROCK ASSETS CORP., pues a esta sociedad transfirió la mayoría de los fondos obtenidos por la venta de los apartamentos; pero también transfirió 482.000,00 euros INVERSIONES MENARA, S.A. al propio don Eulogio Teofilo . Parece que con Héctor la empleaba también para pagar gastos personales, como el cargo que consta a favor de una empresa organizadora de eventos (transferencia de 20.645 euros a Potel et Chabot, tomo 1º PS 2ª/B, folios 192º-194º; cuyo nombre ya apareció entre los disposiciones que había realizado también don Eulogio Teofilo de fondos de BY THE SEA en la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank).

PARAGON INVERSIONES, S.A. (don Efrain Ovidio ) también transfirió la mayor parte del dinero de la venta de sus apartamentos a CASTLE ROCK. Respecto de PARAGON y su atribución a don Efrain Ovidio como último beneficiario no se funda sólo en los papeles de BANESTO, como sostiene la defensa y la perito doña Estela Debora , sino que se funda en lo acabado de exponer anteriormente (y folios referidos en notas al pie) y además:

Tomo 3º PSD, folios 975º a 1.107º, donde figura (folio 1.021º) la constitución de la entidad COLQUIDE INVERSIONES a manos de PARAGON INVERSIONES y con capital que en la escritura se dice que proviene de la misma PARAGON; además, hay una ampliación de capital (folio 975º) también subscrito por PARAGON respecto de COLQUIDE (por cierto, de ésta era administradora única la mujer de don Efrain Ovidio , doña Felicisima Tomasa ); ergo si COLQUIDE es de don Efrain Ovidio , empleando además esta sociedad don Efrain Ovidio para adquirir un piso en la Castellana, como se comprueba de la escritura aportada por la defensa de don Efrain Ovidio a principio del plenario y que fue exhibida por esta defensa a los actuarios en su declaración), PARAGON también lo sería al provenir el dinero de ésta.

Aquí cobra interés el folio 1.060º del mismo tomo 3º PSD: comunicación del despacho 'DBT' (proveniente de un abogado del despacho, don Horacio Victorio ) a don Efrain Ovidio el día 18º de septiembre del 2001, en la cual se desglosan los gastos de la operación de compra del piso en la Castellana y le dice el abogado de 'DBT' a don Efrain Ovidio : 'la cantidad que precisamos (...) deberá ingresarse a la mayor brevedad a la cuenta N de COLQUIDE INVERSIONES, siendo el ordenante la sociedad PARAGON INVERSIONES'.

Otra muestra de la relación entre PARAGON y don Efrain Ovidio obra en el tomo 1º PS 2ª/B, folios 276º y ss.: identificación con D.N.I. de don Efrain Ovidio (fotocopia de su D.N.I. en el folio 279º) como interviniente en la apertura de una cuenta corriente a nombre de PARAGON en BANESTO (junto con el D.N.I. de doña Crescencia Hortensia , por cierto).

INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (don Cristobal Hermenegildo ): al no vender los apartamentos (recuérdese que los emplea don Cristobal Hermenegildo como vivienda), los únicos pagos que le constan son los de luz, agua, etcétera.

También puede tratarse como una manifestación de confusión patrimonial el cambio del destino de los fondos que los socios aportan a BY THE SEA, S.L. para una ampliación de capital. En efecto, como se detallará posteriormente, unos fondos que son aportados por los socios de BY THE SEA, S.L. para una ampliación de su capital terminan siendo destinados para pagar parcialmente apartamentos que éstos adquieren a través de las sociedades costarricenses (para mantener oculta su identidad).

Enlazando con lo anterior, la insuficiencia de capital de estas sociedades es otra prueba de su carácter instrumental y de su relación con los tres acusados relacionados. Ciertamente, el capital social de cada una de éstas en el momento de su constitución ascendió únicamente a 500 dólares americanos, como se ha manifestado. Pese a ello, cada una de ellas adquirió dos apartamentos en CASA000 . Pues bien, se explicará posteriormente cómo para el primer pago, de 11005.677'20 euros para cada sociedad, se utilizaron unos fondos aportados por los socios con una finalidad distinta (ampliación de capital). (Para el resto del precio, se articuló una compensación con la deuda que BY THE SEA, S.L. había contraído por la operación con futuros).

Así, por tanto, sobre la base de la anterior documentación, puede afirmarse que los últimos beneficiarios de cada una de las estructuras conformadas por las sociedades costarricenses son:

Don Eulogio Teofilo de INVERSIONES MENARA, S.A.: pide la llave de los apartamentos para limpiarlos, decorarlos, hay trasferencias de dinero entre las cuentas personales suyas y la de MENARA, empleo de fondos de ésta para cuestiones personales, como se ha visto, etcétera. Don Efrain Ovidio de PARAGÓN INVERSIONES, S.A: identificación con D.N.I. en expediente de apertura de cuenta de PARAGON, constitución de COLQUIDE, administrada por su esposa, capacidad de disposición de los bienes de ambas sociedades, como se ha visto, etcétera. Don Cristobal Hermenegildo de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A.): vive don Cristobal Hermenegildo en los apartamentos de ASTONIUM, modifica la cuota en la propiedad horizontal para crear 'su' trastero (el NUM007 ), como se ha visto, etcétera. EXAMEN DE LA OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN DE LOS APARTAMENTOS SIN PAGAR PARTE DEL PRECIO. 1º. Las generalidades de la operación pueden resumirse del siguiente modo: Las tres sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. E INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.) adquirieron varios apartamentos en el complejo Malibú, promovido por BY THE SEA, S.L., unas para enajenarlos y otra para vivienda. En esta adquisición se confesó recibida una cantidad igual para las tres entidades: 11005.677'20 euros, aplazando el resto del precio mediante la emisión de pagarés. Antes de su vencimiento, BY THE SEA, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con PRESTON INVESTMENT GROUP LLC a cuenta de la operación de futuros que se analizó en un epígrafe anterior.

Los apartamentos fueron a los verdaderos beneficiarios. Consecuentemente, parte del precio se quedó sin pagar por los adquirentes. La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta. En definitiva: se les regaló parte del precio con cargo a la operación de futuro, lo que permitía: (1º) facilitar la adquisición de apartamentos por los verdaderos socios beneficiarios, (2º) amortizar la deuda con PRESTON artificialmente, (3º) justificar la salida de capital. 2º. Las particularidades de esta operación:

-Respecto de INVERSIONES MENARA, S.A.

En sendas escrituras públicas del 24.01.2007, otorgadas ante el notario don Mauricio Pardo Morales con los números 481º y 480º de su protocolo, esta sociedad adquirió los apartamentos 69º y 70º en CASA000 (fincas registrales NUM110 y NUM111 , respectivamente). El precio del primero se fijó en 847.246'57 euros de los que 502.838'57 euros se declararon recibidos, aplazándose el resto en cinco pagos de 68.881'59 euros los cuatro primeros y 68.881'61 el último con vencimiento en las siguientes fechas: 30.01.2008, 30.01.2009, 30.01.2010, 30.01.2011 y 30.01.2012. Cada uno de estos plazos se documentó en un pagaré librado por la compradora a favor de BY THE SEA, S.L. El precio del segundo se fijó en 11021.820'49 euros de los que igualmente se declararon recibidos 502.838'57 euros, entregándose por el resto cinco pagarés con idénticos vencimientos y de importe 103.796'37 euros los cuatro primeros y 103.796'41 euros el último. La cantidad que se confesó recibida ascendía por tanto a 11005.677'20 euros, idéntica para las tres sociedades, como se verá respecto de las siguientes. En las citadas compraventas, se establecía como condición resolutoria la falta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, S.L. En concreto, el primer apartamento respondía de 284.875 euros y el segundo de 353.937 euros.

-Respecto de PARAGÓN INVERSIONES, S.A

En la misma fecha que la anterior sociedad se otorgó escritura pública por la que ésta adquiría dos apartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismo notario con el número 483º de su protocolo. Eran los apartamentos señalados con el número 55º y 56º (fincas registrales NUM112 y NUM113 . El precio global ascendió a 21733.492'45 euros, de los cuales se confesaron recibidos 11005.677'20 euros (cantidad que coincide con la suma de las dos referidas a INVERSIONES MENARA, S.A., como se ha visto), entregándose por el resto cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de la citada sociedad de importe 345.563'05 euros cada uno. También se estableció en esta compraventa como condición resolutoria la falta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. Igualmente estaban ambos inmuebles gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, S,L. En concreto, el primer apartamento respondía de 428.073 euros y el segundo de 373.014 euros. -Respecto de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. En la misma fecha que las anteriores sociedades, se otorgó escritura pública por la que ésta adquirió dos apartamentos en la misma promoción inmobiliaria ante el mismo notario con el número 482º de su protocolo. Eran los apartamentos señalados con los números NUM066 y NUM067 (fincas registrales NUM114 y NUM115 ). El precio global ascendió a 11925.931'57 euros, de los cuales se confesaron recibidos 11005.677'20 euros (idéntica cantidad que las referidas a la operación con INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGÓN INVERSIONES, S,A,), entregándose por el resto cinco pagarés con idénticos vencimientos a los de las citadas sociedades de importe 184.050'87 euros los cuatro primeros y 184.050'89 el último. También en la citada compraventa se estableció como condición resolutoria la falta de pago de uno cualquiera de los pagarés citados en el plazo establecido. E igualmente ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de BANESTO para responder de un préstamo concedido a BY THE SEA, S.L. En concreto, el primer apartamento respondía de 342.927 euros y el segundo de 295.897 euros.

-Es importante examinar la forma de pago de estas transmisiones, distinguiendo entre:

Las cantidades que se confiesan recibidas. Las cantidades que quedan aplazadas. Cantidades que se confiesan recibidas por BY THE SEA, S.L. Como se ha referido, coinciden para las tres sociedades y ascendió para cada una a un total de 11005.677'20 euros.

El origen de estas cantidades hay que buscarlo en seis transferencias que iban a servir inicialmente como aportaciones de los socios (de BY THE SEA) para una primigenia ampliación de capital (en BY THE SEA); esta ampliación de capital no se llevó a cabo y se decidió cambiar el destino de estas aportaciones para que sirviesen de pago parcial de los apartamentos que los socios adquirieron en la promoción inmobiliaria, ocultando su identidad.

A esta conclusión se llega después de analizar el balance de BY THE SEA, SL a fecha 24.06.2002 aportado a Banesto por el cliente y posteriormente por la entidad de crédito al Juzgado de Instrucción previo requerimiento en relación con un documento obrante en la PSD y en relación con los certificados emitidos por BANESTO, así como presente en la pieza separada de administración judicial. De esta documentación, se desprende que esas seis transferencias antes referidas que iban a servir como aportaciones para ampliación de capital se 'cuadraron' con las cantidades que habían de figurar en los certificados bancarios que había de emitir BANESTO, todo ello al efecto de que tales cantidades constasen ahora como 'pagos a cuenta' realizados por INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. para la adquisición de los apartamentos 69º y 79º, 55º y 56º, 5º y 6º, respectivamente. Los certificados de BANESTO ayudaron a ello. En resumen, unos fondos que son aportados por los socios de BY THE SEA, S.L. para una ampliación de su capital terminan siendo destinados para pagar parcialmente apartamentos que éstos adquieren a través de las sociedades costarricenses (para mantener oculta su identidad). Cantidades que quedan aplazadas.

Como se ha visto anteriormente, en cada una de las operaciones de compraventa entre BY THE SEA, S.L. y las sociedades costarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVESIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. dejaron éstas a deber unas cantidades que se documentaron mediante pagarés.

Sin embargo, antes de llegar al vencimiento de los mismos (idénticos los tres), BY THE SEA, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con PRESTON INVESTMENT GROUP LLC. a cuenta de la operación de futuros que se analizó en un epígrafe anterior.

A esta compensación se refiere la carta del 05.03.2007 enviada por don Cristobal Hermenegildo a don Efrain Ovidio . En ella, don Cristobal Hermenegildo informaba a don Efrain Ovidio de la aceptación por parte del acreedor de la operación de futuros del endoso de un conjunto de pagarés que BY THE SEA, S.L. había recibido como parte del pago del precio de la venta de los apartamentos NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 y NUM071 por un importe total de 31511.459'48 euros, cantidad coincidente con la suma de todos los pagares de las entidades costarricenses. Esta carta es interesante porque permite comprobar:

Que don Efrain Ovidio conocía, estaba al tanto no sólo de la operación de futuros de BY THE SEA, sino también de su relación con el pago de los apartamentos de las costarricenses (MENARA, PARAGON, ASTONIUM).

Que conocía igualmente las circunstancias de adquisición de los apartamentos por estas tres sociedades.

Que las tres sociedades responden a la misma operativa, por si no estaba ya claro, y son meramente instrumentales.

ADEMÁS, esta carta sirve también en relación a la operación del contrato de futuros, ya que, a pesar de lo que don Cristobal Hermenegildo dice en la misma: No hay constancia por supuesto de que PRESTON

aceptase endoso o algo parecido.

Tampoco la hay de la supuesta comunicación con PRESTON en la que se le preguntase tal cosa.

La compensación se recogió contablemente: al día siguiente de la fecha de esta carta, BY THE SEA, S.L. contabilizó bajo el asiento 94º esta compensación, cargando la cuenta 'operaciones de futuro' y abonando la de 'efectos a cobrar' por 31511.459'48 euros y señalando como concepto 'entrega a cuenta'. Esto acredita que nuevamente se emplea la contabilidad para 'vestir' una operación determinada en interés de los acusados y para evitar la intervención de Hacienda.

Esta compensación con la operación de futuros permitiría a los socios no tener que pagar por las viviendas que adquiriesen en la promoción, como así resultó.

Sin embargo, parece incongruente que, si ya se ha cancelado la obligación de estas tres sociedades con BY THE SEA, S.L. mediante la citada compensación, INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGON INVERSIONES; S.A. paguen a la promotora en un momento posterior 863.389'16 euros y 190.000 euros, respectivamente. En efecto, tras haber endosado BY THE SEA, S.L. los efectos cambiarios de las sociedades costarricenses a PRESTON (acreedor suyo por la operación de futuros) el día 6.03.2007 y no ostentar, por tanto, desde dicha fecha ningún derecho de crédito frente a aquéllas, se recibieron no obstante en la cuenta de BY THE SEA, S.L. tres pagos procedentes de INVERSIONES MENARA, S.A. y PARAGON INVERSIONES; S.A., después de haber éstas enajenado los apartamentos adquiridos a terceros. Consecuentemente con su propia contabilidad, BY THE SEA, S.L. recogió estos pagos de las dos sociedades en su cuenta de pasivo, pues ya en el momento del pago no había deuda que satisfacer por estas dos sociedades.

-Ya se ha analizado anteriormente (1º) el carácter instrumental de estas sociedades costarricenses y sus estructuras, así como (2º) la relación que cada una de las tres guardaba con cada uno de los acusados don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo , según el siguiente cuadro:

Don Eulogio Teofilo de INVERSIONES MENARA, S.A.

Don Efrain Ovidio de PARAGÓN INVERSIONES, S.A

Don Cristobal Hermenegildo de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A.). Procede remitirse ahora a esos importantes apartados antes explicados para precisar la imputación de las rentas que la Agencia Tributaria propone a cada uno de éstos por cuenta de cada una de estas sociedades, dado el carácter instrumental de éstas y que son meramente empleadas por aquéllos para, ocultando su propia identidad, poner a nombre de las sociedades los seis apartamentos en la promoción inmobiliaria que se han reservados los socios de la misma; en el caso de don Cristobal Hermenegildo para destinarla a su vivienda en Marbella; en los casos de don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio para enajenarlas, a su vez. CONSECUENCIAS TRIBUTARIAS DE ESTA OPERACIÓN (adquisición de los apartamentos por las sociedades costarricenses sin haber satisfecho parte del precio). La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios.

Sin embargo, sí se considera satisfecho por los beneficiarios la aportación inicial de 11005.677'20 euros, aunque en inicio se dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad de la aportación por tal montante a BY THE SEA, S.L. Ya se ha justificado en apartados anteriores por qué ha de imputarse la renta directamente a los últimos beneficiarios, dado el carácter instrumental de estas entidades y la interposición de las mismas con el propósito de mantener oculta la identidad de aquéllos y eludir las obligaciones tributarias.

La consecuencia fiscal que se deriva de esto es la inclusión en la renta de los acusados de los beneficios obtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente en su base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capital mobiliario para cada uno de (I.R.PP.FF. del 2007):

920.254'37 euros para don Cristobal Hermenegildo .

1.727.815'25 euros para don Efrain Ovidio .

863.389'89 euros para don Eulogio Teofilo .

Como se ha dicho, estas cifras no son 'cuota'. La cuota que resultaría para cada uno de estos incrementos de base se expondrán a continuación, al liquidar el impuesto incorporando otros beneficios y rendimientos obtenidos por los acusados derivados de su condición de socios de BY THE SEA, S.L. y que

se analizan en el apartado siguiente.

B. RENTAS OBTENIDAS POR ESTOS TRES ACUSADOS DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS DE 'BY THE SEA, S.L.'

-Ya se ha explicado que BY THE SEA, S.L. era la promotora del conjunto Malibú. Dado que esta promoción les proporcionaría pingües beneficios (como de hecho así fue), los acusados (bien unos directamente o bien otros y de manera especial escudados en el asesoramiento que prestaban en su cualidad de abogados del despacho 'DBT'), idearon una serie de 'operaciones' para (1º) generar pérdidas ficticias a BY THE SEA, S.L. (de hasta aprox. 751000.000 de euros) que figurasen como 'gastos deducibles' en el impuesto de sociedades y les garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos (de modo que 'agotasen' el beneficio obtenido también en los años siguientes por la promoción) y (2º) para justificar las salidas de fondos con destino a diversas jurisdicciones (principalmente Uruguay) para el pago de las presuntas deudas pero que en realidad han servido para hacer llegar los beneficios obtenidos a los socios o últimos beneficiarios de la sociedad.

-Ahora se estudiará la consecuencia de este número 2º expresado: cómo fue usado este entramado societario y estas figuras y operaciones para justificar la retirada de los fondos de BY THE SEA, S.L. hacia sus verdaderos beneficiarios, lo que se ocultó creando artificialmente unas deudas ficticias mediante ciertas operaciones simuladas (compraventa de acciones de MALIBÚ, S.A. y contrato de futuros, esencialmente). Estos últimos beneficiarios habrán de tributar en renta por los fondos recibidos.

-Hablar de 'últimos beneficiarios' implica tratar nuevamente de la teoría del 'levantamiento del velo'. Durante este escrito de acusación se ha estudiado pormenorizadamente en cada una de las operaciones analizadas la relación de los acusados con las sociedades y con los hechos y actos, estableciendo para cada sociedad actuante y destinataria de fondos quiénes son los verdaderos dueños de la misma y quiénes son los que finalmente resultan favorecidos por los flujos pecuniarios, exponiendo los elementos que han servido para establecer estas relaciones.

-En particular y en el caso de BY THE SEA, S.L., estos elementos permiten 'levantar el velo' y considerar obligados tributarios no a las sociedades 'off shore' (INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. y LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. o SOTRANSIM S.A.), quienes formalmente aparentaban ser las dueñas de BY THE SEA, SL, sino a sus titulares reales, sus beneficiarios últimos, aquéllos que realmente han resultado favorecidos por las operaciones, quienes por tanto han de pechar con la responsabilidad de las mismas (entre ellas, a lo que ahora interesa, las tributarias): don Efrain Ovidio , don Eulogio Teofilo y don Cristobal Hermenegildo . Igualmente puede decirse respecto de las sociedades extranjeras destinatarias de la mayoría de los fondos obtenidos con estas operaciones (CASTLE ROCK; BLUE WHALE, las tres sociedades costarricenses INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.), pues ya se ha visto que este dinero lo controlan y de él disponen ellos.

También podría decirse lo mismo respecto de MONTELAGARES, S.A. y la sociedad extranjera destinataria de una parte de los fondos obtenidos con la operación, DISTROL, S.A., respecto de la que no se hace liquidación a sus últimos beneficiarios al faltar datos de atribución a éstos, estando pendiente la comisión rogatoria a Uruguay, que no se ha completado, como se ha mencionado, así como la de Bahamas.

-Esto se concluye por el carácter meramente 'instrumental' de estas sociedades, que carecen de substantividad económica, y que además utilizan negocios jurídicos fiduciarios para esconder la identidad de sus verdaderos accionistas. La teoría del levantamiento del velo resulta justificada cuando es evidente que se ha utilizado con fines fraudulentos una confusión de patrimonios y de personalidades, es decir, que se ha actuado con el fin de ocultar la realidad jurídico material subyacente en perjuicio del fisco español, revirtiendo los fondos o el beneficio en los mismos destinatarios finales. Es necesario insistir en lo siguiente: como se he expresado, aplicar esta teoría requiere observar los puntos de conexión entre los acusados y estas estructuras societarias, la dirección o el control de las mismas a cargo de aquéllos o el beneficio obtenido por los mismos en tales operaciones, lo que se estudia a lo largo de este escrito de acusación en cada una de las operaciones y sociedades.

-Pues bien, estas utilidades percibidas por los últimos beneficiarios de la sociedad han de tributar en el I.R.PP.FF. de cada uno de ellos (al igual que los beneficios obtenidos por la adquisición de los apartamentos por las sociedades costarricenses sin satisfacer parte del precio). De otro lado, aunque la incidencia fiscal sea mínima en una u otra consideración, estos beneficios no han de ser estimados dividendos, ante la falta de acuerdo formal en junta para su distribución, por lo que han de ser considerados como una utilidad percibida en virtud de la condición de socio, tributando en I.R.PP.FF. como rendimientos del capital mobiliario.

La renta imputada proviene de los siguientes hechos: I. Retirada de fondos al amparo de amortización de acciones de MALIBÚ, S.A.: -También fue objeto de estudio detallado esta operación en el epígrafe correspondiente. Recuérdese ahora que básicamente consistió en la adquisición por BY THE SEA, S.L. a AGAPANTO, BV. en el ejercicio 2001 del 48% del capital de MALIBÚ S.A. por precio de 401050.000 euros, y posterior amortización en el ejercicio 2006 (por disolución de MALIBÚ, S.A.) de dicha cartera de acciones con valor de cero euros, lo que generó unas pérdidas a BY THE SEA, S.L. por tal cantidad.

-Esta operación sirvió igualmente para la retirada de fondos hacia los socios (la deuda ficticia que BY THE SEA, S.L. mantenía formalmente con AGAPANTO, BV permitió justificar esta retirada de fondos a favor de los últimos beneficiarios), aunque parte del dinero (tenido en cuenta por la Agencia Tributaria en la regularización que propone) se destinó a pagar a los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol la compra del solar sobre el que se levantó la promoción inmobiliaria. -Con esta operativa (de la compraventa y amortización de las acciones de MALIBÚ, S.A.) puede observarse cómo (expuesto de modo resumido y en cifras redondas) en primer lugar, se dio cumplimiento al acuerdo con los Aureliano Imanol Sacramento Felicisima respecto de la compra de su CASA000 (recuérdese que en este acuerdo se convino que la operación supondría 121000.000 de euros 'en dinero', 11500.000 por el apartamento puesto a nombre de RIVERFLOW, S.L. y 11200.000 para gastos legales, pagados al despacho 'DBT'); también con esta operación se simuló el pago del apartamento que se escritura a nombre de LEALFA, S.L., aunque se desconozcan las razones por las cuales se haga esta operación.

-La mayor parte de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L., amparándose en esta compra de acciones, respondían realmente a la compra a la familia Sacramento Felicisima Aureliano Imanol de la CASA000 , no obstante en el ejercicio 2008, cuando ya no quedaba saldo del contrato de futuros, se envió dinero a Uruguay (CASTLE ROCK) destinado a los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. -En concreto 11200.000,00 euros fueron transferidos desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. mantenía en BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 con el concepto 'transferencia a favor de CASTLE ROCK S.A. 1465' (y por importe exacto de 11207.209'31 euros), lo que ha de considerarse distribución de beneficios entre los verdaderos últimos partícipes de la entidad. II. Retirada de fondos al amparo del contrato de futuros con PRESTON: -Esta operación se analizó pormenorizadamente en el epígrafe dedicado a los delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L.

-Baste recordar ahora que del examen de lo allí recogido, así como de las cuentas bancarias y la contabilidad de BY THE SEA, S.L., se comprueba que esta operación de futuros sirvió (1º) para generar la deuda ficticia de unos 361000.000 de euros que permitiese a BY THE SEA, S.L. reducir la tributación por los altos ingresos de la promoción y (2º) para que esta sociedad, amparándose en el cumplimiento de tal contrato, extrajese los fondos del siguiente modo:

Transfiriendo 231300.000 euros a cuentas bancarias en Uruguay (a nombre de BLUE WHALE). En efecto, en la cuenta que BY THE SEA, S.L. mantenía en BANESTO (con código NUM074 ) figuraban 14 transferencias realizadas entre noviembre del 2006 y marzo del 2008 (afectaría por tanto a los ejercicios 2006, 2007 y 2008) a favor de BLUE WHALE por la citada cantidad y con el concepto 'transferencia a favor de BLUE WHALE'.

Compensando deudas por valor de 51600.000 euros que tenían frente a la entidad ESPOSA (por importes que previamente se habían transferido de la cuenta de BY THE SEA, S.L. en BANESTO a cuentas de ESPOSA). En efecto, en la misma cuenta anterior de BY THE SEA, S.L. en BANESTO figuraban otras 14 transferencias realizadas entre diciembre del 2004 y marzo del 2009 a favor de ESPOSA por la citada cantidad y con el concepto 'transferencia a favor de ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO', (ESPOSA).

Y destinando otros 31500.000 euros a compensar los pagarés con los que formalmente se terminaron de pagar los apartamentos adquiridos por las sociedades costarricenses (INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.). -En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se recogen los siguientes apuntes de interés: En el ejercicio del 2006, se contabilizaron diversas salidas de fondos:

Disminuyó la partida de otras deudas no comerciales (cuenta 'operaciones de futuro'), simulando el pago parcial de la deuda. Consecuentemente con el análisis de las cuentas, constan en la contabilidad tres pagos realizados a una cuenta bancaria en Uruguay al amparo del contrato de futuros por importe total de 71100.000 euros. Se cargó la cuenta 5.545ª por importe de 51600.000 euros con abono a la cuenta 'deudor ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO(ESPOSA)'. ¿Por qué se pagó a ESPOSA, si la deuda era de PRESTON? Probablemente por una cesión del crédito que hubiese materializado PRESTON con ESPOSA, operación de la que no se tienen más datos, pero que permitió (y esto es lo importante) justificar que, al amparo del 'ficticio' contrato de futuros, se pagasen 51600.000 a ESPOSA

En el ejercicio del 2007:

Se observan 10 asientos contables en los que se minora la deuda con Preston en unos 121000.000 de euros, mediante la salida de fondos vía transferencia desde la cuenta de BANESTO al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, teniendo como destinatario de las mismas a BLUE WHALE y con el concepto 'pago parcial contrato futuros PRESTON'. Coincide también en este ejercicio, sin tener en cuenta los gastos de tramitación de la transferencia internacional, los movimientos de la cuenta con la contabilidad. En este ejercicio se producen unas salidas de dinero a don Cristobal Hermenegildo , que se analizarán posteriormente.

En el ejercicio del 2008, se liquidó contablemente la deuda que mantenía BY THE SEA, S.L. con PRESTON por el referido contrato de futuros:

En el primero de los asientos contables, del 14.03.2008, se consignó el pago a BLUE WHALE INVESTMENTS de la cantidad de 41203.000 euros, yendo los fondos a Uruguay. Como con esta cantidad se ha pagado una cantidad superior a la deuda que se decía tener, en un asiento de fecha 17.03.2008 se ajustaba hasta dejar la cuenta saldada con abonos a cuenta de otros préstamos y cargos a la de 'otros gastos financieros', este último de 21003.462'63, con el concepto 'liquidación'.

Nuevamente en este año se observa la coincidencia: tanto en el análisis de la contabilidad como en el de la cuenta bancaria en BANESTO consta una salida de dinero a Uruguay por importe de 41203.000 euros.

-En el 2007, además, se observaron salidas de fondos con destino directo a don Cristobal Hermenegildo .

En efecto, durante el ejercicio del 2007 se produjeron salidas de fondos de la cuenta de BY THE SEA, S.L. por un total de 890.000 euros con destino a cuentas de don Cristobal Hermenegildo y que son saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros.

Esto invita a pensar que realmente se trataba de las utilidades que percibió en su condición de participe en la entidad. He aquí los hitos: Salida de dinero con fecha 20.2.2007:

En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se recogía un asiento del 20.02.2007 en el cual se cargaba la cuenta 'deudor Díaz- Bastién & Truán' por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de BANESTO.

Este asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento: en la cuenta bancaria referida había una salida de dinero con esta referencia 'transferencia a favor de Díaz-Bastién & Truán abogados' el mismo día 20.02.2007.

En relación a este dinero obra en las actuaciones una carta, fechada el mismo día 20.02.2007 de BY THE SEA, S.L. al despacho 'DBT', en la que BY THE SEA, S.L. indicaba al despacho que la cantidad enviada 'se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido'.

Contablemente se corrigió esto con un asiento del 30.11.2007 en el que se cargaba la cuenta 'otros préstamos' (con el consecuente abono a la cuenta 'Deudor Díaz Bastién & Truán') por el mismo importe de 390.000 euros. Salida de dinero con fecha del 9.06.2007:

En contabilidad figuraba un asiento del 9.06. 2007 en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta 'Banco BANESTO Cta. NUM074 ' .

Este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo una salida de dinero con la referencia ' transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 9.06.2007.

Salida de dinero con fecha del 11.10.2007:

En la contabilidad figuraba un asiento del 11.10.2007 en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ('Banco BANESTO Cta. NUM074 '.

Del mismo modo, este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo una salida de dinero con la referencia 'transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 11.10.2007. En resumen, BY THE SEA S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000 euros, y se contabiliza como un préstamo, aunque no hay constancia ni dela formalización ni de la realidad del mismo; de hecho, tampoco pareció entenderlo como tal la propia BY THE SEA, S.L. cuando contabilizó la primera cantidad destinada a don Cristobal Hermenegildo a través del despacho 'DBT'. Finalmente, en el asiento 442º del 30.11.2007 se canceló la deuda con don Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta 'operaciones de futuro'. Esto es una prueba más (aunque cualificada) de que no se trataba de ningún préstamo, sino de las utilidades que don Cristobal Hermenegildo percibió en su condición de verdadero partícipe de la entidad, como uno de los últimos beneficiarios de BY THE SEA, S.L.

III. Atribución de estas rentas a cada uno de los tres acusados referidos: don Eulogio Teofilo , son Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo :

-Estas cantidades (las destinadas a Uruguay a favor de BLUE WHALE y CASTLE ROCK, las que se dirigen al pago de los apartamentos adquiridos por INVERSIONES MENARA, S.A., PARAGON INVERSIONES, S.A. e INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A y las dirigidas a ESPOSA) han de contar como beneficios a los socios de BY THE SEA, S.L., al igual que la cantidad destinada directamente a don Cristobal Hermenegildo . He aquí el resumen por asignaciones a las entidades y atribución a las personas físicas de estas rentas:
Para ver la imagenpulse aquí.

Esta atribución al 50 % entre don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio es coherente con lo que se ha visto por ejemplo en la cuenta deñ BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, en la que el dinero parece que se gasta en cuestiones propias de ambos (quitando lo de ASTONIUM). Por ello, a don Cristobal Hermenegildo se le atribuye únicamente la cantidad que percibió directamente y en el 2007:
Para ver la imagenpulse aquí.

-He aquí algunas notas sobre esta atribución que propone la Agencia Tributaria:

Como se ha indicado, se entienden estas cantidades como distribución de beneficios de BY THE SEA, S.L. a sus partícipes, ya que acabaron en sociedades instrumentales contraladas por ellos y cuyos últimos beneficiarios eran ellos.

Los partícipes de BY THE SEA, S.L. (ver epígrafe anterior dedicado a los 'delitos fiscales cometidos empleando a BY THE SEA, S.L. como obligado tributario', apartado 'circunstancias de la entidad' y 'relación con los acusados') eran en principio las sociedades INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (de Costa Rica) y LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. (de Uruguay), relacionadas con don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio (como se explica en el epígrafe antes referido). Ellos fueron quienes organizaron BY THE SEA, S.L. para acometer la promoción urbanística de Malibú. Con posterioridad, don Cristobal Hermenegildo 'entraría' supuestamente mediante SOTRANSIM, pero de una manera cualitativamente menor que la de los otros dos 'socios', quienes le 'permitieron' entrar: en efecto, la suya fue una participación 'temporal' (en el 2008 ya vendió sus participaciones a las otras dos entidades y SONTRANSIM se desvinculó de BY THE SEA, S.L.) y 'su parte' en el negocio quedaba retribuida mediante los 890.000 euros que se le entregaron directamente (como se acaba de indicar o a lo que pudiese percibir a través de ASTONIUM en metálico) más los dos apartamentos que percibió a través de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A.

Por ello, en el cuadro o 'mapa estructural' hallado en una caja aportada por BANESTO a la instrucción, en el que se desarrollaba un esquema del entramado societario del 'grupo' de don Efrain Ovidio y de don Eulogio Teofilo figuraban ambos como dueños al 50% de BY THE SEA, S.L. Del mismo modo, en el informe denominado 'sistema de análisis de medianas empresas' que también elaboró BANESTO en relación con el crédito promotor, en cual se determinaba que BY THE SEA, S.L. pertenecía a don Efrain Ovidio (promotor) y a don Eulogio Teofilo (abogado). Igualmente, así se explica que cuando BY THE SEA, S.L. solicitó un aumento en una póliza de crédito, don Eulogio Teofilo remitiese a don Efrain Ovidio una carta el día 14.03.2005 en el que se comprometía a obligarse por dicha deuda frente al banco en los mismos términos que lo estuviese don Efrain Ovidio . E igualmente,

Podría explicarse burdamente de la siguiente forma: don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio eran los 'dueños' del negocio, en el que permitieron la participación privilegiada de don Cristobal Hermenegildo , quien, como se ha visto, de facto era el que materializaba y mejor conocía las operaciones ejecutadas (compraventa de acciones de Malibú, contrato de futuros) para conseguir los objetivos, dominándolas en su ejecución material.

Esto justifica que la atribución que se hace en renta de los beneficios que BY THE SEA, S.L. 'distribuyó' a través de las sociedades instrumentales extranjeras (BLUE WHALE, CASTLE ROCK), por un lado, y de ESPOSA, por otro, consista en asignar por mitad las rentas de tales años a don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio , mientras que a don Cristobal Hermenegildo se le hace la atribución de lo que consta que percibió directamente y en 'pago' de su participación (aparte de lo que percibió a través de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. por la adquisición por esta entidad de dos apartamentos sin satisfacer parte del precio, que se le incluye en la base imponible).

Nótese que es lógico pensarlo así, ya que don Cristobal Hermenegildo es el único de los tres que percibió además una cantidad directamente de la entidad, mientras los otros dos recibieron 'su parte' a través de las sociedades instrumentales extranjeras (BLUE WHALE, CASTLE ROCK) y ESPOSA. Cabría presumir que si don Cristobal Hermenegildo hubiese participado en éstas de la misma forma, no se le daría tal cantidad directamente, sino a través de ellas.

En relación con ESPOSA y el dinero que percibe de BY THE SEA, S.L. (51600.000 euros) cabría preguntarse por qué no se imputa fiscalmente en la base imponible del impuesto sobre la renta de aquélla, sino que se imputa a dos de los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. (don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ) por I.R.PP.FF. La respuesta es sutil: se están liquidando fiscalmente los beneficios que BY THE SEA, S.L. distribuyó entre sus verdaderos partícipes; es claro que ESPOSA no era socio de BY THE SEA, S.L., por lo que si el dinero (51600.000 euros) acabó siendo ingresado en las cuentas de ESPOSA, fue porque los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. (dos de ellos coincidentes con los de ESPOSA) así lo dispusieron, así lo ordenaron, haciendo uso de un poder de disposición efectivo sobre tales montantes. Además, nótese que, como se ha dicho, dos de los verdaderos partícipes de BY THE SEA, S.L. coinciden con los socios de ESPOSA (don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio ) y que quienes toman las decisiones en ambas entidades son las mismas personas (salvo don Cristobal Hermenegildo , quien no participa en la toma de decisiones en ESPOSA pero sí en BY THE SEA, S.A.).

Las relaciones entre los tres acusados señalados (don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio y don Cristobal Hermenegildo ) y las entidades referidas (BY THE SEA, S.L., BLUE WHALE, CASTLE ROCK, ESPOSA, las tres sociedades costarricenses adquirentes de los apartamentos) son detalladas a lo largo de este escrito de acusación al estudiar cada una de las operaciones y entidades.

Por supuesto en todo ello no tiene ninguna trascedencia que ahora en el plenario se facilite por las defensas un acta de manifestaciones hecha ante notario extranjero en la que un tal señor Pascual Eusebio manifiesta ser el último beneficario de BY THE SEA; ya se ha explicado durante este informe por qué no debe tenerse en cuenta; además, ni este señor ha venido al plenario ni ha sido llamado como testigo ni se ha visto el mínino rastro documental del mismo en toda la causa. (Esto contrasta, por ejemplo, con el caso de los señores Sacramento Felicisima Aureliano Imanol , quienes es lógico imaginar que tampoco quisiesen verse relacionados en algunos de los asuntos que refieren los documentos encontrados en el registro; sin embargo respecto de ellos sí hay rastro documental. El hecho de que no lo haya respecto del señor Pascual Eusebio abona la consideración de que su aparición ha tenido quizá más que ver con una determianda estrategia de defensa).

C. FINALMENTE, LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA; CUOTA DEFRAUDADA EN EL I.R.PP.FF. POR DON Eulogio Teofilo , DON Efrain Ovidio Y DON Cristobal Hermenegildo . -Conforme a lo dispuesto en la letra 'A' anterior (incremento de la base imponible en el I.R.PP.FF. a cada uno de estos acusados como consecuencia de la adquisición de los apartamentos por las sociedades instrumentales costarricenses sin haber satisfecho parte del precio) y en la letra 'B' acabada de exponer (renta obtenida por la distribución de fondos de BY THE SEA, S.L. a sus últimos beneficiarios, conforme al cuadro expuesto ad supra), se facilita la liquidación en el I.R.PP.FF. para cada uno de estos tres acusados y por cada ejercicio que se recoge en esta letra 'C'. -Para la liquidación ha de atenderse al 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas' elaborado por la Agencia Tributaria (ya citado en varias ocasiones en este escrito), que se funda para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta aprobado por R.D.legislativo 3º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004) por el ejercicio 2006 y en la Ley 35ª/2006, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y Reglamento de desarrollo (R.D. 439º/2007) por los ejercicios 2007 y 2008. La regularización que el citado informe considera procedente es la siguiente: -Respecto de don Eulogio Teofilo : +Ejercicio del 2006:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 518.518'21 euros. En el ejercicio del 2006, se le incrementa la parte general de la renta en 61350.000 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L. en el referido ejercicio, como se ha explicado en el apartado anterior. Base imponible (parte general; la especial es cero): 101254.611'87 euros. Cuota resultante: 11979.018'21 euros. Cuota defraudada en el 2006 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11460.500 euros. +Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 106.747'81 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 61871.947'63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 61008.557'77 euros se corresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 863.389'86 euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción Malibú a nombre de INVERSIONES MENARA, S.A. (adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 61873.692'51 (la parte general queda igual: 525.185'79).

Cuota resultante: 11343.698'38 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11236.950'57 euros. +Ejercicio del 2008:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación conjunta con una cuota a ingresar de 328.524'42 euros.

En el ejercicio del 2008, se le incrementa la base imponible del ahorro en 21701.500 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio.

Base imponible del ahorro: 31839.175'61 (la parte general queda igual: 525.185'79).

Cuota resultante: 814.794'42 euros.

Cuota defraudada en el 2008 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 486.270 euros. +Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Eulogio Teofilo : 31183.720'57 euros. -Respecto de don Efrain Ovidio : +Ejercicio del 2006:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a ingresar de 153.853'61 euros.

En el ejercicio del 2006, se le incrementa la parte general de la renta en 61350.000 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L. en el referido ejercicio, como se ha explicado en el apartado anterior.

Base imponible (parte general): 91364.469'50 euros.

Cuota resultante: 11614.353'61 euros.

Cuota defraudada en el 2006 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11460.500 euros. +Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a ingresar de 96.053'85 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 71736.373'02 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 61008.557'77 euros se corresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 11727.815'25 euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM068 y NUM069 en la promoción Malibú a nombre de PARAGON INVERSIONES, S.A. (adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 81056.917'56 (la parte general queda igual: 258.558'02).

Cuota resultante: 11488.601 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 11392.547'15 euros. +Ejercicio del 2008:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-) 251'86 euros.

En el ejercicio del 2008, se le incrementa la base imponible del ahorro en 21701.500 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio.

Base imponible del ahorro: 21850.746'97 (la parte general queda igual: 31.391,38).

Cuota resultante: 486.018,14 euros.

Cuota defraudada en el 2008 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 486.270 euros. +Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Efrain Ovidio : 31339.317'15 euros. -Respecto de don Cristobal Hermenegildo , ya se ha explicado anteriormente por qué se le liquida sólo en el 2007 por el beneficio que obtiene de los apartamentos obtenidos por las sociedades costarricenses y por los pagos directos que se le han desde BY THE SEA, S.L. en tal año. +Ejercicio del 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-) 50.575'64 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 11810.254'37 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 890.000 euros se corresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 920.254'37 euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM066 y NUM067 en la promoción Malibú a nombre de INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (adquisición de apartamentos por las sociedades costarricenses sin pagar parte del precio).

Base imponible del ahorro: 11810.259 (la parte general queda igual: 53.292'69).

Cuota resultante: 273.269 euros.

Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 323.844'64 euros. +Suma de cuotas defraudas en el I.R.PP.FF. por don Cristobal Hermenegildo : 323.844'64 euros. CALIFICACIÓN JURÍDICA: -Los hechos referidos son constitutivos de once delitos contra la Hacienda Pública del 305º del C.P. en relación con las normas reguladoras de cada uno de los impuestos (impuesto sobre sociedades, impuestos sobre la renta de las personas físicas) vigentes en cada ejercicio (que se especifica en los apartados dedicados en los 'hechos' a la cuantificación tributaria de cada delito) con el siguiente detalle: Delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L.: Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2005. Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006. Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007. Delito fiscal cometido empleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A.: Delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º por defraudación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004.

Delitos fiscales en el I.R.PP.FF.: TRES delitos fiscales del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre renta de las personas físicas de don Eulogio Teofilo correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008. TRES delitos fiscales del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre renta de las personas físicas de don Efrain Ovidio correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008. UN delito fiscal del artículo 305º párrafo 1º, letras 'a' y 'b' (subtipos agravados, por utilización de persona interpuesta y por la trascendencia de la defraudación atendiendo a lo defraudado y la existencia de estructura organizativa) por defraudación del impuesto sobre renta de las personas físicas de don Cristobal Hermenegildo correspondiente al ejercicio del 2007.

PARTICIPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD:

Respecto de los TRES delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L. (impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), recogidos en el número 1º letras 'a', 'b', y 'c' del apartado anterior:

AUTORES (ex art. 31º C.P .): don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo . (Igual que en el escrito de acusación).

CÓMPLICES: don Armando Ismael y doña Crescencia Hortensia .

(Se mantiene igual, por tanto, la autoría y se elimina la cooperación necesaria, degradando la participación de don Armando Ismael a la complicidad y retirando la acusación por estos tres delitos [I.Soc. BY THE SEA] respecto de don Jesus Eugenio ).

Respecto del delito fiscal cometido empleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A. (impuesto sobre sociedades del 2004), recogido en el número 2º letra 'a' del apartado anterior:

AUTOR (ex art. 31º C.P .): don Eulogio Teofilo . (Se elimina la cooperación necesaria y se retira la acusación por este delito [MONTELAGARES] respecto de don Cristobal Hermenegildo y don Avelino Faustino ).

Respecto de los delitos fiscales en el I.R.PP.FF.:

De los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra 'a' del apartado anterior, habrá de responder don Eulogio Teofilo en calidad de AUTOR.

De los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra 'b' del apartado anterior, habrá de responder don Efrain Ovidio en calidad de AUTOR.

Del delito fiscal por I.R.PP.FF. del 2007 recogido en el número 3º letra 'c' del apartado anterior, habrá de responder don Cristobal Hermenegildo en calidad de AUTOR.

No se observan circunstancias modificativas de la responsabilidad. PENA:

-En particular, para cada partícipe: A don Eulogio Teofilo : Cuatro años por cada uno de los siete delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L., uno de MONTELAGARES, S.A. y los tres del I.R.PP.FF.); total: 28 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno e los siete delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsables solidarias BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) y MONTELAGARES, S.A. (respecto del delito fiscal por el impuesto sobre sociedades de ésta).

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito. Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Efrain Ovidio :

Cuatro años por cada uno de los seis delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y los tres del I.R.PP.FF.); total: 24 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno e los seis delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Cristobal Hermenegildo :

Cuatro años por cada uno de los cuatro delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L. y uno de I.R.PP.FF.); total: 16 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los cuatro delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de esta multa responsable solidaria BY THE SEA, S.L. respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta.

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Iñigo Carmelo :

Cuatro años por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado autor (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 12 años de privación de libertad.

Multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le ha considerado autor, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A don Armando Ismael :

Ocho meses por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado cómplice (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: 2 años de privación de libertad.

Multa del tanto de la cantidad defraudada en cada uno de los tres delitos fiscales por los que se le ha considerado cooperador necesario, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.L. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

A doña Crescencia Hortensia :

Seis meses por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado cómplice (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); total: un año y 6 seis meses de privación de libertad.

Multa del tanto de la cantidad defraudada en el delito fiscal por el que se le ha considerado cómplice, siendo de ésta responsable solidaria BY THE SEA, S.A. (respecto de los tres delitos fiscales por impuestos sobre sociedades de ésta) .

Pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años por cada delito.

Imposición de costas a favor del Tesoro Público.

-En general, ex artículo 127 º y 128º del C.P . se solicita igualmente el DECOMISO de los siguientes bienes: +Vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula ' NUM139 ', adquirido el 28.10.2005 por ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA) y posteriormente (7.07.2010) transferido a don Eulogio Teofilo . RESPONSABILIDAD CIVIL (EX DELICTO):

Respecto de los TRES delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a BY THE SEA, S.L. (impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007), recogidos en el número 1º letras 'a', 'b', y 'c' del apartado de calificación:

La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por cada delito, de la que habrán de responder solidariamente los siguientes acusados, quienes indemnizarán a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (15.958.685'09 euros) más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria.

Responsables directos y solidarios entre sí: don Eulogio Teofilo , don Efrain Ovidio , don Cristobal Hermenegildo , don Iñigo Carmelo , don Armando Ismael y doña Crescencia Hortensia .

Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí por estos tres delitos: BY THE SEA, S.L. El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA). INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. AGAPANTO, BV. AGAPANTO, NV. EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST, BV. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. GARONA, S.A. CASTLE ROCK ASSETS CORP. QUIJANO & ASSOCIATES GESTORÍA QUIJADA STUART SMALLEY AND CO. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. Respecto del delito fiscal cometido empleando como obligado tributario a MONTELAGARES, S.A. (impuesto sobre sociedades del 2004), recogido en el número 2º letra 'a' del apartado de calificación:

La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada, de la que habrán de responder solidariamente los siguientes acusados, quienes indemnizarán a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (11557.114'40 euros) más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsables directos y solidarios entre sí: don Eulogio Teofilo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí por este delito: MONTELAGARES, S.A. HOLDING DE REPRESENTACIONES, S.L. El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) GESTORÍA QUIJADA. DISTROL, S.A. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE. CRISANTEMO BV. PRUNUS, NV. Respecto de los delitos fiscales en el I.R.PP.FF.: De cada uno de los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra 'a' del apartado de calificación: La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por los tres delitos del I.R.PP.FF., debiendo indemnizar a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (31183.720'57 euros) más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsable directo es don Eulogio Teofilo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí de estos tres delitos fiscales: BY THE SEA, S.L. CASTLE ROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA). El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. Y sólo respecto del I.R.PP.FF. del 2007 (cuota de 11236.950'57 euros más intereses): INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la antigua). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. De cada uno de los tres delitos fiscales por I.R.PP.FF. del 2006, 2007 y 2008 recogidos en el número 3º letra 'b' del apartado de calificación: La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por los tres delitos del I.R.PP.FF., debiendo indemnizar a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (31339.317'15 euros), más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsable directo es don Efrain Ovidio . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí de estos tres delitos fiscales: BY THE SEA, S.L. CASTLE ROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA). El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. Y sólo respecto del I.R.PP.FF. del 2007 (cuota de 11392.547'15 euros más intereses): INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. Del delito fiscal por I.R.PP.FF. del 2007 recogido en el número 3º letra 'c' del apartado de calificación: La responsabilidad alcanza en este caso la cuota tributaria defraudada por el delito del I.R.PP.FF., debiendo indemnizar a la Hacienda Pública por la cuantía defraudada (323.844'64 euros), más los intereses tributarios correspondientes, que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia por la Agencia Tributaria. Responsable directo es don Cristobal Hermenegildo . Responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí: BY THE SEA, S.L. CASTLE ROCK ASSETS CORP. BLUE WHALE INVESTMENT S.A. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA). El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.) BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). SAIFE. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A. LUNWAY INTERNATIONAL S.A. SOTRANSIM S.A. INVERSIONES MENARA, S.A. PARAGON INVERSIONES, S.A. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior). WHITE SAVANNA, S.L. INVERSIONES TORREALTA, S.L. ALQUITIS INVERSIONES, S.L. Total de responsabilidad civil por todos los delitos fiscales (cuota defraudada a la Hacienda Pública): 241362.681'85 euros. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES. -Se interesa para el aseguramiento de las responsabilidades civiles relacionadas anteriormente hasta el dictado de sentencia, las siguientes medidas de aseguramiento:

A. Mantenimiento de las existentes ya adoptadas, como la administración judicial de las entidades respecto de las que se haya acordado (BY THE SEA, S.L.), así como las fianzas y embargos trabados. B. Que se requiera a cada uno de los acusados y cooperadores necesarios para prestar, SOLIDARIAMENTE entre sí, fianza por la cantidad de la que han sido señalados responsables civiles directos o subsidiarios y un tercio más de la misma (ex art. 589º2º L.E.Crim .), acordando en su lugar embargo suficiente (ex art. 589º1º) si no se hubiese hecho ya. En concreto: A don Eulogio Teofilo , por 201699.520'06 euros más un tercio.

A don Efrain Ovidio , por 201855.116'64 euros más un tercio. A don Cristobal Hermenegildo , por 171839.644'13 euros más un tercio. A don Iñigo Carmelo , por 151958.685'09 euros más un tercio. A don Armando Ismael , por 151958.685'09 euros más un tercio. A don Jesus Eugenio , por 151958.685'09 euros más un tercio. A don Avelino Faustino , por 11557.114'40 euros más un tercio. A doña Crescencia Hortensia , por 151958.685'09 euros más un tercio. C. Que igualmente se acuerden para los señalados responsables civiles subsidiarios las dichas medidas de aseguramiento (fianza y subsidiario embargo) de manera SOLIDARIA entre sí y con los responsables directos, por las cantidades de que cada uno deba responder: El despacho 'DBT' (DÍAZ BASTIÉN Y TRUÁN, S.L.P.), por 241362.681'85 más un tercio. BY THE SEA, S.L., por 221805.567'45 euros más un tercio. ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA), por 221805.567'45 euros más un tercio. INVERSIONES AMARELLO IS, S.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. LUNWAY INTERNATIONAL S.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. SOTRANSIM S.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. AGAPANTO, BV., por 151958.685'09 euros más un tercio. AGAPANTO, NV., por 151958.685'09 euros más un tercio. EXECUTIVE MANAGEMENT TRUST, BV., por 151958.685'09 euros más un tercio. TRAVATORE LIMITED, por 151958.685'09 euros más un tercio. BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE, por 241362.681'85 más un tercio. GARONA, S.A., por 151958.685'09 euros más un tercio. CASTLE ROCK ASSETS CORP., por 221805.567'45 euros más un tercio. QUIJANO & ASSOCIATES, por 151958.685'09 euros más un tercio. GESTORÍA QUIJADA, por 171515.799'49 euros más un tercio. PRESTON INVESTMENT GROUP, por 151958.685'09 euros más un tercio. STUART SMALLEY AND CO., por 151958.685'09 euros más un tercio. BLUE WHALE INVESTMENT S.A., por 221805.567'45 euros más un tercio. INVERSIONES MENARA, S.A., por 181912.027'45 euros más un tercio. PARAGON INVERSIONES, S.A., por 181912.027'45 euros más un tercio. INVERSIONES ASTONIUM IA, S.A. (posteriormente, TUBÉRCULOS Y BULBÁCEOS, S.A., por lo que podrá citarse con esta nomenclatura si no respondiese a la anterior), por 181912.027'45 euros más un tercio. WHITE SAVANNA, S.L., por 181912.027'45 euros más un tercio. INVERSIONES TORREALTA, S.L., por 181912.027'45 euros más un tercio. ALQUITIS INVERSIONES, S.L., por 181912.027'45 euros más un tercio. D. En caso en que no fuera prestada fianza, habrá de acordarse embargo de los bienes de los responsables en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades expresadas más un tercio; además: + Respecto de los inmuebles, tras el embargo, habrá de tomarse la anotación preventiva indicativa del mismo, ex art. 42º2º de la Ley hipotecaria .

+Respecto de los títulos valores, embargo y anotación en el libro registro correspondiente. +En los bienes muebles inscribibles en registros públicos, embargo y anotación preventiva del mismo. OTROSÍ interesa que se deje testimonio de lo actuado para la pieza separada CRI A/4 de Uruguay, así como para la pieza separada CRI de Bahamas.

QUINTO.- -Por último, por la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella se presentaron las siguientes calificaciones definitivas:

I. Previo Si bien el citado precepto no prevé la formulación por escrito de estas conclusiones, dada la complejidad del asunto y la necesidad de fijar el resultado de la abundante prueba practicada se hace preciso formular estas conclusiones por escrito. Adelanto que mantenemos tanto la relación de hechos como las restantes conclusiones provisionales, con escasas modificaciones, por lo que ratificamos o damos por reproducido nuestro escrito nde conclusiones provisionales, salvo en aquellos puntos en que expresamente indiquemos una modificación. Esto es válido especialmente en cuanto a la Primera Conclusión, es decir, la Relación de hechos. No cansaremos la atención de la Sala copiando o reproduciendo dicha primera conclusión. Más bien, ratificándola, nos detendremos exclusivamente en cómo a nuestro entender quedan reforzados los hechos ya descritos por medio de la prueba practicada en el juicio oral, qué circunstancias fácticas resultan más relevantes y cómo entendemos que han quedado acreditadas. Mantenemos la acusación contra las mismas personas, si bien se ha de dejar constancia del acuerdo entre defensas y acusaciones sobre el delito contra la ordenación del territorio que afecta a todos los miembros de la Comisión del Gobierno del Ayuntamiento de Marbella:

Conrado Teodulfo Elias Prudencio Eulogio Teofilo Efrain Ovidio Cristobal Hermenegildo Iñigo Carmelo Anselmo Cristobal Higinio Javier Nazario Pedro Camila Paloma Nemesio Benjamin

PRIMERA

RELACION DE HECHOS

Reitero la ratificación de esta primera conclusión provisional, que doy por reproducida, y paso a establecer de manera sucinta los elementos fácticos relevantes que a través de la prueba dan soporte a la acusación: A) Negociación conjunta de los convenios: Elemento nuclear del favorecimiento de Conrado Teodulfo a los promotores del Conjunto Urbanístico MALIBU.- Conrado Teodulfo , en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Marbella el 23 de enero de 2007, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó lo siguiente (folio 1.786, tomo V):

- Interrogado por el convenio de By The Sea DICE que no es un convenio que se negociaran uno y luego otro. Se negoció conjuntamente. El pago fue total, todo estaba acordado y se había negociado en su conjunto.

Esto ha sido confirmado por el Sr. Conrado Teodulfo durante su interrogatorio en este juicio oral. No obsta a ello el que los convenio de MALIBU S. A. (24 de enero de 2000) y BY THE SEA S. L. (29 de marzo de 2001) no fueran firmados simultáneamente. Sin embargo, sí es significativo que los promotores esperaran a la adquisición de los terrenos de BY THE SEA S. L. y a la consiguiente firma del convenio de 29 de marzo de 2001 para solicitar la licencia de edificación sobre la totalidad de los terrenos objeto de la promoción inmobiliaria.

Además, esa negociación conjunta tiene un especial significado si tenemos en cuenta que se produce cuando los acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio aún no han adquirido las fincas propiedad de Doña Rosa Amalia , que tuvo lugar los días 21 y 22 de diciembre de 2000 con la renuncia al cargo de Administradora por Dª Emilia Visitacion y su sustitución por Iñigo Carmelo . Y este propio hecho denota claramente cómo Conrado Teodulfo jugó con su absoluto dominio sobre el Urbanismo para favorecer a unos particulares sobre otros:

1º Era un hecho conocido antes de la venta de los terrenos de BY THE SEA S. L. - a través de la venta de las participaciones de esta sociedad - que la parcela de MALIBÚ S. A. había obtenido una recalificación en la Revisión del PGOU, que posibilitaba la construcción de un edificio en altura. Así:

a) Según las declaraciones de Doña Rosa Amalia en el Juzgado el 31 de enero de 2011:

'Que los interesados en comprar BY THE SEA, se habían interesado en la situación de la finca y su entorno. Por eso la declarante se enteró que en la finca de al lado iban a incrementar la edificabilidad. Interrogada si le informaron las personas a las que había gestionado la venta de BY THE SEA, SL., que esa modificación urbanística de la finca contigua dificultaría de venta de su propiedad, DICE que así fue'.

b) La Sra. Rosa Amalia , a través de su traductora y ayudante Doña Emilia Visitacion , encargó el asunto al abogado D. Primitivo Amadeo . Efectivamente, consta que este letrado al menos presentó un escrito al Ayuntamiento de Marbella y preparó un borrador para presentar a la Junta de Andalucía. El escrito-borrador que dirige a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras públicas y Urbanismo el 12 de julio de 2000 consta a los folios 2.827 a 2.831 de la Pieza Separada Documental, Tomo 8; interesa destacar los siguientes párrafos, que denotan las irregularidades propias del proceso de revisión del PGOU, y la arbitrariedad en este caso del acusado Conrado Teodulfo en beneficio de Eulogio Teofilo y demás promotores del proyecto:

'SEGUNDO: Que con posterioridad al trámite de información pública se han modificado las determinaciones del EXPEDIENTE DE REVISION DEL PGOU DE MARBELLA respecto a parte de las propiedades del polígono PA-AN-15 'COMUNIDAD DIRECCION012 '.

Tal modificación ha consistido en incrementar el volumen edificable de la parcela colindante a la nuestra, y situada en el mismo PA-AN-15, propiedad de la entidad MALIBU, S.A., al permitirle la ordenanza B-IO respecto a la UE-6 anteriormente existentes. Tal incremento se ha hecho en beneficio de un único propietario y sin sujetarlos a la equidistribución de beneficios y cargas - puesto que no se ha excluido en una unidad de ejecución con la propiedad de mi representada'. Añadamos, por su interés, lo expresado en el apartado Cuarto del escrito, primer párrafo:

'Este incremento de la edificabilidad y del aprovechamiento en favor de un propietario y sin someterlo a equidistribución de beneficios y cargas con otros incluido en el mismo polígono inicial es claramente injusto, ya que permite a Malibú, S.A. un 0,65 m2t/m2s y tres alturas, mientras que por el contrario mi representada sigue conservando su calificación de UE-6 (unifamiliar exenta), significativa de 0,20 m2t/m2s, planta baja y parcela mínima de 3.000 m2, calificación urbanística y tipología claramente discriminatorias, ya que mi representada no sólo se ve perjudicada por el hecho de que a su alrededor le construyan tres plantas de altura, sin poder ella actuar de la misma manera, sino que también y ello es aún más grave, de mantenerse su actual calificación y tipología, su propiedad pierde prácticamente la totalidad de su valor, ya que nadie va a vivir o a construir para su venta, en una vivienda unifamiliar en una parcela de 3.000 m2, rodeada de huecos y ventanas que dan directamente sobre ella desde la propiedad colindante, propiedad de Malibú, S.A.'

Este escrito está precedido de un e-mail que dirige el propio Primitivo Amadeo al acusado Eulogio Teofilo , confirmando la celebración de una reunión el propio martes 11 de julio y adjuntando 'borrador del escrito a presentar ante la Junta de Andalucía'.

Para nosotros resulta evidente que el letrado Primitivo Amadeo , conociendo que Conrado Teodulfo tenía decidido que el proyecto de la promoción sería llevado adelante por Eulogio Teofilo y sus socios, quería disparar un último cartucho mediante el escrito anunciado a la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo, pues era bien consciente de que el escrito presentado al Ayuntamiento no sería tomado en consideración, como efectivamente sucedió: Sin duda Conrado Teodulfo emitió instrucciones desde su despacho en PLANEAMIENTO 2000 S. L. para que el escrito del Sr. Primitivo Amadeo no obtuviera el trámite administrativo de rigor. La forma era valerse de su fiel Alberto Gines a cuya atención, sorprendentemente, se dirigió el escrito en el Registro de entrada municipal (folios 8.343 y 8.344): Aparentemente, el trámite encalló al llegar al Secretario y la solicitud no mereció la apertura de expediente: Hay un Informe del Área de Planeamiento y Gestión, de fecha 20 de diciembre de 2010, firmado por la Arquitecta Técnica Dª Fatima Teodora , con el visto bueno del Jefe del Área D. Celso Victoriano , que establece que no consta expediente alguno iniciado con base en escrito presentado por el Abogado D. Primitivo Amadeo en nombre de BY THE SEA S. L., solicitando la equiparación de los parámetros urbanísticos a los obtenidos por MALIBÚ S. A. mediante el Convenio de 24/01/2000. La respuesta al oficio judicial y el informe están a los folios 7.867 a 7.869 del Tomo XIX. 2º Siendo ampliamente conocido en Marbella que el interlocutor en el Ayuntamiento a fin de proponer modificaciones para la Revisión del PGOU era el Sr. Conrado Teodulfo ; siendo también conocido que habitualmente tales modificaciones se hacían constar previamente en un convenio urbanístico a negociar con el propio Conrado Teodulfo ; siendo el abogado D. Primitivo Amadeo un viejo conocido del Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L., en su condición de abogado de La Caixa, entidad financiera con la que el Ayuntamiento de Marbella - de forma directa o indirecta - había realizado diversas operaciones (muchas de ellas a través del amigo de Conrado Teodulfo Sr. Alexis Epifanio , amigo a su vez de Valeriano Sabino : EDIFICIO001 , Saba Aparcamientos, Segema-Inusa,...), es lo lógico que el Sr. Primitivo Amadeo hubiese hablado con Conrado Teodulfo , en defensa de los intereses de su cliente, perjudicada por la modificación de los parámetros urbanísticos de la parcela de MALIBU S. A.:

- De la declaración de la testigo Dª Emilia Visitacion durante la instrucción el 14 de diciembre de 2010, ratificada en la vista oral, interesa extractar lo que sigue, destacado parcialmente en 'negrita' por nosotros: 'La declarante encargó la compraventa a Calixto Moises , pero no llegó a ningún fin. Pero era 'vox populi' que la finca de al lado había sido recalificada. Entonces se preguntaba la propietaria por qué motivo había sido recalificada la finca de Malibú, pero no la suya. Entonces Calixto Moises presentó a la declarante a Primitivo Amadeo , quien, a su vez, empezó a indagar en el Ayuntamiento (ignora si por escrito o verbalmente), y les informó que era cierto, que la finca contigua había sido recalificada, pero que no había nada que hacer en relación a la finca de BY THE SEA.

Con exhibición de los folios 8871 Y ss., tomo 24 PSD, ¿tiene conocimiento si el Ayuntamiento dio alguna contestación? DICE que por escrito, lo desconoce. Lo único que puede decir es que el Sr. Primitivo Amadeo les dijo que la finca de BY THE SEA no sería recalificada, que no había nada que hacer' (folio 7.153, Tomo XVII). Aunque hoy el Sr. Primitivo Amadeo demuestra una preocupante falta de memoria, con el singular aditamento de una innecesaria ironía, la expresión 'no hay nada que hacer' que le atribuye la Sra. Emilia Visitacion nos lleva a concluir que sabía de buena fuente que el favor municipal no era para la entonces propietaria de BY THE SEA S. L. y que ese convencimiento sin fisuras no podía tener más origen que el dictado de Conrado Teodulfo , que le habría sido comunicado personalmente. De hecho, el Sr. Conrado Teodulfo sí reconoce en la vista oral visitas por parte de Primitivo Amadeo :

'Las alegaciones no debían conocerse por estar fuera de tiempo, pero lo que sí conocíamos por habérnoslo transmitido representantes de los propietarios era que querían un trato igual; tanto es así que esta parcela de By The Sea en el documento de revisión del PGOU ya se había incluido en el PG con los mismas parámetros de Malibú porque así se los habíamos comentado al Alcalde.' 'Lo que sí conocíamos era sus reclamaciones, porque Don Primitivo Amadeo y estos señores venían a comentárnoslo: 'oye que a nuestros propietarios no se les da el mismo trato...' Para nosotros el mismo trato era: firme usted un convenio'.

(minutos 37 y 38, video 16).

Por su parte, Don Calixto Moises manifestó lo siguiente el 20 de mayo de 2011 en el Juzgado (folios 8.554 a 8.560, Tomo XXI): 'Interrogado si es cierto que la finca fue ofrecida por D. Primitivo Amadeo y Emilia Visitacion y el declarante a Eulogio Teofilo DICE que es cierto. No sabe por qué llegaron a Eulogio Teofilo , aunque es posible que fuera porque era el representante del propietario de la CASA000 . Luego querían llegar a una venta de la casa al mejor precio posible'.

'Interrogado en relación a las reuniones mantenidas con Eulogio Teofilo , ¿la negociación consistía en el precio? DICE que sí. La parcela de BY THE SEA tenía una forma de 'L', y resultaba esencial para la promoción que ellos tuvieran en mente. Sin el terreno de BY THE SEA no podían hacer nada. Sin la parcela de BY THE SEA, la parcela de MALlBÚ no valía nada. La parcela importante era la de LA CHANTOBRAS'.

Quiere esto decir que tanto Conrado Teodulfo como Eulogio Teofilo y sus socios eran conscientes de que el proyecto viable y valioso pasaba por contar con todas las parcelas unidas, la de MALIBÚ S. A. propiedad de Dª Sacramento Felicisima , y las de BY THE SEA S. L., pertenecientes - a través de tres sociedades gibraltareñas - a Doña Rosa Amalia .

Y ello concuerda con la reiterada declaración de Conrado Teodulfo sobre la negociación conjunta de ambos convenios; con el hecho de que el único proyecto encargado y realizado fue conjunto para todas las parcelas y con la única licencia solicitada por BY THE SEA S. L. el 28 de mayo de 2001 (folio 1.416, Tomo IV).

Como se deduce de las declaraciones y del propio 'modus operandi' de Conrado Teodulfo en la Oficina de Redacción de la Revisión del PGOU de Marbella, el cambio de parámetros urbanísticos concedido sólo a una de las fincas colindantes suponía un perjuicio para las no favorecidas por la 'varita mágica' de Conrado Teodulfo y la imposibilidad de vender a otros interesados que a los dueños de MALIBU S. A. Bastaba esperar unos meses para que cayese la fruta madura y la Sra. Rosa Amalia aceptara vender al precio fijado por Eulogio Teofilo y sus socios: Constan varias cartas dirigidas por este abogado a su compañero Primitivo Amadeo (folios 7.438 y siguientes del Tomo XVIII), entre ellas la fechada el 21 de septiembre de 2000 fijando el precio: 'Te confirmo la intención de mis clientes de proceder a la compra de las acciones de la compañía española que es propietaria del terreno lindero con el de Malibú S.A. La compra de la totalidad del capital social de vuestra sociedad se adquiriría por la cantidad de 450.000.000 Pts.

La venta se realiza en el concepto de libre de cargas y gravámenes tanto en cuanto al terreno como en cuanto a la compañía española y ambos (sociedad e inmueble) al corriente de las exacciones fiscales que sean de aplicación a cada uno'. Más adelante nos referiremos al ventajoso precio de compra, conseguido también merced a los acuerdos alcanzados con Conrado Teodulfo , con carácter de exclusividad.

En definitiva, se trató de favorecer a la propiedad de MALIBU S. A. a costa de la de BY THE SEA S. L., no modificando los parámetros urbanísticos de la denominada finca Chantobras para ejercer presión y que no tuviera otro remedio que vender a sus vecinos, únicos interesados en comprar, dadas las circunstancias. No es verdad, pues, lo que afirma Conrado Teodulfo en su declaración (video 16, minuto): 'si no se firma un convenio, no lo vamos a estimar' (la alegación); 'casi seguro que si no se estimó su pretensión es porque no quiso firmar un convenio urbanístico' (minuto 23:30). Si bien la respuesta está referida a la alegación de D. Segismundo Jacinto por la que le pregunta el Mº Fiscal, se puede trasladar a idéntica circunstancia acaecida con el siguiente letrado D. Primitivo Amadeo . Así, añade Conrado Teodulfo en su declaración en Sala:

'La realidad es que esa parcela estaba ya recalificada; en el Documento de Revisión se había incorporado con los mismos parámetros que Malibú. Se firma ya recalificada y por tanto solo habría tenido que ceder un 10%... Y pegunta la Sra. Fiscal:

- ¿Entonces para qué hacen el convenio? Justamente, ya no era necesario, pero firmaron porque yo les exigí que lo firmaran (video 16, minuto 40: 20). Sin embargo, es absolutamente improbable que quien como abogado trata de satisfacer el interés de su cliente, preocupado además por la modificación urbanística de la parcela vecina, se niegue a la celebración de un convenio urbanístico, con el cual su cliente puede obtener un mejor precio de venta.

La parcela, repetimos, estaba reservada a Eulogio Teofilo para el desarrollo de su proyecto. B) Otra manifestación del trato de favor de Conrado Teodulfo : El privilegiado reparto de la mayor edificabilidad 'creada' por el Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L.- No lo expresa el Tribunal de Cuentas a humo de pajas. Lo hace después de haber examinado centenares de convenios y decidir cuáles de ellos merecían reparos.

Conocido el dominio de Conrado Teodulfo sobre el Urbanismo en Marbella, sabido que los empresarios hacían cola a la puerta de su despacho y que era él quien establecía valores y edificabilidades, con escaso o nulo margen de negociación para el promotor inmobiliario, es lógico que nos preguntemos por la causa de que sólo muy pocos convenios de los firmados durante esos años establecen un reparto distinto al del 50% respecto de las edificabilidades creadas por los propios convenios urbanísticos. Lo digo así, pues es realmente la firma del convenio la que da lugar a una nueva ficha urbanística para ser incorporada al 'documento' de Revisión del PGOU, siempre provisional y nunca concluido, ya que crecía a golpe de convenio sin atender a los hitos de una ordenada tramitación administrativa. Así, como establece el Tribunal de Cuentas y consta en la instrucción, el incremento de la edificabilidad que la parcela de MALIBU S. A. obtiene en virtud del Convenio de 24 de enero de 2000 es de 6.123,75 m2t. Siguiendo la norma habitual para la inmensa mayoría de los convenios el Ayuntamiento de Marbella debió obtener la mitad de dicha mayor edificabilidad. Sin embargo, sólo adquirió 2.041 m2t, que transmitió a MALIBU S. A. por medio del propio convenio. Precisamente, mantenemos la postura del Tribunal de Cuentas en el sentido de que la edificabilidad no obtenida por el Ayuntamiento, es decir la diferencia hasta el criterio consolidado del 50% en el reparto, supone un perjuicio cifrado en el valor de los 1.020,87 m2t.

Con independencia de la naturaleza jurídica de los convenios lo cierto es que Conrado Teodulfo interviene en ellos revestido de su condición de Gerente de la sociedad municipal PLANEAMIENTO 2000 S. L. y con su ya acreditada condición de autoridad a efectos penales; tampoco debe olvidarse que quien los firma es el propio Alcalde. Sin embargo, cuando las condiciones del convenio se apartan del criterio mantenido anteriormente - en este caso el reparto de la nueva edificabilidad al 50% - el propio texto del documento debió motivar dicho cambio de criterio, tal y como determina el artículo 54-1 de la Ley 30/1992 :

'1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos'.

Precisamente, se trata de evitar la arbitrariedad y el trato desigual a los administrados.

La excepcionalidad del reparto desigual adoptado en el Convenio de 24 de enero de 2000 ha sido ratificada por la testigo Dª Elsa Elvira en su declaración en el plenario. Durante la instrucción, el 8 de febrero de 2007 (Folio 1.811, Tomo V) declaró: 'Interrogada sobre el hecho de que el % de las cesiones urbanísticas fueran menos que el 50 % DICE que no sabe por qué motivo se hizo así. Supone que sería fruto de la negociación del Sr. Conrado Teodulfo . Sí era una excepción a la regla normal. El Sr. Conrado Teodulfo tenía capacidad para fijar un % menor en la cesión de los aprovechamientos urbanísticos. Interrogada si el Sr. Conrado Teodulfo tenía libertad de actuación DICE que imagina que sí'.

Aunque tenía una relación más indirecta con los convenios que la Sra. Elsa Elvira , el Arquitecto Municipal D. Maximino Calixto se expresó en términos parecidos durante su declaración en Sala. Lo más que llegó a decir Conrado Teodulfo en el plenario al respecto fue lo siguiente:

'Las instrucciones que teníamos era pedir el 50%; la mayoría de los propietarios lo aceptaban, pero no todos' (video 16, minuto 30:47). Sin comentarios. A preguntas del letrado Cristobal Hermenegildo afirmó: 'Este es un solo convenio de los 650 redactados en el Ayuntamiento. Sólo en 20 o en 30 se ha modificado el criterio del 50%.' Desde luego, como ya hizo ver la Sra. Fiscal en su interrogatorio a Conrado Teodulfo no fue éste el criterio de reparto consignado en convenios con otras empresas que constan en las actuaciones: El convenio suscrito con NACDA S. A. el 3 de octubre de 2000 (folios 1.517 a 1.522 del Tomo IV) y el firmado con FINK 2010 S. L. el 15 de noviembre de 2000. En el primero de ellos la edificabilidad pasa de 2.919 m2t a 5.837 m2t y la diferencia se parte por mitad, transmitiendo el Ayuntamiento sus 1.409 m2t a NACDA S. A. En el caso de FINK 2010 S. L. la diferencia de edificabilidad fue de 360 m2t; la mitad de dichos metros - 180 m2t - atribuidos al Ayuntamiento se transmiten a la citada empresa mediante el convenio.

C) Nuevo trato de favor de Conrado Teodulfo : Precio de la edificabilidad y de la indemnización por los excesos injustificados respecto a lo autorizado en la licencia al proyecto básico.- En cuanto al precio de la edificabilidad que se crea mediante los convenios, debemos remitirnos en primer lugar a la tasación efectuada por la UTE TINSA-TAXO, concretamente por el Perito D. Fructuoso Marcial .

Siguiendo su criterio, debo rectificar un error sufrido en el escrito de conclusiones provisionales, al no haber tenido en cuenta que el Perito sí valoró el 50% que debió ser asignado al Ayuntamiento en el Convenio con MALIBÚ S. A. de 24 de enero de 2000. Así, mantendríamos el perjuicio por dicho convenio en la suma fijada por el Sr. Fructuoso Marcial de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.477.638,83 €), eliminando el párrafo segundo de la página 7 de nuestro escrito de acusación. Mantendríamos igualmente el perjuicio fijado en la referida tasación en cuanto al Convenio suscrito con BY THE SEA S. L. el 29 de marzo de 2001, que asciende a DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CENTIMOS (2.497.878,30 €). En cuanto al perjuicio establecido con relación al Convenio de 6 de mayo de 2003, el Perito de TINSA-TAXO valora la mitad del exceso de volumen de construcción siguiendo indicaciones del Juzgado y comparando su valoración con la que consta en el propio Convenio y en la 'tasación' del fallecido Ignacio Fabio . Fija el perjuicio, es decir, la diferencia de valor, en CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (459.440,43 €). Sin embargo, es importante resaltar aquí que no se trata de la creación de una determinada edificabilidad y su reparto entre las partes y subsiguiente compra por el promotor del 50% previamente atribuido al Ayuntamiento. En este caso nos encontramos ante una infracción urbanística consistente en sobreedificar 988,06 m2t, respecto de la licencia otorgada al proyecto básico.

Entendía D. Maximino Calixto , y así lo declaró en Sala, que dichos metros de más obedecían sin duda a un acuerdo, acuerdo en el que - decimos nosotros - del lado del Ayuntamiento de Marbella estaría el acusado Conrado Teodulfo . En nuestra opinión, resulta imposible que una sobreedificación de tal magnitud pueda ser decidida unilateralmente por el Arquitecto redactor del proyecto, o incluso por el propio promotor, si no cuenta con la avenencia de un cualificado representante municipal. Con todo ello quiero decir que no hay razón alguna para que la Corporación Municipal 'reparta' con el con el promotor en porcentaje el resultado de una patente infracción urbanística, cuyo único beneficiario es dicho empresario, que va a vender a terceros esos 988,06 m2t de más. Visto el Informe Técnico de 20 de noviembre de 2002 en el que Dª Elena Joaquina establece el referido exceso, la Comisión de Gobierno, en la sesión de 28 de abril de 2003 en la que concede licencia de obras - condicionada - al proyecto reformado del básico y autoriza el proyecto de ejecución conmina al promotor como sigue:

'Se advierte que deberá acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informe técnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto'.

Véase, en primer lugar, que el Convenio aún no se ha firmado en la fecha de celebración de esta sesión de la Comisión de Gobierno, pues se firmará el 6 de mayo siguiente.

En todo caso, si de lo que se trata es de 'liquidar el exceso de edificabilidad', no debería interpretarse que lo que hay que liquidar es la mitad del exceso consecuencia de la infracción, sino todo el exceso, es decir los 988,07 m2t. Con posterioridad hemos conocido que el exceso edificatorio es mayo, pues se han realizado otras dependencias auxiliares fuera de la licencia y no comunicadas al Ayuntamiento. Se refiere a ello la Arquitecto municipal Doña Elena Joaquina en su informe de 19 de marzo de 2009, a los folios 2.266- 2.267:

Por sí mismo legalizar una infracción urbanística consistente en un exceso de edificación no amparado en la inicial licencia de obras por medio de un convenio urbanístico en el que la Administración - sin duda debido a un acuerdo previo - se presta a consolidar la infracción mediante un acuerdo de voluntades en vez de exigir el cumplimiento de la normativa urbanística o, en su caso, imponer la correspondiente sanción, es una conducta fraudulenta. En este caso, además, se ha producido un menoscabo de las arcas públicas, por dos motivos:

- Primero, por la baja valoración de la mayor edificabilidad por la que paga BY THE SEA, a la vista del Informe de TINSA-TAXO (folios 1.919 a 2.063 del Tomo V) que fija una minusvaloración en el Convenio respecto del valor de mercado por importe de 459.440,43 €.

En este punto debo recordar que en el primer borrador del Convenio de 6 de mayo de 2003 la cantidad que había incluido Elsa Elvira fue la de 504.760,82 €. Así consta en los borradores encontrados en el registro del despacho DBT en Marbella, unidos al Tomo 8 de la Pieza Separada de Documentación. Precisamente, la Sra. Elsa Elvira ya hizo ver al Juez Instructor cómo se había sustituido la inicial cantidad por la que definitivamente consta en el Convenio de 378.760,82 €. Esta testigo ha reconocido en dicha cifra la caligrafía de Conrado Teodulfo . Veamos, por ejemplo, el folio 2.657 de la Pieza Separada de Documentación, Tomo 8: Esta corrección es el fruto de una negociación con Eulogio Teofilo enormemente ventajosa para la empresa promotora, como se lee en la carta que este último dirige a su socio Efrain Ovidio el 26 de marzo de 2002 (folio 2.659 PSD, tomo 8):

- Segundo, porque en realidad no se trata de un convenio de transferencia de aprovechamientos urbanísticos, sino un convenio que pretende consolidar una infracción cometida mediante la 'apropiación' por parte del promotor de una edificabilidad no autorizada en el expediente de concesión de licencia. En ese sentido, como los 988,07 m2t que se ha autoconcedido la promotora BY THE SEA S. L. por la vía de la infracción no sólo de la norma urbanística vigente, sino de la previa licencia al proyecto básico y de los parámetros del estudio de detalle, derivan en su exclusivo beneficio entiendo que deben valorarse en su totalidad, y no su 50%. Siguiendo este criterio y utilizando el valor asignado por TINSA-TAXO tenemos que 988,07 m2t x 1.696,41 €/m2t = 1.676.171,80 €. A esta cifra le descontamos el precio establecido en el Convenio de 378.637 €, lo cual nos lleva a un perjuicio al Ayuntamiento de UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (1.297.534,80 €). D) Siguen los favores de Conrado Teodulfo : Anulación de providencia de apremio dictada contra BY THE SEA S. L. Posteriores acuerdos de la Comisión de Gobierno de 1 de abril de 2004.-

Al folio 5.816 (Tomo XIV) consta el traslado de fecha 18 de julio de 2002 a D. Iñigo Carmelo , como representante de BY THE SEA S. L., de un requerimiento del Tesorero Municipal para el pago de 100.000.000 de pesetas por haber transcurrido un tiempo excesivo desde la concesión de la licencia de obras, advirtiendo en caso de impago del dictado de providencia de apremio y de la formulación del correspondiente cargo al Patronato de Recaudación Provincial para el inicio de la cobranza en vía ejecutiva. Al folio siguiente aparece la anulación de la Providencia de apremio que fue finalmente dictada el 21 de agosto de 2002. La anulación se dirige al Patronato de Recaudación y se expone como motivo el siguiente: 'Como el día 27 de noviembre de 2002 se recibe en la Tesorería fax de la empresa municipal PLANEAMIENTO 2000 S. L., que dice: 'En relación con el convenio suscrito con la mercantil..., por la presente te informo que la cláusula del segundo pago en virtud de la concesión de la licencia va referida al otorgamiento de la licencia al proyecto de ejecución que es el que permite empezar a construir según la normativa aplicable'.

Don Dimas Maximiliano , efectivamente, ha reconocido en su declaración ante la Sala haber recibido dicha comunicación: Recibí una comunicación de Urbanismo diciéndome que no podía ponerse al cobro. Fax desde Planeamiento.

Por fax. Me dicen que yo me había pronunciado antes de tiempo. A los folios 6.411 y siguientes (Tomo XV) consta la notificación del apremio, cédula de notificación de embargo y un escrito que Iñigo Carmelo dirige al Tesorero del Ayuntamiento de Marbella, todo ello aportado a las actuaciones por el anterior Director de la Asesoría Jurídica Municipal D. Gerardo Borja .

Evidentemente, el fax de PLANEAMIENTO 2000 S. L. fue consecuencia de las gestiones personales de su gerente Conrado Teodulfo , instadas por el acusado Eulogio Teofilo . En la Pieza Separada de Documentación, tomo 4, folios 1.143, 1.144, 1.144bis y 1.145, consta un fax que el Sr. Eulogio Teofilo remite desde el 'Four Season's Hotel', al parecer el 28 de enero de 2.003. El encabezamiento de la primera hoja dice ' Rosalia Gemma ', persona a quien el hoy acusado da las siguientes instrucciones:

- que le de la nota a Cristobal Hermenegildo con la hoja del Patronato de Recaudación (la notificación de apremio al folio 1.145)

- que le diga que hay que presentar un escrito o varios (hace referencia al Patronato, a la Concejalía de Hacienda y al Tesorero o Interventor)

- que una vez presentados los escritos se entregue copia al Sr. Conrado Teodulfo en Planeamiento, quien ya los espera según conversación telefónica previa con el propio Sr. Eulogio Teofilo .

En el segundo folio del telefax se dirige a ' Cristobal Hermenegildo ' y le dice que habló con Conrado Teodulfo y que quedó con él en 'pasarle una copia del escrito para que él también hiciera presión por su lado'.

Hay otra interesante referencia que demuestra el interés de Conrado Teodulfo en el asunto. Se trata de una carta que remite Eulogio Teofilo a Elsa Elvira el 24 de julio de 2002, estando el Jefe de ésta de vacaciones (folio 2.732 de la PSD, tomo 8; al folio siguiente consta el traslado del requerimiento del Tesorero, antes referido):

Don Dimas Maximiliano , antiguo Tesorero del Ayuntamiento de Marbella, acudió a declarar como testigo durante la vista oral. Reiteró con seguridad que lo acaecido respecto de la licencia de obras de BY THE SEA S. L. no había sucedido - ni sucedió después - con relación a ningún otro convenio.

Se refería al hecho de haber anulado una providencia de apremio emitida por el propio Tesorero a la vista de escrito recibido de PLANEAMIENTO 2000 S. L. Era habitual y lo hemos visto en numerosos convenios, que uno de los hitos del pago aplazado fuese el momento de la concesión de la licencia de obras. Así lo ha reconocido Dª Elsa Elvira en su declaración ante la Sala. Como ejemplo, tenemos los convenios antes referidos suscritos con NACDA S. A. el 3 de octubre de 2000 y el firmado con FINK 2010 S. L. el 15 de noviembre de 2000 (folios 1.517 ss.). En ambos se establece el último pago o pagos restante 'en el momento del otorgamiento de la licencia', o 'en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia'. Siempre se entendió que el término 'licencia' está referido al proyecto básico, pues sólo de manera imprecisa se utiliza esta expresión relacionándola al proyecto de ejecución. Se trata de aprobar el proyecto de ejecución, no de otorgar una nueva licencia, que ya se dio al principio. Es decir, sólo de manera impropia se utiliza la expresión 'licencia al proyecto de ejecución'. La elaboración, presentación y aprobación del proyecto de ejecución implican que la obra puede dar comienzo, la obra que ya obtuvo licencia en su momento (al proyecto básico).

Evidentemente, si nunca hubo problema, como declara el Tesorero, y en este caso actuó con normalidad al requerir el pago tras la licencia, hay que entender que los empresarios siempre realizaron alguno de los pagos previstos en los convenios precisamente coincidiendo con la concesión de la licencia de obras (al proyecto básico). En este caso, la influencia y el favorecimiento por parte de Conrado Teodulfo a los promotores del Conjunto Malibú fue excepcional pues, en palabras del Tesorero, fue esta la única vez que ocurrió algo parecido (el que Conrado Teodulfo se tomara la molestia de darle una orden o instrucción interpretando un convenio para paralizar un cobro). Estamos convencidos de que los acusados eran conscientes de que debían pagar los 100.000.000 de pesetas al momento del otorgamiento de la licencia de obras (no de la supuesta 'licencia' al proyecto de ejecución). Lo expresan en una Reunión que celebran los socios de hecho o impulsores del proyecto en el domicilio de BY THE SEA S. L., sito en la Urbanización Calypso, los acusados Sres. Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo (folios 1.956 y 1.957 de la Pieza Separada de Documentación, Tomo 6): 'Tema Convenio A la hora de la concesión de la Licencia de Obras habrá que pagar 100 millones de pesetas más el precio de la Licencia. La parte que les corresponda a los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol será asumida también por By The Sea'.

No es el momento ahora de reprochar al Tesorero que en esta única ocasión siguiera fielmente las instrucciones del Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L.; pero sí a Conrado Teodulfo quien, investido de la autoridad indudable que ejercía en el Ayuntamiento, trataba desigualmente a los particulares guiándose por el arbitrio de su propio interés personal. Veamos cuál es su interés personal.

E) El porqué de tantos favores.- En el INFORME 75.737/2010 sobre El conjunto Inmobiliario Malibú, elaborado por la Agencia Tributaria y la Udyco Costa del Sol, que obra a los folios 2.789-2.839 del Tomo VII, hay un epígrafe dedicado a la 'Vinculación entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo '. Una de las evidencias que recogen los informantes proviene del registro realizado en el domicilio de Conrado Teodulfo , en la CALLE010 nº NUM067 , NUM144 , ordenado en el Procedimiento Abreviado nº 76/2001 del Juzgado Central de Instrucción Número Seis (Caso Saqueo I). Fueron numerosas las anotaciones manuscritas, parte de ellas bajo el título 'PTE'. Una página completa se dedica a ' Eulogio Teofilo ' (folio 2.832 de las actuaciones; consta también al folio 2.268 del Sumario 7/07). Al folio siguiente figura un cuadro con el listado de apartamentos de los portales NUM041 y NUM145 del Conjunto Malibú y sus precios. Transcribo sólo el manuscrito: Dicha anotación apunta a una promesa de entrega de tales apartamentos, como recompensa a la decisiva ayuda prestada por el factótum del Urbanismo en Marbella para la buena marcha y culminación de este proyecto inmobiliario. Hay referencias también a otros documentos hallados con motivo de la Operación Malaya. Se trata principalmente del archivo 'inmuebles.xls', que ha sido aportado al inicio de esta vista oral por la letrada de Conrado Teodulfo , como parte del Informe de la UDEF-BLA con Registro de salida 38.112, de fecha 4 de mayo de 2007 y que lleva como título 'Informando sobre propiedades inmobiliarias que podrían tener relación con Conrado Teodulfo ':
Para ver la imagenpulse aquí.

Como puede observarse, constan, por ejemplo las dos propiedades que conforman la vivienda familiar de Conrado Teodulfo en el EDIFICIO002 ( CALLE010 ), si bien figuran a nombre de las dos sociedades gibraltareñas que son sus titulares formales: Marcadius Limited y Blue Begonia Limited. En cuanto al resto de los inmuebles, aparecen a nombre de sociedades vinculadas a Conrado Teodulfo (se puede realizar la búsqueda por nombre en la Sentencia del Sumario 21/07). Por último, se ha de tener en cuenta que los inmuebles que tienen vacío el nombre del titular en realidad pertenecen a Conrado Teodulfo o le han sido prometidos, o bien le han pertenecido pero los ha transmitido antes de escriturarlos a su nombre o al de una de las sociedades que controlaba. Es fácil constatar este extremo si buscamos los conceptos en la Sentencia dictada por la Sección Primera de nuestra Audiencia en el denominado 'Caso Malaya'. La Sentencia es pública y conocida, ha sido publicada, lo que nos permite utilizar sus datos para contrastar la plena veracidad de este documento. Así, respecto a la denominación ' DIRECCION015 ': 'Después Conrado Teodulfo le ofreció pagarle con dos pisos de Angel Raul .

Antes de ofrecerle los cinco pisos le habían ofrecido dos pisos que estaban en construcción en DIRECCION015 y en DIRECCION014 y que eran de Angel Raul de Construcciones Salamanca, y con esos pisos que le ha adjudicado recientemente pagaron la deuda de hace ocho meses. Después solo ha tenido contacto con Angel Raul para firmar con el DIRECCION015 y van a firmar el DIRECCION014 , que van a firmar ahora. En la conversación del Hotel Villa Magna Conrado Teodulfo le ofreció pagarle con otros dos pisos de Construcciones Salamanca, o de otra empresa y él pidió que le dieran mejor unos pisos más pequeños. El sistema era que el Ayuntamiento aprobara en pleno una subrogación de la deuda que el Ayuntamiento tenía contra Construcciones Salamanca y que esta empresa le pagara al declarante con dos pisos que fueron DIRECCION014 que era el número NUM145 y el DIRECCION015 que era el número NUM146 '. (Declaración de Valeriano Daniel que transcribe la Sentencia en la página 4.284).

'Conoce por Valeriano Daniel que el Sr. Conrado Teodulfo ha mediado para solucionar el problema de la deuda de Valeriano Daniel , incluso le habían ofrecido unos pisos que estaban en el DIRECCION014 pero no sabe si eran del Ayuntamiento'. (Declaración del Celestino Romualdo , que transcribe la Sentencia en la página 5.086). Si buscamos el concepto 'Goya 59', comprobaremos que en dicho inmueble han tenido su domicilio social tres sociedades vinculadas a Conrado Teodulfo : CONDEOR S. L., PALACIO DE VILLAGONZALO S. L. y SAN MATEO PALACE S. L. Constan dicha vivienda como la ubicación de numerosos cuadros de los listados como propiedad de Conrado Teodulfo . Es cierto que manifestó en alguna de sus declaraciones que le había sido prestado por su amigo Valeriano Sabino , pero los actos dominicales por parte de Conrado Teodulfo son indudables.

Con la referencia 'Príncipe de Vergara' encontramos que ha sido domicilio social de COMPAÑÍA INMOBILIARIA MASDEVALLÍA S. L. (pag. 561), de MARE NECTARIS S. L. (pags 575 y 576), de JABOR MAGARPE S. L. (pags. 614 y 615), de PERINAL S. L. (pag. 640), además de haber sido la oficina de Conrado Teodulfo en Madrid, donde Irene Mariola tenía su domicilio profesional. Etcétera.

Volviendo al manuscrito, debemos detenernos en la constancia que los Sres. Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo debieron tener de la promesa realizada a Conrado Teodulfo y del rastro documental que dicha promesa podría haber dejado. Es cierto, como se ha manifestado, que el letrado Cristobal Hermenegildo intervino como defensa en el Sumario 7/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella y en el posterior Rollo de Sala 21/07 de la Sección Primera de esa Iltma. Audiencia. Lo hizo en defensa de Don Borja Guillermo , que resultó absuelto. Es de suponer que en el ejercicio de su exitosa defensa debió examinar declaraciones, informes policiales, convenios urbanísticos y demás documentación relacionadas principalmente con el delito de cohecho y malversación de los que su defendido fue acusado. Precisamente por ello llama la atención que se encontrara en el registro del Despacho DBT de Marbella documentación extraída del referido Sumario - provista además del sello en tinta de la Secretaría del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella y rúbrica - que ninguna relación guarda con el citado Sr. Borja Guillermo . Los documentos, que constan en el Tomo 6 de la Pieza Separada de Documentación, son los siguientes:

- Folio 1.961: Noticia del periódico El Mundo de 24 de enero de 2007, con el siguiente titular: 'Archivan la causa contra Conrado Teodulfo por sus cuadernos de la cárcel'. Pero lo que sin duda interesaba al Sr. Cristobal Hermenegildo no era la noticia del titular, sino otra que se da a continuación (lo resaltado es de quien suscribe): . ' Conrado Teodulfo llegó a los juzgados marbellíes a las 09.40 horas para comparecer ante la jueza de Instrucción número 1 de la ciudad y declarar en relación a tres de las diligencias en las que se ha desglosado la querella presentada en julio del pasado año por la Fiscalía Anticorrupción, referente todas a convenios presuntamente irregulares. En concreto, habría declarado sobre convenios como el de Malibú y otros tres, según el abogado, quien apuntó que las diligencias por las que Conrado Teodulfo compareció eran 'sobre permutas que se hacían en los terrenos, como en el que se iba a construir el Palacio de Congresos o el de la Universidad', Anticorrupción presentó en julio de 2006 una querella contra el ex alcalde marbellí Elias Prudencio , contra Conrado Teodulfo y contra, el tasador Ignacio Fabio , por considerarlos «los artífices de una maniobra tendente a enajenar los inmuebles propiedad del Consistorio marbellí a unos precios muy inferiores a los del mercado»'.

- Folio 1.961A: Manuscrito antes transcrito, ocupado en el domicilio de Conrado Teodulfo , en el que bajo el título ' Eulogio Teofilo ' se hace constar la cifra 600 entre paréntesis, a continuación 'Contrato 2 aptos' y debajo la suma del valor de los apartamentos nº NUM061 y nº NUM147 del Portal NUM145 , es decir, 598.459.920. Debajo constan varios asuntos relacionados con el acusado Sr. Eulogio Teofilo .

- Folio 1.961B: Cuadro de precios de los apartamentos de los portales NUM041 y NUM145 . 340

- Folio 1.961C: Listado de empresarios, supuestamente interesados en convenios, entre los que figura ' Eulogio Teofilo (MALIBU)'.

El delito de cohecho por el que acusamos parte de la información relatada, en tanto que estamos convencidos de que Eulogio Teofilo se comprometió con Conrado Teodulfo a entregarle dos apartamentos en el Conjunto Malibú a cambio de sus gestiones relacionadas con el convenio: la presunta negativa del Gerente de Planeamiento a facilitar que BY THE SEA S.

L., antes de ser dominada por Eulogio Teofilo y sus socios, pudiera firmar un convenio de modificación de parámetros urbanísticos; el trato de favor en las valoraciones del convenio; la concesión de la licencia; el facilitar un volumen de edificación y ocupación aún mayor al obtenido por el convenio bajando el precio de la liquidación del exceso y las gestiones que terminaron evitando el pago de 100.000.000 de pesetas.

Presumiblemente, los apartamentos fueron cuidadosamente elegidos por Conrado Teodulfo , que ahora afirma en el plenario que se interesó por su venta a través de ONE PROPERTIES S. L. Sin embargo, hemos podido encontrar referencias a otras inmobiliarias, principalmente MARBELLACLUB REAL ESTATE, AM RHEIN-FISCHER y otras en e-mails relativos a la venta de un apartamento determinado (caso, por ejemplo, de Panorama Properties). Sin embargo, no hemos encontrado referencias a la inmobiliaria de Conrado Teodulfo , que estaba magníficamente situada en la Avenida Ricardo Soriano. Sí es ilustrativa la afirmación del Gerente de Planeamiento 2000 S. L. en la vista oral: 'Eran los mejores por ubicación'. Esta elección apunta más a una decisión personal en interés propio que a una selección inusual de sólo dos apartamentos para ser vendidos a través de su agencia inmobiliaria ONE PROPERTIES S. L. Resulta significativo que los Apartamentos nº NUM061 y NUM148 consten entre los 'verbalmente' reservados, como se expresa en el acta de la reunión celebrada en las oficinas de la Urbanización Calypso el 31 de octubre 2001 por los promotores Sres. Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo , que encontramos en el folio 4.616 de la Pieza Separada de Documentación, hallada en el Despacho DBT en Marbella:

Si tenemos en cuenta que ya en 2001 hubo quienes mostraron interés por los apartamentos nº NUM061 y NUM148 es llamativo que el apartamento nº NUM148 no se transmitiera hasta agosto de 2006, una vez detenido Conrado Teodulfo . La compradora fue una sociedad holandesa denominada MALIBU EIENDOM.

Naturalmente, ignoramos qué ha ocurrido con esta y con otras operaciones o negocios pendientes cuando Conrado Teodulfo es detenido al final de marzo de 2006. No sabemos a qué acuerdo pudo llegar con el Sr. Eulogio Teofilo antes o después de ingresar en prisión; incluso si la entrega de dicho apartamento ha podido ser sustituida por prestación distinta. Sin embargo los avatares del Apartamento nº NUM061 que pasamos a relatar, no sólo infunden vehementes sospechas acerca del cohecho del que vienen acusados los Sres. Conrado Teodulfo y Eulogio Teofilo , sino que suponen claros indicios de la promesa de recompensa si integramos tales indicios - por sí muy relevantes - con el desusado trato de favor que el abogado-promotor recibió del Gerente de Planeamiento 2000 S. L., al que ya nos hemos referido: 1º A los folios 783 a 794 (también a los folios 539 a 544), Tomo 2 de la Pieza Separada 2_B hay un contrato de compraventa firmado por Iñigo Carmelo en nombre de BY THE SEA S. L., y por Doña Julieta Victoria , como apoderada de la sociedad de nacionalidad uruguaya GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. Se dice firmado en Marbella el 10 de junio de 2003. Mediante dicho contrato la citada sociedad uruguaya compra el apartamento nº NUM061 del Conjunto CASA000 por precio de 1.284.000 Euros. En la cláusula Séptima del contrato se establece que 'una vez terminada la construcción del apartamento, la Escritura Pública de Compraventa se otorgará dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que EL VENDEDOR remita al COMPRADOR la certificación final de obra suscrita por el Director Facultativo...'; añade que tal hecho 'se dará a conocer al COMPRADOR mediante carta certificada o fax, al domicilio fijado por él en este contrato o mediante otra comunicación fehaciente'. Y el domicilio que fija en la cláusula Decimosexta es CALLE009 NUM063 , Ap. NUM064 , Montevideo, Uruguay.

La factura consta al folio 802 de la misma Pieza. También queda acreditado por la documentación que se satisfizo el impuesto sobre el valor añadido por esta compra (folios 9.720 y siguientes de la PSD, tomo 26). Siendo todo ello cierto, estando la operación revestida de todas las formalidades jurídicas precisas, es lógico hacerse una primera pregunta: ¿Por qué hasta ahora, año 2016, una sociedad que realiza tan importante desembolso para adquirir un apartamento de lujo en Marbella no exige o solicita de la empresa promotora que se le otorgue escritura de la vivienda adquirida, como ha ocurrido con los restantes adquirentes? 2º Pero hemos de añadir que el comportamiento de los acusados permite albergar dudas acerca de quién sea el verdadero titular del Apartamento nº NUM061 . En los listados de la Comunidad de Propietarios que encontramos en el Tomo 3 de la Pieza Separada 2_B, a partir del folio 1.313, emitidos al final de los años 2006 y 2007 para la liquidación del presupuesto consta el Apartamento nº NUM061 como propiedad de BY THE SEA S. L. Véase, además, que en la casilla correspondiente a la fecha de adquisición está escrito 'NO' (en el listado de 2007, el nº NUM061 es el único apartamento en el que consta dicha mención).

A partir de la liquidación del presupuesto de 2008 aparece GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. (en negrita) como titular del apartamento nº NUM061 (folio 1.417, Tomo 8 de la Pieza Separada de Documentación); sigue apareciendo el 'NO' en la casilla correspondiente a la fecha de adquisición. Además, a pesar de no haber pagado según luego se supo, no consta deuda alguna en las casillas mensuales ni en la trimestral (esta última a cero). La conclusión es clara: Los acusados ocultaron a la Comunidad de Propietarios que el Apartamento nº NUM061 había sido adquirido por GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. hasta el año 2008. De hecho, es en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 12 de noviembre de 2008 la primera vez que se menciona GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. como deudora privada de su derecho al voto (véase el folio 1.633, tomo 4, de la Pieza Separada 2_B) Y, ¿por qué habrían de ocultarlo?

3º Como acabamos de expresar, habría dudas acerca de si el Apartamento nº NUM061 , anotado por Conrado Teodulfo , en sus manuscritos, sería propiedad de BY THE SEA S. L. o de GIRAWEY INTERNACIONAL S. A. Al menos sí sabemos que hubo intención de ocultar a esta última como titular y que - contrariamente a lo habitual - la adquirente no exigió el otorgamiento de la escritura de compraventa y la vendedora BY THE SEA S. L. tampoco se mostró diligente para su preparación y firma. De hecho, no hemos encontrado ninguna comunicación entre ambas sociedades a tal efecto.

Lo sorprendente es que un documento nos revela que puede ser otra persona la verdadera titular de la tan nombrada vivienda: Eulogio Teofilo . En efecto, hay un documento en la Pieza Separada 2_B - la documentación aportada por BANESTO - , en los folios 6.266 y 6.267 que, bajo el título 'NOMENCLATURA APARTAMENTOS' parece apuntar a la titularidad real de cada uno de ellos:

A la vista de que según este documento y en la realidad el propio Eulogio Teofilo es propietario a título individual de otros apartamentos y que lo era en determinado porcentaje de otros titularizados a nombre de sociedades, como es el caso de INVERSIONES MENARA S. A., no tendría sentido que sólo en este caso no se haya otorgado la oportuna escritura. Si, como indica el documento, el Sr. Eulogio Teofilo es el titular real o último beneficiario del Apartamento nº NUM061 habría tenido el interés y la diligencia de formalizar la escritura.

Ello, salvo que las circunstancias en que se encuentra el verdadero destinatario del apartamento impongan un largo compás de espera, una situación interina que se viene alargando con la prolongada estancia en prisión de quien, en definitiva, creemos que es el destinatario del inmueble prometido: Conrado Teodulfo .

4º La situación del Apartamento nº NUM061 nunca fue aclarada a la Comunidad de Propietarios. Nunca se pagó nada por dicho apartamento y ya en el año 2008, cuando empezó a figurar GIRAWEY INTERNACIONAL S. A.

como titular de dicha vivienda el acusado Cristobal Hermenegildo decidió formular demanda de juicio monitorio en octubre de 2008, indicando como domicilio de la propietaria el de la propia vivienda aunque sabía de antemano que la demandada nunca sería habida en dicho domicilio, pues nadie, en nombre de GIRAWEY, salvo los propios acusados, tenía la posesión y el dominio efectivo sobre el Apartamento nº NUM061 . Es decir, que Don Cristobal Hermenegildo en su condición tanto de Presidente de la Comunidad de Propietarios como en la de abogado de la propia Comunidad, firmante de la demanda, ocultó a su representada y cliente, en definitiva a sus convecinos, el hecho conocido de que la demanda formulada no tendría éxito, pues nadie se haría cargo de la citación en el propio domicilio, y nadie - salvo los acusados, que trataban de ganar tiempo y ocultar tan irregular situación - pagaría las cuotas adeudadas. En realidad, a la vista de lo anteriormente relatado, la fraudulenta demanda formulada por el Sr. Cristobal Hermenegildo (véanse los folios 1.051 y siguientes de la Pieza Separada 2_B, tomo 3) no perseguía más que ocultar el cohecho, cubriéndolo formalmente con el manto de una actuación formalmente diligente en pos de la recaudación de las cuotas adeudadas por la sociedad uruguaya controlada por los propios acusados.

Al respecto, en la reunión de la Junta de Propietarios celebrada el 25 de febrero de 2010 al acusado Cristobal Hermenegildo informó como sigue (folio 1.693, tomo 4, de la Pieza Separada 4_B): 'Especialmente lento ha resultado el procedimiento iniciado frente al propietario del apartamento número NUM061 ya que el mismo se inició en el año 2008 y hasta la fecha no ha sido posible notificar la demanda, razón por la cual finalmente se ha conseguido que el Juzgado proceda a la notificación mediante edictos'.

Doña Julieta Victoria ha sido identificada por los peritos de Hacienda y en particular por el Perito nº 81.598 como colaboradora del Despacho DBT. Hay diversas comunicaciones anteriores a la firma del contrato de compraventa en nombre de GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. que atestiguan este extremo. Veamos, por ejemplo, las comunicaciones en la ruta DIRECCION008 Se incluyen en este documento informático tres escritos para ser remitidos por fax, en los que consta como referencia LUNWAY INTERNATIONAL S. A. Los remite la letrada del Despacho Doña Crescencia Hortensia el 13, 19 y 20 de diciembre de 2000. En el primero de ellos se instruye a la Sra. Julieta Victoria para que otorgue poder en nombre de la referida sociedad a favor de varios de los abogados del Despacho DBT, entre ellos la propia Sra. Crescencia Hortensia o la testigo Dª Lucia Delia . Es decir, Doña Julieta Victoria no dejaba de ser una subordinada del Despacho que actuaba siguiendo instrucciones respecto de sociedades instrumentales usadas por los acusados, en este caso desde Uruguay. La mera lectura de la ruta informática es significativa al respecto. Otra ruta es DIRECCION008 , que incluye, además de los indicados, un nuevo escrito fechado a 1 de marzo de 2002, que reproduzco:

'Doña Julieta Victoria CALLE009 NUM063 ap NUM064 Montevideo Uruguay Marbella, 1 de Marzo de 2002 Ref: Lunway International, S.A./ Monfield, S.A. Estimada Julieta Victoria , Por el presente fax, te ruego me indiques si te llegaron los fondos para pagar los impuestos y honorarios de estas dos compañías. En espera de tus noticias, Recibe un cordial saludo, Crescencia Hortensia Despacho Díaz-Bastien y Truan Marbella'

Pero es el propio Eulogio Teofilo quien se refiere abiertamente a Julieta Victoria como persona de su total confianza y que lleva sus asuntos en Uruguay. Veamos la carta que dirige el 21 de octubre de 2005 a Don Eugenio Cesareo , del despacho panameño Quijano & Associates (folio 10.625 de los Autos principales), de la que resalto en negrita lo más significativo:

'D. Eugenio Cesareo QUIJANO & ASSOCIATES Edificio Salduba Calle 53 Este Urbanización Obarrio PO Box 7284 PANAMA 5 PANAMA Fax no 00 (507) 263 80 79 Marbella, 21 de octubre de 2005 Querido Eugenio Cesareo , Poder comentarte que después de nuestra conversación telefónica hablé con tu mamá. He quedado con ella el martes 25 a las 14h00 en la Embajada y así aprovecho la oportunidad para conocer la exposición floral que se inaugurará en esos días. En la conversación telefónica registré la posibilidad de que todos ustedes vengáis al Uruguay alrededor de la Semana Santa del año próximo para que Aida Hortensia y Lidia Herminia visiten a su abuela. En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos a necesitar Efrain Ovidio y yo para la empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria , persona uruguaya de nuestra total confianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contacte directamente y que te pueda plantear el problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendo que únicamente estamos detrás Efrain Ovidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es una economista como profesional y hace un papel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque si se tratase del juego de basket estaríais en distintas ligas).

Dª. Julieta Victoria ESTUDIO BOFILL CALLE009 NUM063 - Ap NUM064 MONTEVIDEO URUGUAY TEL. (598-2) 901 4493 FAX (598-2) 908 012 Un abrazo cordial' A continuación, se puede ver un listado de los setenta y dos apartamentos más el trastero designado con el nº NUM007 , en el que comprobamos que el apartamento nº NUM061 continúa a nombre de la promotora BY THE SEA S. L., a pesar de que había sido adquirido por GIRAWEY INTERNATIONAL el 10 de junio de 2003: F) El trámite de concesión de la licencia de obras.- Lo que venimos reiterando desde hace años ha devenido hecho notorio: El sentido de la firma de los convenios urbanísticos - concretamente de los denominados de transferencia o monetarización de aprovechamientos urbanísticos - era la obtención de una licencia según los parámetros de la revisión del PGOU, del denominado Plan de 1998. El propio Conrado Teodulfo lo ha expresado con claridad en su declaración: - Las instrucciones, como el PGOU era un Plan Vivo, las instrucciones eran que se dieran licencias con arreglo al documento de revisión y con arreglo al convenio. - ¿Usted estaba de acuerdo con eso? No. La letrada de PLANEAMIENTO 2000 S. L. Elsa Elvira incide en lo mismo: El Sr. Conrado Teodulfo no solo llevaba Planeamiento, sino que controlaba ambos aspectos. Para las licencias había unas reuniones previas en su despacho, que él dirigía.

El era la persona de confianza del Alcalde para todo lo que tuviera que ver con Urbanismo.

La realidad era que una vez que se firmaba un convenio empezaba a tramitarse la licencia.

Todo el mundo acudía a Conrado Teodulfo para todo.

En cuanto a Felisa Flor , ratificó en el juicio oral su declaración realizada en el Juzgado de Instrucción, y respecto a este punto manifestó: Los promotores sabían que las licencias se otorgaban de acuerdo a la Revisión del PGOU. En el presente caso, el Estudio de Detalle se planteó como una mera cobertura formal para inicial el desarrollo urbanístico de la parcela. Conrado Teodulfo lo expresa como sigue: - Estudio de Detalle.- Era necesario para obtener la licencia al proyecto básico. ¿Por qué no se siguió con la aprobación definitiva?.- Porque no podía aprobarse, pues no estaba aprobado el PGOU. NO había planeamiento vigente legitimador. - Y aun así se le dio la licencia: Sí. Todos sabemos por qué pudo llegar a ser construido el Conjunto Malibú, aunque las defensas - también algunos peritos - pasen como de puntillas por el hecho documentado a los folios 2.337 y 2.338 del Tomo VI: Se trata del Auto 45/06 del TSJA dictado en al Procedimiento Ordinario 2.358/2003, sobre impugnación del acuerdo de 28 de abril de 2003 de concesión de Licencia de Obras en expediente NUM060 . Tras el primer razonamiento jurídico que recoge la alegación del Ayuntamiento demandado de haber transcurrido dos meses desde la notificación a la Junta de Andalucía el 27 de junio de 2003, la Sala entiende que 'la pretensión de extemporaneidad deducida ha de prosperar, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 d) de la LJCA ...' En definitiva, la Sala declara 'la INADMISIBILIDAD por EXTEMPORANEIDAD del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr./Sra. en nombre y representación de CONSEJERÍA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES contra la actuación administrativa referenciada'. Es evidente que la licencia fue absolutamente ilegal, pues se concedió contra el ordenamiento urbanístico vigente por orden del Alcalde Gregorio Victor y con la obediencia de todos los cargos electos y empleados y funcionarios que hubieran de adoptar cualquier decisión en el proceso de concesión de licencias. Ya entonces los concejales habían acudido en bastantes ocasiones a declarar como imputados por delitos contra la ordenación del territorio, precisamente por adoptar acuerdos de concesión de licencias de obras como el adoptado en favor de BY THE SEA S. L. Por otro lado, hay un hito fundamental en la que podemos denominar historia del Urbanismo en Marbella, que se produce el 28 de noviembre de 2000. Es la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado definitivamente en 1986. Y tuvo que tomar esta iniciativa la Junta de Andalucía, pues el Ayuntamiento de Marbella, en su calculada ambigüedad - tan beneficiosa para el lucro personal de algunos de sus regidores - y en su renuencia al cumplimiento de la Ley y de los mandatos del Gobierno Andaluz se negaba a publicar el PGOU. Es más, el Ayuntamiento recurrió dicha publicación: El recurso nº 2061/2000, desestimado por Sentencia de la Sala de 17 de junio de 2003, confirmada en casación por Sentencia de 25 de enero de 2006. En la fase cautelar, los Autos de de 14 de febrero de 2001 , confirmado en súplica por Auto de 19 de abril de 2001 , mantuvieron la vigencia de la publicación, Autos ratificados en casación por Sentencia de 20 de marzo de 2003.

Al respecto, dos reflexiones:

1ª Los peritos expertos en Derecho Urbanístico que han valorado los convenios y han incidido en la situación urbanística de Marbella - si bien con órdenes expresas de no valorar los acuerdos de concesión de licencias - sí dejan ver a nuestro entender con claridad que el PGOU de 1986 había de considerarse vigente desde su publicación. Se trata del profesor Martí Bassols y del letrado Don Ismael Ambrosio . Extraigo el siguiente párrafo de la página 16 del informe del Dr. Bassols, resaltando la parte que aquí interesa: 'El primer Plan General de Ordenación Urbana de Marbella se aprobó en el año 1968. Tramitada su Revisión-Adaptación para adecuarse a los cambios en la legislación urbanística estatal fue aprobado definitivamente por el Consejo de Política Territorial de la Junta de Andalucía de 3 de junio de 1986 (BOJA nº 62 de 26 de junio de 1986), si bien dicha resolución suspendió los aspectos relativos al suelo urbanizable para que fueran subsanados. Finalmente, por Resolución de la Junta de Andalucía de 12 de marzo de 1990 se aprobaron definitivamente estos aspectos pendientes del Plan, indicando al Ayuntamiento que se preparara al efecto un texto refundido de los Planes de 1986 y 1990. A partir de este momento, transcurriría una larga etapa de incertidumbre al negarse el Ayuntamiento a publicar dicho texto refundido hasta que la Junta de Andalucía por medio de su Delegado publicó dicho Plan y las normas Urbanísticas del mismo (BOP de 28/11/2000). Una STJ de Andalucía con sede en Málaga, con fecha de 23 de octubre de 2002, vino a reconocer por primera vez que dicho Plan de 1986 al no haberse publicado careció de eficacia durante el periodo 1986-2000'.

Quiere ello decir que contrario sensu el Plan General vigente, al menos desde noviembre de 2000, era el de 1986. Quiere ello decir que todos los actos posteriores a dicha fecha, particularmente la licencia de 28 de abril de 2003 son nulos. Es más, hay un aspecto nada desdeñable que puede predicarse de todos los promotores de cierto nivel y en este caso de un acreditado despacho de abogados como el de los Srs. Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo . Ellos contaban con un plantel de letrados, eran conocedores del devenir del Urbanismo en Marbella, contaban con técnicos, arquitectos que también podían prestarles asesoramiento. No resulta, pues, imaginable que no estuviesen al tanto de la publicación del PGOU en noviembre de 2000 y de todos los avatares de la inacabable revisión del PGOU Por su parte, Don Franco Imanol realiza el siguiente comentario en la página 9 de su informe:

'Hay que tener presente que el Plan General de Ordenación Urbana del año 1986 no tenía publicada su normativa, por lo que era válido, pero ineficaz. [Por Resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 13 de noviembre de 2.000 se ordena la publicación, la cual tiene efecto en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 28/11/2.000].

O en su página 22: 'Ahora bien, siendo válido pero ineficaz el PGOU del año 1986 por falta de publicación en esa fecha11 (en lo que atañe al primero de los Convenios, es decir el de fecha 24/01/2.000), no podían, ni debían servir de parámetro de 'comparación' los postulados contenidos en dicho planeamiento general marbellí del año 1986 entre el aprovechamiento que existía y el que se pretende 'acrecentar' mediante Convenio.'

2ª La Jefatura del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo decidió hacer constar en todos los informes técnicos emitidos después del 28 de noviembre de 2000 que el Plan General de 1986 había sido publicado. La licencia de obras, en Expediente NUM060 , fue solicitada por el acusado Iñigo Carmelo el 28 de mayo de 2001, siendo plenamente conscientes los promotores de la vigencia del Plan General de 1986. El primer informe que se emite ante la presentación del proyecto básico lo firma Dª Elena Joaquina con el visto bueno del Arquitecto Jefe Sr. Maximino Calixto el 28 de septiembre de 2001. En su primer apartado hace constar que el PGOU definitivamente aprobado en 1986 había sido publicado el 28 de noviembre de 2000.

Pero la infracción de las normas, la arbitrariedad sin tasa de los hoy acusados (y sobre todo - y por encima de ellos - del fallecido Gregorio Victor y del incapacitado Fermin Nazario ) no sólo podía predicarse del ordenamiento urbanístico ya entonces vigente, sino incluso respecto de otros documentos formulados por los entonces regidores del municipio marbellí. Así, volviendo al informe antes citado de la Sra. Elena Joaquina vemos que al folio 2.276 consta 'Informe respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite del P.G.O.U. aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4/12/2000 (suspendida cautelarmente por el TSJA en fecha 22/01/01)' Traslademos sin más el cuadro de incumplimientos respecto de ese nuevo PGOU al que se supone remiten los convenios y tendría que ajustarse el proyecto y la edificación promovida por los acusados:

Los innumerables y reiterados incumplimientos apuntan de nuevo a la privilegiada posición de los promotores que, gracias a Conrado Teodulfo , gozan de favores no habituales hacia otros empresarios que formalizaron convenios urbanísticos.

Es evidente que estos incumplimientos en el proyecto no pueden deberse a la ignorancia o impericia del arquitecto Don Bruno Edmundo , sino a un pacto previo con Conrado Teodulfo . Refiriéndose a los excesos edificatorios (tampoco es creíble que el arquitecto ignorase cómo computan las terrazas) Don Maximino Calixto declaró que en su opinión se produjeron previo pacto. No ha de restarse importancia a la clandestina tala de 31 eucaliptos, 6 pinos, varias palmeras y varios ficus: los prestigiosos empresarios y profesionales, arrasando con todo; por supuesto, también con el medio ambiente (véanse los folios 1.457, 1.460 a 1.464, 1.474, 1.475 y 1.477). Aparte de los informes de Parques y Jardines, el STOU también recoge este incumplimiento en sus informes (informe emitido por Dª Elena Joaquina el 13 de marzo de 2002):

'La parcela esta arbolada y, según la ficha de características, sujeta a Protección de Arbolado, no ajustándose el proyecto a la Normativa de Protección del mismo, al no conservar ninguno de los árboles existentes y al haber talado la agrupación de 31 eucaliptos de gran porte, que se encontraban en el Lindero Norte de la parcela y que no afectaban a la edificación, según informes del Servicio de Parques y Jardines emitidos en fecha 26/10/01 y 8/11/01, de los cuales se adjunta fotocopia' . Y no sólo fueron admitidos los incumplimientos deliberados incluidos en el proyecto básico y en el posterior reformado de básico y de ejecución, sino que el favorecimiento a estos promotores se expresó a través de numerosos requerimientos a fin de acelerar la emisión de informes para ser unidos al expediente y a las sesiones de la Comisión de Gobierno. Estas reiteradas instrucciones remitidas habitualmente por Elias Prudencio han sido ratificadas por los testigos Don Maximino Calixto y Dª Felisa Flor . Así, el propio informe de 13 de marzo de 2002 está emitido en cumplimiento de la Providencia del Alcalde en funciones de 27 de febrero de 2001, como el propio informe indica (folio 1.471).

Se ha mantenido en reiteradas ocasiones durante el juicio la legalidad de las licencias amparadas en los convenios con base en el Texto Refundido de la Revisión en trámite del PGOU aprobado por el Ayuntamiento Pleno de 4 de diciembre de 2000. Nos basta recordar que seis días antes de dicha sesión había sido publicado por la Junta de Andalucía el PGOU de 1986 que el propio Ayuntamiento se negaba a publicar, siendo su obligación hacerlo. Continuaba la huída hacia adelante para seguir beneficiando a los promotores afectos de los que percibían las correspondientes dádivas.

Con la inhabitual asistencia del Alcalde titular Gregorio Victor en la sesión del Pleno Municipal de 4 de diciembre de 2000 se trataron los siguientes puntos, previo pronunciamiento sobre la urgencia de la sesión y aprobada el acta de la sesión de 13 de octubre (folios 9.097 a 9.135 del Tomo XXII):

3º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBRE RATIFICACION RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION C.P.O.T.U., DE FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2000.

4º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBRE PRESENTACION RECURSO CONTRA LA RESOLUCION DEL DELEGADO PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES DE ANDALUCIA, DE FECHA 13 DEL PASADO MES DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE ORDENA LA PUBLICACION DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA, APROBADO CON FECHA 3 DE JUNIO DE 1986 Y 12 DE MARZO DE 1990.

5º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL SOBRE APROBACION DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA REVISION DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA DE ESTA CIUDAD. 6º PROPOSICION QUE FORMULA EL GRUPO INDEPENDIENTE LIBERAL, SOBRE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS URBANISTICAS. Hay un punto séptimo relacionado con el Ministerio de Fomento que no hace al caso.

Pero basta leer los enunciados de los puntos del orden del día transcritos para intuir una especie de 'rebelión' contra la Ley y contra la autoridad competente en materia urbanística. Pero Gregorio Victor , como el Capitán Araña, y pese a sus desplantes y palabras gruesas, decidió cobardemente que otros se embarcaran firmando y decidiendo lo que él mismo dispuso no firmar y no decidir con su permanente ausencia del Ayuntamiento que teledirigía desde casa.

Para comprender ahora esta situación de rebeldía institucional protagonizada por el Grupo Gil y no caer en la trampa del supuesto confusionismo que alentaron determinados juristas del régimen ( Fermin Nazario , Alberto Gines , Bernardino Teodosio ) y otros mercenarios del Derecho pagados por Gil, vale decir, por los ciudadanos de Marbella, es interesante leer el acta completa de esta sesión y de tantas otras en las que GIL fue duramente contestado por concejales de la oposición. Especialmente destacable, admirable, diríamos, es la actuación de Concepcion Genoveva antes de su paso al 'lado oscuro'. Así, en el debate sobre el punto 3º del orden del día la Sra. Concepcion Genoveva manifestó lo que sigue:

'Resumiéndolas - las cuestiones recogidas en la resolución de la CPOTU -, parece que queda claro que, cuando se ha presentado la documentación, el Equipo de Gobierno no ha seguido las instrucciones de la Resolución de julio de 1998, de la Comisión Provincial, donde quedaba bien claro que, en tanto no estuviera presentado el Texto Refundido, quedaba en suspenso cualquier tipo de decisión que hubiera que hacerse en relación con la revisión del P.G.O.U. de Marbella.

Pero eso no es todo, sino que, las razones por las que se rechazaba la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana estaban llenas de contenido, había once millones de metros cuadrados forestales que no estaban contemplados como tales, no vale la pena comentar que no había delimitación del patrimonio cultural o yacimientos arqueológicos, o que la línea de marcación marítimo terrestre no se preservaba en ningún sitio; tampoco vale la pena que recuerden que han perdido buena parte de los equipamientos de los sistemas generales, de los sistemas locales y...' En el punto 4º manifestó Dª Concepcion Genoveva :

'Toma la palabra la Sra. Concepcion Genoveva para decir que, efectivamente, se ha publicado en el Boletín Oficial de la Provincia n° 228, en el suplemento del martes 28 de noviembre de 2000, se publican dos resoluciones que fueron las que conformaron la aprobación del Plan General, que es vigente desde entonces, estas resoluciones son del 3 de junio de 1986 y del 12 de marzo del año 90.Cree que el Sr. Alcalde debe estar mal informado, ya que en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo, lo que acreditan es la vigencia del Plan General del 86, era vigente desde el 86, posteriormente hay una resolución de 12 de marzo del 90, ha habido dos modificaciones legales al mismo.

Lo que se trata de hacer, al publicarlo, es presentar [l la luz pública un único texto que recoja, no sólo la resolución del 3 de junio del año 1986, sino la de 12 de marzo del año 1990, Y las dos modificaciones que ha realizado el Sr. Alcalde, y que seguramente recordará, pero se las puede recordar, una se refiere al entorno de Puerto Banús, modificación puntual del elementos aprobada legalmente, y otra realizada para la construcción del Centro Comercial La Cañada.

Todo eso conforma el Plan General vigente, acreditado en multitud de Sentencias del Supremo, no hay ni una que diga que el Plan General del 86 no era vigente. Añade que, si ese Plan era vigente antes dé la publicación, el hecho de publicarlo no lo convierte en no vigente, en todo caso, le aporta claridad a una situación que era conocida por todos, menos por el Sr. Alcalde.

............Con la publicación que se ha hecho del Plan General del 86, se facilita a los ciudadanos un documento público, para que puedan acceder a él, donde se recogen todos los derechos urbanísticos, para que no se puedan firmar convenios leoninos para el Ayuntamiento, y enormemente beneficiosos para el bolsillo del Sr. Alcalde'.

Y Doña Gloria Soledad dijo:

'Pregunta al Sr. Alcalde cual es su interés en avocar al Pleno, la competencia de la Comisión de Gobierno, para tratar este punto, ya que la Comisión de Gobierno tiene competencia para haber adoptado este acuerdo, sin embargo, cuando la oposición ha solicitado, expresamente, que se trataran en Pleno otros puntos, como pueden ser las alegaciones al Tribunal de Cuentas, el Equipo de Gobierno no ha querido tratarlos en este Pleno. Cree que el Equipo de Gobierno quiere dar publicidad a este asunto, para crear aún más confusión, y si se hubiera aprobado en Comisión de Gobierno, no habrían conseguido esa publicidad, sobre todo cuando les entregan las actas con varios meses de retraso.

Insiste en que este asunto es una competencia que se trae a Pleno expresamente para darle publicidad, porque quieren que todos se enteren que el Equipo de Gobierno va a presentar un recurso, que, además, está falto de base y rigor.

Añade que el Sr. Alcalde ha hecho válido el Plan General del año 86 en muchas ocasiones, concediendo licencias basadas en el mismo, tanto como Alcalde, así como persona particular, cuando ha construido con licencias concedidas en base al Plan General del año 86, por eso, ahora se pregunta, por qué el Sr. Alcalde quiere seguir discutiendo que el Plan General del año 86 no está publicado.

Cree que el Equipo de Gobierno debería ser el más interesado, si su interés real fuera el de los ciudadanos de Marbella y San Pedro, el de los inversores de esta zona, en haber aclarado el panorama urbanístico desde un principio. Pero si el Ayuntamiento, que es el que tiene la obligación, aunque no la competencia en exclusiva, no publica ese Plan, tendrá que publicarlo otra Administración, porque hay que poner fin a este 'maremágnum' en el que está sumida la ciudad, en temas urbanísticos.

Otra explicación que se le ocurre para que este punto se trate en este Pleno, es para tener una garantía de impunidad ante todas y cada una de las denuncias, que por delitos contra la ordenación del territorio, se hayan presentado, y así poder seguir diciendo que el Plan no estaba presentado y demás.

N o cree que merezca la pena entrar en el fondo de los defectos formales a los que se hace referencia.

Quiere preguntar, si ese Plan General del año 86 era válido y estaba vigente cuando se hicieron las modificaciones del Plan General para la construcción de El Corte Inglés y del Centro Comercial La Cañada, por qué ese mismo Plan General, ahora no es válido'.

Respecto del punto 5º las manifestaciones de los concejales se refieren a la infracción de su derecho de información, por no habérseles hecho entrega de ejemplares del texto refundido cuya aprobación se proponía. Tanto el grupo socialista como el popular acudieron al Juzgado a denunciar el hecho; el primero por presunto delito de impedimento de ejercicio de derechos fundamentales (les citan en fin de semana, la Secretaría está cerrada, no pueden consultar el texto...).

En cuanto al punto 6º, la propuesta del Alcalde es la siguiente:

1. - Que la Comisión de Gobierno, a partir de esta fecha, otorgará las Licencias de Obras, que procedan con arreglo al Texto Refundido, previsto en el punto anterior, si este hubiera sido aprobado por el Pleno.

2. - Que los informes técnicos que al respecto se emitan, deberán referirse única y exclusivamente al Texto Refundido que se presenta y sí, es aprobado.

Destaco las siguientes manifestaciones de concejales de la oposición:

- Concepcion Genoveva : '...Vuelve a rogar que se retire el punto del orden del día, cree que el Sr. Alcalde no es quien, para solicitar que los informes técnicos, elaborados por funcionarios y técnicos, deban referirse única y exclusivamente al Texto Refundido, cuando es más evidente que las licencias de obras no se pueden conceder en virtud a un Plan General que no está vigente, puesto que está en trámite. Indica que no es quién para ordenar algo ilegal a los funcionarios de este Ayuntamiento.

Por tanto, le vuelve a indicar que se retire esta propuesta del orden del día, sobre todo el segundo apartado, porque no tiene ningún derecho, como Alcalde de esta Corporación, a incitar a la ilegalidad a los funcionarios de este Ayuntamiento.

Le recomienda que lo retire en su totalidad, puesto que después no va a dar la cara, como hace siempre, no va a presidir Comisiones de Gobierno, ni va a firmar ningún documento que pueda implicarle'.

'........al igual que el Sr. Alcalde no es el órgano que puede legitimar la vigencia o no del Plan General del 86, tampoco es el órgano para aprobar, con carácter definitivo, la revisión del Plan General, pero lo cierto es que ni siquiera se ha hecho eso, sino que se ha aprobado un Texto Refundido, que no es lo mismo que un Plan General. Cuando se conceden licencias de obras, hay que referirse a un Plan General, no a un Texto Refundido u otro documento concreto de él.

Insiste en que se puede aprobar ese Texto Refundido provisionalmente, no se ha expuesto al público, habrá que traerlo otra vez a Pleno después del periodo de exposición al público, y después hay que remitirlo a la Comisión Provincial de Urbanismo, para ver si, con esta nueva documentación, se cumple la resolución del año 98, hasta que todo esto no ocurra, no habrá un Plan General nuevo, vigente, distinto del Plan General del 86.

Por tanto, lo que se está pidiendo a los técnicos es algo inviable, les solicita que se ajusten a un Texto Refundido, que no es nada, deben ajustarse a un Plan General'.

- Gloria Soledad : '... Se pregunta cómo es posible que, con un Texto Refundido sin aprobar por el Organismo que debe aprobarlo, y sin publicar, se van a conceder licencias de obra, pero además, quieren que se sepa que, a partir de hoy, en el municipio de Marbella, se van a conceder licencias de obras conforme a ese Texto Refundido.

Le preocupa esta situación, porque, con este acuerdo, se les está haciendo el informe a los técnicos, le preocupan los técnicos, funcionarios de este Ayuntamiento, porque les está ordenando que se conviertan en cooperadores, prevaricadores de la resolución que se va a adoptar.... En definitiva, el asunto encubierto de este Pleno era, aprobar el Plan General de Ordenación Urbana del Sr. Alcalde, y empezar a dar licencias, y eso no es ajustado a derecho'.

Don Cristobal Hermenegildo , en su interrogatorio a Don Borja Guillermo , da por hecho que el 4 de diciembre se aprobó el PGOU (el Sr. Maximino Calixto dice que no lo recordaba) y sugiere que siendo así el Convenio de marzo de 2001 no era necesario. Pues bien, lo primero que hay que decir es que no se aprobó un PGOU, sino un texto refundido ni publicado ni remitido a la autoridad competente en materia de urbanismo y aprobado con menosprecio de los legítimos derechos de los concejales opositores, un texto refundido que seguía con la ambigüedad y la huída hacia adelante para mantener el statu quo de ilegalidad sistemática del régimen del GIL, y el consiguiente beneficio de sus adláteres y de determinados dadivosos empresarios. Se olvida también que antes de la firma del Convenio de By the Sea S. L. en marzo de 2001 la referida aprobación del Texto Refundido había sido suspendida cautelarmente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, concretamente el 22 de enero de 2001 (la suspensión cautelarísima tuvo lugar antes: el 2 de enero de 2001).

G) Las Tasaciones inmobiliarias.-

La primera tasación que se realiza de los terrenos de la promoción de los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo y sus colaboradores Sres. Iñigo Carmelo y Cristobal Hermenegildo la realiza el tasador contratado por PLANEAMIENTO 2000 S. L., el fallecido Ignacio Fabio . Ciertamente, fue nombrado tasador por el Ayuntamiento en una decisión irregular más de la mayoría del partido de gobierno, pues no había razón suficiente para no contar con funcionarios de los servicios técnicos municipales. Y no entendemos que sea razón suficiente la alegada por Conrado Teodulfo en el plenario: Los Técnicos municipales no iban a estar utilizando por la mañana las ponencias de valores y por la tarde el valor de mercado. Más adelante, a preguntas de su Letrada afirma: El Sr. Ignacio Fabio tasaba a precio de mercado. Es la razón por la que se contrata tasadores externos. Y seguidamente: Se utilizaron precios de mercado en los convenios con By the Sea y Malibú.

Al parecer, los acusados no pusieron ninguna pega a la valoración a precio de mercado propuesta por Conrado Teodulfo según tasación del Sr. Ignacio Fabio . Parece que nadie les forzó a firmar los convenios que contenían dichas valoraciones. Sin embargo, ahora dicen que se debió valorar según las ponencias de valores a efectos catastrales.

Pero hay que matizar esto último, pues nos encontramos en este juicio con tasaciones diversas propuestas por los propios acusados, que analizaremos.

Sigamos ahora con el acuerdo de voluntades, partiendo del principio de que los que denominamos cuatro promotores ( Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo ) celebraron varios convenios, en los que una parte de la negociación era el valor de la edificabilidad concedida y transmitida por el Ayuntamiento de Marbella.

Don Ildefonso Urbano , a preguntas de la Sra. Fiscal sobre su Informe y concretamente sobre lo expresado al folio 2.139, manifestó que las valoraciones son el resultado de una negociación, apuntando a un criterio subjetivo de las partes. De su informe de fecha 20 de agosto de 2001 extraemos un párrafo del citado folio 2.139:

'Tercera.- Respecto a las valoraciones que se establecen para los aprovechamientos urbanísticos que se crean y posteriormente se ceden a interesados, o bien se enajenan previa subasta pública, se pone de manifiesto la inexistencia de normas o criterios de valoración aprobados por Órgano municipal alguno, por lo que del análisis de los convenios que se relacionan en este informe, el criterio para cuantificar el valor de tales aprovechamientos es el resultado de una negociación entre responsables de Planeamiento 2000 S. L. y propietarios afectados...'

A preguntas de la Letrada del Sr. Conrado Teodulfo , manifestó: Pero yo decía que para una mayor garantía y objetividad yo pedía que las tasaciones fueran realizadas por funcionarios.

Por su parte la testigo Dª Elsa Elvira también se refirió a las tasaciones, como sigue:

Cuando Conrado Teodulfo terminaba su negociación, me daba los datos. La valoración que me dan siempre ha coincidido con la que el me había dado de palabra.

Tantos metros de edificabilidad por tantas pesetas = a tanto. Luego coincidía con la tasación pericial.

No es normal que se baje el precio; normalmente figura el que está en el borrador.

Como comentaba, nos encontramos con varias tasaciones distintas: la que se hizo constar en los convenios, firmada por el Sr. Ignacio Fabio , la realizada por Don Fructuoso Marcial de TINSA-TAXO y dos más aportadas poco antes del comienzo del juicio: Una realizada por el arquitecto Don Jose Bartolome a instancias de D. Cristobal Hermenegildo y otra encargada por D. Eulogio Teofilo al también arquitecto Don Guillermo Aureliano .

Ya eran conocidas con anterioridad - constaban ya en las actuaciones, en el auto de transformación y en los escritos de acusación - las tasaciones de Ignacio Fabio y del perito de Tinsa, ambas determinando un valor de mercado.

La valoración del Sr. Guillermo Aureliano también es de mercado. Lo leemos en el propio informa, en su página 3: 'La finalidad del informe es la determinación del valor de mercado del inmueble bajo las hipótesis de partida planteadas...'

Así pues, la única tasación que se aparta del criterio del valor de mercado es la efectuada por Don Jose Bartolome . Preguntamos a Don Maximino Calixto acerca de la oportunidad de utilizar las ponencias catastrales para valorar la edificabilidad transmitida en los convenios. Entendió el Sr. Maximino Calixto que al tratarse de un acuerdo entre partes en el que, en su opinión, lo que se hacía era vender un bien municipal se debería aplicar la normativa sobre la venta de bienes, no las ponencias catastrales.

Don. Jose Bartolome reconoce en su informe que los valores de la Ponencia Catastral de Marbella no estaban vigentes, pues databan de 1988. Sin embargo, fuerza la interpretación de varias sentencias del Tribunal Supremo para no aplicar el apartado 4 del artículo 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones , según el cual 'en los supuestos de inexistencia o pérdida e vigencia de los valores de las ponencias catastrales, se aplicarán los valores de repercusión obtenidos por el método residual'.

Lo primero que interesa decir, y así lo reconoció el perito en juicio, es que la jurisprudencia que aporta se refiere toda a supuestos de expropiación; por tanto, la Administración actuó en tales supuestos investida de sus denominadas 'potestades exorbitantes' y no en un plano de igualdad, como sucede en la celebración de convenios o en una compraventa o un contrato de alquiler con un particular sobre un bien de carácter privativo o patrimonial de la entidad pública.

Pero además, pusimos de manifiesto que Don. Jose Bartolome no debió basar en las sentencias aportadas la operación consistente en actualizar los valores de la Ponencia catastral obviando, como digo, la aplicación del precepto antes citado. Las dos sentencias aducidas en la página 12 del informe se refieren a procedimientos de expropiación instados por el Ayuntamiento de Badalona. En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 6.095/2012, de 24 de septiembre , siendo ponente Don José María del Riego Valledor, se refiere a la vigencia de la Ponencia de Valores Catastrales de dicha ciudad y afirma:

'Como se dijo más arriba, es pacífico que las ponencias catastrales habían sido revisadas poco más de dos años antes de la iniciación del expediente de fijación del justiprecio: se habían aprobado el 26 de junio de 1995, con efectos a partir de 1 de enero de 1996. Ello significa que una pérdida de vigencia formal no se había producido, pues estaba muy lejos de haber transcurrido el plazo máximo de diez años que el art. 28.3 de la Ley del Catastro Inmobiliario establece para la revisión de las ponencias catastrales...'

En sentido parecido se expresa el el Sr. Díez-Picazo Jiménez, ponente de la ponente de la Sentencia nº 7.769/2012, de 27 de noviembre. En nuestro caso habían transcurrido holgadamente los diez años de vigencia de los valores de la ponencia catastral y ello - dejando aparte otros argumentos - aboca a la aplicación del apartado 4 del artículo 28 de la Ley 6/1998 . En definitiva, la tasación que realiza Don Jose Bartolome de la edificabilidad que BY THE SEA S. L. adquiere al Ayuntamiento de Marbella asciende a UN MILLON DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (1.019.177,46 €). En cuanto al informe elaborado por Don Guillermo Aureliano hay que aclarar que no valora los metros de edificabilidad (los aprovechamientos) que el Ayuntamiento transmite a la promotora BY THE SEA S. L., sino que valora los terrenos, mediante la utilización del valor residual dinámico aplicado a la inversa o de forma retroactiva. Resulta llamativo que el valor del terreno a 18 de diciembre de 2001 fuese de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE EUROS (49.941.227 €). Bien es cierto que en unos informes se valora exclusivamente la volumetría que el Ayuntamiento transmite, en tanto que en este informe se valora una parcela completa con toda su edificabilidad. Sin embargo, si sumamos el valor de los aprovechamientos o edificabilidad adquirida al Ayuntamiento al valor de adquisición de las parcelas no llegamos ni de lejos al enorme valor que se ha demostrado tenía la parcela.

Ciertamente, una de las cuestiones que se pretendía demostrar era lo que ha declarado el Sr. Guillermo Aureliano en juicio: la sinergia que se produce por la agrupación de los dos terrenos, 'pues queda todo en primera línea'. Sin embargo, aunque sea cuestión de detalle, no estamos tan seguros sobre cuál de las dos parcelas era la verdaderamente importante para realizar un complejo de gran valor. Precisamente, el agente inmobiliario Don Calixto Moises manifestó en el Juzgado de Instrucción:

'Interrogado en relación a las reuniones mantenidas con Eulogio Teofilo , ¿la negociación consistía en el precio? DICE que sí. La parcela de BY THE SEA tenía una forma de 'L', y resultaba esencial para la promoción que ellos tuvieran en mente. Sin el terreno de BY THE SEA no podían hacer nada. Sin la parcela de BY THE SEA, la parcela de MALlBÚ no valía nada. La parcela importante era la de LA CHANTOBRAS'.

En las actuaciones consta otra valoración, concretamente en la documentación de Banesto, al Tomo 10, folios 4.421 a 4.455. Se trata de una tasación de la empresa TECNITASA, elaborada por el arquitecto técnico Don Remigio Celestino , quien informa: 'Que una vez efectuada el día 15 de octubre de 2002 la preceptiva visita de inspección al bien objeto valoración (EDIFICIO RESIDENCIAL EN CONSTRUCCIÓN) sito en Urbaniz. DIRECCION016 , CASA000 ' y ' DIRECCION007 ', Ue-an-4, URBANIZACIÓN000 , Puerto Banús de Marbella, Málaga y realizado el correspondiente informe de valoración que se acompaña con el número de expediente NUM149 , del mismo se desprende que el VALOR DE TASACION, que resulta del método de Coste de Reposición Actual, asciende a la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENT. VALOR DE TASACION: 43.963.235,68 €'. H) Aprovechamientos, excesos, el discutido 10%.- Al inicio de la vista oral aportamos un informe sobre la legalidad de los convenios urbanísticos, realizado por Don Diego Gaspar , Jefe de Servicio de la Asesoría Jurídica de Urbanismo, de fecha 10 de septiembre de 2013. Lo consideramos de gran interés y muy clarificador para comprender la función y razón de ser de convenios como los suscritos por los acusados y la posibilidad legal o no de crear aprovechamientos y transmitirlos a los propietarios de suelos.

Comienza con unas 'precisiones conceptuales' y define al aprovechamiento como el 'contenido lucrativo con el que el Plan dota a un terreno asignándole un plusvalor'; indica que el planeamiento 'califica' los terrenos asignándoles determinados usos, de manera tal que algunos - los destinados a viviendas - se dotan de contenido urbanístico lucrativo, en tanto que otros - como los dotacionales públicos - carecen de aprovechamiento. Esta desigualdad que instaura el planeamiento debe ser compensada en la fase de gestión del Plan. La cuantificación o medida del aprovechamiento generado por la ordenación del suelo exige la delimitación de ámbitos territoriales llamados 'áreas de reparto de cargas y beneficios', la ponderación y homogeneización de los usos por su relación al aprovechamiento típico de tal área de reparto para llegar así a la fijación del 'aprovechamiento tipo' , que permite que el contenido económico de la propiedad del suelo sea el mismo para todos los propietarios del área de reparto. Con relación al aprovechamiento tipo se determina el límite máximo de aprovechamiento susceptible de apropiación (art. 27.1 TRLS).

Los desajustes entre aprovechamientos respecto al determinado como tipo habrán de ser compensado en la fase de gestión urbanística mediante la 'equidistribución de beneficios y cargas'. A continuación, reproduzco el primer párrafo del apartado titulado 'Juicio de legalidad de los Convenios': A continuación, establece el informante la hipótesis de que existiese el 'exceso de aprovechamiento' urbanístico real sobre el susceptible de apropiación privada, que sería de propiedad pública, y enumera los supuestos que regula el artículo 151 TRLS y sólo en última instancia podría la Administración convenir con los propietarios la adquisición de esos excesos a cambio del precio resultante de su valor urbanístico o de terreno equivalente, si bien cumpliendo dos requisitos ineludibles: que el uso de los terrenos en la unidad de ejecución no sea adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del suelo, y que todos los propietarios incluidos en la unidad de ejecución den su conformidad al convenio. Finalmente, y sin entrar en el último e interesante epígrafe sobre 'El Panorama del Urbanismo en el Municipio de Marbella', afirma el Sr. Diego Gaspar lo siguiente:

De la declaración en juicio de Dª Elsa Elvira hemos tomado las siguientes notas, coincidentes con la interpretación del Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo: La edificabilidad no es un concepto igual que el del 10%, que se refiere a unidades de aprovechamiento.

Nunca existiría hasta que no se aprobara el Plan. No es correcto comparar el 50% con el 10% (que se refiere a unidades de aprovechamiento).

No se puede aplicar ese artículo de la Ley, pues eso será al final.

Y aquí no podemos hablar de unidades de aprovechamiento, pues aún no existen hasta la aprobación del PGOU...

En el Informe remitido al Juzgado instructor por la Directora General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, a los folios 3.934 a 3.939, se indica que el PGOU vigente al tiempo de la concesión de la licencia era el de 1986, publicado en el BOP el 28 de noviembre de 2000 y que el terreno estaba clasificado como Suelo Urbano (PA-AN-15), 'a desarrollar mediante Proyecto de urbanización que no fue tramitado'. La Ingeniero Técnico de Obras Públicas también incidía en la necesidad del Proyecto de Urbanización (folio 2.362):

F) Participación de los acusados.- Aparte del papel habitual de Conrado Teodulfo , que aquí aparece reforzado por el preferente trato dispensado a los promotores del proyecto Malibú, debemos referirnos precisamente al rol jugado por los señores Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo y Iñigo Carmelo . Tanto la documentación hallada en el registro del despacho DBT de Marbella como la requerida a BANESTO ofrecen luz sobre la participación delictiva de los que venimos denominando los cuatro promotores. El absoluto dominio tanto del proyecto, como de todas las gestiones para su consecución y de la financiación del complejo la tuvieron siempre Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo . Hay sobrada documentación al respecto. Baste mencionar el análisis de la estructura del GRUPO AQUALAND, comandado por dichos acusados. Consta a los folios 4.205 a 4.213 del Tomo 9 de la Pieza Separada 2_B y comienza con un esquema que incluye todas las sociedades del grupo. Citemos también el estudio para la concesión de préstamo de 5.000.000 € a ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO S. A., con el aval personal de los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , sus respectivas esposas y Guixe Properties S. L. (folios 4.516 a 4.519 del tomo 10 de la PS 2_B).

Es muy significativo que cuando los acusados toman el control sobre BY THE SEA S. L. el domicilio se traslada precisamente a la oficina de Efrain Ovidio en la URBANIZACIÓN004 de Mijas Costa, URBANIZACIÓN004 NUM073 , NUM020 , según consta en la escritura otorgada ante D. Rafael Requena el 21 de diciembre de 2000 (folios 2.808 y siguientes).

Es cierto que era el Sr. Eulogio Teofilo quien tenía encomendadas las gestiones, reuniones y negociaciones con Conrado Teodulfo . Es quien en PLANEAMIENTO 2000 S. L. y directamente frente a Conrado Teodulfo personaliza al Grupo promotor; es quien consta en las anotaciones de los apartamentos y en otras anotaciones de negocios en común con Efrain Ovidio ; quien se dirige a Elsa Elvira en ausencia del jefe de esta; quien coordina las gestiones ante el Ayuntamiento e informa al resto de los 'socios'. Probablemente es quien concibe el proyecto dada su excelente relación profesional y personal con el matrimonio Sacramento Felicisima Aureliano Imanol ; gestiona la compra de la propiedad colindante con habilidad y con el apoyo fundamental de Conrado Teodulfo . A partir de entonces, como persona que por sus habilidades sociales asume las relaciones públicas del despacho, está pendiente de todo el desarrollo del proyecto, de todas sus incidencias.

En una cuestión parece que asume un especial protagonismo, lo cual es lógico dado lo delicado del asunto, preciso de una absoluta confidencialidad. Se trata de la promesa de recompensa que realiza al Gerente de PLANEAMIENTO 2000 S. L. No se puede dar otro sentido a la anotación de dos apartamentos con sus respectivos precios; los apartamentos se anotan en un folio junto al que se encuentra una lista con todos los de la promoción Malibú; figuran en la anotación de Conrado Teodulfo bajo el nombre del Sr. Eulogio Teofilo ; éste lo hace constar como propio, ocultando su destino, en la lista denominada 'Nomenclatura Apartamentos' (Pieza Separada 2_B, tomo 14, folios 6.266 y 6.267; se oculta su formal adquisición por GIRAWEY INTERNATIONAL S. A., formalmente administrada por una fiel colaboradora en Uruguay del despacho DBT, Dª Julieta Victoria ; con la anotación 'NO' parece indicarse que no se giren cuotas de Comunidad que aparecen con saldo cero, a pesar de la importante deuda generada; cuando se producen protestas en la Comunidad de Propietarios acerca de la cuantiosa deuda es cuando sale a relucir GIRAWEY como propietaria, pues hasta entonces seguía constando como propietaria en los listados de la Comunidad la promotora BY THE SEA S. L.; es entonces también cuando Cristobal Hermenegildo inicia una demanda torticera para aquietar a los vecinos.

En la ruta - DIRECCION008 consta una carta de Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio fechada a 8 de marzo de 2002, en la que le da cuenta de las gestiones realizadas en el Ayuntamiento. Entre otras cosas, dice: ' Conrado Teodulfo me dijo que con independencia de la publicación, el estudio de detalle estaba aprobado y él iba a gestionar que (sic) la tramitación de la licencia'. En todas las demás gestiones urbanísticas, económicas y jurídicas han colaborado estos cuatro acusados:

- Cristobal Hermenegildo realizaba el trabajo de despacho; es quien recibía los borradores de los convenios y proponía modificaciones; quien gestionó los escritos frente a la providencia de apremio para el pago de la cantidad aplazada al otorgamiento de la licencia en el Convenio de 29 de marzo de 2001. Era la persona de confianza de Eulogio Teofilo durante las ausencias de éste. No es una mera irregular anécdota en este proceso el hecho de que una de las propiedades de Cristobal Hermenegildo en Malibú sea un trastero ilegalmente convertido en vivienda para el servicio; este extremo no hace más que confirmar la posición de dominio que también ocupa este acusado en la ideación y ejecución delictiva (véase, por ejemplo, la carta que dirige a D. Leonardo Teofilo , de Administraciones Garrard, el 31 de julio de 2006: Ruta: - DIRECCION017 ).

- Iñigo Carmelo tenía la consideración de empleado del grupo inmobiliario, empleado con funciones tanto comerciales como de representación en su condición de Administrador de BY THE SEA S. L. En tal concepto firmó el Convenio de 23 de marzo de 2001. Pero era considerado un igual en las gestiones y las comunicaciones. Así, por ejemplo, Eulogio Teofilo se dirige a él para comentarle sobre la marcha de sus gestiones personales ante Conrado Teodulfo en una carta de 21 de mayo de 2003 remitida por fax, de la que se deduce con claridad que todos son plenamente conscientes de la ilegalidad de la promoción inmobiliaria (folios 2.606 y 2.607 del Tomo 8 PSD):

'Querido Iñigo Carmelo :

Te envío este fax para poder comentarte lo siguiente: El pasado martes 19 estuve con el Sr. Conrado Teodulfo como estaba previsto y os había anunciado.

Después de mucho presionar y de cambiar él opinión con distintos técnicos del Ayuntamiento (incluidos Felisa Flor y Maximino Calixto ), me dijo que no podía dar la aprobación definitiva del estudio de detalle. Conrado Teodulfo mantiene que únicamente se puede dar la aprobación definitiva del estudio de detalle cuando corresponde a un plan aprobado por la Junta de Andalucía. El plan del 86 el último aprobado por la Junta no contempla la nueva calificación de Malibú . El nuevo plan no está aprobado por la Junta. Así pues podemos tener y tenemos la aprobación provisional del estudio de detalle y también podemos decir que sacado a información pública no ha tenido objeciones de nadie.

En el Ayuntamiento dicen que el estudio de detalle es un instrumento de gestión únicamente y que lo importante es la licencia de obra y de construcción que ya tenemos. En fin, que podemos seguir presionando pero no creo que obtengamos nada concreto por la postura que tienen los técnicos municipales con respecto a este punto de la aprobación definitiva: solo procede si se adecua a un plan definitivamente aprobado por la Junta y si no, no procede.

Ya me dirás lo que piensas.

Un abrazo cordial'.

El mismo fax lo manda a Efrain Ovidio y consta en el mismo tomo a los folios 2.612 y 2.613. Los cuatro mantienen diversas reuniones reúnen en para tratar asuntos relacionados con el proyecto, de las que levantan acta. Así, el 7 de mayo de 2001 (folios 1.956 y 1.957 del Tomo 6 PSD); el 31 de octubre de 2001(folios 4.616 y 4.617 del Tomo 13 PSD); el 17 de diciembre de 2001 (folios 4.618 y 4.619 del Tomo 13 PSD); el 10 de septiembre de 2002, a la que también asiste Don Calixto Ramon (folios 3.041 a 3.043 del Tomo 9 PSD); el 15 de enero de 2003 (folio 3.030 del Tomo 9 PSD); el 17 de enero de 2003, a la que asisten también Don Calixto Ramon y Don Bruno Edmundo (folio 3.029 del Tomo 9 PSD). Ellos mismos se autodenominan socios: Véanse las cartas de Eulogio Teofilo a Efrain Ovidio y a Iñigo Carmelo , de fechas 5 y 20 de noviembre, respectivamente, en las que se refiere a los apartamentos 'reservados a socios' (folios 4.611 y 4.613 del Tomo 13 PSD). Aunque consta perfectamente acreditado a través de otros documentos y de los informes de la Agencia Tributaria, hay constancia manuscrita que debió realizarse por los propios acusados en el documento denominado 'NOMENCLATURA APARTAMENTOS' al que antes me referí. Ahí - a los folios 6.266 y 6.267 del Tomo 14 PS2_B - figuran tres de los socios, los Sres. Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Eulogio Teofilo como titulares últimos de apartamentos en el Complejo Malibú a través de determinadas sociedades.

SEGUNDA

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

Los hechos ya previamente descritos en nuestro escrito de conclusiones provisionales constituyen delito continuado de malversación del artículo 432 del en relación con el artículo 74, delito de cohecho de los artículos 419 y 423 y delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320 en relación con el 404 del Código Penal y del artículo 74, todos del Código Penal .

TERCERA

PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS EN LOS INDICADOS DELITOS Los acusados responden en concepto de autores de los mismos delitos por los que venían acusados en nuestro escrito de conclusiones provisionales, salvo el delito de fraude en concurso con el de malversación. Mantenemos que concurre delito continuado de malversación del artículo 432 del Código Penal - que absorbe al de fraude - en las conductas de Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio . Consideramos a Conrado Teodulfo inductor del delito contra la ordenación del territorio.

CUARTA

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA

PENAS QUE SE SOLICITAN

1. Elias Prudencio .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, UN AÑO de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

2. Conrado Teodulfo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio en concepto de inductor, UN AÑO Y CUATRO MESES de prisión; como autor del delito de cohecho pasivo del art. 419 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

3. Eulogio Teofilo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

4. Iñigo Carmelo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

5. Cristobal Hermenegildo .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva.

6. Efrain Ovidio .- Como autor de un delito continuado de malversación, SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor del delito de cohecho activo del artículo 423 del Código Penal , TRES AÑOS de prisión y multa por el valor de la dádiva

7. Anselmo Cristobal .- Como autor de un delito contra la ordenación del territorio, NUEVE MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

8. Higinio Javier .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, UN AÑO de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

9. Nazario Pedro .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, NUEVE MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

10. Camila Paloma .- Como autora de un delito continuado contra la ordenación del territorio, UN AÑO de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años.

11. Nemesio Benjamin .- Como autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, NUEVE MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público electivo por tiempo de diez años

RESPONSABILIDAD CIVIL

Se fija en la suma de SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS (7.185.658,76 €), que se desglosa como sigue:

1. TRESCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (311.594,73 €), cantidad aplazada del Convenio de fecha 24 de enero de 2000 y pagadera 'en el momento del otorgamiento de la licencia de obra correspondiente'. Como la licencia fue finalmente otorgada a BY THE SEA S. L., una vez adquiridos los terrenos colindantes, ni el interventor ni el tesorero fueron alertados de tal circunstancia y no realizaron la correspondiente reclamación.

2. SEISCIENTOS UN MIL DOCE EUROS CON DIEZ CENTIMOS (601.012,10 €), cantidad aplazada del Convenio de fecha 29 de marzo de 2001 y pagadera 'en el momento del otorgamiento de la correspondiente licencia'. Obtenida la licencia de obras y reclamada la cantidad por el Tesorero sucedió lo relatado en este escrito, sin que le fuera comunicado al Sr. Fabio Hugo la posterior aprobación del proyecto de ejecución.

3. DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (2.477.638,83 €), perjuicio fijado por el perito de TINSA-TAXO a resultas del Convenio suscrito con MALIBÚ S. A. el 24 de enero de 2000.

4. DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CENTIMOS (2.497.878,30 €), perjuicio fijado por el perito de TINSA-TAXO a resultas del Convenio suscrito con BY THE SEA S. L. el 29 de marzo de 2001.

5. UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (1.297.534,80 €), resultado de multiplicar el valor del m2t fijado por el perito Sr. Fructuoso Marcial por el exceso edificatorio sobre lo autorizado, al entender que no puede dividirse el beneficio obtenido por la infracción, que es un beneficio neto para el promotor, quien además no ha sido sancionado por tal infracción.

De la indicada suma deben responder solidariamente Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio ; y subsidiariamente, DIAZ BASTIEN & TRUAN S. L. P. y BY THE SEA S. L. Respecto de la sociedad BY THE SEA S. L. interesa continúe la Administración Judicial de sus bienes hasta que se cubran las responsabilidades civiles que se determinen en sentencia. Intereso se declare la nulidad por simulación del contrato de compraventa de fecha 10 de junio de 2003 sobre el apartamento nº NUM061 del Complejo Malibú, que fue firmado por Dª Julieta Victoria como apoderada de GIRAWEY INTERNATIONAL S. A. y por el acusado Iñigo Carmelo como administrador de BY THE SEA S. L.; y pido que dicha vivienda sea administrada por el Administrador Judicial designado para BY THE SEA S. L., que es su titular registral.

Y además de la solicitud de reparación de los perjuicios causados, reitero la petición de que los acusados que resultaran condenados lo sean también a las costas de la acusación particular.

Igualmente las defensas formularon sus respectivas calificaciones e informaron en defensa de sus pretensiones, dándose aquí por reproducido el contenido de tal trámite quedando el Juicio visto para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales, excepto el plazo para dictar sentencia dada complejidad de la causa y su coincidencia con otros asuntos pendientes, igualmente, del dictado de la resolución oportuna.

-La entidad By The Sea SL fue la promotora del conjunto urbanístico denominado MALIBÚ, construido en la localidad de Marbella, integrado por 72 apartamentos. Dicha promoción se edificó sobre una parcela resultado de la agrupación de las siguientes fincas:

Finca nº NUM053 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y 6.586 m2 de superficie, de la entidad MALIBÚ SA. Tres parcelas de terreno propiedad de la entidad BY THE SEA, SL.:finca nº NUM054 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta una vivienda unifamiliar;Finca nº NUM055 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella de igual superficie, de 3.500 m2, y Finca nº NUM056 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella con una superficie de 3.742,87 m2 sobre la que se levanta el conjunto residencial llamado ' DIRECCION007 '.

La primera parcela con vivienda construida sobre ella,Finca registral Nº NUM053 era propiedad de la entidad Malibú SA (CIF A- 28080976) , sociedad constituida el 9 de octubre de 1.973, con un capital de 60.101,21 euros, y con domicilio ' CASA000 ', PLAZA000 en Marbella (Málaga), siendo sus socios al 50% D. Aureliano Imanol y Dª Sacramento Felicisima que,igualmente, fueron designados administradores solidarios. La sociedad Malibú se constituyó con el asesoramiento del despacho de Abogados 'Díaz-Bastién & Truan Abogados', (en adelante 'DBT')despacho del que los Sres Sacramento Felicisima Aureliano Imanol eran clientes. Mediante escritura pública nº 22 de fecha 12 junio 1992 los Sres. Aureliano Imanol Sacramento Felicisima otorgaron amplio poder de gestión y administración a Eulogio Teofilo y Urbano Ruperto y Cristobal Hermenegildo , entre otros, del mencionado despacho de abogados. Los Sres. Sacramento Felicisima Aureliano Imanol dimitieron de su cargo mediante escrito de 22 de Noviembre de 2001, procediéndose a nombrar nuevo administrador a Balbino Olegario en Diciembre de 2002, quien cesó en el cargo el 24 de octubre de 2006, siendo nombrado liquidador, a la vez que se inscribió la disolución-extinción de la sociedad Malibú SA.

-Con relación a dicha operación inmobiliaria se firmaron Convenios Urbanísticos con el M.I. Ayuntamiento de Marbella. En concreto, se firmó un primer Convenio en relación con la parcela que pertenecía a Malibú SA, en cuya virtud el Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el día 17 de Agosto de 1999, aprobó el documento elaborado por el Equipo Redactor, integrante de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, para el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20 de julio de 1998.

Acordándose, igualmente, la apertura de trámite de información pública para alegaciones. Con relación a estas, fueron desestimadas las alegaciones presentadas con fecha 24 de septiembre de 1999 por el acusado Eulogio Teofilo en nombre y representación de la entidad Malibú SA.

Este primer Convenio fue firmado el 24 de Enero de 2.000 entre Malibú SA, representada por Eulogio Teofilo , y el acusado Elias Prudencio , como Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella. Su objeto era la modificación los parámetros urbanísticos del suelo de su propiedad en los mismos términos alegados anteriormente y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

Dicho chalet y el terreno circundante con parcela estaba arbolada y sujeta a protección integra, pertenecían, según el P.G.O.U. de 1.986, al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 ' URBANIZACIÓN000 '. Su calificación urbanística era la Unifamiliar Exenta UE-6, con una edificabilidad máxima de 1.775 m2t, y un número máximo de viviendas edificables de 2 unidades, siendo su clasificación de suelo urbano no consolidado. El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno, que quedó incluido en la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE-AN- 4 calificado de plurifamiliar exenta del modo siguiente: Calificación: Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 (PB+3).Edificación máxima 7.898,75 m2t.Nº máximo de viviendas 70 viviendas.

Igualmente se pactó que Malibú, SA. cedía al Ayuntamiento de Marbella 2.041m2t de dicho incremento de edificabilidad. En el citado Convenio, el Ayuntamiento consideraba que no era de su interés la edificabilidad cedida y se acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad Malibú, SA., a un precio de 270,46 €/m2t. El pago de la cantidad, de 91.845.000 pts (552.008, 86 euros) se estipuló de la siguiente manera:

a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04 euros), que se abonaron del siguiente modo: Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación de un crédito por dicho importe que se decía que 'Malibú , SA.' ostentaba contra el Ayuntamiento,mediante la entrega de cheque contabilizado el 04/02/2000; Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73 euros), a pagar en el momento del otorgamiento de las licencias de obras correspondientes. Este Convenio no consta aprobado por ningún órgano municipal: ni por el Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste.

-Posteriormente, el 29 de marzo de 2001, se firmó un segundo convenio, esta vez entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad By The Sea SL,(CIF nº B92025154). Esta sociedad se constituyó el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas y adquirió la sociedad Malibú SA.

Este convenio de planeamiento urbanístico fue firmado por el entonces Alcalde Accidental Elias Prudencio y la entidad By The Sea S.L., representada por su administrador único Iñigo Carmelo . En el mismo se acordaba el incremento de la edificabilidad de las fincas colindantes con la correspondiente a la ' CASA000 ', en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad Malibú SA. En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de Poblado Mediterráneo - PM (0,89)

- con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t. By The Sea SL cedía al Ayuntamiento 2.639m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamiento los vendía a la promotora mediante compensación económica de la siguiente manera:

18.755.004 ptas.(112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y 100.000.000 ptas (601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras. Este segundo convenio, tampoco fue aprobado por ningún órgano municipal.

-Por último, el día 6 de mayo de 2.003, Elias Prudencio , esta vez en calidad de Alcalde del M.I. Ayuntamiento de Marbella, firmó un segundo convenio con By The Sea, S.L., por el que el aumento de edificabilidad sobrepasada en la obra realizada en ejecución del proyecto de ejecución, para el que se acordó la concesión de licencia de obra que es reconocida a favor de la promotora, a cambio de la entrega al Ayuntamiento de 494,03m2t, que son a su vez son vendidos a aquélla al precio de 378.637,00 euros. El Proyecto Básico para la construcción de la urbanización no se ajustaba a la normativa, entre otros extremos, en cuanto a la edificabilidad, ya que en el Estudio de Detalle se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t y se proyectaban 15.500 m2t., según medición de ese Servicio, lo que suponía e un exceso de 788,07 m2t.

El Estudio de Detalle autorizaba una edificabilidad máxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidad materializada en ejecución del proyecto fue de 16.000m2t , por lo que resultaba que el exceso no era de 788,07m2t sino de 1.288,07m2t .

Este Convenio tampoco fue aprobado por ningún otro órgano municipal.

Con relación a tales convenios, el interventor municipal D. Ildefonso Urbano , en fecha 20 Agosto de 2001, al amparo del artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales , elevó Informe al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto una serie de irregularidades con relación a los Convenios Urbanísticos, entre otros, los convenios de Malibú, señalando su falta de aprobación por órgano competente y falta de informes urbanísticos.

El PGOU vigente a la firma de los Convenios era el aprobado en 1986 y publicado el 28 Noviembre de 2000.El Texto Refundido de la Revisión en trámite aprobado por el Pleno de 4 de Diciembre de 2000 fue suspendido cautelarmente por el TSJA por Auto de 2 de enero de 2001 , confirmado por Autos de 22 de enero y 19 de abril de 2001 . El Ayuntamiento recurrió en casación y el Tribunal Supremo mantuvo la suspensión, por Sentencia de 3 de abril de 2003 . -El Administrador de la entidad By The Sea SL, Iñigo Carmelo , presentó en fecha 30 Mayo de 2001 la solicitud de la licencia para el Proyecto básico de construcción de 72 viviendas. En el Informe técnico preceptivo de fecha 28 Septiembre de 2001 se señalaba que los terrenos donde se pretendía actuar pertenecían al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 'Comunidad el Rodeo', y calificados de Unifamiliar Exenta UE-6. Polígono de Actuación a desarrollar mediante Proyecto de Urbanización, no presentado, de iniciativa privada por el sistema de Actuación de Compensación sin que el Proyecto se ajustara a la normativa vigente 1986. También se señalaba que, de conformidad con el Texto de Revisión del PGOU, el proyecto tampoco se ajustaba al mismo. Con relación al proyecto básico y al Estudio de Detalle, en fecha 13 Marzo de 2002, se emitió informe técnico por la arquitecto Elena Joaquina en el que se señalaba que el proyecto básico presentado No se ajustaba ni a la normativa ni al Estudio de Detalle que aún no estaba aprobado definitivamente, en cuanto a edificabilidad, poniendo de manifiesto otros diversos incumplimientos. -A pesar de ello , por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002, se acordó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad By The Sea S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (Malibú) ( Punto 16 del orden del día).

Esa Comisión de Gobierno estuvo integrada por los siguientes Concejales del Ayuntamiento de Marbella:

D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier . D. Nazario Pedro . Dª Camila Paloma . D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

La licencia autorizada no se ajustaba al Planeamiento entonces vigente, ( PGOU de 1986) y, de conformidad con el Texto refundido de Revisión en trámite del PGOU, se condicionaba a cumplimentar las exigencias puestas de manifiesto en el informe referido y consistentes en: Reposición de la masa vegetal perdida como consecuencia de las obras de edificación, prestando en garantía de éste condicionante, aval o fianza por 6.010 € Liquidar el exceso de edificabilidad que presenta el proyecto respecto al Estudio de Detalle de la parcela por el importe que determine el informe de valoración a emitir por los Servicios Técnicos Municipales, del que se remitirá copia al interesado.

Subsanar el resto de deficiencias señaladas en informe técnico municipal de fecha 13 de marzo de 2012 .

Igualmente se señalaba que debía presentarse un Proyecto de Obras de Urbanización para dotar a la parcela de infraestructura y viario, debiendo tener las viviendas proyectadas todos los servicios urbanísticos resueltos previamente a la solicitud de licencia de 1ª ocupación. En fecha 10 Julio 2002 se presentó proyecto básico reformado y de ejecución para la obtención de licencia y el 20 Noviembre de 2002 se emitió el preceptivo informe por la misma técnico en el que se insistió en la falta de adecuación a la única normativa vigente, PGOU de 1986.

-A pesar de tales reparos el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella resolvió conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día).

Esta Comisión de gobierno la integraban: D. Elias Prudencio , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde D. Higinio Javier . D. Anselmo Cristobal . D. Nazario Pedro . Dª Camila Paloma . D. Nemesio Benjamin , y D. Abelardo Octavio .

Esta autorización igualmente quedaba condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a presentar proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y a retranquear el cerramiento de la parcela fuera de la zona de servidumbre de tránsito a partir del dominio público marítimo terrestre en la zona este de la parcela.

Además se advertía que debía acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informe técnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto. El proyecto presentado no se ajustaba a la normativa urbanística que era aplicable, integrada por el ya referido P.G.O.U. de 1986 (publicado por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00), puesto que conforme a sus determinaciones el suelo afectado por el mismo estaba calificado como de Unifamiliar Exenta UE-6, al margen de contar con Protección integral del arbolado.

-La referida urbanización 'Malibú' se encontraba integrada por un total de 72 apartamentos. Con relación al apartamento 61 del complejo se firmó un contrato privado de compraventa de fecha 10 Junio 2003 entre la sociedad Giraway Internacional, representada por Julieta Victoria , como compradora y la entidad By The Sea como vendedora, representada por su administrador el acusado Iñigo Carmelo , confeccionándose una factura por el importe del precio que se decía abonado. El apartamento 61, que aún no está escriturado , aparece en diversos documentos intervenidos en la causa bajo la titularidad de Giraway Internacional SL, sin que se haya determinado una posible vinculación entre dicha entidad y el acusado Conrado Teodulfo y que este recibiera tal inmueble como pago de las gestiones urbanísticas desarrolladas para la construcción de dicha urbanización. - La promoción inmobiliaria señalada integrada por la Urbanización Malibú fue llevada a cabo a través de la entidad By The Sea SL. Esta entidad fue constituida el 15 de septiembre de 1998, con C.I.F. B92025154 y objeto social de explotación inmobiliaria.

Como administrador único se nombró al acusado D. Iñigo Carmelo el día 21 de Diciembre de 2000, y su capital social ascendía a 847.427'07 euros, distribuido entre tres sociedades gibraltareñas:
Para ver la imagenpulse aquí.

El 21 de Diciembre de.2000 estas tres sociedades transmitieron la totalidad de sus participaciones a las siguientes sociedades:

Inversiones Amarello IA NVERSIONES, S.A de Costa Rica representada por Dª Crescencia Hortensia , abogada empleada en el despacho 'DBT'. Esta entidad adquirió un total de 7.050 participaciones representativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713'53 euros: 2.400 participaciones de Moisdon Limited, 2.400 participaciones de Seasprite Limiyed y 2.250 de Rhinestone Limited.

LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. de Uruguay representada por Dª Lucia Delia , también por entonces empleada del despacho 'DBT', adquirió 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de 423.713'53 euros a RHINESTONE LIMITED. AMARELLO era una sociedad costarricense suministrada por Dª Guillerma Eufrasia a través de su empresa Corp. Serv. y a favor del despacho 'DBT'. LUNWAY es una sociedad uruguaya suministrada por el despacho de doña Julieta Victoria para el despacho 'DBT' y que se gestionaba siguiendo las instrucciones de este despacho de abogados. Dicha entidad otorgó apoderamiento general del día 13 de diciembre del 2000 a favor de varios abogados del despacho 'DBT'.

-La forma de pago de tales acciones fue la siguiente : 186.073'35 euros (equivalentes a 30.960.000 pesetas) en efectivo , que según certificado bancario que se adjuntaba a la escritura provenía de la cuenta en dólares americanos de la sociedad MILWILL, S.A., entidad domiciliada según sus últimas declaraciones tributarias en la misma sede del despacho 'DBT' en Madrid. Según la documentación de la entidad Banesto relativa a esta operación urbanística MILWILL' es una sociedad uruguaya que pertenecía a Eulogio Teofilo . Cheque bancario a nombre de MOISDON LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas). Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas). Cheque bancario a nombre de Rhinestone Limited de importe 436.502,11 euros.

-El día 7 de mayo de 2001 se celebró una reunión sobre la promoción a la que asistieron Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo . En esta reunión Cristobal Hermenegildo informó de 'que hay un nuevo socio que aporta 78 millones de pesetas'.El 22 de junio de 2001 se protocolizaron ante el notario D Rafael Requena Cabo determinados acuerdos sociales y, entre ellos, el de aumento del capital social en 526.847'21 euros (equivalentes a 87.660.000 pesetas) mediante la emisión de 8.766 nuevas participaciones sociales, todas íntegramente subscritas por la entidad SOTRANSIM, S.A., domiciliada en C/Velázquez, 92 de Madrid y representada por Victorio Teodoro .

Dicha entidad no tiene ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales más allá de la adquisición de las participaciones sociales de By The Sea SL. En la declaración del Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009, BY THE SEA, S.L. declaró que los partícipes en su capital son sólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con una participación del 50%) pues el año anterior SOTRANSIM, S.A. había vendido todas sus participaciones, adquiridas por partes iguales por LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A..

Esta venta consta en escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales, por la que SOTRANSIM, S.A. vendía a estas dos entidades por el precio de 1 euros las participaciones que había adquirido en el año 2001 por 526.847,21 euros.

El 1 de Octubre de 2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Evelio Abilio , acuerdo adoptado el día 23 de Julio de .2008 y elevado a escritura pública el 09 de Enero de 2009. Ya a 21 de Abril de 2010, la sociedad figuraba en el Registro Mercantil como By The Sea, S.L. en liquidación.

En la reunión mencionada de 7 de Mayo de 2001 entre Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo como administrador de la sociedad By The Sea, se adoptaron decisiones relativas a la marcha de la promoción, oficina de la empresa, folletos publicitarios, precios de las viviendas, porcentaje a satisfacer a los comisionistas de ventas, limpieza, vallado y vigilancia de la parcela y otros asuntos a tratar en una próxima reunión: honorarios de Iñigo Carmelo , el porcentaje de los beneficios que se destinaría a obras sociales y la oportunidad a los socios de reservar apartamentos.

Igualmente el 19 de marzo de 2002 los referidos acusados tuvieron otra reunión relativa la promoción tratándose temas de estudio de detalle, tesorería, licencia y presupuestos para la ejecución de las obras . El 10 de septiembre de 2002 ce celebró otra reunión a la que también asistió D. Calixto Ramon . Se trató del contrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro. El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y el retraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería. Una nueva reunión entre los citados acusados se celebró el 17 de Enero de 2003 a la que acudió además D. Bruno Edmundo . En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento de Marbella y de las gestiones para solucionar dicho problema.

A ninguna de tales reuniones sobre la marcha de la promoción acudió nadie en nombre de los socios formales de By The Sea : LUNWAY, AMARELLO y SOTRANSIM. Las mismas constituían y funcionaban, de facto, como reuniones de socios. En la diversa documentación aportada por la entidad BANESTO, S.A y relativa al a documentación interna sobre el crédito que concedió a BY THE SEA, S.L. para la promoción proyectada(Malibú),consta un esquema en cuya virtud Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , a través de sociedades extranjeras, poseían el 100% de By The Sea, S.L.. Igualmente, dicha entidad bancaria realizó un informe denominado 'sistema de análisis de medianas empresas', en relación con el préstamo solicitado por la promotora en el que se hace constar que D. Efrain Ovidio (promotor) y don Eulogio Teofilo (abogado) eran los propietarios de By The Sea, S.L La entidad By The Sea solicitó un aumento en una póliza de crédito con relación a la promoción. El 4 de marzo de 2005 se firmó póliza de crédito personal con límite de 2.500.000 euros entre Banesto, la entidad By The Sea, S.L., como acreditado y Efrain Ovidio como fiador. Eulogio Teofilo remitió a Efrain Ovidio el día 14 de marzo de .2005 carta en la que se mencionaba un aval personal que Efrain Ovidio tenía que facilitar a Banesto para el incremento de la póliza de crédito; en la citada carta, Eulogio Teofilo reiteraba a Efrain Ovidio su compromiso de compartir la responsabilidad 'de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía By The Sea y quedo obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tú lo estés.'

-El día 13 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L., representada por Iñigo Carmelo , adquirió de la entidad AGAPANTO, BV, representada por Eulogio Teofilo el 48 % de MALIBÚ, S.A. por 40.050.000 euros mediante contrato formalizado ante el notario D. Benigno Genaro , póliza de propiedad de valores por la que BY THE SEA, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad MALIBÚ, S.A. (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos incluidos) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 40.050.000 euros, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de MALIBÚ, SA. El 18 de Diciembre de 2001, BY THE SEA, S.L. adquiere de la misma MALIBÚ S.A. su único activo integrado por el inmueble conocido como ' CASA000 ' por 1.187.479, 72 euros.

En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad MALIBÚ, S.A.; por lo que BY THE SEA, S.L. declaró en el impuesto de sociedades como gasto unas 'pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control' por 40.050.000 euros. MALIBÚ S.A. se disolvió en el 2006 pero ya en un borrador de acta de asamblea de MALIBÚ, S.A. del año 2002, se contemplaba la disolución de la sociedad, aunque dicho punto no llegó a ser incluido en el orden del día. Las acciones que AGAPANTO, BV transmite a BY THE SEA, S.L. fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001 por Agapanto, representada por Eulogio Teofilo a Dª Sacramento Felicisima por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Sacramento Felicisima cedió el crédito frente a AGAPANTO, BV derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001 celebrado entre doña Sacramento Felicisima y AGAPANTO, BV.

En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 a la que ya se ha hecho referencia entre Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo y Iñigo Carmelo y en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble ' CASA000 ': un pago de 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

Con esta operación se generó una pérdida en los resultados de By The Sea de 40.050.000 euros en el ejercicio 2006. Entre la documentación intervenida en el despecho Diaz Bastien & Truan Abogados(DBT) se encontró un documento manuscrito que contenía un esquema referido a esta operación:En la parte superior, en mayúsculas, 'REF. MALIBÚ, S.A.'. a continuación 'activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts.'. Tras el valor del inmueble se incluye la expresión 'perdidas!! Fiscalmente deducibles?'A continuación se señal 'pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?'.En un párrafo titulado 'Alternativas' en el mismo folio se indica'(1) venta a NL (siglas de los Países Bajos en el código internacional ISO 3.166) acciones I por 40.000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes, formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a BY THE SEA, S.L.? 401000.000 euros.. (3) Compra terreno. (3) Reducción de capital'.

En el documento se añade:'verificar pérdidas fiscales deducibles de AGAPANTO, BV para determinar el precio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos'. BY THE SEA, S.L. no ha pagado realmente a AGAPANTO, BV los 40.050.000 euros de la operación descrita anteriormente . Sólo se transfirieron a la cuenta bancaria en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella 9.802.926'19 euros, suma de la que dispusieron realmente los acusados, muy especialmente, Eulogio Teofilo .

El 31 de Diciembre de 2001(después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo a By The, S.L.), el balance de MALIBÚ, S.A. presentaba como única partida de activo 'tesorería' por 833.814'14 euros; en el pasivo 'acreedores a corto plazo' contaba con 1.571.258'36 euros y 'fondos propios' por 737.444'22 euros; esta partida se descomponía en 'capital social' 60.101'21 euros, 'resultados ejercicios anteriores' (603.548'46 euros) y 'pérdidas y ganancias' (193.996'97 euros).

La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L., venta que se formalizó en dos escrituras referidas y en las que se entregaba dinero, por un lado y, por otro, se asumía una deuda de MALIBÚ por parte de BY THE SEA. Esta cantidad es el resultado de la suma de 593.739'86 euros (equivalentes a 98.790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 39.945.000 pesetas), importes de los cheques que BY THE SEA, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago del inmueble. Este importe fue depositado en la cuenta bancaria con código NUM150 cuyo titular era MALIBÚ, S.A. y se transfirió el 1 de julio de 2002 prácticamente en su integridad (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con código NUM134 , cuya titular era Dª Sacramento Felicisima , con el concepto 'reembolso de anticipos efectuados por los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado'. Según el balance de dicha entidad Malibú, sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros).

Entre la documentación que Banesto remitió al órgano instructor relativa a 'expedientes completos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamo formalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.', figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del 24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de MALIBÚ, S.A. como la deuda contraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en 'cuentas de orden' . Esta información contenida en este balance se trasladó al documento 'rating de promotores'. En este documento constan manuscritas tres partidas contables expresadas en miles de euros:

Total Balance: 5.904. Fondos propios: 4.100. Anticipos de clientes: 521.

Las cifras expresadas se obtenían a partir del balance de BY THE SEA, S.L. en fecha 24 de Junio de 2002: la primera partida, tras restar al total activo (45.954.607'82 euros) los 40.050.000 euros de inversiones en capital mobiliario que se reflejan como 'cuenta de orden'; el resultado sería de 5. 904.607'62 euros. La segunda partida de 'fondos propios' sería el resultado de sumar el capital social (ascendente a 1.374.246'60 euros) y 2.752.729'07 euros que importaba la cuenta de 'Aport. Socia. Por Apliac. Capital'; el resultado es de 4.126.975'67 euros y la partida 'anticipos de clientes' se obtenía de redondear la partida del pasivo que asciende a 521.693'20 euros. En los 'comentarios al rating' que se contienen en uno de los apartados de la documentación facilitada por BANESTO se hacen constar :'Experiencia del promotor hay que especificar la de D Efrain Ovidio '. BY THE SEA realizó diversos movimientos de fondos que imputó contablemente a la amortización de la deuda con AGAPANTO. Y así transfirió un total de 9.802.926,19 euros a la cuenta del BBVA que AGAPANTO, BV tenía abierta en España, de la siguiente forma:

1.000.000'00 euros en fecha 09.02.2006. 4.502.926'19 euros en fecha 05.04.2006. 4.250.000'00 euros en fecha 11.07.2006.Y 50.000'00 euros en fecha 12.07.2006.

Estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de AGAPANTO, BV en las siguientes fechas e importes:

el 20.02.2006 la de 11000.000 euros. El 06.04.2006 por 4.499.999 euros. El 19.07.2006, por 4.249.999 y el 13.07.2006, por 49.999 euros. En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta 'AGAPANTO 410001007.

Una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abierta en el BBVA se efectuaron diversas transferencias al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). Y así el 22 de marzo de 2006 se transfirieron 931.326'00 euros indicándose como concepto de la transferencia 'inversión en mercado de futuros'. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' y, en concreto, por Eulogio Teofilo . El 11 de Abril de 2006 se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 4. 429.435 euros( 5.311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a Garona y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados 'DBT' el 07.04.2006 y en concreto, por don Eulogio Teofilo . Y el 21 de julio de 2006 se transfirieron 4.295.000 euros (5.325.800 de dólares) en la que se señala como beneficiario una entidad denominada CASTLE ROCK y como concepto 'pago parcial precio adquisición acciones'. La orden de transferencia se impartió por don Eulogio Teofilo el 20 de julio de 2006.

En consecuencia, dichas transferencias se realizaron a GARONA y CASTLE ROCK,sin que conste que estas tuvieran relación alguna con la entidad Agapanto. Con relación a la ya referida cuenta corriente cuya titularidad formal correspondía a Agapanto BV. la misma fue abierta en Octubre de 2004 en el BBVA actuando como representante de AGAPANTO don Eulogio Teofilo y constando como autorizado don Cristobal Hermenegildo , apareciendo diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio : 2.100.000 euros de transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidad uruguaya en concepto de 'Inversión inmobiliaria H.D.B.' 1.242.525 euros (equivalentes a 11600.000 dólares) se transfieren el 18.01.2005 a la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en el STANDARD CHARTERED BANK LIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline. 531.334 euros (700.000 dólares) se transfieren el 22 de Octubre de 2004 a Dª Julieta Victoria en concepto de 'compra padrones punta del este'. 246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho 'DBT' en concepto de 'Honorarios Farshe'. La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Eulogio Teofilo y don Efrain Ovidio para la adquisición de unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares). 200.000 euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de 'operación inmobiliaria RIDALUX'. 60.000 euros se retiran mediante cheque con número NUM151 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es el Museo de ciencias naturales. 50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005. 40.000 euros se transfieren el 02.12.2004 a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de 'Ampliación de capital a cuenta de participaciones sociales por cuenta de las sociedades de Uruguay PARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50% cada una de ellas'. 38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 dólares) se transfieren nuevamente el 18.11.2004 a ELOTIR, SA en concepto de 'Inversión inmobiliaria Alvaro Fructuoso 31.180 euros se retiran mediante cheque bancario con número 4284051 el 25.01.2005 cuyo beneficiario es R. BENET, SL. concesionario de vehículos Mercedes Benz. 30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005. 30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005. 29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) se transfieren el 04.02.2005 a ROY KING JEWELS LTD con la referencia ' Alvaro Fructuoso '. 28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Eleuterio Octavio con la referencia ' Alvaro Fructuoso 25.000 euros se retiran el 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo y comunicación iberoamericana. 25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Javier Urbano con la referencia 'Shoreline'.

20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a 'DBT' Abogados con la referencia Alvaro Fructuoso

20.000 dólares se transfieren a don Jaime Leopoldo con la referencia ' Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo '.

15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de Javier Urbano .

9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Angela Gemma con la referencia ' Alvaro Fructuoso .' 9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMRO Bank, NV con número NUM135 con la referencia 'FUNDS' PROVISION AGAPANTO'.

5.900 libras esterlinas se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROY KING JEWELS LTD con la referencia 'HD 7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL con la referencia Elotir/34117. A esta misma sociedad se transfiere el 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idéntica referencia.

6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con número NUM152 el 08.02.2005 cuyo beneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos.

6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA En el registro del despacho de abogados 'DBT' se encontró una nota manuscrita firmada ' Agapito Hilario ', con el siguiente contenido :' Concepcion Genoveva , el dinero que me dejaste el otro día en efectivo, sácalo por favor cuando tengas oportunidad en efectivo de la cuenta de AGAPANTO en el Banco de Bilbao y así te lo reembolsas'.

Asimismo la entidad BY THE SEA imputó a la amortización de la deuda de AGAPANTO, BV, la suma de 1.498.422, 6 euros con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a SL RIVERFLOW. Este crédito derivaba de la adquisición formalizada en escritura pública de fecha 21.12.2007 de la vivienda señalada con el número NUM041 en el Conjunto Malibú (finca NUM101 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 1.400.395 euros, más el I.V.A. correspondiente (98.027'65 euros).

El precio se manifestó satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, S.L. por el importe de 1.498.422'65 euros y vencimiento el 21.12.2010. Esta compraventa se registró en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. el 28.12.2007. El crédito documentado en este pagaré se endosó a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantenía por la adquisición de las acciones de MALIBÚ en fecha 29.02.2008. no consta disposición o instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma.

BY THE SEA transfirió 1.200.000 euros al despacho de abogados 'DBT' a compensar con la deuda que BY THE SEA, S.L mantenía con AGAPANTO, BV.En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron dos cargos en la cuenta que recogía la deuda con AGAPANTO, BV ( NUM153 ), correspondientes a cantidades que habían sido transferidas directamente al despacho 'DBT' y no a AGAPANTO, BV: El 26.09.2007 se cargaron en la cuenta 'AGAPANTO, BV NUM153 ' 300.000 euros y se abonaron en la cuenta de Banesto (cta. 1648271) en concepto 'Cgo. Banesto Transf. AGAPANTO BV'. El 30.11.2007 se cargaron en la cuenta de AGAPANTO, BV 900.000 euros con abono a la cuenta 'deudor: Díaz Bastien & Truán' ( NUM093 ), en el mismo concepto que el apunte anterior, 'Cgo. DBT Pago AGAPANTO BV a cta'.

Estos dos apuntes contables tenían su correlación con los siguientes movimientos bancarios:

El 26.09.2007 (fecha del primer apunte contable) se transfirieron de la cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto 30.000 euros al despacho de abogados 'DBT'. Un día más tarde, el 27.09.2007, se transfirieron al mismo destinatario 270.000 euros. Desde esa cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto se transfirieron nuevamente al despacho de abogados 'DBT' 400.000 euros el 08.02.2006 y la cantidad de 500.000 euros el 09.02.2006. La suma de 1.739.130 euros de esa deuda fue cancelada con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a LEALFA, S.A. Este crédito deriva de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25.04.2006 de la vivienda señalada con el número 53 en el Conjunto Malibú (finca NUM103 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 1.895.200 euros, más el IVA correspondiente (132.664 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante tres cheques expedidos por BANESTO. Según la contabilidad de BY THE SEA, S.L., el precio total de esta vivienda (2.027.846 euros) fue cobrado de la siguiente forma:

288.734 euros mediante un cheque abonado en BANESTO. Entre los movimientos de la cuenta bancaria de BY THE SEA, S.L. en BANESTO hay una abono de un cheque de importe de 288.734 euros en fecha 26.04.2006 (fecha valor 28.04.2006). 1.739.130 euros cedidos a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por la adquisición de las acciones de MALIBÚ, S.A. El cheque por importe 1.739.130 euros librado por LEALFA, S.L. no se hizo a su nombre. Tampoco consta ninguna instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se efectuara de este modo. La cantidad de 1.200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. mantenía abierta en BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 y con el concepto 'transferencia a favor de CASTELL ROCK S.A. 1465'.

-Según la contabilidad de By The Sea, en todo caso, aún quedaría pendiente de pago la suma de 20.941.827, 24 euros, sin que conste reclamación alguna para su abono.

-La sociedad AGAPANTO, BV. es una sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por el despacho de esa misma nacionalidad Executive Management Trust, BV (después TMF, BV), encargado además de elaborar sus cuentas anuales.

Esta sociedad tenía como accionista a AGAPANTO, NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, estaba participada por TRAVATORE LIMITED de la Isla de Man. Un poder para representar a la sociedad fue expedido a favor de don Eulogio Teofilo , don Urbano Ruperto , don Cecilio Hugo , don Cristobal Hermenegildo , doña Agueda Guadalupe , don Jacinto Ismael y doña Erica Yolanda el 31 de julio fr 1989, poder que fue revocado el 4 de Noviembre de 2010.

La actividad de esta compañía fue invertir en AGAPANTO, NV de las Antillas Neerlandesas. El acusado Eulogio Teofilo representó a AGAPANTO, BV en la compra de acciones de MALIBÚ, S.A. a Sacramento Felicisima . También la representó en la venta de estas acciones a BY THE SEA, S.L.. Por su parte Cristobal Hermenegildo facilitaba a Executive Management Trust, BV los datos necesarios para que este despacho elaborase la contabilidad de AGAPANTO, BV. facilitando los cobros provenientes de BY THE SEA, S.L. y, en consecuencia, el saldo pendiente del crédito con esta sociedad. Eulogio Teofilo firmó las órdenes de transferencia de fondos desde la cuenta bancaria que esta sociedad neerlandesa tenía abierta en BBVA.

-El 7 septiembre de 2004 la entidad BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC. (cotizadas en el Nasdaq) con la entidad de Delaware PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. En virtud del mismo By The Sea, domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquella, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior que se fijó en el 2005. A a finales del 2005, se dictó laudo arbitral en cuya virtud BY THE SEA, S.L.

asumía una deuda de cerca de 36.000.000 de euros. BY THE SEA, S.L., actuó en dicho contrato de futuros representada por Iñigo Carmelo y PRESTON por D Cosme Narciso . La Notaria de Panamá, Dª Noemí Moreno Alba certificó la firma de don Cosme Narciso , quien manifestó actuar con un poder que no se reflejó por la Sra Moreno que fuera exhibido, ni quedó constancia del mismo. Cuando se firmó el contrato de futuros By The Sea no había terminado la construcción del complejo inmobiliario y tenía pendiente un préstamo hipotecario con BANESTO de 15 millones de euros.

Según el contrato las partes, en caso de conflicto, se someterían al arbitraje de un tercero, como así ocurrió sometiéndose a la resolución de un árbitro único: el Notario de Madrid D. Benigno Genaro elegido y escogido por la sociedad BY THE SEA, S.L. ,sin que conste en la tramitación arbitral por parte del árbitro, notificación, comunicación o traslado alguno a la entidad Preston. El 2 de Diciembre de 2005 se emitió por el Sr. Benigno Genaro el laudo protocolizado por él mismo. Dicho contrato permitió que By The Sea SL, contabiliza en este ejercicio un incremento de la partida de pasivo 'otras deudas no comerciales' en 36.195.048,00 euros, registrándose como contrapartida un gasto por 'pérdidas de inversiones financieras' de 35.309.210,53 euros. Esta contabilización dio lugar a una declaración en el Impuesto de Sociedades de una Base Imponible negativa en - 18.010.501,43 euros.

En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, sa hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc(cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión. Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoría Quijada personalmente por el acusado Armando Ismael que, además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidad Esposa. Esta forma de operar dando lugar a pérdidas fue también utilizada con otras sociedades gestionadas desde 'DBT' como el caso de la entidad Cortijo De Golf.

-La entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC que interviene en este contrato de futuros era una sociedad de nacionalidad estadounidense, domiciliada en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en la Isla de Man. Su domicilio: suite 606º, 1.220º N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

El 13 de Julio .07.2005 PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC fue declarada nula ('void') en el estado de Delaware por impago de tasas. Sólo consta que se firmara un poder para representar a PRESTON. otorgado a favor de don Eulogio Teofilo , don Cristobal Hermenegildo , don Apolonio Hernan y doña Crescencia Hortensia y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A.

La entidad PRESTON no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desde España a la Isla de Man para el pago de las tasas. El despacho de abogados 'DBT' informó al despacho de la Isla de Man de que en enero de 1998 la única actividad de PRESTON fue la compra de una acción en CORPORACIÓN GIL Y CARVAJAL, S.A. El nombre de la entidad es puesto desde el despacho DBT que es quién designa a los administradores. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizó los servicios de American Incorporators, Ltd para la constitución de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. en 1997. Es considerada por el Departamento de Justicia americado como'shell company'('sociedad pantalla').

-La entidad Estudios y Proyectos De Ocio SA( Esposa),inició su funcionamiento el 7 de Julio de 1999, fijando su domicilio social y fiscal desde entonces en Mijas y hasta el 2009, cuando lo cambió a Madrid. Su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción, compraventa, explotación), así como los 'proyectos' de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos, deportivos y recreativos. Sus administradores solidarios son Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo . Mantiene cuentas en la entidad BANESTO y en el BBVA, estando autorizados en la cuenta de Banesto sus los administradores y el acusado Efrain Ovidio y Beatriz Mariola en la del BBVA. Igualmente en la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, ESPOSA recibe 4.425.400, 57 euros de esta cuenta. Entre empleados de Esposa( Baltasar Gumersindo ) y Armando Ismael se confeccionó la contabilidad de By The Sea Y THE SEA . A dicha entidad le fue concedido un préstamo por Banesto, interesado para 'prestar apoyo financiero a empresas del grupo' y como garantía se ofreció aval personal de Efrain Ovidio y su esposa, así como de Eulogio Teofilo y esposa. En la documentación en poder de Banesto respecto a tal operación se afirma que 'ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. es una sociedad constituida en el año 99 y cuyos accionistas son los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , así como ROMIWER INTERNACIONAL, S.A. que, pertenece, a su vez, a los Sres. Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo )' .

En la referida operación de futuros resultó destinataria de 5.600.000 euros, que se transfirieron a la cuenta de ESPOSA directamente de BY THE SEA, S.L. Y así, con fecha 31 de Diciembre de 2006 BY THE SEA, SL.carga la cuenta 5545 por importe de 5.600.000,00€ con abono a la cuenta 440001002 'Deudor Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa)' sociedad que era deudora de BY THE SEA como consecuencia de diversas transferencias de fondos de las que había sido beneficiaria ésta. ESPOSA había recibido con anterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del 2006. Con fecha 18 de Octubre de 2005 el acusado Efrain Ovidio remite carta a Iñigo Carmelo para transfiera antes de fines de mes la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM090 sin especificar el concepto de la solicitud. Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferencias señalando el concepto de préstamos por importe de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a la cuenta NUM091 .Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo emitió otras dos órdenes de transferencia más a BANESTO por 2 millones de euros cada una. Tras la presentación de un contrato de préstamo se contabilizaron estas operaciones en la cuenta, 'deudor: Estudios y Proyectos de ocio SA ESPOSA' y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Cristobal Hermenegildo desde ESPOSA por instrucciones de Efrain Ovidio .

La sociedad Esposa declaró en 2006 una Base Imponible negativa en - 474.229, 54 euros con una cifra de negocios de 389.103,45 euros .Presenta en dicho ejercicio entrada de divisas por importe de 1.707.949,56 euros y salida de divisas por importe de 1.779.793,62 euros.

En el ejercicio 2007 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 906.000 €. Con movimiento de entrada de divisas de 3.295.501,74 euros y una Salida de 502.403,49 euros En el ejercicio 2008 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 77.000'00€. Con movimiento de entrada de divisas de 1.099.940'00 euros y una Salida de 0 euros.

-'Díaz-Bastién & Truán abogados' mantiene despachos abiertos en Madrid, Marbella y Londres.

Hasta mediados del 2008, se canalizó su actividad profesional mediante la institución de la comunidad de bienes, con denominación ' DIRECCION018 ', de la que eran comuneros desde el 2000 D. Eulogio Teofilo , D. Urbano Ruperto , D. Cecilio Hugo en un 23,33% y D. Jacinto Ismael y D. Cristobal Hermenegildo en un 15%.

El día 3 de Abril de 2008 se constituyó ya como sociedad limitada profesional con el nombre comercial de 'Díaz-Bastién & Truán abogados, S.L.P', siendo su estructura participativa la siguiente:

Don Eulogio Teofilo ,Don Urbano Ruperto ,Don Cecilio Hugo un 21,29%. D. Jacinto Ismael , D. Cristobal Hermenegildo un 13,68%, D. Teodosio Amadeo un 6,88% y D. Bienvenido Alfredo un 1,89% Entre la diversa documentación intervenida en el despacho se encontraron diversos esquemas de operativas societarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: 'S.A. española I amplía capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; de produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa' En el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella se han tramitado diligencias previas 1.367/2010 (posteriormente P.A. 165/2010) que se seguían en el Juzgado de instrucción 5º de Marbella. El objeto de estas diligencias era un supuesto delito fiscal en el impuesto sobre sociedades de la entidad EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, S.A., generado por haber ésta incrementado ficticiamente el asiento de gastos en el ejercicio correspondiente, mediante dos operaciones realizadas bajo el asesoramiento del despacho 'DBT': una compraventa de un crédito 'litigioso' a Agapanto, BV y un contrato de futuros que generó unas bases imponibles negativas a compensar en ejercicios anteriores.

-En el año 2007 se realizaron diversas salidas de fondos de By The Sea con destino directo a don Cristobal Hermenegildo por un total de 890.000 euros que fueron a parar a cuentas de dicho acusado y que fueron saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros: Salida de dinero con fecha 20 de Febrero de 2007 .En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fecha en el cual se cargaba la cuenta 'deudor Díaz-Bastién & Truán' por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de Banesto. Respecto a esta transferencia consta en las actuaciones carta de la misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho 'DBT', en la que aquella sociedad indicaba al despacho que la cantidad enviada 'se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido'. Contablemente se reflejó un asiento del 30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta 'otros préstamos' (con el consecuente abono a la cuenta 'Deudor Díaz Bastién & Truán') por el mismo importe de 390.000 euros. Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007:En contabilidad figura un asiento de dicha fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta 'Banco Banesto Cta. NUM074 ' .En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia ' transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 9 de Junio de 2007. Salida de dinero con fecha de 11 de Octubre de 2007:En la contabilidad figura un asiento de tal fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ('Banco Banesto Cta. NUM074 '.En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia 'transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 11 de Octubre de 2007.

En total By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000 euros, contabilizando tales salidas como prestamos. No consta formalización, condiciones o realidad de tal préstamo o préstamos. En el asiento contable 442 del 30 de Noviembre de 2007 de By The Sea se canceló la deuda con D. Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta 'operaciones de futuro'.

Fundamentos

PRIMERO.-

CUESTIONES PREVIAS.

Son diversas las cuestiones previas planteadas por las defensas cuya resolución debe efectuarse, por lógica procesal y material, al inicio de la presente resolución y antes de entrar en el estudio, en su caso, del fondo del asunto debatido. Algunas de tales cuestiones previas fueron resueltas al inicio del juicio y otras fueron derivadas a lo que se decidiera en la presente resolución. No obstante, en este apartado de la sentencia se incluirán igualmente las cuestiones ya resueltas a fin de profundizar en la motivación anticipada al inicio del Juicio.

I.-Cuestiones relacionadas con la competencia. Se plantea por diversas defensas(entre otras por la asistencia letrada de los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo o Cristobal Hermenegildo ) que en la presente causa se ha producido una acumulación totalmente artificial y forzada de procedimientos, ya que los iniciales hechos que eran objeto de investigación se encontraban vinculados a convenios urbanísticos y descritos en la querella inicial formulada por la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción (básicamente prevaricación, fraude, malversación de caudales públicos ). A pesar de ello, posteriormente y por razones procesales no justificadas, se inicia en la misma causa la investigación de unos hechos no relacionados realmente con los anteriores, vinculados a un posible fraude fiscal que no guardaban ni guardan conexidad alguna con los primeros y para cuyo conocimiento la competencia corresponde a los Juzgados y Tribunales de Madrid.

Tal cuestión debe ser desestimada.

El hecho de que se inicie la Instrucción por una serie de delitos no impide, desde luego, que tal fase de investigación se amplíe a otros hechos y posibles delitos que surjan y vayan apareciendo a los largo de tal investigación, siempre que guarden conexidad con los anteriores que es, precisamente, lo que ocurrió en nuestro caso.

Y así, el Juez de Instrucción dictó con fecha 24 de marzo de 2010 providencia en la que se acordaba literalmente que ' A la vista del contenido del Informe del Sr. Interventor Municipal, oficiese a la Comisaría Provincial de Málaga, UDYCO-BLANQUEO DE CAPITALES, y a la Delegación en Málaga de la AEAT, al objeto de que, en relación la información contenida en sus Bases de Datos, emitan Informe los hechos y las personas investigadas en esta causa'. Dicha providencia no fue discutida ni revocada(en contra de lo que ocurrió con la providencia de 13 de Abril de 2010 acordando librar oficio al SEPBLAC, de la que haremos mención más adelante) y dio lugar al informe conjunto del Grupo Tercero de Blanqueo de Capitales y de la Agencia Tributaria (Folios 2789 y siguientes de las actuaciones) del que se desprende la evidente conexidad entre los hechos vinculados con irregularidades urbanísticas que constituía el objeto inicial de la causa y los posteriores hechos relacionados con un posible fraude fiscal que igualmente integraron a partir de entonces tal objeto, fraude fiscal vinculado principalmente con la sociedad promotora de la urbanización y con los beneficios obtenidos con tal promoción.

Ya en el encabezamiento del informe se señala que' En el presente informe se incide sobre los hechos y circunstancias advertidos a lo largo de la investigación, relacionados con el desarrollo inmobiliario reseñado que pueden constituir indicios probatorios de la comisión de delitos de cohecho y contra la Hacienda Pública, entre otros.'.

Así, en tal informe se realiza una estudio de los indicios apuntados y la vinculación con los mismos de las sociedades Malibú y By The Sea S.L. señalando que:

Analizando,entre otros extremos, el desarrollo inmobiliario de la parcela en cuestión y los convenios urbanísticos, la venta de los apartamentos, así como las declaraciones presentadas del impuesto de sociedades, las operaciones a través de las cuales se habría verificado el supuesto fraude fiscal(un contrato de futuros y una compra y amortización de acciones), la vinculación del despacho de abogados Diaz -Bastién & Truan Abogados, Gestoría Quijada, la vinculación entre Eulogio Teofilo y Conrado Teodulfo : Como señala la TS de 29 de julio de 2002, en referencia a lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este precepto quiere indicar que el legislador ha querido concentrar en una sola causa aquellas conductas que presenten una evidente e indiscutible conexidad a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; señalando que el criterio es el adecuado, cuando los hechos presentan una incuestionable relación entre sí y su enjuiciamiento por separado pudiera dar lugar a sentencias contradictorias.

La anterior doctrina emana la tradicional distinción, reconocida por la jurisprudencia, entre una conexidad necesaria y una conexidad de conveniencia, que daría lugar a la formación de piezas separadas (por todas, STS de 5 de marzo de 1993 ). Se argumenta en esta resolución que ' la conexión es, prima facie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica (a diferencia de cuando se trata de un hecho único) la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos (al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada) que, por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo, no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, a unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, aparece reconocida en la actual regla 6ª del Art. 762 LECrim ) , que permite que, para juzgar delitos conexos 'cuando existan elementos para hacerlo con independencia podrá acordar el Juez, la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento'. Con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos, no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso '.

En este sentido, como reconoce la STS 5698/2012, de 26 de junio , en los casos de posibles delitos conexos, el propio legislador permite romper la regla combinada de los Arts. 300 y 17 LECrim en diversos casos, por ejemplo, mediante la formación de piezas separadas, suavizando las consecuencias del Art. 300 LECrim ., y dejando un cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias concretas y al estado de las causas, proceder o no a la acumulación procesal de objetos penales. En el mismo sentido, ATS de 26 de septiembre de 2012 . No hay duda alguna que, tal y como se señalado en diversas y recientes sentencias del Tribunal Supremo, en los casos de la delincuencia denominada económica, la instrucción conjunta de los delitos, lejos de favorecer el esclarecimiento de los hechos, puede producir un efecto contrario y no deseado. La STS 990/2013, de 30 de diciembre , apreciando la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del referido procedimiento, sienta las siguientes conclusiones al respecto:

' Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar los denominados macro procesos, sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia. La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento.

Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de los perjuicios que conlleva. Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos (...).

No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.

Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento.

Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos onerosa la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988 ) '.

Ahora bien, que el presente procedimiento pueda ser calificado de 'macroproceso' es realmente discutible y lo que es indudable es que, como después se verá, la conexión entre los iniciales delitos objeto de querella y vinculados con una operación urbanística se encuentran directamente relacionados con los posibles delitos contra la hacienda publica enlazados con los beneficios y consecuencias patrimoniales de la venta de tales bienes inmuebles. No es descartable la conveniencia de haber formado diversas piezas separadas en fase de instrucción, al amparo de lo establecido en el artículo 762, 6º de la LECrim , pero tal decisión no alteraría la competencia territorial pues seguiríamos estando ante la misma causa seguida respecto de delitos conexos, pero distribuida en diferentes piezas ' para simplificar y activar el procedimiento'.

En todo caso, y a la vista de tal vinculación habrá de estarse a lo ya resuelto por esta Audiencia Provincial, Sección Novena, Autos de 29 de octubre de 2010(Rollo 429/10, en el que, igualmente, se resolvía sobre una supuesta vulneración de las normas de reparto) o 10 de Enero de 2013(Rollo 594/12). Con relación a las normas de reparto, que es cuestión planteada por algunas defensas,-quizás con cierta inercia procesal-, se señalaba: 'Entre los abundantes testimonios remitidos a la Sala se encuentran las normas de repartos de asuntos penales acordadas en Junta de Jueces de Instrucción el 28 de marzo de 2.006, y aprobadas por la Sala de Gobierno del T. S. J. de Andalucía el 18 de abril siguiente, siendo por tanto las que se encontraban en vigor cuando se incoaron las Diligencias de que dimana el presente Rollo, y entre dichas normas la contenida en el apartado tercero letra e) establece que corresponde a cada Juzgado 'por antecedentes' 'los que resulten por testimonio de particulares de asuntos de cada uno', de tal modo que habiendo correspondido al Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella por turno de reparto la extensa querella interpuesta por la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción en la que se recogían diversos hechos relativos a la actividad del Ayuntamiento de Marbella en determinado periodo temporal, que por su complejidad y adecuada investigación aconsejaba una instrucción diferenciada -aunque perfectamente el instructor pudo acordar que se Investigaran en un único procedimiento el conocimiento de los distintos testimonios deducidos correspondía al propio Juzgado que los acordó, conforme a la mencionada norma de reparto, por lo que sin necesidad de entrar a valorar la viabilidad de los argumentos jurídicos esgrimidos por el apelante procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de agosto de 2.006'.

Y en el Auto referido, de fecha 10 de Enero de 2013, se añadía respecto a la tramitación en un único procedimiento y la conexidad lo siguiente: 'Plantea la parte recurrente que en la causa, se están investigando dos hechos, o conjunto de hechos, diferentes y niega interrelación o conexidad entre ellos; así distingue por un lado lo que podemos denominar imputaciones originadas de la causa ( Referido a una serie de actos, de acuerdos, o convenios, autorizaciones de obras, etc .. . ) y otros surgidos o traídos a las actuaciones en el curso de estas ( lo que la propia parte denomina 'hechos fiscales' y 'Blanqueadores') que están referidos a actos posteriores de ocultamiento de beneficios y no Tributación por ellos. Admite la parte, la competencia instructora del órgano tramitador (Instrucción na 1 de Marbella) por las primeras, y solicita el desglose de los segundos y su remisión a los órganos territoriales de Madrid, al entender que caso de existir algún ilícito, sería aquel el lugar de comisión.

De ello se desprende que dos son las cuestiones a resolver: 1.-conexidad de los hechos y, 2- El lugar de su realización, Lógicamente, el estudio debe efectuarse a la inversa de lo expresado, pues en primer lugar se debe ver cual es el lugar de producción de eficacia trascendente de la actuación, y tras ello ver si existe conexión o vinculación(concatenación, encadenamiento, etc) entre ellos, pues este segundo sólo seria 'per se' objeto de especial valoración, si no fuese el mismo lugar el de ambos, ya que si fuera el lugar el mismo, sólo sería reiterativo de aquel. Partiendo de las anteriores premisas, se debe determinar cual es el lugar donde tienen su eficacia propia esta serie de hechos (los que la parte denomina fiscales, o las que serían de blanqueo) y en este aspecto tenemos un dato inicial, que hasta el primer trimestre de 2007, el domicilio social era Marbella, un segundo dato, que todas las operaciones sociales y de actividad empresarial se realizan en Marbella, un tercer dato que la gestión efectiva y real esta en Marbella (domicilio y actividad profesional del Administrador Único Sr. Iñigo Carmelo , y la actividad asesorativa despacho BBT en Marbella, gestoría QUIJADA, S.L. en Marbella, presentación telemática de declaraciones del impuesto de Sociedades, desde Marbella) y un cuarto dato, valor del inmovilizado en Marbella. Todo ello valorado conjuntamente nos lleva a la determinación, en interpretación del art 48 de la LGT (Reiteradamente alegado por todas las partes) que el auténtico domicilio fiscal (evitando elecciones interesadas del mismo, y fueros jurisdiccionales, en penal no disponibles a las partes) es Marbella, y así a la vista de los artículos 14 , 17 Y concordantes de la LECrim , se debe estimar, por ahora, como lugar de competencia para la instrucción, el órgano que lo viene efectuando. Siguiendo el curso de lo expuesto, no seria ya necesario resolver sobre la otra cuestión planteada y 'ab inibio' referida, cual es la conexidad, concatenación, intervinculación o no de los hechos originadores y los aportados después (en el curso de la causa, insistiendo sean o no previos, coetáneos o surgidas a posteriori, lo cual no es objeto de esta resolución) pero si se estima debe ser objeto de pronunciamiento a fin de dar respuesta efectiva y expresa a la parte, al respecto se observa una interconexión entre los denominados hechos iniciales y los segundos, no se puede obviar que la obligación tributaria tiene un origen en la venta de participaciones sociales, de empresas que son las que promueven las obras, los apartamentos, las edificaciones, su venta, realizan los convenios, consiguen o se benefician de los cambios urbanísticos, etc, y de todo ello surge el beneficio que se trata de ocultar, y de él la obligación tributaria, desprendiéndose que existen personas que sólo actúan en unos hechos y otras en ambos, investigándose si todo ello es una trama conjunta y final, aunque en fases sucesivas y concertadas. Indiciariamente existe un nexo común y apariencia de concierto previo, que implican que se deba tramitar todo conjuntamente evitando duplicidad de actuaciones (declaraciones, testimonios, etc) y dilaciones, aún mayores de las que ya se sufre o padece la causa, por su complejidad, duplicando costes y esfuerzos de forma innecesaria, evitándose actuaciones contradictorias'. Y aunque en dicha resolución se aclaraba por esta Audiencia provincial, con buen criterio, que tal decisión se adoptaba de forma provisional, a los solos efectos de preparación del posible juicio oral,sin perjuicio de ulteriores alegaciones, manifestaciones,peticiones o cuestiones previas,lo cierto es que este Tribunal asume por completo la motivación ya referida, insistiendo en la relación entre los iniciales hechos y los posteriores vinculados con posibles delitos contra la hacienda pública, delitos que se habrían cometido , en su caso, con el producto o con el patrimonio relacionado con la edificación investigada desde el inicio de la causa, de forma que podría hablarse de un eje de conexión urbanismo-fraude fiscal que justifica la tramitación conjunta y que conlleva el rechazo de la referida cuestión de competencia.

II.- Se plantea por la defensa del acusado Conrado Teodulfo como cuestión previa, una hipotética vulneración de derechos fundamentales al estimar que los hechos aquí enjuiciados y que se atribuyen el Sr Conrado Teodulfo ya han sido enjuiciados en otras causas, o al menos debieron necesariamente serlo, pues las supuestas irregularidades derivadas de la CASA000 ' ya aparecían en procedimientos como el denominado Saqueo I, Saqueo II o el llamando 'caso Malaya'. De forma que la querella que dio inició al presente procedimiento se presentó cuando ya el 'caso Malaya' se había iniciado y se encontraba en fase de Instrucción, por lo que debió ser acumulado a este(o a otros igualmente iniciados). Alegando, en definitiva, una especie de efecto negativo de la cosa juzgada, ya que, si no se consideró que de los documentos relativos a la urbanización 'Malibú' pudiera derivarse ningún tipo de delito contra el acusado en los referidos casos, no puede ahora pretenderse que sí puedan integrar algún tipo de ilícito penal, pues los elementos fácticos con los que se contaban en todos los casos eran idénticos, de manera que la formulación de sucesivas querellas y la incoación de diversos procedimientos sólo responde a motivos de comodidad y de conveniencia, que no pueden perjudicar al acusado, ocasionándole una manifiesta indefensión.

La cuestión debe ser rechazada pues carece de soporte legal que la justifique. En definitiva lo que se mantiene en su planteamiento es que existen diversas causas contra el Sr Conrado Teodulfo en las que se habrían estudiado ya los hechos objeto de enjuiciamiento, decidiendo sobre ellos en el sentido del excluirlos de la acusación y, por tanto, de la condena. Admitir un nuevo enjuiciamiento de los mismos hechos significaría un bis in idem en su dimensión procesal (prohibición de doble enjuiciamiento) o, visto desde un prisma predominantemente procesal, la quiebra de la eficacia de cosa juzgada de aquellas resoluciones, bien la formal (reabrir una investigación sin datos nuevos), bien la material (nuevo enjuiciamiento del fondo). Alude la defensa del acusado expresamente, en términos de tradición jurídica anglosajona, a la prohibición del 'double jeopardy'. Como se señala en la sentencias del Tribunal Surpemo de 1 de Abril de 2003 o la más reciente de 14 de Noviembre de 2013 :

'Esta prohibición del 'double jeopardy' se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que 'El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen'. Pues bien, la jurisprudencia mencionada por la defensa del Sr Conrado Teodulfo para sustentar su pretensión,-muy especialmente la STS 26 de septiembre de 1997 que también utiliza la expresión anglosajona de 'duoble jeopardy'-, está referida a situaciones de archivo o sobreseimiento en las que, posteriormente, se sigue una causa distinta pero por hechos que habrían quedado englobados en esa decisión de terminación definitiva o provisional de las diligencias.

Situación que no se presenta en nuestro caso, pues no existe resolución alguna de sobreseimiento o archivo en otras causas con relación a los hechos por los que se acusa a Conrado Teodulfo en esta, ni puede pretenderse que se acordó una especie de sobreseimiento o archivo tácito al no formularse acusación respecto de tales hechos en las causas anteriores. La cuestión es tratada de forma realmente acertada en la STS de 14 de Noviembre de 2013 para un caso similar al presente, en la que se señala : 'Pero tampoco sufre menoscabo o lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse en rigor de los mismos hechos o de la misma infracción. Estamos ante un delito continuado: muchas acciones distintas, aunque agrupadas de manera 'artificial' (que no artificiosa) en una única infracción por la ley. Desde esas aproximaciones jurisprudenciales y doctrinales a lo que debe entenderse por los 'mismos hechos', en el delito continuado estamos ante 'varios hechos'. Partiendo de la configuración del objeto del proceso penal en un sentido normativo matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearán problemas en el campo de la cosa juzgada. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitos complejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son sustitutos que exigen un acercamiento dogmático cuidadoso para ventilar cómo opera la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentes en cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las distintas vertientes -procesal y sustantiva- del non bis in idem .

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como esta Sala Segunda (vid . STS 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más allá y han regateado la eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación. La condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción.... ....Es claro de esta forma que la tesis del recurso es inatendible. No puede ser acogido el primer motivo. Los hechos que dieron lugar a esos autos de sobreseimiento (si se entiende que es libre) no pueden ya ser enjuiciados ni pueden merecer un reproche penal (aunque han de dejarse a salvo las acciones civiles). Pero cualesquiera otros hechos similares o incluso que hubiesen podido ser examinados conjuntamente por tratarse de un delito continuado, pero que quedaron excluidos, sí que pueden enjuiciarse, como se ha hecho en esta sentencia sin afectar al non bis in idem . ' Más reciente aún, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de de octubre de 2015 ahonda en tales conclusiones, reiterando lo ya indicado en la sentencia de 14 de Noviembre de 2013 , señalando:'...Valgámonos de un ejemplo no insólito: un delito continuado de estafa con múltiples perjudicados derivado de los conocidos como negocios jurídicos criminalizados. Alguno de los perjudicados denuncia por su cuenta. La causa llega a un pronunciamiento absolutorio, bien en sentencia bien incidentalmente (sobreseimiento), pero en todo caso con el carácter de libre. Otra causa incoada por denuncias de otros perjudicados continúa adelante. No puede alegarse con éxito en este segundo proceso la excepción de cosa juzgada. Falta la identidad de los hechos: la primera resolución sólo enjuicia un contrato individual y no la totalidad de la actuación. La cosa juzgada se ciñe a ese contrato que no podrá incluirse en el delito continuado. Por eso, si se trataba de dos exclusivas operaciones, la segunda no podrá catalogarse como delito continuado pues ya sobre la primera ha recaído solución inmodificable que excluye la relevancia penal del hecho (de ese hecho y no de otros conectados). Pero el órgano que enjuicia esos segundos contratos no queda vinculado por las consideraciones o valoraciones fácticas jurídicas que se contengan en el auto de sobreseimiento libre firme que afecta a los primeros contratos.'. Argumentación y ejemplo de aplicación a los supuestos en los que la sentencia o sentencias anteriores han sido condenatorias.

En definitiva, aún reconociendo una notable motivación de justicia material en su planteamiento, pues el desglose y la incoación de numerosos procedimientos supone para el acusado una especie de 'peregrinaje' por diversos banquillos de acusados y afecta negativamente, entre otros aspectos, a su régimen penitenciario(No se olvide que el acusado lleva más de diez años en prisión, sin que le conste a la Sala que haya disfrutado de permiso penitenciario alguno bajo el argumento,entre otros,de los numerosos procedimientos que tiene pendientes), lo cierto es que no hay precepto legal que ampare su pretensión. Igualmente debe tenerse presente que la misma ya fue rechazada en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de 4 de octubre de 2013(Caso Malaya ), confirmada por el Tribunal Supremo en tal pronunciamiento.

En conclusión, No existe precepto o doctrina jurisprudencial que sustente o ampare la idea de que(como gráficamente sostuvo el Sr Abogado del acusado D. Cristobal Hermenegildo ) el Estado sólo disponga de 'una única bala' para el ejercicio de la acción penal, de forma que si pudo ejercitar esta en un primer momento contra todos los hechos con relevancia penal de los que podía tener conocimiento al constar desde el inicio la posible trascendencia penal de aquellos, ha perdido la oportunidad de ejercitar las acciones penales con posterioridad. Tal pretensión no puede tener acomodo en los efectos negativos de la cosa juzgada ya que , para que pueda reconocerse tal efecto debe existir una sentencia firme o resolución asimilada en una causa criminal, de forma que no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, ya que una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem» y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .

Situación que no se presenta, desde luego, en esta causa, pues los hechos objeto de enjuiciamiento no lo han sido en ningún otro procedimiento y no estamos ante los mismos hechos sino, en todo caso, ante hechos que pudieron conocerse en otras causas pero respecto de los cuales no existe pronunciamiento penal alguno, ya que cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, más allá de que la demora en el ejercicio de tales acciones penales pueda tener relevancia en el caso de una supuesta prescripción o en la aplicación, si procede, de la atenuante de dilaciones indebidas.

III.-Cuestiones relativas a la entrada y registro.

- Con fecha 4 de mayo de 2010(Folio 3576 y siguientes de las actuaciones) se dictó Auto en el que se acordaba 'QUE DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO la ENTRADA Y REGISTRO solicitada en los despachos de la firma DIAZBASTIEN & TRUAN ABOGADOS, sitos en la Torre Picasso, planta 3S de Madrid y en Avda. Severo Ochoa, 28, planta 9ª de Marbella, y tiene como objeto recabar/incautar toda aquella documentación que puedan acreditar o estar directamente vinculados con la realidad delictiva que se investiga, sea en soporte papel o en soporte informático, relativo a aquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estas actuaciones y correspondientes, además de a los ya imputados, a las sociedades MALlBU SA.; AGAPANTO BV.; BY THE SEA Sl.; así como también respecto de D. Aureliano Imanol y Dña. Sacramento Felicisima , y a cuantas personas jurídicas o físicas hayan sido transmitidos los bienes del CASA000 (By The Sea) que es objeto de autos, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo de capitales y el delito de cohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento.'-.

Igualmente con fecha 5 de mayo de 2010(Folio 3625) se dictó Auto de ampliación de la anterior autorización de entrada y registro en el siguiente sentido: 1.- QUE DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO ampliar la diligencia de ENTRADA Y REGISTRO solicitada en el TRASTERO Nº 16 que la firma DIA2- BASTIEN & TRUAN ABOGADOS, posee en la sede de dicho despacho, sito en Avda. Severo Ochoa, nº 28 de Marbella,y tiene como objeto recabar/incautar toda aquella documentación que puedan acreditar o estar directamente vinculados con la realidad delictiva que se investiga, sea en soporte papel o en soporte informático, relativo a aquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estas actuaciones y correspondientes, además de a los ya imputados, a las sociedades MAl/BU SA.; AGAPANTO BV.; BY THE SEA SL.;así como también respecto de D. Aureliano Imanol y Dña. Sacramento Felicisima , y a cuantas personas jurídicas o físicas hayan sido transmitidos los bienes del conjunto inmobiliario Malibú (By The Sea) que es objeto de autos, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo de capitales y el delito de cohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento.

Se denuncia por la mayoría de las defensas que tal medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio tenía su fundamento en un informe del SEPLAC remitido con fecha 22 de Abril de 2010 que carecía de valor pues se emitió en respuesta a una providencia de fecha 13 de Abril de 2010, que fue anulada por esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en Auto de 24 de junio de 2010 , estimando así el recurso que, contra aquella, se interpuso en nombre y representación del acusado Sr Conrado Teodulfo , por lo que, habiéndose dejado sin efecto la resolución que avalaba y amparaba tal informe, este es ineficaz y nulo y, por tanto, es nula la entrada y registro que se apoyaba y justificaba en el informe.

La providencia en cuestión ,de fecha 13 de Abril de 2010, acordaba como ampliación a los oficios librados en fecha 24 de marzo de 2010(remitidos, entre otros, a la Comisaría provincial de Málaga UDYCO-Blanqueo de Capitales y a la Delegación en Málaga de la AEAT) , librar mandamiento al SEBLAC al objeto de que, en relación con la información contenida en sus bases de datos, y al amparo de lo previsto en la Ley 19/1993, emitieran informe de las comunicaciones que hubiesen recibido en los últimos años sobre 'operaciones sospechosas' por parte de las entidades bancarias en las que figurasen cualquiera de las personas relacionadas con el procedimiento , así como las balanzas de pagos y cualquier otra información de la que dispusieran los hechos y personas investigadas en esta causa u otras que igualmente también pudieran estar relacionadas con estos.

Dicha providencia fue efectivamente dejada sin efecto por la Audiencia Provincial mediante la resolución señalada en la que, literalmente, se afirmaba que: 'la Sala considera que la providencia recurrida acuerda una diligencia de investigación formulada con carácter muy amplio, respecto a las personas relacionadas con el procedimiento incluso no investigadas en la causa, solicitando del SEPBLAC información relativa a los últimos años, sin acotar por tanto un espacio de tiempo concreto y en relación al objeto de la información alude a ' operaciones sospechosas',de tal manera que consideramos que la diligencia acordada , tal como se ha expresado en la providencia recurrida, es demasiado genérica y ello sin contar con que debiera haberse adoptado mediante auto razonado con una argumentación que la justifique y una mayor concreción en relación con los hechos investigados. considerando por tanto la Sala la conveniencia de justificar su adopción de forma mas pormenorizada y razonada y en ese sentido, procede estimar parcialmente el presente recurso, de tal manera que el oficio que se envíe por el Juzgado de Instrucción al SEPBLAC debe contener unas específicas instrucciones en orden a determinar los límites de la información interesada, recabando documentación relacionada con las operaciones investigadas sobre los movimientos financieros de las operaciones de venta de apartamentos del Conjunto Inmobiliario Malibú (By The Sea S.L), de distribución de activos y de capital como consecuencia de las constitución, compra y venta de acciones y ampliaciones de capital de By The Sea S.L. y de Malibú SA, de entrada y salida de fondos relacionados con By The Sea S.L. , Malibú SA y Agapanto BV y de los diversos compradores de las fincas resultantes del complejo residencial CASA000 , así como los datos relativos a la posible negociación de los convenios urbanísticos y el pago o promesa efectuada a Conrado Teodulfo , relativos a las ventas de los apartamentos y el destino de los fondos de dichas compraventas'. Este devenir procesal es indiscutible y así consta en las actuaciones, pero las consecuencias del mismo no pueden ser las pretendidas por las defensas que han planteado la cuestión.

El primer lugar, no es cierto que el Juez de instrucción hiciera caso omiso y no cumpliera la decidido por la Audiencia Provincial. El oficio al SEPBLAC estaba ya remitido y el informe recepcionado, pero es que el Juez dictó Auto de fecha 28 de septiembre de 2010(Folios 5411 y siguientes de los autos) por el que acordaba que el referido informe relativo a la supuesta situación de blanqueo de capitales 'carecía de valor probatorio alguno' y, por tanto, no podía ser tenido en cuenta para valorar y tipificar la conducta de los acusados, respecto de los cuales, por cierto, ninguna acusación se ha formulado por blanqueo de capitales. No tenía sentido, en consecuencia, reiterar o insistir en lo que ya se había decido con absoluta claridad en tal Auto. Tampoco es cierto que la decisión de entrada y registro resuelta por auto de fecha 4 de mayo de 2010 se adoptara exclusivamente en base al informe del SEPBLAC que carecía de efectos por las razones expuestas, pues basta una lectura de la resolución habilitadora del registro para comprender que tal limitación de derechos fundamentales se apoya, esencialmente, en el informe elaborado y redactado por los funcionarios NUM062 y NUM154 de la Sección de Blanqueo de Capitales de la UDYCO - Costa del Sol junto con los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con NUMA NUM155 , NUM156 , NUM157 Y NUM158 que se había interesado por el Juez de Instrucción por providencia de fecha 24 de marzo de 2010(sobre la que no existe tacha alguna de nulidad) y que obra en la causa a los folios 2789 y siguientes.

En tal informe, centrado especialmente en una posible defraudación a la Hacienda Pública se apuntaban y sugerían una serie de actuaciones, entre las que se encontraba:'Proceder a la práctica de la Diligencia de Entrada y Registros en los domicilios sociales de las sociedades y las dependencias del despacho de abogados DIAZ BASTlEN& TRUAN ABOGADOS, sitos en la Torre Picasso, planta 35 de Madrid y en Avda, Severo Ochoa, 28, planta 9, de Marbella, , al efecto de búsqueda, intervención yen su caso aprehensión y aseguramiento de pruebas y efectos relacionados con el desarrollo de la urbanización denominada MALlBU (como operaciones de compra-venta de acciones, compra-venta de apartamentos, desarrollo urbanistico ... ), sobre las sociedades MALlBU SA, AGAPANTO BV, BY THE SEA SL, Aureliano Imanol , Sacramento Felicisima y cualquier otro efecto y documentos puedan acreditar o estar directamente vinculados con la realidad delictiva que se investiga.' Esas son, precisamente, las entradas y registro que se autorizan por parte del Juez de Instrucción en el mismo Auto de 4 de mayo de 2010, que cita como inicial referencia y motivación y al que le dedica el fundamento Jurídico Primero, el testimonio de particulares de la querella interpuesta por la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, y que era el resultado parcial de la investigación llevada a cabo en el marco de las Diligencias de Investigación n. 4/05 de aquella, incoadas como consecuencia de la remisión a la Fiscalía del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas relativo al M.I. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001. En dicho Informe se detallaba al punto 15.12.4, apartado 11, los perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de los convenios con las mercantiles MALlBÚ, SA., y BY THE SEA, SL.

Igualmente, el resto de la motivación de dicho Auto se centra y vertebra en torno al referido informe de UDYCO-AEAT que es desglosado con detalle en los amplios Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto, que son la base factica de la autorización, informe plenamente válido, debiendo llegarse a la convicción y conclusión de que la entrada y registro se hubiese autorizado igualmente aún cuando no se hubiese contado con el informe del SEPLAB, por lo que la validez del Auto de entrada y registro debe mantenerse, con rechazo de la cuestión previa indicada.

-Por la defensa de Iñigo Carmelo se señala que ha existido una vulneración de derechos fundamentales por el Auto de Entrada y Registro, con infracción de lo establecido en el artículo 566 y 569 de la LeCrim pues estando aquél imputado, el auto de Entrada y Registro le debió ser notificado y, además, debió ser citado para la practica de dicha diligencia. Ambas cuestiones deben ser claramente rechazadas . La notificación y la presencia en el registro a las que se refieren los citados artículos están vinculadas al interesado entendiendo por tal ' El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ). En nuestro caso, el acusado que opone tal cuestión ni reside en el domicilio ni era el titular de los despachos, ni, desde luego, veía afectada su intimidad por tales registros.

-Son varias las defensas que inciden en la ausencia temporal del Secretario judicial en el transcurso de la practica de la entrada y registro llevada a cabo en el despacho de la firma Diaz-Bastien y Truan Abogados, sito en la Torre Picasso de Madrid. Abandono de la diligencia que debe dar lugar a la nulidad de la misma, pues, aunque el registro se inició con la preceptiva presencia del Secretario Judicial, este se ausentó sorprendentemente del despacho que era objeto del registro hasta en dos ocasiones, continuando este a pesar de tan injustificada ausencia. La Sala comparte la sorpresa que mostraron las defensas ante el hecho de que el Secretario Judicial abandonara, hasta por dos veces, la diligencia en la que estaba interviniendo por mandato judicial y legal, (lo que pudiera ser calificado como una irregularidad profesional), pero no concluye como aquellas que tal anomalía desemboque en una nulidad ni siquiera parcial de tal diligencia.

De conformidad con el acta levantada al efecto, la diligencia dio comienzo a las 11,10h del día 5 de mayo de 2010. Según se ha acreditado testificalmente, como después veremos, el Secretario Judicial se ausentó del lugar del registro en torno al mediodía, al parecer, para almorzar, regresando y ausentándose de nuevo, sobre las 20,15h(Folio 5 del acta) al ' requerirse la presencia del secretario judicial en el Juzgado de Guardia de Madrid para la practica de una diligencia de carácter urgente'. No obstante, en este momento la entrada y registro estaba ya realmente concluida pues se había verificado ya toda la intervención de la documentación y efectos relevantes para la causa, que se especifica y desglosa con precisión en la Diligencia de entrada y registro. En ese momento, lo único que se practica es 'el análisis y volcado de los archivos informáticos'. De hecho, así se hace constar en el acta, indicándose que 'no obstante, los interesados , socios del bufete Diaz Bastién y Truan Abogados dan su consentimiento expreso para continuar con el análisis y, en su caso, volcado de los archivos informáticos'.Regresando el fedatario judicial a las 22,35 horas y concluyendo la diligencia a las 23,35 horas, deduciéndose de su contenido que lo que se hizo fue recabar distinta documentación en soporte papel y en soporte digital, con la presencia de secretario judicial en los momentos claves del registro, y a presencia de empleados del Despacho.

Haciéndose constar al final del acta que 'por los letrados socios del Bufete se solicita estar presentes en el desprecinto y consiguiente apertura de la documentación intervenida cuando se realice dicha diligencia en el Juzgado de Instrucción', documentación que, en su mayor parte, había sido facilitada por los propios interesados. Tales afirmaciones sobre la validez de la diligencia de entrada y registro se ven plenamente refrendadas por las declaraciones prestadas en el acto del Juicio Oral por los Funcionarios del CNP que intervinieron en el mismo.

Y así el Funcionario del CNP con número profesional NUM159 señaló que intervino en la entrada y registro en el Despacho de Torre Picasso en Madrid como funcionario de apoyo. Que le comunicaron que el secretario judicial se ausentó dos veces y que este se ausentó dos o tres horas porque, por lo visto, tuvo que ir a otro registro. No obstante, el secretario judicial les manifestó expresamente que podían continuar con el volcado informático, pero que no realizaran registro o intervención de documentos. Es por ello que continuaron con el volcado informático, pero el registro se paralizó. El volcado no, porque entonces tendrían que haber empezado desde el principio. De la custodia de los documentos se encargaron los propios funcionarios de policía. No recuerda que los abogados pusieran objeción.

Igualmente el Funcionario del CNP NUM160 declaró que el registro de papel se detuvo por la ausencia del Secretario Judicial. En la segunda ausencia no fue necesario paralizar el registro de papel porque estaba ya terminado. Que es cierto que el secretario les comunicó que se tenía que ausentar. La segunda fueron dos horas y media o tres. En la primera ausencia dejaron de registrar hasta que volvió y en la segunda el registro propiamente hecho estaba concluido.

Por su parte el Funcionario del CNP con número profesional NUM062 , declaró, con relación al registro practicado en el Despacho de Abogados en Madrid, que estaban presentes abogados del despacho. Que cuando se inició el volcado estaba el Secretario Judicial, aunque, sobre las 15,30h se marchó, al parecer, para almorzar. La decisión que se adoptó fue 'que nadie tocaba nada de documentación pero se continuaba con el volcado informático' y detuvieron el registro físico. Sobre las 20.00 h se volvió a ausentar. Y la decisión fue la misma. Se continuó el volcado que es una operación íntegramente mecánica. El secretario llegó antes de terminar el volcado y vio las carpetas en las que se contenía el volcado y lo hizo constar en el Acta del registro. Hubo una entrega voluntaria de documentación por parte del despacho. Los discos duros que contenían la información se metieron en una caja y se precintaron. El estuvo presente en la selección de la información y diligencia en el Juzgado. Duró varios días. Estaban presentes abogados y llevaron un informático. Los discos duros se desprecintaron allí, se volcaron en un ordenador y se indexaron. Al día siguiente se localizaron los documentos en los que aparecían mencionados los investigados y, en definitiva, no hubo posibilidad de examinar información relativa a otros clientes del despacho.

Tales declaraciones de los Agentes de la Autoridad no hacen más que corroborar la plena validez de la diligencia de entrada y registro cuya nulidad se pretende. En tal sentido y en cualquier caso, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni siquiera en aquellos supuestos de ausencia total de fedatario público y registros practicados en domicilios particulares(nuestro caso sería de ausencia momentánea y registro en un despacho u oficina, no en un domicilio particular) la consecuencia es la nulidad que se pretende por las defensas.

Y así, como se señala en la StS de 24 de marzo de 2015 :'en referencia a la ausencia del Secretario se ha dicho de manera reiterada como en la STC nº 41/1998 de 24 de febrero que: La alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley, no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( SSTC 290/1994 , fundamento jurídico 4 º, y 133/1995 , fundamento jurídico 4º), pues «no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la Norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios», como ha mantenido siempre nuestra jurisprudencia... Las deficiencias, supuestas o verdaderas, relativas al momento de realización, intervención policial y ausencia de secretario, como se deja dicho, limitan su trascendencia a la eventual indefensión del acusado. En este caso la defensa de éste se ha garantizado por la presencia en el juicio oral de los medios de prueba que trasladan el hallazgo a la sede del debate oral, donde con contradicción, en la deposición de testigos y peritos, unida a la publicidad de las sesiones, se han satisfecho las garantías de tales principios estructurales de debate contradictorio con publicidad e igualdad de armas en los debatientes.

En definitiva, la ausencia esencial y absoluta del Secretario Judicial -situación descartada en nuestro caso por las razones expuestas- no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. Así, de forma aún más clara, la STS 381/2010, 27 de abril ,señala con relación a tal omisión '... la doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ , para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( AATC de 11 y 16 de marzo 1991 , SSTS de 18-10-1990 , 12-11-1991). (...) La doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. (...) A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. (...)

En conclusión, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia, pero ello no es óbice, para que merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencia la existencia de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas, y en el presente caso, como ya adelantábamos los agentes intervinientes en ambos registros declararon en el plenario. Y así se pronuncia la Sentencia TC 220/2009 de 21 de diciembre se recuerda que cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 11 ; 219/2006 de 3 de julio , FJ 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 6 ; 219/2006, de 3 de julio , FJ 7). Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica ( STS nº 1108/2005, de 22 de septiembre )' . Que es, precisamente, lo que ha ocurrido en el presente caso, y con relación a una prueba documental en todo momento a disposición de las partes para su estudio y contradicción que, además, fue facilitada, en buena medida, por los propios interesados y cuya autenticidad, mayoritariamente, no se discute. Habiéndose procedido a su incorporación a la causa de forma correcta, con intervención del Sr Letrado de la Administración de justicia y con las garantías legales aplicables al caso .

En consecuencia la presente cuestión previa no puede prosperar. III- Por la representación del despacho Diaz Bastien Abogados se planteo al incicio del Juicio la falta de jurisdicción de uno de los Jueces de Instrucción para dictar algunas de las resoluciones que constan en la causa en tal fase, al haber cesado en el juzgado el día 11 de septiembre de 2010. Dicha cuestión ya fue resuelta in voce por la Sala y aquí se reitera la motivación del rechazo a tal pretensión:existe un Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 17 de Agosto de 2010, con informe favorable del TSJ de Andalucía, de prorroga en el cese de dicho Magistrado hasta la cobertura de la plaza, por un periodo máximo de seis meses y al amparo de lo establecido en el artículo 319.2 de la LOPJ ., acuerdo que ampara y da cobertura legal a la actuación del referido Juez de Instrucción durante tal periodo. VI- Asimismo, por idéntica parte, se hizo referencia al inicio del juicio al parentesco existente entre el Abogado del Estado y el Juez de Instrucción,reiterando aquí la Sala lo que ya se señaló al principio del plenario respecto a dicha cuestión: con independencia de cuando surgió a efectos legales tal relación , lo cierto es que la Sala desconoce y continúa desconociendo la trascendencia que pretende darle la parte que alega tal reparo familiar, y,en todo caso, dicha objeción debió formularse legalmente a través del planteamiento del correspondiente incidente de recusación,sin que, ni siquiera se haya concretado en qué extremos, resoluciones o actuaciones pudo tener trascendencia tal relación, si es que,-como queda dicho-, realmente existía a fecha en la que dicho magistrado intervino como Juez de Instrucción en la presente causa.

V.-Por las defensa de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo y Crescencia Hortensia , entre otras, se opuso igualmente al principio de la Vista oral que la presentación del escrito de acusación formulado por el Sr Abogado del Estado(y por el Ministerio Fiscal)se realizó fuera de plazo y, por tanto, su contenido no puede ser tenido en cuenta por la Sala para estimar ejercitadas las acciones penales y civiles por dicha parte . Cuestión que, también, fue desestimada por la Sala al inicio del Juicio. Aún cuando se admitiera que el escrito de acusación fue presentado por el Abogado del Estado(o por el Ministerio Fiscal) fuera de plazo dicho extremo no sería ni motivo de nulidad ni de expulsión del procedimiento ni constituiría impedimento alguno para tener por presentado el mismo y por formulada la acusación contenida en tal escrito.

Como tiene señalado el TS, en la sentencia nº 437/2012 de 22 de mayo, rec. 1346/2011 , la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia; distingue la Sentencia entre si se trata del plazo otorgado al Ministerio Fiscal o del plazo otorgado a la acusación particular; expone en este sentido que: a) Si se trata del Fiscal estaremos ante: (i) una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, (ii) o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusión en el proceso).

b) Si se trata de la acusación particular y se agota el plazo para formalizar el escrito de acusación sin haberlo hecho: a) debe hacerse un nuevo requerimiento judicial señalando nuevo plazo como exige el art. 215 de la LECrim .; b) ese requerimiento debe ir acompañado de una advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido; c) en el caso de que transcurra ese plazo y no se presente el escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ) lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ).

Termina señalando la sentencia que : ' Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las Sentencias del Tribunal Supremo 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte,encuentra apoyo legal en el artículo 242.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '. VI-Cuestiones relativas a la imparcialidad de los peritos de la AEAT, muy especialmente, con relación a los funcionarios del 'equipo'F-4' de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria y respecto a D. Justino Geronimo y la existencia de una investigación sobre los acusados y sobre los hechos que integrarían los delitos contra la hacienda pública objeto de acusación, iniciada, al menos dos años antes de su 'judicialización'.

Se planteó a lo largo de la instrucción de la causa la recusación de los peritos integrantes del 'equipo'F-4' de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria y respecto al perito D. Justino Geronimo . Dicha recusación fue rechazada por Auto de 4 de Noviembre de 2010, Auto que fue recurrido en apelación por las representaciones de Urbano Ruperto , con la adhesión de la representación de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y las entidades By The Sea SL y Estudios y Proyectos de Ocio S.A. y confirmado por esta Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, por resolución de 27 de Abril de 2011. Debiendo anticiparse ya que esta Sala hace suyos los razonamientos contenidos en este último Auto. El apoyo documental de tal recusación y, en definitiva, de la puesta en duda de la objetividad de los peritos de la AEAT, manteniendo que existió una especie de persecución contra determinados acusados y entidades que parecen como responsables civiles, lo integra un correo electrónico fechado el 4 de marzo de 2010 en el que D. Justino Geronimo cuyo contenido es el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

Y lo que se sostiene en el planteamiento de la cuestión debatida es que el referido Inspector de Hacienda,o, más exactamente, el equipo de peritos de la AT, todos ellos funcionarios del servicio de Inspección de la AEAT, han llevado a cabo una especie de Inspección paralela durante dos o, incluso, cuatro años , a espaldas del contribuyente,de la propia Administración Tributaria y,desde luego, de la jurisdicción penal, con incumplimiento flagrante de las normas administrativas y de lo establecido en el artículo el art. 180 de la Ley General Tributaria , cuando expresamente ordena que: ' Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal'. Y no sólo eso, sino que dicho Inspector o los integrantes de la Unidad Inspectora referida habrían retrasado deliberadamente la remisión del expediente a la justicia con la finalidad de que el investigado se viera privado de sus derechos y garantías constitucionales. Afirmaciones que se basan en meros indicios y que, como después veremos, carecen de acreditación probatoria de peso que las sustente.

Frente a la supuesta vulneración de la obligación impuesta en el artículo 180 de la LGT ha de indicarse que para la remisión del tanto de culpa y del expediente a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal, ha de existir un expediente administrativo, lo que no ocurre en el presente supuesto. Y, en todo caso, no es suficiente constatar en tal expediente una mera sospecha para paralizar el mismo y remitirlo a la jurisdicción penal, ya que ha de estimarse ajustada a derecho la actuación de la Inspección Tributaria tendente a recavar información suficiente que justifique y motive la remisión al ámbito penal por la existencia de un posible delito fiscal, ante la gravedad de las consecuencias que tal decisión puede implicar.

Igualmente ha de indicarse que la presente causa, en lo que se refiere a las posibles infracciones fiscales, no se inicia a través de denuncia o querella formulada por el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado sino que principia a raíz del requerimiento de auxilio judicial que el Juez de instrucción decide, una vez iniciada la causa, por providencia de fecha 24 de marzo de 2010 en la que se señala que'A la vista del contenido del Informe del Sr Interventor Municipal, ofíciese a la Comisaria Provincial de Málaga, UDYCO-Blanqueo de Capitales y a la DELEGACIÓN en Málaga de la AEAT, al objeto de que, con relación a la información contenida en sus bases de datos, emitan informe sobre los hechos y las personas investigadas en esta causa' .

Dicha providencia,-como ya se ha manifestado-, no fue discutida ni revocada(en contra de lo que ocurrió con la providencia de 13 de Abril de 2010 acordando librar oficio al SEPBLAC) y dio lugar al informe conjunto del Grupo Tercero de Blanqueo de Capitales y de la Agencia Tributaria en el que se refieren hechos relacionados con un posible fraude fiscal que igualmente integraron a partir de entonces el objeto de la causa. Sin que existiera extralimitación en el auxilio interesado , observando la amplitud de la encomienda interesada por el Juez de Instrucción.

No estamos ante una situación habitual de denuncia previa de la Administración Tributaria competente,tras lo que, algunos autores han llamado hiperbólicamente 'instrucción administrativa', que sirve de base a la instrucción judicial y existe una propuesta de liquidación, es decir, una cuantificación de la cuota de la cantidad supuestamente defraudada por el contribuyente. Estamos ante un supuesto en el que es el propio Juez de Instrucción, dentro de unas diligencias previas ya iniciadas, el que interesa ese auxilio judicial en el desarrollo y devenir de la fase de Instrucción, extremo que aleja y excluye la idea que subyace en la cuestión planteada: que los técnicos de la AT manejaron a su antojo los datos y los tiempos, de forma arbitraria y prescindiendo de todo control administrativo y judicial, pues fue el propio Juez de Instrucción quien decidió interesar el informe que derivó en la investigación de una posible situación de fraude fiscal, dentro de una inicial investigación relativa a varias operaciones urbanísticas. Lo que algunas defensas quieren presentar como excepcional(la vinculación entre operaciones urbanísticas y un posterior fraude a hacienda), suele ser, -por desgracia-, más habitual de lo que cabría desear. En este caso el órgano judicial es el que ha solicitado el auxilio de la Agencia Tributaria, encomendando la práctica de determinadas diligencias cuyo resultado se incorpora al proceso mediante informes que deben ser objeto de ratificación por sus autores. En estos supuestos el juez no designa necesariamente peritos(otro de los reproches esgrimidos por alguna defensa), sino que solicita u ordena a la Agencia Tributaria la práctica de ciertas actuaciones cuya realización se encomienda a los funcionarios que estima conveniente. Los órganos directivos de la Agencia Tributaria pueden encargar la realización material de las actuaciones encomendadas a los funcionarios que considere convenientes, que actuarán como tales, con las facultades administrativas que tengan atribuidas y dentro de su ámbito de actuación, encargándose de la coordinación de los nombramientos de peritos judiciales y del personal en funciones de auxilio jurisdiccional, así como coordinación de otras actuaciones de colaboración con los órganos judiciales en el área funcional de inspección financiera y tributaria.

La visión ofrecida por la defensa sobre dicho auxilio judicial en el planteamiento de la presente cuestión es predominantemente administrativista y muy limitada con relación a estas funciones de auxilio judicial, pero lo cierto es que, en la actualidad, dada la complejidad de este tipo de causas, la posible colaboración de la AEAT en este tipo de expedientes, bien como peritos y, más aún como auxilio judicial, no se limita a realizar informes sobre la documentación obtenida, por ejemplo, de una entrada y registro, sino que va más allá y los órganos judiciales están requiriendo su presencia para la realización material de la entrada y registro, sobre todo para la obtención de datos informáticos, volcados de las CPU, localización de cierta información... Además es posible que el órgano judicial encomiende a la Agencia Tributaria como tal un auxilio judicial consistente en la investigación de la información obrante en sus bases de datos y en los archivos públicos y que, para ello, le facilite el acceso a la prueba documental obtenida en el registro judicial y que conserva la Agencia Tributaria, con la finalidad de que elabore un informe integrando la información conservada por ella, que es parte de los autos y la que obre en sus bases de datos y en los registros públicos. La Agencia Tributaria presta un auxilio material en el volcado de la información hallada en soporte electrónico, correspondiendo al Juez junto al Secretario judicial la apertura de la documentación y la determinación de lo que tiene trascendencia para la causa, que se incorporará a los autos.

No estamos, en ningún caso, ante el supuesto contemplado en el artículo 180 de la LGT , precepto que, por cierto, tiene su apoyo en el principio non bis in idem, al prohibir la investigación simultánea de los mismos hechos por la jurisdicción penal y la administrativa y reconocer el predominio sancionador de la jurisdicción penal sobre la gubernativa, conforme al artículo 10.1 de la LOPJ , duplicidad de investigación y riesgo de doble sanción que no concurre en el presente supuesto. Y ello porque no consta expediente administrativo alguno en tal sentido.

En otras palabras, no había obligación de suspender actuación inspectora alguna ya que no consta que existiera tal actuación inspectora ni aparece acreditado que existiera un procedimiento de inspección, comprobación limitada, verificación...que obligara a la incoación del correspondiente expediente administrativo. Tampoco puede deducirse su existencia del ya referido correo electrónico fechado el 4 de marzo de 2010 remitido por D. Justino Geronimo o por las manifestaciones de este en el acto del Juicio. Lo que se desprende de tal e-mail es que, tras recabar determinados datos fiscales, se procuró un encuentro con Fiscalía,'con anterioridad al trámite de presentación de la denuncia', extremo que no llegó a producirse por motivos que se desconocen.

En ningún momento se reconoce por los técnicos de hacienda que existiera lo que la defensa llama 'un expediente de investigación' ni de ninguna otra naturaleza. Esta situación aleja claramente el presente supuesto del contemplado en la Sentencia de la la Sala de lo Contenicioso-Administrativo en Málaga del TSJA número 1807/2009 de 29 de Julio respecto de la cual, la propia representación de Estudios y Proyectos de Ocio SA(ESPOSA) que la aporta reconoce que es 'un caso distinto' aunque de 'sorprendente similitud y coincidencia con el de autos'. Y es distinto pues en el supuesto objeto de la referida resolución contencioso-administrativa existía un 'procedimiento de investigación y comprobación' con inclusión de los recurrentes en un plan de carga de inspección, y, según se desprende del contenido de la sentencia, imposición de sanción tras el correspondiente acuerdo sancionador.

Circunstancias que, desde luego, no concurre en el nuestro caso. Además, aún cuando se concluyera que la motivación fáctica de la cuestión planteada tuviera visos de verosimilitud, no puede olvidarse que nos encontramos ante un procedimiento penal en el que los datos y pruebas existentes sobre un posible o posibles delitos contra la hacienda pública constan en la causa por vía, entre otras, de auxilio judicial expreso interesado por el Juez de Instrucción a la Hacienda Pública. Y es en este proceso penal donde las partes han podido plenamente defenderse frente a datos, informes y documentos incorporados a la causa, siempre a la luz de los principios de audiencia, contradicción e igualdad de armas, con plenitud y sin que conste indefensión alguna al respecto .

No está demás recordar que las jurisdicciones contencioso-administrativa y penal son independientes y, de hecho, nada obsta a que se archive un expediente administrativo, a que se tengan por regularizadas unas facturas, o incluso a que se obtenga una favorable respuesta de los Tribunales Administrativos, y, pese a ello, se estime que la conducta de los obligados tributarios pudiera ser constitutiva de infracción penal. El Tribunal Supremo, en sentencia número 2.069/2.002, de 5 de diciembre , ya se pronunció con claridad sobre la imposibilidad de trasladar miméticamente cláusulas del ordenamiento administrativo al penal, declarando que, con carácter general, cuando determinadas infracciones, en atención a su gravedad, superan la calificación de infracción administrativa y son consideradas delictivas, 'corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución'.

Como se señala en la SAP de Baleares de 17 de septiembre de 1999 'La índole del delito nada tiene que ver con la corrección del procedimiento administrativo seguido, sin que quepa en esta sede penal alegar defectos cuya depuración es propia de otro orden jurisdiccional, ya que las actuaciones administrativas tienen en la jurisdicción penal la simple consideración de 'notitia criminis', suficiente para la apertura del proceso penal, en cuyo curso debe investigarse el hecho denunciado y después valorarse a través de los medios probatorios que se practiquen'.

La cuestión previa planteada, muy vinculada con otras anteriores, debe, por ello, ser igualmente desestimada.

VIII-La defensa del acusado Iñigo Carmelo alega, en el trámite de conclusiones definitivas, que se ha verificado una clara acusación sorpresiva respecto del delito de cohecho activo por el que era acusado, introducido por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado al modificar sus conclusiones provisionales y que no había sido objeto de acusación en los respectivos escritos iniciales de acusación, salvo en el caso de la la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella que sí formulaba acusación por tal delito. No obstante, el Auto de apertura del Juicio Oral excluyó expresamente tal delito del objeto del juicio por lo que admitir la posibilidad de condena del Sr Iñigo Carmelo supondría una clara vulneración del principio acusatorio y ocasionaría una efectiva y manifiesta indefensión.

Tiene razón la defensa en sus argumentaciones y conclusiones. Ni el Ministerio Fiscal ni el Sr Abogado del Estado formularon acusación contra Iñigo Carmelo por delito de cohecho activo hasta el trámite de conclusiones definitivas, en el acto del Juicio Oral. Sólo la representación del Ayuntamiento de Marbella había formulado acusación por delito de cohecho tipificado y penado en el artículo 423 del Código Penal , interesando su condena a la pena de tres años de prisión y multa por el valor de la dádiva. Pues bien, con relación a esta última acusación, en el Auto de Apertura de Juicio Oral de 20 de Agosto de 2013 (Folios 16750 y 16751) se afirma lo siguiente: 'El Excmo. Ayuntamiento de Marbella, personado en estas actuaciones como acusación particular, solicita la apertura de juicio oral, entre otros, contra D. Iñigo Carmelo , por un delito de cohecho activo. Sin embargo, no procede decretar la apertura del juicio oral respecto de D. Iñigo Carmelo por dicho delito, toda vez que en la causa no obra indicio alguno de la participación de D. Iñigo Carmelo en la comisión de dicho ilícito penal, aunque fuera uno de los firmantes del contrato privado de compraventa del apartamento nº NUM061 entre BY THE SEA, SL., y GIRAWAY INTERNATIONAL, SA. D. Iñigo Carmelo puede haber participado en la mecánica ideada para la ocultación del cohecho y en su actuar pudiera haber incurrido en otros ilícitos penales de los que viene siendo acusado, pero ningún vínculo existe entre D. Iñigo Carmelo y D. Conrado Teodulfo u otra autoridad o funcionario municipal que implique promesa, dádiva, favor o retribución de cualquier clase a favor de aquellos por la realización de actos propios de la función pública.'.

La Sala no desconoce la posibilidad de que, en las conclusiones definitivas, las acusaciones introduzcan cambios, incluso relevantes, lo que se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECriminal que señala: 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena ' el juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.

Es igualmente cierto que viene siendo criterio prácticamente uniforme de la Sala de lo Penal del TS que el auto de apertura del juicio oral no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento y que lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se presentasen como definitivas ( SSTS núm. 488/2000, de 20 de marzo ; 994/2001, de 1 de junio o 791/2006, de 13 de julio , entre otras).

Al hilo de tal criterio el Alto Tribunal, entre otras en su sentencia núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , ha sentado la doctrina de que el hecho de que un delito por el que se formula acusación no aparezca mencionado expresamente en el auto de apertura del juicio oral, tal circunstancia no autoriza a entender que se acordó el sobreseimiento y que, por lo tanto, no podía valorarse la acusación por el mismo.

Ahora bien, como razona el TS en tal sentencia, lo cierto es que el art. 783 de la LECrim dispone que, solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, 'el Juez de instrucción la acordará', salvo que estimare procedente el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios racionales de criminalidad. Se realiza así por el Instructor un juicio de racionalidad sobre la acusación, que le permite excluir los casos en los que no existen razones para entrar en el juicio oral. Exclusión que, como tiene declarado el TS y dados los términos imperativos de la Ley respecto de la apertura del juicio oral ante la petición de las acusaciones, debe ser siempre expresa, clara y terminante, sin que pueda deducirse de las expresiones que pudieran haber sido empleadas en el referido auto y que no conduzcan necesariamente a esa conclusión.

Pues bien, en el presente caso, los términos ya referidos contenidos en el Auto de apertura del Juicio Oral respecto del delito de cohecho activo con relación al acusado Iñigo Carmelo son claros y expresos en el sentido de que no procedía decretar la apertura del juicio oral respecto de D. Iñigo Carmelo por dicho delito, toda vez que en la causa no obra indicio alguno de la participación de D. Iñigo Carmelo en la comisión de dicho ilícito penal. Y ello haciendo uso el Juez de instrucción de la facultad que le concede el referido artículo 783.1 de la LECrim ,excluyendo expresamente dicho delito del objeto del juicio cuya apertura se acordaba. En consecuencia, la acusación novedosa que formularon tanto el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en el acto del Juicio Oral con relación a un delito expresamente excluido del procedimiento, no puede ser tenida en cuenta en la presente resolución ni puede ser objeto de condena,en su caso, pues tal pronunciamiento causaría una efectiva indefensión al responder y derivarse de una acusación sorpresiva.

La cuestión debe ser, en consecuencia, estimada lo que supone un pronunciamiento absolutorio para el acusado D. Iñigo Carmelo con relación al referido delito de cohecho activo, pronunciamiento que, en todo caso, le correspondería, como después veremos. XIX-Cuestiones relativas a la prescripción. Se ha planteado como cuestión previa la prescripción de los delitos de Cohecho y Fraude atribuidos al acusado Iñigo Carmelo . Igualmente, la prescripción de los delitos de cohecho, fraude y delitos fiscales por los que es acusado Efrain Ovidio y también alegan dicho instituto las defensas de Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo y el propio Sr Iñigo Carmelo , alegando que, con relación al impuesto de sociedades de 2005, el delito habría prescrito el 26 de julio de 2011 y respecto al Impuesto de sociedades de 2006, el delito habría prescrito el 26 de Julio de 2012, resultando que ningún acto valido de la interrupción de la prescripción se habría verificado con relación a dicho acusado, antes de la notificación en fecha 29 de octubre de 2012 del informe A31 de la AEAT, momento en el que habrían quedado determinados y cuantificados los concretos elementos del supuesto hecho imponible defraudado . Comenzando con la supuesta prescripción de los delitos fiscales que se atribuyen al acusado Sr Efrain Ovidio (prescripción que igualmente opone la representación de la entidad Estudios y Proyectos de Ocio S.A. como afectada directa al ser posible responsable civil) a este se le acusa de : -Tres delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario a By The Sea S.L relativos al impuesto de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. -Otros tres delitos fiscales con relación al IRPF de los ejercicios 2006,2007 y 2008.

El primer paso para la resolución de la controversia planteada consiste en señala que el plazo de prescripción aplicable a cada uno de tales delito de fraude fiscal es el de cinco años, con arreglo a lo prevenido en el artículo 131,1 del Código Penal . Para el cómputo de los plazos de esa posible prescripción de delitos contra la hacienda pública habrá de determinarse la fecha de inicio del mismo. En tal sentido es ya uniforme el criterio jurisprudencial que estima que el delito se consuma en el momento en que expira el plazo de pago. La STS 445/2010 de 13 de mayo recuerda que el plazo de prescripción de los delito contra la Hacienda Pública es de 5 años y que el término de la prescripción empezará a correr desde que se haya cometido la infracción punible, añadiendo que el día a quo para iniciar el cómputo de tiempo necesario para la prescripción se corresponde con la consumación del delito, que se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del impuesto. De igual forma lo establecen las SSTS 520/2008 de 15 de julio , 196/2008 de 8 de abril y 539/2003 de 30 de abril . La STS 774/2005 de 2 de junio , establecía, de forma detallada y reiterada, que 'tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en el que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago. Antes no cabe hablar de consumación, pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente verificando el pago a través de una declaración complementaria'. Por tanto, es el último día del plazo voluntario para la presentación y pago de la declaración - liquidación-, independientemente de que se haya presentado o no autoliquidación. Este criterio de cómputo de la prescripción coincide con el existente en el ámbito administrativo tributario.

En consecuencia, tales fechas serían las de 25 de julio de 2006, 2007, 2008 con relación a los tres delitos derivados del impuesto de sociedades y 30 de junio de 2007,2008 y 2009 respecto del IRPF.

Queda ahora por fijar el momento en el que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción, para lo cual habrá de tenerse presente y aplicar la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 y la nueva redacción de la misma dada al art. 132 del Código Penal .

Siguiendo el criterio contenido,-entre otras-, en la STS de 24 de Octubre de 2013 '...una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una interpretación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún 'acto de interposición judicial' para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción(...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010 de 4 de octubre de 2010 ), lo que como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella. De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (art. 132.2 .) dichos criterios se han refundido ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o de 2 meses para el caso de delitos leves) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir, se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuesto de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones prevista en este artículo.

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve que 'entre las resoluciones previstas en este artículo' que tienen virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. En definitiva, la clave para el cómputo e interrupción de la prescripción es el dictado de resolución motivada en la que se atribuya al querellado, denunciado o investigado su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. En definitiva, es la imputación de unos determinados hechos lo que interrumpe la prescripción, no la calificación formal de los mismos.

Pues bien ,en el presente caso, la querella iniciadora del procedimiento, de fecha 25 de julio de 2006 se presenta contra D. Elias Prudencio ,D. Conrado Teodulfo y D. Ignacio Fabio y el Auto de Admisión de querella de fecha 26 de julio de 2006 en el que se hacía referencia a la existencia de posible delito de Prevaricación del art 404 del Código Penal , Fraude del art 406 del Código Penal ; Malversación de caudales públicos del art 432 del Código Penal ; y contra la ordenación del territorio del art 320 del Código Penal . Es cierto que no es hasta el Auto de 21 de junio 2010 donde se contienen las primeras referencias al acusado y en el que se señala:
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Añadiendo, a pie de página:
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Con relación a este último delito la tesis de la defensa es la siguiente:Dado que el artículo 436 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, tipifica expresamente la participación del particular con una penalidad distinta a la del funcionario (inhabilitación hasta cinco años y no hasta 10 como en el caso de estos últimos), el plazo de prescripción no sería el de 10 años sino el de cinco, debiendo aplicarse lógicamente esta nueva penalidad al ser más beneficiosa para el acusado.

No obstante, en el presente caso,no puede soslayarse que tal encartado, así como Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo , son acusados no sólo por dicho delito de fraude sino, igualmente, por delitos contra la Hacienda Pública, que,-como hemos visto en la anterior argumentación-, no habrían prescrito. Como recuerda la STS 600/2013, de 10 de julio , citada, a su vez, en la STS 1006/2013, de 7 de enero de 2014 , el artículo 131 del Código Penal dispone, desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Dicha redacción vino a consolidar legalmente lo que era una uniforme y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomaba en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Como se se recoge en las STS de 27 de octubre de 2011 o de 11 de octubre de 2010 , no cabe aplicar la prescripción individualizada en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos. Mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas.

Dicho criterio se defendía, por ejemplo, en la STS 22-4-04 que hace referencia a algunas sentencias anteriores,contrario a la aceptación de la prescripción de delitos por separado cuando aparezcan materialmente relacionados entre sí. Así señala la referida sentencia que: 'La prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal. Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en los delitos instrumentales en que uno constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, y también en el cohecho cuando la dádiva tiene por objeto la realización por el funcionario de un acto delictivo, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 , 29 de julio de 1998 y 21 de diciembre de 1999 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. ' Pues bien, en el supuesto de autos ya hemos declarado anteriormente la vinculación y conexidad de los delitos que se dicen prescritos con los hipotéticos delitos de fraude fiscal, y, con relación a estos últimos, hemos señalado que ninguna de tales infracciones se encuentra prescrita. No estamos ante una simple conexidad procesal que sí pudiera permitir una la declaración de prescripción individualizada, sino ante una conexidad material o sustantiva, pues como ya ha declarado la Sala, existe un claro nexo de actuación entre las operaciones urbanísticas ya señaladas( y que justificarían las acusaciones por delitos contra la ordenación del territorio, fraude o cohecho) y la supuesta defraudación fiscal respecto de los réditos y beneficios que se habrían obtenido a través de los convenios urbanísticos en cuestión( y que amparan la acusación por delitos contra la Hacienda Pública).

Nos hallamos(en palabras del Tribunal Supremo) ante un proyecto único con varias direcciones, lo que provoca que el plazo de prescripción sea el del delito o delitos más graves, de forma que mientras no prescriba el delito más grave tampoco podría hacerlo el más leve, que sería el delito de fraude. Argumento aplicable al resto de delitos conexos. X.- Por la representación de los acusados Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo se sostiene que ha existido una vulneración del derecho a acogerse al deber/derecho de secreto profesional, siendo así que la imputación de dicho acusado se produjo como consecuencia, única y exclusivamente, de haberse acogido a dicha obligación de secreto profesional. Apoyan su argumentación en el hecho recibieron instrucciones expresas de su cliente/clientes de no desvelar su nombre, lo que desembocó en la referida imputación y posterior acusación. En consecuencia se sostiene que la actuación de tales Abogados ahora acusados se ajustó estrictamente al respeto a dicho secreto profesional, actuación avalada por el dictamen emitido por el Iltre Colegio de Abogados de Málaga, de fecha 12 de Julio de 2010.

En primer lugar, la Sala no comparte este última conclusión, pues tras una detenida lectura de tal dictamen sólo puede concluirse que es ambiguo, carece de conclusiones y puede servir tanto para respaldar la actuaciones de los Sres Abogados aquí acusados, como para confirmar que la imputación y acusación de los mismos no puede quedar vinculada y enlazada por su estricto respeto al secreto profesional.

La petición del referido dictamen se realizó por el Sr Cristobal Hermenegildo mediante escrito en el que se contiene la motivación de la presente cuestión previa: 'La obligación de preservar el secreto profesional y el derecho de defensa que me asiste son intereses y bienes jurídicos en conflicto por lo que solicito del Ilustre Sr. Decano, me oriente acerca de los límites entre los que en mi condición de abogado me he de desenvolver, teniendo en cuenta que he recibido comunicación del cliente, que pone de manifiesto lo que él considera un conflicto de intereses entre ambos, en la que de forma expresa revoca las facultades e instrucciones para actuar en su nombre y prohíbe revelar su Identidad al igual que cualquier otra información relativa a sus negocios e intereses en España, bajo apercibimiento de emprender las acciones legales que procedan'.

No obstante, en ese mismo escrito se añade:'No es por tanto un problema de revelación de datos o documentos en los que se pueda poner en peligro los intereses y derechos del cliente, pues las actuaciones llevadas a cabo se ajustan a la más absoluta legalidad, pero si lo es en cambio, la instrucción expresa recibida del mismo, prohibiéndome llevarlo a cabo'. En consecuencia, si, según la propia parte que plantea la cuestión, 'no es un problema de revelación de datos o documentos en los que se pueda poner en peligro los intereses y derechos del cliente, pues las actuaciones llevadas a cabo se ajustan a la más absoluta legalidad', realmente la actuación de los acusados que pretenden ampararse en el secreto profesional no estaría justificada,ya que con la revelación de tales datos no vulnerarían los intereses del supuesto cliente y su actuación era perfectamente legal,según se admite expresamente en el reseñado escrito.

En cualquier caso,como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 , constituye el secreto profesional el derecho y obligación fundamental y primordial del Abogado que le obliga a guardar reserva de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional; dicho sigilo comprende las confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. En tal sentido son interesantes las conclusiones alcanzadas sobre el referido conflicto en la Sentencia de la Audiencia Nacional de Enero de 2009 y recogidas en la Sentencia de esta Audiencia provincial, Sección Primera, de fecha 4 de octubre de 2013 : 'Inicialmente, debe recordarse que el art. 542.1 de la L.O.P.J . establece que 'corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico'; definición que luego se trasladó íntegramente al art. 6 del Estatuto General de la Abogacía,aprobado por R.D. 658/2001 de 22-6 . Además, el art. 542.3 de la L.O.P.J . dispone que 'los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos'; obligación legal que también en su integridad se recoge en el art. 32.1 del Estatuto de la General de la Abogacía , cuyo art. 42 añade que 'son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional' y que 'el Abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado,ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'. Resulta evidente que esta obligación legal de secreto profesional trata de salvaguardar de modo preponderante la confianza que, por la concreta naturaleza de la relación que se establece entre el cliente y el Abogado, deposita el primero en el segundo, pues aquél traslada a éste todo un caudal de información de la más diversa variedad confiado en la discreción del Abogado. Por eso, el desempeño del deber profesional de los Abogados convierte a éstos en paradigmáticos y necesarios confidentes de los clientes,en tanto alcanzan el conocimiento de las noticias relatadas por tales clientes para asesorarles y defender sus derechos en el procedimiento de que se trate. En consecuencia, el quebrantamiento de este deber de discreción y sigilo entronca de manera directa con determinados derechos fundamentales conectados, a su vez, con la situación de los justiciables en el proceso, infringiéndose no sólo el derecho de defensa, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de todo género de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, previstos todos en el art. 24 de la Constitución . La vulneración de tales derechos procesales de orden constitucional acarrea la nulidad de lo actuado, como previene el art. 238.3 de la L.O.P.J ., precisando el art. 11.1 del referido Texto legal que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Sin embargo, esta situación quiebra cuando el Abogado se convierte en partícipe, en cualquiera de sus modalidades, del delito cometido, es decir, si se implica en la infracción penal perpetrada, convirtiendo sus labores de defensa y asesoramiento aparentemente profesionales en delictivas. En efecto, no cabe invocar el secreto profesional de los Abogados como eventual causa de exclusión de la antijuridicidad de los delitos que aquellos cometiesen, sobre todo cuando existe un acuerdo entre el Letrado y el cliente. Así lo entendió, por ejemplo, la S.T.S. nº 1652 de 22-12-1998 , cuando expresa, en el definitivo enjuiciamiento de un Abogado que había participado con sus clientes en una trama defraudatoria para reclamar una indemnización indebida, que si bien los Abogados deberían guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos, ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas y acreditadas por otros medios de prueba distintos de su propia confesión, pues al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse -obviamente- la impunidad de estos profesionales del Derecho. Y es que, como dice la S.T.S. de 16-3-2006 , no se puede mezclar el secreto profesional con actividades que implican a personas que, teniendo o no la condición de Abogados, se ven inmersas en un proceso penal por actividades externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían acogerse al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicar a sus clientes; sólo éstos son los titulares del derecho a la confidencialidad y secreto y no los profesionales que nada tienen que ver con los hechos que son objeto de acusación.

Esa coparticipación en el delito que se comete invalida cualquier eventual ejercicio del derecho a esgrimir el secreto profesional, puesto que implica una utilización torticera de un derecho, con abuso de éste, y, en definitiva, un fraude de ley, proscrito según el art. 11.1 de la L.O.P.J .' Como se señalaba en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial,no quiere decirse con ello ni la Sala pretende, en ningún caso en la fase procesal en la que nos encontramos de resolución de las cuestiones previas,que estemos ante delitos cometidos por tales profesionales sino, simplemente, que tal secreto profesional quiebra cuando es el Abogado quien participa directamente en la actividad delictiva investigada o cuando exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado,- STS de 22 de marzo de 2004 -.

No puede estimarse legitimo, por ello y en el presente caso, parapetarse en el derecho/deber de secreto profesional, ni sostener que la imputación se realizó, exclusivamente, por acogerse al secreto profesional, pues, según los indicios recogidos por las diversas acusaciones, tales imputados no se limitaron a seguir las instrucciones del supuesto cliente, sino que participaron activamente en los delitos imputados. Indicios que serán o no confirmados a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario.

XI.- Por la defensa del acusado Iñigo Carmelo se interesa la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 24 CE y 302 de la LECrim . En concreto solicita la nulidad de actuaciones 'del periodo comprendido y de todas las actuaciones desde el 3 de Abril de 2009(escrito letrado solicitando la personación), hasta el 31 de mayo de 2010 que se dicta providencia y se le da por personada...por haberse infringido lo dispuesto en el artículo 118 y 302 de la LeCrim '. Y ello porque se han practicado numerosas diligencias de prueba en las que ni el acusado ni su abogado han sido notificados y/o citados, privándose de intervenir en todas las diligencias de prueba practicadas y de contradecirla, así como de recurrir numerosas resoluciones judiciales dictadas que no le han sido notificadas.

Para la resolución de la cuestión planteada y aún admitiendo la certeza del sustento fáctico en el que se apoya la objeción procesal que se analiza, debe señalarse que 'no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, ( SSTS de 16 de enero de 1995 o 24 de enero de 1995 , entre otras). El Tribunal Constitucional en sentencia 178/2001, de 17 de septiembre establece que 'el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión,cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones.recaídas en el mismo'.

'Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia'.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son: La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponde al imputado en las mismas condiciones y términos en que puedan hacerlo las acusaciones; derecho sometido, a la facultad directora del Juez de Instrucción que admite o rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo, pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que, también se ha dicho, no implica la asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y sí la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Pero también es verdad que esa necesidad de notificación de la práctica de declaraciones testificales la ha matizado el Tribunal Constitucional que, en auto 8/1999, de 20 de enero , inadmite el recurso de amparo de quien reclama vulneración del principio de contradicción y de defensa por no haber sido citado para declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción. El Tribunal Constitucional estimó que aquella falta de notificación de las testificales en fase sumarial y la consecuente inasistencia del imputado, no fue suficiente para generar indefensión material que fundamentase la vulneración constitucional que se achacaba al Juez de Instrucción. Dice el auto 'No obstante reconocer, como este Tribunal ha hecho en otras ocasiones, que la cuestión relativa a la participación o no de las partes a lo largo de la fase instructora del proceso penal presenta un inequívoco alcance constitucional, es doctrina reiterada que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), las cuales no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. La instrucción previa, se llame diligencias o de cualquier otro modo, tiene una indudable naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario y, como éste, la misma finalidad'. 'A la vista de lo alegado en la demanda, las vulneraciones constitucionales se achacan a los órganos judiciales por no haber notificado al actor la práctica durante la instrucción de tres declaraciones testificales, pero no se fundamentan en una ausencia de contradicción de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, acto en el cual debió llevarse a cabo la misma'.

'Aunque existiese alguna irregularidad procesal derivada de la falta de citación para presenciar tales declaraciones, dicha irregularidad no se ha traducido en una indefensión material'. Una vez más la importancia y afirmación de la necesidad de indefensión material como fundamento de la vulneración constitucional.

Asimismo, conviene recordar que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos de la fase de instrucción. Así el Auto del T.C. 75/03 de 3 de marzo establece que: 'Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva 'la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios'. En particular este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo 'en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes'. En consecuencia, 'en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor'. En todo caso y a mayor abundamiento, las partes pueden y han podido acudir a Secretaría y tener puntual y cabal conocimiento de todas y cada una de las actuaciones practicadas por el Juzgado de instrucción , sin que conste que por el Juzgado se haya opuesto óbice o cortapisa alguna a tal derecho de las partes. La cuestión, en consecuencia, ha de ser desestimada. XII.-Con relación a la supuesta indefensión alegada por la representación de la entidad 'Banco Patagonia', estimamos que dicha indefensión realmente no se ha producido. Dicha entidad ha sido convocada a Juicio exclusivamente como responsable civil y ha tenido oportunidad de realizar alegaciones y ejercer su legítimo derecho de defensa, habiendo intervenido a lo largo de todo el desarrollo del Juicio Oral. En todo caso, la cuestión es realmente irrelevante pues, como después veremos, tal entidad no resultará condenada en la presente resolución, por las razones que expondremos en su momento.

XIII.- Validez de la prueba obtenida a través de sendas Comisiones Rogatorias a Panamá y Uruguay.

Algunas de las defensas, muy especialmente las de D. Eulogio Teofilo , D. Cristobal Hermenegildo y D. Efrain Ovidio , discuten la validez probatoria de los documentos obtenidos a través de tales vías de auxilio internacional, ya que las autoridades de ambos países han establecido que ambas Comisiones Rogatorias no pueden ser utilizadas como prueba de cargo en el presente juicio. Cuestión que, más que previa, se refiere a la valoración probatoria del resultado de dichos instrumentos de auxilio internacional pero que ,dada su relevancia y al haberse planteado como pretensión de previo pronunciamiento, conviene resolver en este apartado de la sentencia.

Con relación a la Comisión Rogatoria Internacional a Uruguay y Panamá(únicas cuya validez consta expresamente que se discute)respecto a los delitos contra la Hacienda Pública vinculados con el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL, la cuestión carece de relevancia práctica, pues, como a continuación veremos en los fundamentos jurídicos dedicados a tales delitos, consideramos acreditados los mismos en base a la diversa prueba que se menciona y que no fue obtenida por vía de los referidos auxilios judiciales internacionales.

No ocurre así, por el contrario, con los delitos contra la hacienda pública vinculados con el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de los acusados D. Efrain Ovidio y D. Eulogio Teofilo pues la diversa documentación intervenida y demás prueba practicada a través de tales comisiones rogatorias se estiman esenciales para acreditar tales delitos, ya que se relacionan con el destino de los fondos que,-según el Ministerio Fiscal y el Sr Abogado del Estado- fueron a parar a los referidos acusados como beneficiarios últimos a través de diversas sociedades(muy especialmente y entre otras, Kastle Rock y Blue Whale) y que deben tributar en concepto de renta de los mismos. Con especial relevancia la documentación y prueba obtenida vía Comisión Rogatoria Internacional a Panamá.

En tal sentido consta aportada en autos Resolución de 28 de mayo de 2013 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Segundo Turno de Uruguay por el que se decide 'no hacer lugar a la solicitud de asistencia solicitada por las autoridades judiciales del Reino de España, salvo en cuanto a la remisión de la declaración de la Cra. Julieta Victoria , obrante en autos'(decisión de escasa relevancia practica como ya hemos anticipado y después veremos).

Igualmente, consta Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 21 de Diciembre de 2012 por la que se acuerda, respecto a dicha Comisión Rogatoria, conceder la acción de amparo de garantías constitucionales con relación al 'allanamiento y registro de la oficina ubicada en el bufete Quijano y Asociados en la cual se procedió a la aprehensión de documentos DE LAS SOCIEDADES CASTLE ROCK , BLUE WHALE y SHORELINE..'. Entre otros motivos porque las supuestas infracciones relacionadas con el fraude fiscal no constituyen delito en dicho país integrando exclusivamente y en su caso, un ilícito administrativo. Siendo, en el presente supuesto, el único delito que justificó tal auxilio judicial( un posible delito o delitos contra la hacienda pública). A la vista de tales pronunciamientos judiciales(a los que debe unirse la decisión de la Sección Novena de esta AP contenida en Auto de 18 de Febrero de 2015), debe señalarse que las diligencias de investigación realizadas en cada país, se llevarán a cabo conforme a las normas procesales que rigen dicho lugar, debiendo indicarse que , conforme la STS. 19/2003 de 10 de Enero , no es admisible que que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otros países.

No estamos ante una petición de auxilio judicial a países integrantes de la Unión Europea. En este ámbito europeo habría que acudir al Convenio de asistencia judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 y, en lo que a información bancaria se refiere, al Protocolo hecho en Luxemburgo el 16 de octubre de 2013.La Unión Europea, a través del sistema de 'evaluaciones mutuas', constató que las autoridades ponían de manifiesto las dificultades para realizar seguimientos bancarios transfronterizos, siendo en consecuencia imprescindible un mecanismo que, complementando al CUE/2000, facilitara la cooperación en esta concreta materia. Promulgado el referido Protocolo y así la autoridad requerida de uno de estos países que reciba una comisión rogatoria procedente de España no podrá denegar la asistencia invocando el secreto bancario ni alegando el carácter político del delito o por el hecho de que la solicitud se refiera a infracciones que en el requerido se consideren infracciones fiscales. Pero, también en estos supuestos dentro de la UE, una decisión judicial como la señalada debería ser respetada y la única vía para su rectificación sería recurrir, en su caso, tal decisión a través de Fiscalía como ha ocurrido, en ocasiones, mediante resoluciones de Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Nos encontramos ante decisiones judiciales que no consta que hayan sido impugnadas o recurridas y ante un marco de cooperación integrado por el Convenio sobre asistencia legal y cooperación judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Panamá, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1998 y el Tratado de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, hecho en Montevideo el 19 de noviembre de 1991.

En base a tal regulación y a la aplicación del principio de reciprocidad este Tribunal ha de ajustarse, en el presente caso, a las decisiones de los órganos judiciales de tales países( limitación parcialmente confirmada por la indicada resolución que ya hemos mencionado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga), lo que, como ya hemos anticipado, tendrá especial relevancia al analizar los posibles delitos vinculados con el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.

SEGUNDO.-

PERSONAS INICIALMENTE ACUSADAS CONTRA LAS QUE NO SE FORMULÓ ACUSACIÓN EN EL ACTO DEL JUICIO.

En el acto del juicio oral tanto por el Ministerio Fiscal como por el resto de acusaciones que dirigían la acción penal contra los mismos, se ha retirado la acusación que sostenían frente a los siguientes acusados: Jesus Eugenio .(Con relación a este acusado, lo cierto es que el Ministerio Fiscal lo sigue incluyendo, en su escrito de conclusiones definitivas, como acusado por complicidad respecto a los delitos contra la hacienda pública vinculados con el IRPF,en contra de los informado verbalmente. En todo caso, procedería su absolución en aplicación de lo decidido por la Sala con relación a tales delitos).

Adriano Higinio Avelino Faustino Baltasar Demetrio

Por lo que sin más consideraciones, rigiéndose nuestro sistema procesal por el principio acusatorio formal, no habiendo quien sostenga la acción penal, procede el dictado de una Sentencia absolutoria, tal y como anticipó en el acto del Juicio ante la retirada de tales acusaciones.

TERCERO.-

CONFORMIDADES.

Asimismo, al inicio del juicio, varios de los acusados mostraron su expresa conformidad con las peticiones que, en su contra, habían formulado el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones. Establece el art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el acto del juicio, antes de iniciarse la práctica de la prueba, la acusación y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrán pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en el acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación, en cuyo caso, si la pena no solicitada no excediera de seis años, el Juez o Tribunal procederá a dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes. Precepto que resulta de aplicación en el presente caso, al haber manifestado los acusados que a continuación se dirá y sus respectivos letrados defensores su total conformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, así como con la calificación efectuada en su contra por el resto de las acusaciones, encontrándose tal conformidad plenamente ajustada a derecho. Se encuentran en tal situación los siguientes acusados:

Elias Prudencio , con relación a los delitos contra la ordenación del territorio. No así con relación al delito de fraude por el que era acusado por el Ministerio Fiscal o el delito de malversación por el que era acusado por la representación del MI Ayuntamiento de Marbella.

Nazario Pedro . Higinio Javier . Camila Paloma . Abelardo Octavio . Nemesio Benjamin . Anselmo Cristobal .

Respecto de los cuales se dictarán las penas que en el fallo de esta resolución se concretaran, de estricta conformidad con los hechos que han admitido y la penalidad que han aceptado.

CUARTO.-

-DEL DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN.

Por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, en su escrito de calificación definitiva, se acusa a Elias Prudencio , Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Iñigo Carmelo , Cristobal Hermenegildo y Efrain Ovidio como autores de un delito continuado de malversación del artículo 432 del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo Texto legal , a las penas, para cada uno, de seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años. Dicha calificación no es acogida ni respaldada por el Ministerio Fiscal,(ni por el Sr Abogado del Estado) que opta por calificar los hechos en los que se ampara tal encuadre legal, como delito continuado de fraude del artículo 436 del CP , siendo responsables, como autor, Elias Prudencio , como cooperador necesario Iñigo Carmelo y, como inductores los acusados Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo .

En tal sentido debe observarse que tal supuesta malversación estaría referida a los Convenios Urbanísticos que integraban el sustento básico inicial de la querella que dio origen a la presente causa. Convenios Urbanísticos que, igual que en otras causas seguidas en esta Audiencia Provincial contra algunos de los acusados,justifican la inicial imputación y acusación por delito de malversación(y por otros delitos, como después se verá) . Y así se hace referencia a que el 24 de enero de 2.000, D. Elias Prudencio , actuando como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, firmó un convenio con la mercantil MALIBÚ, S.A., (y en su nombre y representación, D. Eulogio Teofilo ), por el cual se acordaba aumentar la edificabilidad de una parcela situada en el URBANIZACIÓN000 y FINCA000 al borde del mar, en la localidad de Marbella, vendiendo el Ayuntamiento al propietario el exceso de edificabilidad que le correspondía (2.041 m2t) a un precio de 270,46 euros/m2t. Según informe del Tribunal de Cuentas en el convenio se determinó que al Ayuntamiento sólo le correspondían 2.041 m2t, cuando se le debieran haber asignado 3.061,875 m2t), ya que en otros convenios firmados por el Ayuntamiento en aquel momento, se establecía un porcentaje del 50 %, sin que en el que es objeto de estas actuaciones se justificaran las razones para el establecimiento de un porcentaje menor. Igualmente el 29 de marzo de 2.001, D. Elias Prudencio , actuando nuevamente como Alcalde Accidental,firmó un convenio con la mercantil BY THE SEA, SL., (y en su nombre y representación su Administrador Único, D. Iñigo Carmelo ), por el que se acordaba el incremento de edificabilidad de una parcela colindante con la anterior y de idénticas condiciones urbanísticas, y vendiendo el Ayuntamiento la edificabilidad que le correspondía (2.639 m2t) a un precio igualmente de 330,56 euros/m2t. Esto supuso, a juicio del Tribunal de Cuentas, un perjuicio para las Arcas Municipales de 872.000,00 euros. Por último, en fecha 6 de mayo de 2.003 el referido acusado Elias Prudencio firmó un convenio con BY THE SEA, SL, en el que se establecía un aumento de edificabilidad y la venta de los aprovechamientos correspondientes al Ayuntamiento - 494,03 m2t - . Pues bien, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 sobre los elementos necesarios para poder apreciar un delito de malversación respeto a similares Convenios Urbanísticos, señalando que:

'Con respecto al elemento objeto material del delito ya hemos visto al examinar la jurisprudencia reseñada que ha de tratarse de bienes muebles, no entrando dentro del elemento del tipo los bienes inmuebles. Sentada esa premisa se plantea por las acusaciones si dentro del concepto de caudales o efectos pudieran incluirse los aprovechamientos urbanísticos concedidos por el Ayuntamiento en diversos Convenios de esta índole suscritos con los particulares. En ese sentido es en el que las acusaciones han pedido al Tribunal que realice una interpretación extensiva del concepto estudiado e incluya los reseñados aprovechamientos urbanísticos en el mismo. Pues bien, si la analogía penal como es sabido está absolutamente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, la interpretación extensiva de la norma en contra de reo debe ser examinada por los Tribunales con sumo recelo y cautela por los graves intereses que entran en juego.

En efecto, la seguridad y certidumbre de la vida jurídica, el fundamental principio de legalidad, el derecho de defensa, el tradicional principio jurídico in dubio pro reo, podrían quedar gravemente perjudicados, si no abolidos, con una interpretación extensiva, desmedida de los tipos delictivos. El Tribunal considera que los aprovechamientos urbanísticos son difícilmente encajables en el concepto de caudales y efectos públicos.

Como hemos visto, en algunos de los casos en que se firman los convenios urbanísticos, el particular cumple con su contraprestación, es decir, abona el importe económico que se había fijado a cambio de una mayor edificabilidad, densidad, volumen o modificación de calificación urbanística. Y se abona dicho importe pese a que en el convenio se estipula expresamente que la aprobación definitiva del convenio queda condicionada, supeditada a la aprobación por la Junta de Andalucía del nuevo Plan General de Ordenación Urbanística que da cobertura a dicho convenio.¿Esa condición futurible, condicionada e incierta, esa mera expectativa de un futuro derecho puede realmente ser considerada como caudales o efectos públicos?.Modestamente la Sala entiende que no, y menos aún en una interpretación contra reo...En consecuencia, faltando, a juicio de la Sala, uno de los elementos esenciales del delito imputado por las acusaciones de Malversación de fondos públicos, procede sin más, la absolución de todos los procesados imputados por el mismo.' Dicho pronunciamiento fue confirmado por el Tribunal Supremo,-no sin importantes puntualizaciones-, en sentencia de 27 de Julio de 2015 en la que, aún admitiendo que los aprovechamientos urbanísticos sí podían considerarse caudales públicos a estos efectos, señalaba que:

'Sustraer equivale a apropiarse o apoderarse o consentir que un tercero haga lo propio con caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones la autoridad o funcionario público. Desde luego la recepción de la finca... y sus aprovechamientos por el Ayuntamiento, objeto de la permuta por parte de los empresarios, aunque admitamos que los segundos estaban sobrevalorados, no equivale a la sustracción a que se refiere el artículo 436 CP , no constituyendo apropiación o apoderamiento alguno de bienes integrantes del patrimonio municipal. Cumplida la prestación por una de las partes (CCF 21) la obligación del Ayuntamiento, según lo convenido en la permuta, consistía en ceder a la primera los aprovechamientos municipales que allí se fijan, lo que no llegó a suceder. '....'El tipo definido en el artículo 432 CP es de resultado material en cuanto exige la sustracción, apropiación o apoderamiento por parte de la autoridad o funcionario o el consentimiento de que un tercero lo haga, de los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Pues bien, la interpretación de la cláusula que hemos trascrito no puede ser otra que admitir que se trata de una obligación condicional sujeta a una condición suspensiva ex artículo 1113 CC porque depende la adquisición del derecho de un suceso incierto cual es no aprobarse de forma definitiva la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en trámite o no recogerse en el que se apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de la permuta. Es decir, no tratándose de una obligación pura sino condicional la eficacia del negocio estaba subordinada a la realización del suceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia no existe un verdadero derecho de crédito sino lo que se ha denominado una obligación crediticia irrevocable, de forma que en relación con el primero solo podrá hablarse de una expectativa o derecho eventual'

A la vista de tales consideraciones, planteada la acción en el presente caso de la supuesta malversación como una 'sustracción', estando la eficacia del negocio expresamente ' subordinada a la realización del suceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia'(aprobación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana) no es posible subsumir la conducta de los encausados en tal tipo penal por el que eran acusados por la representación del Excmo Ayuntamiento de Marbella(no así por el Ministerio Fiscal o el Abogado del Estado), pues, en puridad y tal y como señala el Tribunal Supremo, no estaríamos ante una 'sustracción' de caudales o efectos públicos.

QUINTO.-

-DEL DELITO CONTINUADO DE FRAUDE.

El Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones califican parte de los hechos, como delito continuado de fraude del artículo 436 del CP , siendo responsables para el Ministerio Fiscal , como autor, Elias Prudencio , como cooperador necesario Iñigo Carmelo y, como inductores los acusados Conrado Teodulfo , Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio y Cristobal Hermenegildo . A dicha calificación se adhirió el Sr Abogado del Estado.

Por su parte, por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, estos hechos son considerados en el trámite de calificación definitiva como delitos continuados de malversación. No obstante, en sus calificaciones provisionales, estimaba que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de fraude en concurso con un delito de malversación. Con relación al delito de fraude, y como señalábamos en la sentencia ya mencionada de esta Audiencia Provincial de 4 de octubre de 2013 (pocas situaciones más inconvenientes en justicia que el dictado de resoluciones contradictorias en una misma Audiencia), El art. 436 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos establece:

La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Este precepto no presenta diferencias sustanciales con su precedente de 1973 si bien se ha sustituido la enumeración casuística y cerrada que utilizaba el Código derogado para describir la intervención del funcionario, por una fórmula mucho más abierta y, a la vez, más precisa técnicamente, ya que abarca la conducta típica tanto el «concierto» de voluntades o concertación del sujeto activo con los interesados en la contratación o liquidación de bienes públicos, como el uso de cualquier otro artificio o medio o dinámica engañosa; dinámicas dolosas con propósito defraudatorio directo que implican siempre una gestión desleal del patrimonio público y que se perfeccionan sin necesidad de resultado material fraudulento alguno, que, de producirse, daría lugar al pertinente concurso ideal del art. 77 del Código Penal con delito de estafa.

La acción típica consiste en el «concierto», esto es ponerse de acuerdo con los «interesados», por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. Además, también es acción típica el uso de cualquier otro «artificio», esto es, de alguna «maquinación».En ambos casos, concierto o artificio, junto al «dolo» exige una intención final, esto es «defraudar» al Estado, Provincia o Municipio, considerado como «elemento subjetivo del injusto», que impide la comisión culposa del ilícito, y cuyo logro no es preciso para la consumación efectiva del mismo que, como antes se ha dicho, se produce en el momento del concierto o la realización de la maquinación ( STS de 14-5-1994 ).

El delito del artículo 436 del Código Penal no requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma con el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata, como se ve, de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar para el mismo». Elementos:

Sobre sus requisitos, sintetiza la jurisprudencia del TS que este delito requiere:

1.° que el sujeto activo sea un funcionario público, interviniendo en el hecho en el ejercicio de sus funciones.

2.° que la intervención se realice expresamente en las materias que se enuncian en el tipo penal, es decir, en algunos de los actos de las modalidades de contratación.

3.° que la conducta consista en concertarse con los interesados o utilizar cualquier otro artificio finalisticamente dirigido a defraudar cualquier ente público, entendiendo por concierto la conjunción de voluntades con la finalidad descrita;

4.° finalmente, que esta concertación busque defraudar al Estado, lo que equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios.

Habiéndose reiterado que se trata de un delito de mera actividad que se consuma simplemente con que exista la tan repetida concertación,con la mencionada finalidad de defraudar, pues la producción efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera de la consumación del delito y no a la de su perfección.

Además del funcionario público debe responder como partícipe del delito el 'extraneus', es decir, quien sin ser funcionario público presta su necesaria colaboración para la realización del delito, aunque éste exija la condición del funcionario público del sujeto activo.

La STS 841/2013, de 8 de noviembre , abunda en la idea de que el delito de fraude es un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesitan para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del defraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal con la finalidad de llevarlo a cabo.

-En el presente caso , y según la tesis de la acusación ese' concierto con los interesados o uso de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público' ,en modalidad de continuidad delictiva, se habría cristalizado a través de los convenios urbanísticos descritos en los hechos probados de esta resolución que, según el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones, expresan una trama para beneficiar a la promotora y sus propietarios, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella, mediante la rebaja de los costes de adquisición de los derechos edificatorios para ejecutar una promoción inmobiliaria en una zona privilegiada de Marbella. Siendo los artífices de dicho fraude el acusado Conrado Teodulfo , como inductor, Elias Prudencio , como autor, Iñigo Carmelo como cooperador necesario y los también acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio , copmo inductores, quienes gestionan los intereses de las entidades MALIBÚ, SA., y BY THE SEA, SL.

En tal sentido es cierto que debe estimarse plenamente acreditado, la firma de un primer convenio, de 24 de Enero de 2000 que obra el Folio 1.383 y siguientes de las actuaciones, suscrito entre la entidad MALIBÚ SA, representada por Eulogio Teofilo y el Ayuntamiento de Marbella, que actuó representado por el acusado Elias Prudencio , como Alcalde Accidental del mismo, para modificar los parámetros urbanísticos del suelo propiedad de dicha entidad y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos en el sentido allí recogido. En concreto, el objeto de tal convenio era la finca descrita como Parcela de terreno de 8.470 m2 de superficie situada en URBANIZACIÓN000 y FINCA000 que según reciente medición es de 8.875 m2. Linda: al norte, con tierras de esta misma finca de la que se segrega; al sur, con la playa y zona marítima, a la izquierda, con parte de la finca de donde se segrega y, a la .derecha, con carril que separa estas tierras de las de Nicolas Doroteo .

INSCRlPCIÓN.- Procedente del Registro de la propiedad nO :3 de 'Marbella, :Tomo NUM165 ; Libro NUM166 , folio NUM167 , finca n° NUM168 . Según la calificación Urbanística recogida en el propio convenio, dicha finca tenía una calificación UE-6, con una edificación máxima de 1.775 m2t, pudiendo construirse un máximo de 2 viviendas. En virtud de tal convenio, la finca pasó a tener una calificación urbanística ' B- 8 (PB+3)', con una edificación máxima de 7.898,75 m2t, permitiéndose la construcción de 70 viviendas . Asimismo se formaliza acuerdo de ejecución del Planeamiento no aprobado y en virtud del cual MALIBÚ, SA., acordó la cesión al Ayuntamiento de 2.041m2t de dicho incremento de edificabilidad.

El Ayuntamiento,representado como queda dicho por el acusado Elias Prudencio estimó que no era de su interés la edificabilidad cedida y pactó, en el mismo acto,su transmisión a la sociedad Malibú, SA., a un precio de 270,46 euros/m2t.

El pago de la cantidad, 91.845.000pts (552.008, 86euros) se acordó de la siguiente manera:

a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04euros), que se abonaron del siguiente modo:

- Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación de un crédito por dicho importe que al parecer 'MALIBÚ, SA.' ostentaba contra el Ayuntamiento (debidamente cumplimentado por la Intervención (198.333,99euros), mediante la entrega de cheque contabilizado el 04/02/2000; - Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73euros), a pagar en el momento del otorgamiento de las licencias de obras correspondientes. Igualmente consta que el 29 de marzo de 2001 se firma un segundo convenio urbanístico de planeamiento ,complementario y vinculado con el anterior, como después veremos, entre el Excmo Ayuntamiento de Marbella, representado por el Alcalde Accidental, Elias Prudencio y la mercantil BY THE SEA S.L., representada por su entonces administrador único, Iñigo Carmelo .

El objeto de tal convenio eran las siguientes fincas:

A- Parcela de terreno de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta vivienda unifamiliar, situada en el término municipal de Marbella, formada por partes delas parcelas conocidas en el Plan General de la Colonia de San Pedro de Alcántara con los nombres de FINCA000 número dos, y parte del lote número dos de la parcelación FINCA000 . Linda: al norte con vial en proyecto, al sur con tierras de Malibu S.A., al oeste, con el resto de la finca matriz de la que ésta se segrega y al este con vial y tierras de Malibu S.A. INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella, Tomo NUM169 , Libro NUM170 , Folio NUM171 , Finca n° NUM054 .

B- Parcela de terreno de 3.500 m2 de superficie situada en el término municipal de Marbella, formada por partes de las parcelas conocidas en el Plan General de la Colonia de San Pedro de Alcántara con los nombres de FINCA000 número dos, y parte del lote número dos de la parcelación del FINCA000 . Linda: al norte con el resto de la finca matriz de la que ésta se segrega y al este con tierras de Moisdon Ltd,hoy By the Sea S.L. INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad 4 de Marbella, Tomo NUM172 , Libro NUM170 , Folio NUM173 , Finca n° NUM055 , inscripciones 1 y 2.

- Parcela de terreno de 3.742,87 m2 de superficie, sobre la que se levanta conjunto residencial denominado ' DIRECCION007 ', situada en el FINCA000 del término municipal de Marbella. Linda: al norte con vial en proyecto y parcela de Seasprite Ltd., hoy By the Sea S.L., al sur con propiedad de Malibú S.A, playa y zona marítimo-terrestre y finca de Seasprite Ltd., hoy By the Sea S.L., al oeste con el eje del carril actual que prolonga hasta el mar, la separa de terrenos de D. Nicolas Doroteo , y al este con propiedades de Malibu S.A. y Seasprite Ltd., hoy By lhe Sea S.L.

INSCRIPCIÓN.- Registro de la Propiedad nO 3 de Marbella, Tomo NUM174 , Libro NUM040 , Folio NUM014 , Finca nº NUM056 , inscripción 1ª. Tales fincas eran colindantes con la CASA000 ' que fue objeto del anterior convenio de 24 de Enero de 2000 respecto de las cuales, en este segundo convenio y, en definitiva, se acordaba el incremento sustancial de la edificabilidad de tales fincas colindantes, en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad MALIBÚ SA. Dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de Poblado Mediterráneo y su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t, siendo el incremento de 5.278,5m2t.

Al igual que en el convenio anterior By The Sea SL cedía al Ayuntamiento 2.639m2t los aprovechamientos urbanísticos concretados en el convenio y el Ayuntamiento automáticamente y en el mismo acto, los transfería vendía a tal entidad mediante compensación económica de la siguiente manera: - 18.755.004 ptas. (112.719,85 euros), más IVA, a la firma del convenio mediante cheques, y - 100.000.000 ptas (601.012,10 euros), más IVA a la concesión de la licencia de obras. Para mayor concreción aún, se acordó expresamente que 'Como consecuencia de la anterior transmisión pertenece a By the Sea S .A., o a quien de ésta traiga causa, la totalidad del aprovechamiento urbanístico de las fincas descritas en el presente convenio y que resulta de la modificación operada en la aprobación por el Ayuntamiento de Marbella del P.G.O.U. con la calificación igualmente descrita en este convenio'.

Con fecha 20 de Noviembre de 2002 se emite informe por el Servicio Técnico de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Marbella, firmado por la arquitecto Dª Elena Joaquina , con el Visto Bueno de D. Maximino Calixto , Arquitecto- Jefe de dicho servicio en el que, entre otros extremos y con relación al proyecto urbanístico en cuestión, se indica:

Que, según el P.G.O.U. aprobado definitivamente en 1986 (Normativa publicada por la Junta de Andalucía en el B.O.P.en fecha 28/11/00): Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano PAAN- 15 ' FINCA000 '; y están calificados de Unifamiliar Exenta UE-6.

La parcela está arbolada y. según la ficha urbanística, sujeta a protección de Arbolado, no ajustándose el proyecto a la Normativa de Protección del mismo al haber talado la agrupación de 31 eucaliptos de gran porte que se encontraban en el lindero Norte de la parcela y que no afectaban a la edificación.

Además, se informa que el resto del arbolado existente en la parcela situado en la Zona de servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre, que en la anterior documentación se conservaba,ahora se elimina . No se cumplimenta tampoco el condicionante de la licencia relativo al arbolado, al no reponerse la masa vegetal perdida, y que según el informe del Servicio de Parques y Jardines de fecha 30/04/02, consistiría en 80 unidades de árboles conífera ó frondosa, debiéndose por tanto, aportar un nuevo Plano de Ordenación con dicha masa vegetal.

Se informa además, que el proyecto ocupa la Zona de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre en aproximadamente 25 m2, por lo que se deberá ajustar el vuelo de las terrazas para que no invadir dicha zona. El proyecto, que realiza una propuesta en base a la ordenanza Plurifamiliar Exenta B-B (0,B9), no se ajusta e incumple las determinaciones del P.G.O.U., siendo el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

Los terrenos donde se pretende actuar se encuentran en la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano UE-AN-4 'Malibú', a desarrollar mediante E.D., y están calificados de Plurifamiliar Exenta Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347 (0,89).

Dicho Estudio de Detalle (expte. 280/01) cuenta con aprobación inicial en fecha 27/02/02, pendiente del Informe de Costas, presentándose una nueva documentación el 17/07/02 en la que se representa como Lindero Sur el estado actual de la parcela, la cual se encuentra pendiente de informe. El proyecto se ajusta a la ordenación de volúmenes aprobada, salvo que el paso entre los Portales NUM067 y NUM041 se cubre en una superficie mayor que la aprobada, lo que hace disminuir la permeabilidad visual, y que el Portal 9 se proyecta ocupando la Zona de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre en aproximadamente 25 m2, por lo que se deberá ajustar el vuelo de las terrazas para no invadir dicha zona.

En cuanto a la no adecuación del proyecto a la Normativa de Protección de Arbolado y a que no se resuelve el condicionante de la Licencia relativo a la reposición de la masa vegetal perdida, se remite a lo informado al respecto en el punto 2. Sin perjuicio de lo anterior, es decir, que el Estudio de Detalle no cuenta con aprobación definitiva, el cuadro de parámetros y ordenanzas urbanísticas es el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

En dicho convenio se establecían nuevas condiciones urbanísticas para la finca en cuestión señalándose que El M.I Ayuntamiento de MarbeIla incorporará a los documentos que componen el P.G.O.U. la clasificación de los terrenos objeto de este contrato de acuerdo con las nuevas condiciones urbanísticas que se determinan a continuación, realizando a partir de su incorporación cuantas gestiones, trámites e informes sean necesarios para su definitiva aprobación por el órgano correspondiente. Siendo esas nuevas condiciones las siguientes :Parcela 16.537 m2. Edificabilidad 15.700 m2t. Ocupación 4.650 m2. Altura PB+4.Calificación Cambios en los plazos de presentación de los modelos informativos 171, 184, 345 y 347.

En ese convenio el Ayuntamiento transfiere a BY THE SEA, S.L. que adquieren para si o para tercera persona física o jurídica que ellos designen, el aprovechamiento patrimonializable del Ayuntamiento, es decir 494,03 m2 el referido aumento de edificabilidad por la cantidad total de TRESCIENTOS SETENTA y OCHO MILSEISCIENTOS TREINTA Y SIETE (378.637) Euros en el momento de firma de dicho documento, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago, en cheque nominativo por ese importe a favor del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

Con relación a la legalidad y contenido de tales convenios la Sala hace suyas las conclusiones contenidas en el informe del entonces interventor municipal D. Ildefonso Urbano , ratificado en el acto del juicio, de fecha 30 de marzo de 2009 emitido a requerimiento del Juez de Instrucción y que viene a confirmar lo ya se había señalado en un previo informe de 20 de Agosto de 2001. Con relación al Convenio con Malibú, que no fue aprobado por órgano municipal con competencia legal para la adopción del correspondiente acuerdo, ordenándose de forma irregular modificaciones urbanísticas que afectaban a las contenidas en el Plan General de Ordenación Urbana e inexistencia de informe técnico relacionado con el urbanismo en el convenio de MALIBU, por lo que resultaba totalmente necesario la previa existencia de información técnica antes de establecer compromisos con los promotores de dicha mercantil. Respecto al convenio con By The Sea tampoco fue aprobado por órgano de gobierno del Ayuntamiento, y tampoco le fue remitid para emisión de informe.

Según manifiesta el interventor, tuvo conocimiento de su existencia cuando se produjo el ingreso de 18.755.000 ptas. más su IVA del 16%, 3.004.000 ptas. En relación al Informe de 8 de mayo de 2003 efectuado para el convenio.

En el ya mencionado informe de D. Ildefonso Urbano , de fecha 20 de Agosto de 2001, que el referido interventor elevó al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto las anomalías detectadas, se hacía especial referencia a los Convenios Urbanísticos, con inclusión de los convenios de Malibú, poniéndose de manifiesto la falta de aprobación por órgano competente y ausencia de informes urbanísticos, señalándose que 'ninguno de los relacionados son sometidos a la consideración del Ayuntamiento Pleno, o de la Comisión Municipal de Gobierno, caso de existir delegación a favor de esta. Por lo tanto, estos convenios que tienen la naturaleza de negocios jurídicos administrativos, por sí mismos ni son ejecutivos ni' son eficaces al ser suscritos por el Alcalde-Presidente (Accidental), entre cuyas atribuciones no figura la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, competencia ésta que le corresponde al Ayuntamiento Pleno, por lo que estos documentos tienen la consideración de meros actos preparatorios de posibles futuros acuerdos, que no han sido adoptados por el órgano competente, únicamente gestionados por Planeamiento 2000, S.L., ante lo cual el Interventor que suscribe hace constar la necesidad de que sean sometidos a su ratificación por tal Órgano municipal y con los correspondientes informes urbanísticos que acrediten la adecuación a la normativa urbanística y a la ordenación del sector en que se ubiquen los terrenos.'

-Ahora bien, el anterior devenir urbanístico cuya realidad es indiscutible y ha quedado plenamente acreditada, sustenta con claridad la existencia de los delitos contra la ordenación del territorio igualmente objeto de acusación y objeto de condena, pero el hecho de que existan irregularidades evidentes en la firma de tales convenios no determina, por si sólo, la existencia de un delito de fraude. Como hemos indicado anteriormente, la concertación que conlleva el delito de fraude debe buscar la defraudación al Estado, lo que equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios. En el tipo penal de fraude a la administración del artículo 436 del CP ,el concierto con los interesados o el uso de cualquier otro artificio - referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engañoso - debe realizarse 'para defraudar a cualquier ente público'. En tal sentido el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursos públicos -infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público- como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público.

No obstante, como se señala en la muy reciente STS de 7 de Julio de 2016 , 'El hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjucio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa)'. De forma que la conducta sería atípica cuando falta el elemento objetivo del perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo.

La cuestión ha sido objeto de análisis y estudio en otras resoluciones de esta Audiencia Provincial, muy especialmente en la Sentencia ya mencionada de fecha 4 de Octubre de 2013('Caso Malaya '). En tal sentencia se señalaba, respecto a diversos Convenios Urbanísticos celebrados en nombre del Ayuntamiento de Marbella muy similares a los aquí tratados, lo siguiente:'...Aunque pudiéramos admitir que se hubiera procedido al acuerdo, al'concierto' del Sr. Elias Prudencio como Autoridad con algunos de los procesados intervinientes (no todos como después se dirá) la Sala encuentra difícil el encaje de que la finalidad de concierto fuese la de defraudar a los intereses económicos del Ayuntamiento. La finalidad del concierto no era esa, sino la de obtener un lucro inusual por parte de los concertados. Es verdad que ese incremento de beneficios podría conllevar el correlativo perjuicio patrimonial del Ayuntamiento si se formalizara el Convenio cambiando los postulados legales de la permuta, y se aceptaran otros inferiores en evidente perjuicio del Ayuntamiento. Pudiera pensarse que eso es lo que ha ocurrido, ya que se dijo en Sala que se incumplieran los porcentajes de cesión al Ayuntamiento, toda vez que en esta operación en vez del 50% que se dice habitual de cesión al Ayuntamiento, sólo se produjo la cesión de un 10 o un 20%. Pero también se ha dicho en Sala que el mínimo legal exigible estaba en torno al 10% y que variaba notablemente de un Ayuntamiento a otro. Pero además se dijo que en el Ayuntamiento de Marbella era, no la Corporación municipal quien lo fijaba, sino el Alcalde Sr. Gregorio Victor y que no se hacía con un criterio fijo. Hasta se llegó a decir que cuando se trataba de un amigo conocido, se elevaba el porcentaje para dar ejemplo y evitar habladurías. Y claro esa forma arbitraria de fijar un porcentaje de cesión al Ayuntamiento, no puede ser tomada como punto de referencia para dilucidar si se ha pretendido o no defraudar a la Corporación local. En el ámbito del derecho penal en el que nos movemos la infracción de la norma que viene a deslindar el acto lícito del ilícito no puede quedar a expensas de la voluntad, de la decisión aleatoria, e incluso arbitraria del regidor municipal. La seguridad y certidumbre que exige el principio de legalidad no puede quedar al arbitrio, a la voluntad de una persona que,además, actúa de espaldas a los restantes concejales o que cuenta con su respaldo y tolerancia...Así pues, si no podemos tomar en consideración, por aleatoria, esa referencia al porcentaje del 50% de cesión al Ayuntamiento cuyo incumplimiento sería el determinante de la defraudación a la Corporación Municipal, nos encontramos con que claudicaría uno de los elementos esenciales del tipo penal imputado.'

De forma que ,en tal sentencia, en la que se analizaron numerosos Convenios Urbanísticos muy similares a los aquí estudiados, los acusados fueron absueltos del delito de fraude que se les atribuía, salvo en dos supuestos de permuta en los que 'el perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo'( STS de 7 de Julio de 2016 )estaba claramente determinado. Idéntica conclusión absolutoria se alcanzó por esta AP Málaga, en sentencia de 20 de diciembre de 2012 , absolviendo a alguno de los aquí acusados del delito de fraude, esta vez porque no se probó un concierto que tienda a defraudar a un ente público (elemento esencial del tipo). En definitiva, la acusación se apoya en la infravaloración de los aprovechamientos urbanísticos cedidos por el Ayuntamiento, señalando que estos debieron ser del 50%, tal y como era practica habitual en aquella época y con relación a este tipo de Convenios. Pero, lo realmente acreditado y así ha sido declarado por esta Audiencia en otras resoluciones, es que no existe documento, acuerdo, decreto, norma o Ley que impusiera dicho porcentaje y que, en la practica, los porcentajes variaban según los casos y convenios. Igualmente parece evidente que partir del 50% del aumento de las edificabilidades como aprovechamiento urbanístico que debe corresponder al Ayuntamiento, no tiene cobertura legal alguna porque el porcentaje establecido legalmente es del 10%(extremo que nadie, a estas alturas, discute).

En tal sentido y tal y como se hace constar en el informe emitido, a instancias del Juez Instructor, por el Arquitecto municipal D. Celso Victoriano , de fecha 3 de Abril de 2009 , al contestar sobre 'cesiones de aprovechamientos aplicables a la Unidad de Ejecución o Polígono de Actuación que afecte al terreno objeto de diligencias según el PGOU de 1986' señala que 'Conforme a la ficha de condiciones urbanísticas de la Unidad de Ejecución del PA-AN-15, las únicas cesiones corresponden a 5.900 m2 de suelo con destino a red viaria. Respecto de las cesiones de aprovechamiento, el PGOU de 1986 no contempla el Suelo Urbano para el cálculo del aprovechamiento medio, por lo que no es posible informar al respecto. No obstante, conforme a la legislación vigente, para el régimen del suelo urbano no consolidado no incluidos en ningún área de reparto, el aprovechamiento lucrativo correspondiente a la participación del municipio será del diez por ciento del aprovechamiento objetivo que tuvieran asignado.

Igualmente, tal y como se hace constar por dicho perito y se deduce de los Convenios Urbanísticos objeto de la causa sobre'si los aprovechamientos enajenados en los convenios objetos de autos, formaban parte del patrimonio municipal o estaba previsto obtenerlos mediante la gestión urbanística del PGOU de 1986 o si, por el contrario, eran aprovechamientos futuribles supeditados a la condición suspensiva de la aprobación definitiva de la revisión del PGOU y, por lo tanto, no susceptibles de formar parte del patrimonio municipal hasta que no fueran cedidos al Ayuntamiento, mediante el oportuno proyecto de compensación, una vez fuera aprobada la revisión del PGOU':, el Sr Fabio Hugo manifiesta que 'De la lectura de los convenios de fechas 24/01/00, 29/03/01 Y 06/05/03, adjuntos al requerimiento judicial, se infiere que el aumento de edificabilidad conveniado eran aprovechamientos futuribles que serían incorporados a la Revisión del PGOU que se estaba tramitando, y que fue posteriormente anulada por Resolución de la CPOTU con fecha 21/07/03.Esto anterior se deduce como consecuencia de que, si bien en el primero de los convenios,donde se acuerda el aumento de aprovechamiento de una parcela de 8.875 m2, sólo se indica que el 'Ayuntamiento incorporará (las nuevas condiciones urbanísticas de la parcela) a los documentos que componen el PGOU' sin hacer distinción de si se refiere al PGOU de 1986 o a la RPGOU,en el segundo de ellos ya se indicaba que la modificación de las características urbanísticas de los terrenos 'ha quedado incluida dentro del expediente modificaciones no sustanciales a la Revisión del PGOU de Marbella' y finalmente, en el tercer convenio, donde se acuerda un reajuste de los parámetros aplicables a los citados terrenos en base a los desarrollados en el Proyecto presentado para la solicitud de la licencia de obras, ya se localiza la parcela según la denominación que se le daba misma, concretamente como la unidad de ejecución 'UE-AN-4', en el Documento de la Revisión del PGOU (anulada posteriormente por la CPOTU).Por tanto, se puede ratificar que estos aprovechamientos no estaban contemplado obtenerlos mediante la gestión del PGOU del 86.'

Pues bien, una vez determinado que aunque la causación efectiva del perjuicio no es elemento imprescindible del fraude, sí debe exigirse,- lógicamente- una posibilidad real y efectiva de perjuicio o 'un proyecto de causarlo'(en palabras de la citada STS de 7 de Julio de 2016 ), la Sala estima que no ha quedado determinado con absoluta claridad la concurrencia del mismo. No es sólo que los aprovechamientos conveniados eran aprovechamientos futuribles que serían incorporados a la Revisión del PGOU que se estaba tramitando, y que fue posteriormente anulado por Resolución de la CPOTU con fecha 21/07/03, es que, tomando como referencia el 10% ya mencionado que es el porcentaje legal(cualquier otro porcentaje superior no deja de ser una elucubración por la variabilidad en la practica de tal porcentaje y partiendo del informe pericial de TINSA en el que se apoyan las acusaciones, dicha conclusión no quedaría desvirtuada.

Ello es así porque si aplicamos el referido 10% legal a los valores de tasación indicados en tal informe, calculando así el aprovechamiento urbanístico que se discute, los resultados serían muy próximos a los valores pactados en convenio(s.e.u.o.): Y así estaríamos ante 605.928 euros frente a los 551.999 euros pactados en el primer Convenio. 642.324 euros frente a los 713.731 euros acordados en el segundo convenio. Y, por último y en el tercer convenio 167.610 euros(10%) frente a los 378.637 previsto en dicho Convenio de 2003. A lo que hay que añadir que, de conformidad con el dictamen del interventor municipal, de fecha 30 de marzo de 2009, buena parte de las sumas pactadas por la cesión de los aprovechamientos urbanísticos han sido abonadas al Ayuntamiento. Con relación al Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y MALIBU S.A. en fecha 24 de enero de 2000, el primer ingreso se produce el 4 de febrero de 2000 por un importe de 33 millones de pesetas. No disponiéndose de documentación, sino referencias dadas verbalmente, este ingreso se contabiliza en cuenta no presupuestaria denominada Ingresos Pendientes de Formalizar. Una vez recibido el documento de convenio es cuando se rectifica su contabilización, anulándose el asiento de la cuenta no presupuestaria, y en su lugar se formaliza definitivamente con cargo al concepto presupuestario 397 Convenios Urbanísticos que es el autorizado por la Intervención General del Estado para estos recursos. El segundo ingreso por importe de 42.070,81 euros se lleva a cabo en el día 31 de julio de 2003. Aún cuando en el documento de convenio se indica que este ingreso se realizaría mediante la compensación con un crédito de dicho importe que MALIBU S.A. ostenta contra el Ayuntamiento, lo cierto es que tal crédito no existe en contabilidad y el ingreso se produce en efectivo a través de la cuenta corriente número NUM161 que el Ayuntamiento tiene abierta en el Banco Andalucía tercer ingreso de 311.594,73 euros (51.845.000 pesetas) se realiza en el día 29 de marzo de 2005 a través de ingreso en la cuenta corriente número NUM161 del Ayuntamiento en Banco Andalucía, al igual que el anterior. Con estos tres ingresos, MALIBU S.A. satisface al Ayuntamiento el total importe acordado ascendente a 91.845.000 pesetas.

En el caso del convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad By The Sea en fecha 29 de marzo de 2001 , se pactó el pago mediante dos ingresos. El primer ingreso se produce el 19 de abril de 2001, por el importe pactado de 18.775.000 pesetas, más su 16 por ciento de IV A, 3.004.000 pesetas, lo que da un total de 21.779.000 pesetas, que son ingresadas a través de dos asientos contables, uno de 18.775.000 pesetas que es ingresado en el concepto número 397 Convenios Urbanísticos, y los 3.004.000 pesetas de IVA se contabilizan en la cuenta no presupuestaria número 91001 Hacienda Pública IV A Repercutido. El resto de 100.000.000 pesetas más su IVA de 16.000.000 pesetas, no había sido ingresado al día de la fecha del informe del interventor. No obstante, se deja constancia en el informe de 'las dificultades de la Tesorería en el cobro de los 100.000.000 Ptas. más su 16 % de I.V.A.,establecidos por la propia Corporación, máxime cuando ni la Tesorería ni esta Intervención teníamos conocimiento de la ejecución de las obras, todo lo cual ha originado la falta de pago por el promotor de la cantidad antes indicada.'.

En consecuencia, si la licencia está otorgada y la promoción inmobiliaria, al parecer, ejecutada estaríamos ante un crédito en favor Del Excmo Ayuntamiento de Marbella, ignorando esta Sala si dicha Corporación Municipal ha iniciado los trámites para su cobro. Estaríamos, en todo caso , ante un impago de lo pactado en un convenio,lo que no supone, necesariamente, la apreciación de un delito de fraude.

Por último, y con relación al Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y BY THE SEA, S. L. en fecha 6 de mayo de 2.003, se hace constar por el Interventor Municipal que 'El ingreso de la totalidad de los aprovechamientos urbanísticos seguidos fue recaudado mediante ingreso realizado el día 7 de mayo de 2.003 en la cuenta corriente NUM091 que el Ayuntamiento tiene abierta en el Banco de Andalucía.' Quiere ello decir que, en virtud de tales convenios, las entidades que suscribieron los mismos con el M.I. Ayuntamiento de Marbella han abonado a esta Corporación Municipal ,en concepto de pago de los aprovechamientos urbanísticos, más de 165 millones de las antiguas pesetas(en torno a un millón sesenta y un mil euros). La apreciación de ambas circunstancias esenciales(calculo de los aprovechamientos de forma próxima y ajustada a la previsión legal de 10% y abono de buena parte de tales aprovechamientos al Ayuntamiento) llevan a la Sala a estimar que no concurre con la necesaria nitidez y contundencia un elemento esencial de delito de fraude y, por ello, que procede un pronunciamiento absolutorio de los acusados, con relación a dicho delito. Bien entendido que la Sala no sostiene que la actuación de los acusados no haya producido perjuicio alguno para el Ayuntamiento de Marbella. Como se señala por las acusaciones, no existe duda de que, de facto, el aprovechamiento 'no nacido' se ha materializado en la ejecución de la obra en la que, como se ha visto, se ha consumido toda la edificabilidad.'El resultado es una obra ilegal.' se dice por el Ministerio Fiscal, 'resultando palmario que la obra ejecutada supone un perjuicio a la ordenación urbanística.'(No estima la Sala necesario entrar a determinar que, si la obra era ilegal y fraudulenta en aquel momento, no parece que se considere así en la actualidad, al haber sido legalizada o 'normalizada' urbanísticamente en el PGOU del Marbella del 2010, a su vez, anulado por decisión del Tribunal Supremo). Pero el perjuicio urbanístico que , en aquel momento y evidentemente, sí se ocasionó en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), que es el bien protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, merece su reproche penal a través de estos delitos contra la ordenación del territorio, que, en nuestro caso se materializaron vía acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002 en el que se aprobó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad BY THE SEA, S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (MALIBÚ), condicionada una serie de exigencias que allí constan ( Punto 16 del orden del día); y a través del acuerdo adoptado el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que resuelve conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día),actuación por la que son condenados en la presente Sentencia. Pero no se puede pretender, en puridad jurídica, que ese atentado al orden y legalidad urbanística flagrante merezca, a su vez, un nuevo reproche penal vía delito de fraude, sin que conste acreditado con la necesaria nitidez el perjuicio patrimonial y económico ocasionado o intentado ocasionar al M.I. Ayuntamiento de Marbella.

SEXTO.-

-DELITOS CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO.

En el delito contra la ordenación del territorio, la cuestión debatida queda limitada a precisar y concretar si el acusado Conrado Teodulfo es autor de dicho delito, tal y como sostienen Ministerio Fiscal y representación del Ayuntamiento de Marbella, pues el resto de los acusados por tal delito han mostrado su conformidad con los hechos, con la calificación y con la pena solicitada en su contra. El Ministerio Fiscal mantiene que el Sr Conrado Teodulfo habría sido inductor del delito contra la ordenación del territorio cometido por el resto de acusados, por entonces concejales del Ayuntamiento de Marbella, con Don Elias Prudencio a la cabeza, como Alcalde-Presidente o Alcalde- Presidente 'accidental' de la Corporación. Y la comisión de tales delitos no es más que la cristalización en la localidad de Marbella de una situación urbanística que el Tribunal Supremo no ha dudado en calificar, a nivel nacional, de'desastrosa', en la Sentencia de 27 de Noviembre de 2009 : ' ...Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones '. En tal sentido, y con relación al bien jurídico protegido, profundamente afectado en el caso que analizamos, conviene precisar que' Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28 de marzo , precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'. ( STS de 21 de Junio de 2012 ).

Sentado lo anterior, se señala por la acusación, que Conrado Teodulfo habría cometido los dos delitos contra la ordenación del territorio objeto de la causa por inducción. Es decir habría inducido a los concejales de la Corporación Municipal, de forma directa y terminante, a cometer tales delitos pues la inducción debe ir referida y concretada a persona determinada y con la finalidad de decidirla a realizar un delito preciso, estando presente el influjo psíquico del inductor de forma clara e inequívoca. Como se indica en la STS nº 539/2003, de 30 de abril , ' la inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible'.

Sostiene la defensa que el Sr Conrado Teodulfo no ha sido condenado jamás por delito contra la ordenación del territorio en las numerosas causas que tiene abiertas, señalando que 'tras su detención en el caso 'Malaya', fue sistemáticamente imputado en esos procesos, también sistemáticamente ha sido sobreseído por todos los juzgados de Instrucción de Marbella'. Pero tal afirmación, que parece ser cierta, no impediría, claro está, la condena del sr Conrado Teodulfo como inductor de tal delito pues,-como ya fue analizado por la Sala al resolver las cuestiones previas-, estamos ante casos y hechos distintos.

Y, desde luego, la acusación dirigida contra Conrado Teodulfo como inductor del delito contra la ordenación del territorio, no puede estimarse descabellada o arbitraria, pues si se mantiene por las acusaciones que el Sr Conrado Teodulfo era el verdadero artífice y controlador del urbanismo en Marbella( El 'Urbanismo a la carta' del que tanto se ha hablado y escrito) y los concejales estaban en 'nómina del Sr Conrado Teodulfo ', es lógico pensar que el referido acusado habría podido inducir a tales miembros de la corporación a cometer aquellos delitos, al suscitar en ellos, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible y ello y principalmente, a través de una compensación económica. Lo que ocurre es que, en el presente caso, ni siquiera es necesario analizar si concurren o no todos los elementos necesarios para atribuir a Conrado Teodulfo la comisión de tales delitos, pues (en contra de otros casos vistos en esta misma Audiencia), esa situación de 'urbanismo a la carta' y de 'concejales en nómina del Sr Conrado Teodulfo ' ha quedado huérfana de prueba. Quizás estamos ante uno de los indeseables efectos de la imposibilidad material o práctica de englobar en un único proceso todos los supuestos y casos similares y/o conexos que eran susceptibles de ser enjuiciados en un único 'macrojuicio'( a pesar de la irrefrenable tendencia actual contra este tipo de desmesurados procesos). Junto con el riesgo evidente que presentan este tipo de grandes causas de dictado de sentencias contradictorias,-efecto que se ha procurado evitar en la presente resolución-, nos encontramos con el inconveniente de tener que reproducir y reiterar , causa por causa, juicio tras juicio, la prueba ya practicada en anteriores procesos, lo que conduce, inevitablemente, a una especie de inercia probatoria que puede llevar a no extremar la obligación y necesidad procesal de acreditar aquellos presupuestos necesarios para la determinación del delito y su autoría. Entre otros motivos porque dicha prueba ya se desarrolló con profusión en otras causas, pero para otros supuestos y, en nuestro caso, para otros convenios urbanísticos y licencias de obras distintos a los aquí enjuiciados. Y, en nuestro caso, ni siquiera los Sres Concejales supuestamente inducidos por el acusado para la comisión de los delitos contra la ordenación del territorio han sido interrogados por las acusaciones directamente sobre esa hipotética inducción; sobre el modo, las circunstancias, el momento, los instrumentos o el desarrollo de esa decisiva y total influencia sobre sus voluntades a la hora de aprobar la licencia de obra en cuestión y, en definitiva, sobre la realización de los delitos contra la ordenación del territorio objeto de acusación. Sí lo fue el Sr Elias Prudencio , pero sus respuestas a las pocas preguntas del Ministerio Fiscal al respecto no abonan precisamente la tesis acusatoria, sino, más bien. al contrario. Y así, a diversas preguntas del Ministerio Público contestó:

'Que el Sr Gregorio Victor era el que mandaba'.

'Que los Convenios Urbanísticos venían de Planeamiento, del Sr Gregorio Victor '.'Siempre me fié de que no me estaba engañando' y que los Convenios lo supervisaban los técnicos de urbanismo'. Y, aunque admite que los convenios los gestionaba Conrado Teodulfo añadió que 'daba por supuesto que los que estaba haciendo el Sr Gregorio Victor con los convenios y el urbanismo era lo legal'. Que al tasador D. Ignacio Fabio lo contrato el Sr Gregorio Victor . Que presidió la sociedad Planeamiento 'por mandato directo de Gregorio Victor ' 'Que le diría el Sr Gregorio Victor que aprobara la licencia', y, la ser preguntado por el Ministerio Fiscal si no fue el Sr Conrado Teodulfo quién se lo dijo, el acusado Sr Elias Prudencio contestó literalmente que 'Quien mandaba era el Sr Gregorio Victor y allí no había nadie que no hiciera los que mandaba el Sr Gregorio Victor ', señalando que el 'Sr. Gregorio Victor mandaba y daba ordenes desde el Club Financiero cada 5 minutos' llegando a hablar de una 'alcaldía paralela'. Y aunque fue interrogado respecto al coacusado Sr Conrado Teodulfo la pregunta fue genérica(¿como era su relación con Conrado Teodulfo ?) a lo que Elias Prudencio se limitó a contestar que había sufrido altibajos y que, por aquel entonces era mala, señalando que Conrado Teodulfo no le llamó ni le dio indicaciones respecto a los tres convenios por los que era preguntado. Que tampoco el Sr Conrado Teodulfo fue preguntado expresa y concretamente sobre tan esenciales extremos. La única prueba que, tangencialmente, guardaba relación sobre la participación del Sr Conrado Teodulfo en un delito contra la ordenación del territorio, fueron las declaraciones de las testigos Dª Felisa Flor o la Sra Elena Joaquina que confirmaron que la licencia se concedió con arreglo a la tramitación habitual, es decir, con arreglo al plan en Revisión, por acuerdo del Pleno. Pero ninguna prueba se ha practicado que vincule y condicione la voluntad de los Concejales acusados con la voluntad y el empeño directo del acusado Conrado Teodulfo . Tal vacío probatorio, impone la absolución del acusado Conrado Teodulfo de los delitos contra la ordenación del territorio por los que era acusado, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.

SÉPTIMO

-DELITOS DE COHECHO.

Los hechos son igualmente calificados por el Ministerio Fiscal como dos delitos de Cohecho: Un Delito del artículo 419 del Código Penal . (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre) y otro delito de Cohecho del art. 423 del Código Penal , en relación con el artº 419 del mismo texto legal (redacción de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre ). De tales delitos responderían: Del Delito de Cohecho Pasivo del artículo 419 del Código Penal sería autor el acusado Conrado Teodulfo .

Del Delito de Cohecho activo del artículo 423 Código Penal , serían responsables en concepto de autores los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo y Iñigo Carmelo . Petición con la que coincide la representación del Ayuntamiento de de Marbella en su conclusiones definitivas.

A-Hechos sustentados por las acusaciones con relación al delito de cohecho. Tales acusaciones mantienen que la intervención de Conrado Teodulfo en las negociaciones de los convenios así como en la agilización de los trámites necesarios para la obtención de la licencia de obras y aprobación del Estudio de detalle, se debía, no a las propias de su cargo, sino al apartamento que aquéllos habían prometido regalarle.

En concreto, según el desarrollo del juicio y las calificaciones definitivas, se señala que parte de la dádiva pactada era el apartamento nº NUM061 del complejo CASA000 .(excluyendo, en consecuencia, la inicial pretensión de que el apartamento 64 formaba parte también de tal dádiva).

La forma de esa entrega se acordó mediante una compraventa ficticia formalizada a través de contrato privado de fecha 10 Junio 2003 entre la mercantil GIRAWAY INTERNATIONAL representada por Julieta Victoria y By The Sea SL representada por su administrador Iñigo Carmelo , y cuya copia se aportó a la causa.

En definitiva , según la tesis de las acusaciones, dicho contrato de compraventa, aún cuando expresa que, en el mismo acto, se paga la totalidad del precio ascendente a un Total con IVA incluido de 1.284.000,00 euros girándose factura a tal efecto, era un negocio simulado que ocultaba la dádiva que recibió(o recibiría) el Sr Conrado Teodulfo por su actuación en estos hechos:el apartamento Nº 61 del complejo Malibú(aunque, inicialmente, también se incluía en tal 'retribución' ilícita el apartamento 64, cuestión no baladí, como después se verá). Tal conclusión se ampara en una serie de indicios desglosados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y en su informe: 1º.- Agenda de Conrado Teodulfo .-

En el primer Informe emitido conjuntamente por la Udyco y la AEAT en auxilio Judicial de fecha 3-5-2010 de las actuaciones, se recoge parte de documentación obrante en sumario 7/07 en el Tomo 8 caso MALAYA que a su vez era testimoniado de la documentación intervenida a Conrado Teodulfo en el procedimiento 76/01 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, caso SAQUEO, consistente en la agenda de Conrado Teodulfo . (T7-F2789-2839). En su página 46 (F2832) se recoge una fotografía de un documento con anotaciones referidas a Eulogio Teofilo y BY THE SEA SL, así como a dos apartamentos,sin que conste el nombre de la promoción.

Dicho documento fue intervenido en el despacho atribuido por la Policía Judicial a D. Cristobal Hermenegildo - dentro de un recorte del periódico El Mundo, sobre un artículo titulado 'ARCHIVAN LA CAUSA CONTRA Conrado Teodulfo POR SUS CUADERNOS DE LA CÁRCEL', ha sido reconocido como propio por el Sr Conrado Teodulfo en instrucción y en el Juicio Oral, por lo que tiene legitimidad y hace prueba de su contenido que tal y como dijo el acusado en el plenario se refiere a asuntos que tenía 'pendientes' de tratar con el sr Eulogio Teofilo , si bien lo atribuyó a la comercialización que pretendía realizar a través de la mercantil de su propiedad ONE PROPERTIES, SL., lo que aparte de carecer de lógica el hecho de que sólo pretendiera comercializar dos viviendas, lo cierto es que se trata una manifestación exculpatoria ya que el contrato de agencia entre BTS y ONE PROPERTIES SL es de Junio de 2005 y además en documento titulado Informe Mes de Diciembre/01 redactado por la empleada Celia Valentina , sobre los clientes que han visitado la promoción así como las inmobiliarias a través de las que se venden, no figura la de Conrado Teodulfo .

Con relación a la fecha del documento, concretada, al menos en 2001 ya que, como se ha referido, fue intervenido en el Caso Saqueo (Sumario 76/01) iniciado en dicha fecha, es coincidente con la de la firma del primer convenio con BY THE SEA SL de 29 Marzo de 2001 y coincidente con la petición de la licencia de obras al proyecto básico presentada en fecha 30 Mayo de 2001 y 4 Junio de 2001 y firmada con fecha 28-5-01, por la promotora a través de su administrador, Iñigo Carmelo dando lugar al Expediente NUM060 .

2º.- Acuerdo de Socios Bty The Sea SL sobre la dádiva.- En la primera reunión de fecha 7 Mayo de 2001 en la sede social de Edif Calipso Bajo coincidente con el de la sociedad ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO (ESPOSA) mantenida por Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio Y Cristobal Hermenegildo y con presencia del administrador Iñigo Carmelo se adoptan los acuerdos necesarios para el buen fin de la promoción Malibú., entre los que se incluye una dotación para 'atenciones sociales' de 200 millones, aproximadamente. Tanto este documento, acta de reunión de 7-5-01 junto al anterior referido, Agenda de Conrado Teodulfo son intervenidos 'Juntos' y en unión a otro consistente en un archivo Tabla de los apartamentos de dicha promoción con sus superficies y precios y en la que aparecen punteados, entre otros, el apartamento NUM061 referido en la agenda de Conrado Teodulfo en el Registro del despacho de Díaz Bastién &Truán Abogados en Marbella, unidos a un recorte de periódico.

3º.- Archivo 'Inmuebles xls' intervenido en caso MALAYA.- El término 'Malibú' de la promoción, que no parecía en la Agenda referida es recogido en este archivo analizado por el Informe de la UDEV-BLA nº NUM162 de fecha 04-05.07 en sumario 7/07, aportado por la representación de Conrado Teodulfo en las presentes actuaciones al inicio del plenario (por tanto asumida su titularidad) y ratificado por el instructor de la UDYCO COSTA DEL SOL, Grupo 3º Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales el funcionario nº NUM062 en el Plenario, instructor de las presentes y también partícipe en el caso Malaya.

Se trata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades, de Conrado Teodulfo , detallando su fecha de compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como la sociedad que en el futuro sería la titular registral de los mismos .

Análisis:

En la columna 'Descripción y Ubicación' aparece 'Malibú' Y 'Marbella' respectivamente, por tanto, se desconocía en dicho momento la información relativa a 'fecha de compra' y 'sociedad'.

Las investigaciones en el sumario 7/07 respecto de Malibú se recogen igualmente en el citado informe de 2004 aportado por Conrado Teodulfo (pg.29 y 30) que sólo concluyeron en : '...la constancia de que una sociedad de nombre By The Sea construyó 72 apartamentos y garajes en Marbella en las parcelas conocidas como CASA000 y DIRECCION007 .... pudiera tratarse de dicha sociedad aunque sólo se conoce que su administrador es Iñigo Carmelo '.A ello se llegó analizando el 'Informe Crisis 06-08-31doc' en la documentación intervenida en el ordenador de Demetrio Florentino en el que aparecía anotación 'Prereservas: un piso en CASA000 que se firmará hacia el 15 de Septiembre'.

Análisis:

En la sentencia de Malaya se ha recogido como Probado en el Hecho que se ha referido inicialmente:

'Como se hace constar por la UDYCO al folio 9161 de las actuaciones, el día 29-3-2006 al procederse a la detención Don. Baltasar Hipolito se interviene el maletín de color marrón marca Balenciaga que el mismo portaba con documentación y que como el propio procesado reconoció en el plenario 'eran datos que no le había dado tiempo a transcribir al ordenador.' En cuanto a su origen: este documento fue intervenido en la oficina de MARAS ASESORES SL respecto de la que la sentencia del Sumario 7/07 caso MALAYA dictada por la AP Málaga ratificada por el TS, dice en su Hecho Probado Específico (HPE) apartado Cuarto:

'Mediante escritura de fecha 12-12-2000 otorgada ante el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales, Don. Baltasar Hipolito junto con su compañera sentimental Dña. Nieves Marta constituyen la sociedad Maras Asesores S.L. Es decir Don. Baltasar Hipolito dijo que el sr Conrado Teodulfo era su único cliente, es decir, prácticamente se entrega en manos del Sr. Conrado Teodulfo , transmutando su idea inicial de una entidad asesora hacia terceras personas, en la realidad de servir de cobertura a muchas de las empresas del Sr Conrado Teodulfo , llevando sus contabilidades, compartiendo dependencias para despachos, sin que el nombre del Sr. Conrado Teodulfo aparezca por ningún lado ...Don. Baltasar Hipolito , como el mismo reconoció, llevaba la contabilidad de las sociedades: Beauty Marbella, Marbella Clothes, Helio Ponto Marbella, Gracia y Noguera, Socotora y Telmovil Pero, además, y esto es lo importante, Don. Baltasar Hipolito llevó la contabilidad de los ingresos y gastos legales e ilegales reflejados en los Archivos informáticos Maras Asesores-, archivos que han sido reconocidos como reales en su inmensa mayoría por parte del Sr. Conrado Teodulfo y que constituyen una de las pruebas esenciales de este procedimiento.'

En cuanto a su contenido, el citado informe de la UDEV y el propio instructor nº NUM062 refieren que en el mismo se reflejan muchos de los inmuebles que se atribuyen a Conrado Teodulfo en 'propiedad' a través de sus sociedades. Se continúa en los hechos probados de la referida sentencia que:'Los bienes propiedad del Sr Conrado Teodulfo aparecen, en su mayor parte, a nombre de diferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona, hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatario verbal. Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles el Sr. Conrado Teodulfo además del entramado societario que se describirá posteriormente, crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que la figura de Sr. Conrado Teodulfo permanezca en la sombra, prácticamente hasta que él mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas....... ..... Don. Florencio Celestino , a través de los citados miembros del llamado 'Gabinete Jurídico' crea un auténtico entramado societario, que más adelante examinaremos con detenimiento, mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Conrado Teodulfo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas, y ayudándose en las últimas que citamos de otros dos procesados como son Doña. Irene Mariola y Don. Eulalio Teodulfo .'

Estas propiedades, entre las que no se encontraba el apartamento nº NUM061 de la Promoción CASA000 , han sido declaradas por la sentencia del sumario 7/07 como dádivas recibidas por Conrado Teodulfo lo que ha reconocido su representación en el plenario invocando la posible cosa juzgada respecto del Hecho que se enjuicia en el presente.

Tales extremos acreditarían,-según la tesis acusatoria-la existencia de un acuerdo firme en la entrega del apartamento.

4º.- Reserva por Eulogio Teofilo para Conrado Teodulfo . Eulogio Teofilo reserva desde el inicio, en base al acuerdo alcanzado, el citado apartamento elegido por éste para su entrega a cambio de la firma de los convenio y la concesión de la licencia, lo que queda acreditado con el documento que aparece en el folio 6267 de las actuaciones.

Análisis

- En cuanto a origen y carácter genuino de este documento.- En fecha 15 Junio 2012, D. Jaime Gervasio , Director de la Oficina de la entidad Banesto sita en la Avd. Miguel Cano n° 4 de Marbella, puso a disposición del Juzgado Instructor (y a requerimiento de éste) dos cajas que se encontraban en dicha oficina, denominadas: 'DOCUMENTOS BY THE SEA - I' (Caja 1) y 'TASACIONES BY THE SEA' (Caja 2), quedando bajo la custodia de Secretaría procediéndose a la apertura el 18 Junio deduciendo testimonio de su contenido.

La Caja 1 'DOCUMENTOS DE BY THE SEA - I' y la denominada 'TASACIONES' fueron testimoniadas completamente a la fecha referida (cuyo testimonio obra a tomos 12 y 13 de la misma Pieza así consta a los Tomos 9, 10 y 11 PS2/B // Tomos 12 y 13PS2/B respectivamente Posteriormente, en fecha 25 Junio 2012 compareció nuevamente ante el Juzgado D. Jaime Gervasio para asistir al cotejo de la documentación que facilitó en las citadas cajas: 'Documentos BY THE SEA' y 'TASACIONES' con los documentos escaneados y testimoniados por la Secretaría del Juzgado, para su devolución a la oficina de su origen.

T14PS2/B- f 6196

En la caja que tenía la denominación de 'TASACIONES BY THE SEA', fue hallado un mazo de papeles cogidos por un clip y, entre éstos, un documento con el título 'NOMENCLATURA APARTAMENTOS', cuyo original quedó unido a las actuaciones.( Folios 6265-6267 del citado Tomo 14( Según el Ministerio Fiscal La interpretación literal del mismo no ofrece dudas: el apartamento 61 aparece bajo la titularidad de GIRAWAY INTERNATIONAL SL perteneciente al 100% a Eulogio Teofilo .

Al día de la fecha todavía no se ha escriturado a nombre de propietario alguno permaneciendo en el Registro de la Propiedad a nombre de la promotora BY THE SEA SL que sin embargo ha recibido supuestamente el precio íntegro y repercutido el IVA.

La reserva del apartamento por Eulogio Teofilo se aparentó como se ha dicho, bajo una compraventa y para ello contó con la inestimable colaboración de Julieta Victoria con domicilio en CALLE009 , NUM063 Apartamento NUM064 de Montevide049, el mismo que el de su representada, GIRAWAY INTERNATIONAL, SA en cuya representación firmó el contrato de compraventa referido.

-La vinculación entre Julieta Victoria y Eulogio Teofilo se analizará más adelante al hablar de la compra de BY THE SEA SL. Sirva de muestra también, la carta testimoniada en Noviembre de 2012, firmada y remitida por Eulogio Teofilo a Eugenio Cesareo socio del despacho de abogados panameño QUIJANO & ASSOCIATES de fecha 21 Octubre de 2005 en la que consta literalmente:

'....En relación con el asunto profesional que te comenté que vamos a necesitar Efrain Ovidio y yo para la empresa uruguaya que tiene en Argentina, he pedido a Julieta Victoria , persona uruguaya de nuestra total confianza y que lleva nuestros asuntos en el Uruguay, que te contacte directamente y que te pueda plantear el problema de modo que tú por favor le busques la solución sabiendo que únicamente estamos detrás Efrain Ovidio y yo (para que visualices la situación, Julieta Victoria es una economista como profesional y hace un papel excelente al que desempeña el estudio de ustedes aunque si se tratase del juego de basket estaríais en distintas ligas)'. T26 autos- f. 10625 (testimonio de documentos citados en Informe A31 Num. Ref.: NUM140 de la AEAT, y obrantes en el archivo informático ' NUM175 ', documento obrante a la ruta: DIRECCION008 )

La confianza es total hasta el punto de que recibe fondos a una cuenta personal desde el despacho DBT como lo demuestra el e-mail enviado por esta profesional a Eulogio Teofilo en el que le facilita las instrucciones para transferir fondos a Uruguay a través de una cuenta de su titularidad abierta en la sucursal matriz del Banco de Crédito en Montevideo con número 2006, instrucciones que comunica Eulogio Teofilo a Cristobal Hermenegildo . (F 4513) En concreto a Julieta Victoria , se le transfieren 700.000,00 $ (531.334,00 euros) desde la cuenta de AGAPANTO, BV., vinculada a Eulogio Teofilo .

5º.- Falta de Registro del contrato con Giraway Internacional. En el documento informático llamado 'BY THE SEA - direcciones propietarios.xls', creado el 20 de noviembre de 2006, a las 11:04 horas, siendo su autor 'dbruña', aparece una relación de los apartamentos vendidos y direcciones de sus propietarios, sin que aparezca en esas relación el apartamento 61, presuntamente vendido a GIRAWAY INTERNATIONAL, el 10 de junio de 2003.

Pero es que este apartamento tampoco aparece como vendido en otros muchos documentos como, por ejemplo, en el documento llamado 'BY THE SEA - GENERAL.xls', cuyo autor es también 'dbruña', y que se refiere a la venta del conjunto Malibú y en el que figuran, en esta ocasión, referencias a las fechas de los contratos de opción de compra y de los contratos privados de compraventa.

Es decir, no aparece ningún contrato privado de compraventa (ni escritura pública) del apartamento nº 61, aunque sí hay referencias a otros contratos privados de compraventa del año 2003 en un periodo que abarca los meses entre marzo y octubre de 2003. Entre otros que sí aparecen está el suscrito con FADMOOR CORPORATION firmado sólo un mes más tarde, 21 Julio 2003 por BTS y FADMOOR CORPORATION sobre apartamento nº 65 al que se acompaña la factura por las cantidades entregadas, apareciendo unidos los medios de pago (Folios 5003-5018).

La firma de la factura emitida no se parece en nada a la estampada en todos los contratos (incluido éste) por el administrador de la promotora que gira la factura, Iñigo Carmelo que es el que firma la factura emitida frente a Fadmoor (F.5019).

En igual sentido, la relación manuscrita de 'Apartamentos pendientes de venta' intervenida en el registro de DBT junto a Balances de By The Sea SL del ejercicio 2006 se recoge como no vendido el apartamento nº 61 respecto del que consta anotado: 'Cobrado y no escritura' (F.2480).

6º.- Falta De Requerimiento para otorgamiento de escritura.- No consta requerimiento para otorgamiento de Escritura pública ni por la promotora vendedora que ha cobrado (supuestamente) la totalidad del precio ni por el comprador que (supuestamente) lo ha satisfecho. Consecuentemente no consta se haya otorgado dicha escritura y por supuesto la inscripción a nombre de Giraway International, en contra de lo que ha ocurrido con otros compradores.

Se sigue afirmando por el Ministerio Fiscal que no tiene sentido que, a fecha actual 2016, no se haya requerido a la mercantil vendedora para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y que habiendo vendido una vivienda Y supuestamente cobrado el precio íntegro en 2003, no requiera al comprador para su otorgamiento desde segundo semestre de 2005 en que comenzaron a formalizarse escrituras de la promoción tal y como se acordó en el clausulado del contrato formalizado. En definitiva que la misma promotora que una vez cobrado el precio íntegro y no preocupada en el otorgamiento de escritura se preocupe de demandar al propietario de dicha mercantil por los gastos de comunidad ascendentes a la cantidad de algo más de 40 mil euros y ello conociendo:

-Que los gastos de comunidad no se les requerían y eran satisfechos por Eulogio Teofilo .

-Los gastos de luz y agua eran satisfechos igualmente por la promotora como consta en los listados del MAYOR de IVA SOPORTADO de 2006

-Que nunca se produjo la TRADITIO y por tanto la transmisión de la propiedad ya que no hay escritura pública ni consta (antes al contrario) se le entregaran las llaves o dieran la ocupación del inmueble.

7º.- Pago de agua, luz y comunidad del apartamento Nº NUM061 por BTS.- En listado mayor de CTA.-IVA soportado de facturas de 2008, consta el soportado por las facturas emitidas por ACOSOL (agua) respecto de varios aptos ( NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 ) son los comprados por Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo a través de las sociedades interpuestas como más adelante se examinarán y también del APARTAMENTO NUM061 que se supone vendido a GIRAWAY (F. 11274). Lo mismo ocurre con el IVA soportado de facturas de 2008 respecto de la Cía. Sevillana del apto 61, entre otros T30PSD.F11271-73 fotocopiado) Es decir, que el agua y la luz de este apartamento Nº 61 lo paga By The Sea S.L.

De igual forma consta en los listados que fueron facilitados por el Administrador de la Comunidad de Propietarios del CASA000 , ratificado en el juicio oral y referidos a la 'liquidación del presupuesto del ejercicio 2008' apareciendo en dichos listados en la columna reservada a Fecha con la palabra resaltada en negro de 'No' (Folios 1395-1396 fotocopiado).

Su registro era igual al de BY THE SEA a la que en 2006 se le asignaba la misma anotación en referencia al apto 61, es decir el que se supone que había vendido tres años antes F1371.

La referencia expresa del 'NO' significaba no sólo la falta de pago por el titular sino la FALTA DE GIRO DE RECIBO ALGUNO según declaró en el juicio oral el administrador Alfredo Roque .

8º.- falta de pago.-

El precio estipulado, 1.200.000euros más IVA siendo el total 1.284.000 euros se paga, según el contrato, en el mismo acto, 10 Junio 2003, emitiéndose a tal efecto por BY THE SEA SL la factura nº 002. T12-F4975VTO Así, a pesar de haber sido requerida por primera vez la entidad BANESTO el 4/5/2010, para que aportara, entre otra información, los movimientos de cualesquiera cuentas bancarias abiertas a nombre de BY THE SEA SL, sólo se aportaron los movimientos de la cuenta NUM074 entre los que no se localizaron las transferencias certificadas por los apoderados Adriano Higinio Y Baltasar Demetrio en fecha 30 Septiembre de 2003 por este concepto.

No ha sido hasta el día 18 Diciembre de 2015, menos de un mes del inicio del Juicio oral, cuando se han aportado extractos de otra cuenta ocultada NUM075 en la que se han localizado los siguientes movimientos que los acusados imputan al pago del apartamento Nº NUM061 :

- Abono por transferencia de 610.393'57euros en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE

- Abono por transferencia de 610.683'02euros en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE

Total: 1.234.076,59 euros

A este respecto hay que decir que Banesto, tras múltiples requerimientos por parte del órgano instructor, aportó un CD en fecha 10/05/2011 que contiene, entre otros, un archivo Excel denominado 'f0000006', en cuya hoja denominada 'hoja 2' aparecen las siguientes transferencias del Banco Patagonia Uruguay Saife:
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Habrá de determinarse, en consecuencia, la suficiencia de la prueba indiciaria como prueba de cargo con entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución Española . En tal sentido la doctrina constitucional , desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , establece que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

c) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

d) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre o 124/2001, de 4 de junio , entre otras).

El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa de modo que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ).

En definitiva y como se señala en la STS de 19 de mayo de 2016 los indicios deben ser de 'naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano''. Pues bien La Sala debe anticipar que, tras un detenido análisis de la prueba practicada y de los indicios señalados por la acusación, aún cuando existen serias y fundadas sospechas de que se pactó el abono de una dádiva en favor del Sr Conrado Teodulfo en forma de apartamento en la CASA000 , tal extremo no ha quedado acreditado con la necesaria nitidez y contundencia que exige una condena penal, en este caso, por cohecho, tanto activo como pasivo.

Ello es así pues:

A- Algunos de los indicios apuntados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas (y otros que se han ido quedando por el camino) se refieren a dos apartamentos y no sólo a uno. Descartado ya por las acusaciones que la dádiva lo integraran dos apartamentos y quedando limitada a uno sólo(el Nº NUM061 del Complejo CASA000 ), las referencias a dos apartamentos sustentarían la versión ofrecida por la defensa a tales documentos y anotaciones: que, o bien y en algún caso, se refieren a otras urbanizaciones o bien,-como sostiene el acusado Conrado Teodulfo - algunos de esos documentos se refieren a su interés por adquirir dos de esos apartamentos del complejo CASA000 a través de una de sus sociedades: One properties, SL, pues sus comerciales le dijeron que eran los mejores del complejo urbanístico, hablando con Eulogio Teofilo sobre la posibilidad de adquirirlos. Sin que tales operaciones llegaran a cristalizar. Explicación que no es ilógica o descabellada y que explicaría la anotación a 'dos apartamentos' que aparece en el documento reseñado en el Folio 2832 de las actuaciones(Agenda del Sr Conrado Teodulfo )

La posibilidad de que, en algunos casos, las menciones a 'los apartamentos' se refirieran a otras urbanizaciones apareció en el interrogatorio del Sr Conrado Teodulfo por parte del Ministerio Fiscal, pues por este se incluían entre los indicios la siguiente carta dirigida por Eulogio Teofilo a Conrado Teodulfo :
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Tales extremos se desprenden con claridad de la diversa documentación aportada por la entidad Banesto, no en el año 2015 ni 'oculta' o por sorpresa(como mantiene erróneamente el Ministerio Fiscal), sino con anterioridad, ya en el año 2011, en diversos CDs que obran unidos a la causa, tanto en los autos principales como en la 'pieza separada 2B, Banesto'. Entre otros, Folio 885 de dicha pieza, a continuación de esta comparecencia :
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El Ministerio Fiscal considera que los hechos son igualmente constitutivos de once delitos contra la Hacienda Pública del artº 305-1, A ) y B) del Código Penal , con el siguiente detalle: 1.- Cuatro delitos contra la Hacienda pública por Impuesto de Sociedades art. 305-1º-A) Y B) del Códico Penal: a)Por defraudación del Impuesto de sociedades de By The Sea SL del ejercicio 2005. b)Por defraudación del Impuesto de Sociedades de By The Sea del ejercicio 2006 c)Por defraudación del Impuesto de Sociedades By The Sea SL del ejercicio 2007 d)Por defraudación del Impuesto de Sociedades de Montelagares SL del ejercicio 2004. 2.-Siete delitos contra la Hacienda pública por defraudación IRPF art. 305.1º-, A) y B): a)Tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008. b)Tres delitos por defraudación IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008. c)Un delito defraudación IRPF ejercicio 2007.

Estimando autores de tales delitos a:

-El acusado Eulogio Teofilo es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C) y D), del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 euros, 1.236.950,57 euros y 486.270,00 euros respectivamente..

-El acusado Efrain Ovidio es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C) del apartado 1, por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de autor tres delitos contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicios 2006, 2007 y 2008 en las cuotas: 1.460.500,00 euros, 1.392.547,15 eurosy 486.270,00 euros respectivamente.

-El acusado Iñigo Carmelo es responsable en concepto de autor de los delitos A), B), y C), del apartado 1).

-El acusado Cristobal Hermenegildo es responsable en concepto de Autor de los delitos A), B), C) del apartado 1), por imposición del artículo 31 Cp . Y en concepto, igualmente de Autor del delito contra la Hacienda Pública por defraudación en el IRPF ejercicio 2007 en la cuota tributaria: 323.844,00 euros

El Sr Abogado del Estado coincide con tal calificación y peticiones, aunque incluye dentro de los acusados a Dª Crescencia Hortensia como cómplice de los tres delitos fiscales cometidos empleando como obligado tributario By The Sea SL, relativos al impuesto de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

I.- HECHOS PROBADOS CON RELACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA OBJETOS DE ACUSACIÓN Y PRUEBA QUE LOS ACRECITA.

A.-Puntualizaciones previas:

-Informes periciales.

A la hora de determinar la existencia o no de los delitos contra la Hacienda Pública que se atribuyen a los referidos acusados la Sala toma como referencia los distintos informes periciales que obran en la causa, muy especialmente los emitidos y ratificados en el acto del juicio por el 'equipo'F-4' de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la Agencia Tributaria .

Para el enjuciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública es fundamental la práctica de la prueba pericial ya que se precisan conocimientos muy especializados en materia contable y tributaria para la fijación de las bases imponibles, determinar la cuota que se logra defraudar y, en definitiva concretar los presupuestos y requisitos de tales infracciones.(.'Máxime en la actividad probatoria de un delito de la naturaleza del enjuiciado, cuyas comprobaciones son altamente especializadas, requiriendo de ordinario prueba pericial'. STS de 30 de Octubre de 2001 ).Estamos ante una fuente de información especialmente útil, dada la naturaleza de los ilícitos que son objeto de análisis, integrada por la aportación técnica de tales profesionales, inspectores o funcionarios de Hacienda , en un asunto especialmente complejo, en la que los miembros del Tribunal necesariamente precisan de dicha prueba pericial.

En tal sentido la Sala ya se ha pronunciado sobre la validez de dicha prueba y la objetividad de los peritos al analizar las cuestiones previas, pero no está demás reiterar lo que se señalaba, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Diciembre de 2.002 en el siguiente sentido'en cuanto a la imparcialidad de los peritos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 723 de la LECrim ., cuando se trata de funcionarios públicos, es cuestión reiteradamente resuelta por esta Sala, a cuyos precedentes debemos remitirnos ahora. Así, hemos ha señalado 'que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2000 ). Igualmente, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2001 o 23 de julio de 2014 : 'la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales'. Y ello sin perjuicio, claro está, tal y como ocurrido con plenitud en el presente juicio,de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal, valoración que se realizará por el Tribunal en fundamentos posteriores. -Sobre el silencio de los acusados en el acto del juicio al acogerse a su derecho a no declarar.

Es cierto que los acusados se acogieron a su derecho constitucional a no declarar en el acto del Juicio, lo que determina que habrá de estarse a la existencia o no de pruebas objetivas de cargo en su contra a la hora de ponderar el valor de tal silencio. En efecto, superada la concepción inquisitiva del proceso penal, en que se consideraba como un deber del llamado 'reo' el declarar, y su silencio se venía interpretando como sospechoso de culpabilidad ( expresión práctica de la máxima canónica 'qui tacet videtur consentire' ) nuestra legislación, siguiendo lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ( artº 14.3 apartado g ) ) y la jurisprudencia del TEDH interpretativa del artº 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos ( Casos Saunders, Murray y Condron ), ha recogido, de forma expresa este derecho, considerando que 'Constituye el núcleo de la noción de proceso justo garantizado por el art. 6.1 del Convenio' ( SSTEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , y de 2 de mayo de 2000, caso Condron ); derecho que viene proclamado por la Constitución Española en sus artículos 17.3 ( ningún detenido podrá ser obligado a declarar) , en su artículo 24.2 ( todos tienen derecho, como garantía procesal básica, a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables) lo que, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 15, que regula la prohibición de que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes, constituyen una verdadera proclamación constitucional del ius tacendi , que abarca, como señala expresamente la Sentencia del TC 127/2000 de 16 de mayo , 'el derecho a no contribuir a la propia incriminación' .

La actual redacción del artículo 520.2 Lecrim , tras su reforma por L.O. 14/1983 recoge tal directriz constitucional, reconociéndose el derecho a guardar silencio como ' una manifestación o medio idóneo de defensa' ( TC Sentencia 161/1997 ) señalando ésta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarse como neutro, esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a él se acoge, lo que enlaza con la carga de la prueba en el proceso penal, que no puede , de facto, hacerse recaer sobre el imputado obligándole a aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación . Ello no obstante, sí cabe, en ciertos casos, valorar el silencio del imputado en el plenario , y así lo ha establecido la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 ( caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, al afirmar que 'El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir , por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable' ( apartado 51). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 ( caso Condron ) en la que se mantiene que 'mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo'. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en idéntico sentido, viene proclamando que 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( STC 202/2000 de 24 de julio ). Esto es, en tal caso, habrá de ponderarse si existen pruebas de cargo , objetivas, indicativas de la culpabilidad del procesado y que carezcan de explicación lógica por el silencio de éste.

En palabras contenidas en la STS de 17 de Febrero de 2016 'confirmada racionalmente la participación criminal del inculpado, como hemos desarrollado en el fundamento anterior, sin mención del silencio del inculpado, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.' La Sala no mantiene ni puede mantener desde el respeto a las garantías constitucionales de los acusados que tal silencio constituya una prueba de cargo, ni siquiera indiciaria. Lo que sí señalamos es que, ante la profusa y concluyente prueba documental que obra en las actuaciones (buena parte de la misma intervenida en el despacho profesional de dos de los acusados),así como la prueba pericial de funcionarios de la Agencia Tributaria,como después veremos, sobre las operaciones comerciales y mercantiles que derivan en la comisión del fraude a hacienda que se atribuye por las acusaciones, los acusados han guardado un absoluto silencio que, aún no siendo prueba ni directa ni indirecta ni indicio, sí refuerza la intensidad de la prueba de cargo existente que apunta claramente a dicha responsabilidad penal.

-Prueba documental.

Junto con la referida prueba pericial la Sala ha valorado especialmente la prueba documental obrante en las actuaciones y practicada a los largo del juicio. Muchos de tales documentos son documentos privados integrados por correspondencia, correos electrónicos,faxes, documentos a modo de actas de 'socios' etc,. Aún cuando no ha existido una impugnación clara,específica y pormenorizada por parte de las defensas con relación a los mismos, debemos señalar,-dada su relevancia probatoria-, que valoramos y tenemos como ciertos la mayoría de tales documentos, aún cuando no hayan sido reconocidos expresamente como auténticos por los acusados.

Es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento de los referidos documentos no les priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas. En definitiva,siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba. Más aún el presente caso en el que los acusados se han acogido a su derecho a no declarar y no han podido ser interrogados en el acto del juicio sobre tal autenticidad. Observando igualmente que la mayoría de tales documentos fueron intervenidos en el despacho Díaz-Bastien y Truhán Abogados, algunos facilitados por los mismos o por empleados de tal oficina y teniendo en cuenta que la apariencia de tales documentos es de plena autenticidad, sin que existan signos o indicios de manipulación de ningún tipo. B- Delitos vinculados con el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL. De la titularidad y control de la entidad By The Sea S.L y, a través de ella, de la promoción Malibú, por parte de Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo Efrain Ovidio , con el acuerdo y colaboración directa del administrador de la sociedad Iñigo Carmelo .

- Premisas básicas esenciales.

La sociedad By the Sea S.L, fue constituida mediante escritura de 15 de septiembre de 1.998, otorgada en Marbella con un capital social de 141.000.000 pesetas, según consta en escritura pública que aparece, entre otros folios, en la pieza separa documental, Folios 2753 y siguientes. El 21 de Diciembre de 2000 fue nombrado administrador únido el acusado Iñigo Carmelo (Folios 2808 y siguientes de la Pieza separada documental).

La referida entidad contaba con tres socios iniciales, que eran tres entidades Gibraltareñas, las sociedades Moisdon Ltd, Seasprite, LTD., y Rhinestone LTD., aportando cada una una finca para suscribir la parte de capital pactada , siendo las tres fincas colindantes. Y así la entidad Moisdon Ltd para un 17 % de participación aportó la Finca NUM054 Reg. Prop. 3 Marbella, de 3.500 m². Seasprite Ltd , para un 17 % de participación, aportó la Finca NUM055 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.500 m² y Rhinnestone Ltd con un 66% de participación aportó la Finca NUM056 Reg. Prop. 3 Marbella, 3.742 m², conocido como Chalet ' DIRECCION007 '.

Esas tres sociedades transmitieron sus participaciones, el 21 de diciembre de 2000(mismo día en el que se nombra administrador el acusado Iñigo Carmelo ) ante notario y de la siguiente forma(folios 3265 y siguientes de la Pieza separada documental):

-La entidad Inversiones Amarello, de Costa Rica, representada por Dª Crescencia Hortensia , entonces empleada del despacho Diaz-Bastien y Truhán( en adelante DBT), en virtud de Poder especial otorgado por German Nicolas , adquirió un total de 7.050 participaciones, lo que representaba el 50% del capital por un nominal total de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas):2.400 participaciones de Moisdon Ltd; 2.400 participaciones de Seasprite y 2.250 de Rhinestone Ltd. Dicha sociedad Inversiones Amarello, fue constituida para el despacho Díaz Bastién, por Guillerma Eufrasia , representante de la mercantil Corpserv. Costa Rica Ci SA.

-La entidad Lunway Internacional, de Uruguay, estaba representada por Dª Lucia Delia , igualmente empleada del despacho DBT, en virtud de Poder general otorgado por Encarnacion Felicidad . Esta entidad a través de la referida representación adquirió 7.050 participaciones que representaban el 50% del capital social con un nominal de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas) a Rhinestone Ltd. Lunway International fue constituida por Julieta Victoria el 16 Noviembre de 2000.

Como forma se pago de tal compraventa se pactó:

Entrega en efectivo por la suma de 186.073,35 euros ( 30.960.000 pesetas). Que según certificado bancario provenía de la cuenta en dólares USA de la sociedad Milwill, SA. Cheque bancario a nombre de Moison Ltd por importe 112.425,80 euros (18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de Seasprite Ltd por la suma de 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de Rhinestone por la cantidad de 436.502,11 euros (72.627.840 pesetas). No hay duda de que tal operación fue decidida desde el despacho Diaz Bastien y Truhán. Y así:

Inversiones Amarello IA, fue constituida en escritura nº 31 otorgada el día 05 de mayo de 2000 ante el Notario Público de San José de Costa Rica, D. Carlos Guillermo Alvarado Heinrich e inscrita en la Sección Mercantil del Registro Público, al tomo 1298, folio 071, asiento 051, . Dicha sociedad fue suministrada por Dª Guillerma Eufrasia al despacho DB & T y eran estos quienes daban las instrucciones, actuando en la referida escritura representada por una empleada de dicho despacho( la acusada Crescencia Hortensia ), al igual que Lunway, que fue suministrada por la oficina de Dª Julieta Victoria para el despacho DBT, recibiendo las instrucciones de dicho despacho y estando representada en la referida transmisión por otra empleada del referido despacho de abogados: Lucia Delia . Y así , a modo de ejemplo, consta a los folios 3243 y siguientes de la Pieza Separada documental, escritura de apoderamiento de fecha 13 de Diciembre de 2000, a favor de diversos abogados integrados por entonces en el despacho DBT, escritura de apoderamiento que Dª Julieta Victoria remitió a este último despacho ' a la atención de Crescencia Hortensia ', tal y como consta en el encabezamiento del mismo:
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Igualmente, de conformidad la propuesta o borrador de préstamo personal a la entidad ESPOSA, que parece en la pieza separada 2B Folios 4.516 y siguientes, consta que el acusado Sr Eulogio Teofilo podía disponer de una finca inscrita a nombre de tal entidad, hasta el punto de darla como garantía hipotecaria en un préstamo, recogiéndose expresamente que dicha sociedad( y las otras allí referidas, todas de nacionalidad uruguaya) pertenecen al acusado Eulogio Teofilo :
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En tal sentido, el 7 de Mayo de 2001 se celebró reunión entre los acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo que aparece, entre otros folios, en la Pieza separada documental Folios 1956 y ss y cuyo encabezamiento es el siguiente:
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Igualmente el 28 de Noviembre de 2001 Eulogio Teofilo dirige carta a Iñigo Carmelo para reservar el apartamento NUM142 (Folio 4585 de la referida pieza separada
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El 21 Noviembre de 2001 Eulogio Teofilo dirige carta a Iñigo Carmelo del siguiente tenor:
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-Reunión de 19 de marzo de 2002(Folios 3673 y ss de la Pieza separada documental):
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-Reunión de 15 de Enero de 2003(Folio 3030 de la referida pieza documental):
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-Informe denominado 'sistema de analisis de medianas empresas' que obra a los folios 4524 y siguientes, en el que se inidica claramente que 'la empresa ha sido constituída para el desarrollo de este proyecto', siendo copropietarios D. Efrain Ovidio y D. Eulogio Teofilo .
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El artículo 70.3 de la Ley General Tributaria establece al efecto que: 'la obligación de justificar la procedencia de estos datos de operaciones realizadas en ejercicios prescritos se mantendrá durante el de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente'. De forma que la obligación de acreditar procedencia y cuantía incluye los ejercicios en que se originaron, incluyendo los prescritos y es posible comprobar la la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores, por lo que es posible entrar a analizar este contrato aún cuando la operación tuviera lugar en el año 2001 pues tiene incidencia fiscal en el año 2006, que es cuando aparece el resultado negativo en la entidad By The Sea que culmina el fraude fiscal objeto de acusación y que no se encontraba prescrito. Asi lo entiende la última Jurisprudencia mayoritaría de la Sala Tercera del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 5 de febrero de 2013 o 26 de Febrero de 2015 , que se remite a aquella, en las que se viene a sustentar que 'no se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios prescritos'.

En consecuencia este Tribunal considera que la Administración Tributaria puede usar sus facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que siguen produciendo efectos, que es precisamente lo que ocurre en nuestro caso, y estimar como irregular o en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si, como consecuencia de dicha operación, se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

-La segunda objeción esencial sustentada por las defensas y cuya acreditación se ha pretendido vía prueba pericial practicada a su instancia es la de que nos encontramos ante una operación perfectamente correcta y legal con la que se pretendía la transmisión del inmueble, a través de la inicial venta de acciones de Malibú y la posterior enajenación del inmueble que era su único activo y ello a fin de obtener un ahorro de impuestos, en concreto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.Operatoria perfectamente correcta que debe encuadrarse dentro de la 'economía de opción' en una búsqueda lógica y razonable de la alternativa fiscal más beneficiosa.

La Sala no comparte dicho argumento, expuesto con profusión de detalles y referencias técnicas por los peritos Dª Estela Debora Don Agapito Elias de cuya preparación y valía profesional no dudadamos pero sí seriamente de sus conclusiones fiscales. Insistimos es que tales operaciones no iban dirigidas a obtener la alternativa fiscal más beneficiosa dentro de la denominada 'economía de opción' sino que iban encaminadas a generar pérdidas ficticias a By Yhe Sea, S.L. que figurasen como 'gastos deducibles' en el impuesto de sociedades y garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos, justificando así la salida de fondos al extranjero. Más que un supuesto de 'economía de opción' estaríamos ante un caso,-si se nos permite la expresión-, de 'economía de fraude'. Son varios los indicios que apoyan la conclusión de la finalidad de tales operaciones era la indicada por lo que los 40.050.000 euros no era gasto fiscalmente deducible :

-En primer lugar el documento manuscrito que aparece en el folio 1958 de la Pieza separada documental, Tomo 6, intervenido en el despacho Diaz Bastian Abogados, en la que se describe fielmente esta operación a la vista de las refererencias, actuaciones y cantidades que se recogen en el mismo. Se ha dicho por alguna de las defensas que tal documento carece de valor probatorio pues es manuscrito, no tiene fecha y pudiera estar en el despacho desde hace decadas desconociéndose su autoría. Realmente, no ha existido la posibilidad de interrogar a los miembros de dicho despacho sobre la procedencia y sentido de tal esquema manuscrito pero, en todo caso, la Sala no alberga ninguna duda de que tal escrito se refiere a la operación que estamos analizando y fue intervenido en el despacho 'DBT'. Tal documento aparece encabezado con la referencia 'Malibú S.A.'. En el mismo se indica 'activos: inmueble, valor: +/- 230 M pts.' . A continuación la anotación 'perdidas!! Fiscalmente deducibles?.'pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?'. Se indica, asimismo, como 'alternativas' :' venta a NL , acciones I por 40.000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes, formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a By The Sea, S.L.? 40.000.000 euros. . (3) Compra terreno. (3) Reducción de capital'. Termina indicando tal esquema manuscrito: 'verificar pérdidas fiscales deducibles de Agapanto, BV para determinar el precio de venta de NL a By The Sea, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos'. Esquema que claramente se refiere a esta operación, no sólo por las referencias indirectas sino por las directas a Malibú, Agapanto, By The Sea y al precio de 40.000.000 euros, así como a las 'pérdidas fiscalmente deducibles'. - No consta que By The Sea SL haya abonado realmente a Agapanto los ya tan referidos 40.050.000 millones de euros ya que sólo se transfirieron a una cuenta bancaria en la que aparece como titular la entidad Agapanto 9.802.926'19 euros.

Sobre tales expremos consta correo electrónico remitido por D. Juan Lazaro en nombre de la asesoría Ernst & Young Tax Advisers, de fecha 31 de marzo de 2004(Folio 8509 Pieza separada documental), dirigido a doña Aurelia Yolanda (empleada del despacho 'DBT') que ésta reenvía a don Cristobal Hermenegildo . En tal comunicación se interesa información sobre los siguientes extremos : Si las cantidades de 40.000.000 y 40.050.000 euros a pagar respectivamente por Agapanto, BV a doña Sacramento Felicisima y por By The Sea, S.L. a Agapanto, BV, fueron realmente satisfechas en noviembre del 2003.La relación entre la señora Sacramento Felicisima , By The Sea Sl y Agapanto. El motivo por el que la transmisión de acciones de Malibú SA se instrumentó a través de Agapanto o porqué la señora Sacramento Felicisima vendió sus acciones en Malibú, S.A. a una 'compañía vacía' que no tenía fondos para pagar el precio de tal adquisición. Expresando, en definitiva, serias dudas sobre la operación.

Tras la contestación de D. Cristobal Hermenegildo , el empleado de la empresa auditoria insiste en considerar a Agapanto una 'empty company' , precisando que es una 'empresa durmiente'. En tal correo electrónico se siguen mostrando las dudas sobre tales operaciones y se indica que las autoridades neerlandesas podrían preguntar cómo es posible que inesperadamente Agapanto, BV haya tenido la oportunidad económica para adquirir y vender las acciones de Malibú y obtener beneficios de esta transacción y, además, por qué estas personas están dispuestas a hacer negocios con esta compañía. Igualmente le pregunta a D. Cristobal Hermenegildo qué acciones había efectuado o dirigido Agapanto a By The Sea para cobrar los 40.050.000 euros debidos supuestamente e, igualmente qué acciones había emprendido la señora Sacramento Felicisima para reclamarle a Agapanto los 40 millones que le debe supuestamente:
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Posteriormente D. Juan Lazaro remite un nuevo mensaje (Folio 8474) de fecha 19 de Abril de 2004 en el que expresamente pregunta si podría asumirse que Agapanto en realidad no tendría que pagar los 40 millones a la señora Sacramento Felicisima en el caso de que By The Sea no pagase a Agapanto los 40.050.000 euros .
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La adquisición de esta sociedad se realizó en Londres en fecha 4 de mayo de 2004 mediante la venta de sus participaciones al precio total de 2.500.000 euros a Garona SA, Ridalux SA Y Distrol SA, todas de nacionalidad uruguaya y 'propiedad de los Sres Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo (Folios 4516 y siguientes Pieza separada 2B):
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By The Sea SL endosó el talón emitido al efecto por el representante de la compradora en fecha 25 Abril de 2006 contra la cuenta corriente NUM091 .(Folio 3424 de la pieza separada documental), contabilizando dicha cantidad como pago de la supuesta deuda con Agapanto BV, aún cuando consta según certificación de la entidad Banesto que dicho cheque no llegó a ser cobrado:
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Debe observarse con relación a la referida supuesta carta remitida en nombre de Agapanto en la que 'acreditaba el pago a esta sociedad de la cantidad de 1.739.139 euros' con cargo a la deuda ya mencionada, que la misma está fechada el 4 de mayo de 2006, reenvíada ese mismo día, pero una copia de la misma aparece en el despacho 'DBT' con una anotación manuscrita con la fecha 3 de mayo de 2006, dando instrucciones sobre tal carta. Es decir, un día antes de su recepción
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- Reflejo contable de esta operación en la contabilidad de la entidad By The Sea. En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, sa hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc(cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad.
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En Julio de 2006 Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax del siguiente tenor 'Estimado Cristobal Hermenegildo Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto' Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de 'pérdidas de futuros especulativa' (Folios 2082-2083).
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-Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Efrain Ovidio vuelve a solicitar transferencias en las que sí señala como concepto el de préstamo las cantidades de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a la cuenta NUM091 :
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Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Iñigo Carmelo siguiendo instrucciones emitió otras dos órdenes de transferencia más a Banesto por 2 millones de euros cada una. Tales transferencias recibidas por Esposa a lo largo de 2005 fueron objeto de reparo por la empresa auditora Horwarth Auditories os auditores interesando información sobre la causa de los mismos obteniendo como respuesta que la razón de tales pagos era la existencia de un préstamo no documentado, por lo que se preparó el citado préstamo con fecha 3 Noviembre de 2006 por parte de Crescencia Hortensia , empleada de Diaz Bastien & Truan siguiendo las instrucciones de Cristobal Hermenegildo : (Folios 2583 y siguientes:
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Firmado el contrato el mismo es contabilizado en la cuenta 'deudor: Estudios y Proyectos de ocio SA ESPOSA' y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Cristobal Hermenegildo desde ESPOSA por instrucciones expresas de Efrain Ovidio , es decir del propio y supuesto 'prestatario':
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La jurisprudencia de modo reiterado viene manteniendo que en el enjuiciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública la determinación de la cuota defraudada, en tanto elemento objetivo del delito, debe fijarse dentro del proceso penal por el órgano judicial conforme a la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral a tenor de lo previsto en el artículo 741 LECrim . ( SSTS, entre otras, de 30 enero , 5 noviembre y 3 diciembre 1991 y 24 de febrero 1993 , y 25 de febrero 1998 ). Prueba que ha de tender a la averiguación de la verdad material, pues el delito fiscal no tiene naturaleza 'formal' , siendo precisa la constatación fiable de la elusión de un impuesto en una determinada cuantía, lo que hace indispensable -como siempre en el proceso penal- penetrar en la realidad misma de las cosas e identificar sin ninguna duda razonable el acaecimiento del hecho punible, sin vinculación alguna a las conclusiones que previamente haya alcanzado la AEAT. No obstante y a la vista de tales consideraciones, en este caso tras analizar el informe pericial tantas veces referido de los peritos funcionarios de la AEAT, la Sala parte de la base plenamente acreditada de que las dos operaciones en cuestión fueron simuladas(así se ha concluido anteriormente)y, en consecuencia, que las pérdidas declaradas eran ficticias, de forma que el fraude está integrado, en nuestro caso, por un aumento ficticio de los gastos deducibles para compensar, en exceso, los beneficios obtenidos con la promoción inmobiliaria, utilizando sociedades interpuestas que permitieron mantener oculta la identidad de los auténticos beneficiarios. Siendo de aplicación lo establecido en el artículo 13 de la Ley General Tributaria , en cuya virtud 'las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado y prescindiendo de los defectos que pudieren afectar a su validez'. Para la practica de dicha liquidación nos basamos en las conclusiones económicas alcanzadas hasta el momento y en el 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas' (informe A31 ya referido) elaborado por la Agencia Tributaria, que se apoya para la propuesta liquidadora en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de las sociedades aprobado por R.D.legislativo 4º/2004 y Reglamento de desarrollo (R.D. 1.777º/2004). Y así: -Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2005 de la entidad BY THE SEA, S.L.: La liquidación se basa en la correspondiente corrección y ajuste relativo a las pérdidas del contrato de futuros que la entidad By The Sea contabilizó y declaró como gasto en este ejercicio 2005 de forma incorrecta e indebida. La base imponible declarada debe ser incrementada en 35.309.210'53 euros, al no considerarse acreditada la realidad del gasto declarado como pérdidas de inversiones financieras por el contrato de futuros con PRESTON; a su vez, es minorada la base en 4.432.747'45 euros como consecuencia de las bases imponibles anteriores pendientes de compensación. BASE IMPONIBLE DECLARADA : Liquidación: - 18.010.501'43 Euros. AJUSTES PROCEDENTES PARA LA REGULARIZACION DEL IMPUESTOPERDIDAS DEL CONTRATO DE FUTUROS CON PRESTON: 35.309.210'53 euros. compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores 4.432.747,45 euros. BASE IMPONIBLE COMPROBADA : 12.865.961'65 euros. Base al tipo del 30% 120.202'41 euros. Resto de Base al 35% 12.745.759'24 euros.

CUOTA DEFRAUDADA 4.497.076'46 euros. -Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006 de la entidad BY THE SEA, S.L.: Procede la corrección y ajuste de las pérdidas derivadas de la minusvalía de las acciones de Malibú, S.A., que la entidad By The Sea contabilizó y declaró en este ejercicio del 2006. Por ello corresponde incrementar la base imponible en la suma de 40.050.000,00 euros, pues, en base a los hechos declarados probados y los razonamientos expuestos hasta el momento, no consideramos reales las 'pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control' que deja a cero el valor de las acciones de Malibú, S.A. Igualmente corresponde ajustar la base declarada, aumentando los gastos en 3.559.438'44 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al contrato de futuros con la entidad Preston, que hemos estimado ficticio.

BASE IMPONIBLE DECLARADA : Liquidación: -14.505.801'91 euros AJUSTES PROCEDENTES PARA LA REGULARIZACION DEL IMPUESTO PERDIDAS DE MINUSVALIA ACCIONES MALIBU 40.050.000'00 euros. Asiento 31/12/2006 contra la cuenta 5545 Operaciones de futuro -3.559.438'44 euros.

INGRESOS POR DIFERENCIAS POSITIVAS DE CAMBIO compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores 0'00 BASE IMPONIBLE COMPROBADA : 21.984.759'65 euros.

Tipo Impositivo General 35% CUOTA DEFRAUDADA 7.694.665'88 euros.

-Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2007 de la entidad BY THE SEA, S.L.: La base imponible declarada fue de 0 euros por parte de By The Sea.

Procede incrementar la misma en el importe de las compensaciones de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, al no existir este crédito como consecuencia de las liquidaciones de ejercicios anteriores procedentes de operaciones ficticias que realmente no debieron nunca generar esas bases imponibles negativas en tales ejercicios). Por lo tanto, con relación al resultado contable de 12.399.618'16 euros, se aumentan los gastos en 809.025'08 euros por las diferencias positivas de cambio, las cuales se refieren al ficticio contrato de futuros con la entidad PRESTON.

RESULTADO CONTABLE: Liquidación: 12.399.618'16 euros. AJUSTES PROCEDENTES PARA LA REGULARIZACION DEL IMPUESTO INGRESOS POR DIFERENCIAS POSITIVAS DE CAMBIO : -809.025'08 euros compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores: 0'00 BASE IMPONIBLE COMPROBADA 11.590.593'08 euros.

Tipo de gravamen 32'50% CUOTA DEFRAUDADA 3.766.942'75 El total de la cuota defraudada por la entidad By The Sea, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005,2006 y 2007) asciende a 15.958.685,09 euros (4.497.076,46 + 7.694.665,88 3.766.942,75 euros).

UNDÉCIMO.-

-Calificación jurídica, autoría y participación.

a). Determinada la cuota defrauda y su importe, es claro que los hechos declarados probados y analizados hasta el momento, relativo al Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 son constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Publica previstos y penados en el artículo 305.1, párrafo primero , a ) y b) del Código Penal , vigente en el momento de comisión de los delitos.

Este delito exige los siguientes presupuestos o requisitos:

1) Una conducta típica, realizada por acción o por omisión, dirigida a alguna deestas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido de beneficios fiscales.

2) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminntemente defraudatorio de las modalidades típicas: engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente o quien, sabedor de la obligación de declarar, omite la declaración.

3) Un resultado lesivo para la Hacienda Pública que ha de superar los 120.000 euros, de modo que si la cuota defraudada no alcanza ese límite la infracción cometida queda relegada a un ilícito administrativo. Hemos verificado el 'levantamiento del velo' en la entidad By The Sea como fórmula para determinar la titularidad real del capital o dinero como fundamento de la obligación tributaria eludida. Como ya se señalaba en la sentencia de TS declaraba en la 20 de mayo de 1996 , ' ...La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad,no pueden prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden 'correr el velo' tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social'. Pero además y tal y como interesan las acusaciones, estimamos aplicables las circunstancias de agravación recogidas en los apartados a) y b). La defraudación es especialmente trascendente a la vista de su importe. Ya vimos que El total de la cuota defraudada por la entidad By The Sea, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005,2006 y 2007 ascendió a 15.958.685,09 euros (4.497.076,46 + 7.694.665,88 3.766.942,75 euros). Y, además, se podría aplicar la agravación por utilización de personas interpuestas, en nuestro caso, personas jurídicas. La simulación subjetiva mediante la interposición de persona es considerada circunstancia agravante en dicho artículo. La redacción vigente cuando ocurren los hechos, en contra de la redacción actual, hablaba de 'personas', pero la Sala considera que también se incluyen las personas jurídicas pues, si el motivo de tal circunstancia de agravación se encuentra en la dificultad que supone la interposición de personas para la identificación del real obligado tributario, es claro que procede incluir en tal interposición a las personas jurídicas , en la medida en que también la persona jurídica es sujeto pasivo de obligaciones tributarias. Tal y como ocurre en la redacción actual del precepto.

b).-De tales delitos son autores los acusados D. Eulogio Teofilo , D. Cristobal Hermenegildo , D. Efrain Ovidio , D. Iñigo Carmelo y D. Armando Ismael este último en calidad de cómplice de esos tres delitos contra la hacienda pública. El artículo 31 del Código Penal establece que 'El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre' .

Dicho precepto establece lo que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2010 ha denominado'cláusula de transferencia'para aquéllos supuestos en que la específica condición que exige el tipo penal para poder ser tenido por autor del delito -y que en los delitos contra la Hacienda Pública consiste en ser el obligado tributario- concurre en una persona jurídica. En tales supuestos, dice la citada sentencia, la exigencia político criminal de evitar impunidades ha dado lugar al esta cláusula por virtud de la cual 'se transfiere a un sujeto que no está revestido de ella -la condición específica exigida por el tipo penal- pero que actúa en lugar de quien sí la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. A ello responde el artículo 31 Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor'.

No obstante, como también advierte dicha sentencia, '...esa posibilidad no implica por sí sola efectividad de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal. Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a/ Ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad. b/ Ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal'.

En nuestro caso, no cabe duda de que los partícipes y beneficiarios reales de la entidad que era obligada tributaria(By The Sea SL) eran sus auténticos socios, los acusados Cristobal Hermenegildo , Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio a la vista de los indicios y datos desglosados con detalle hasta el momento (este último acusado, igualmente, a través de la entidad Esposa, considerando que su interés en la sociedad y su participación en los hechos excede de una simple vinculación contractual como supuesto 'gestor de proyecto'). Estimamos asimismo que el Administrador de la sociedad Iñigo Carmelo no se limitó a actuar en nombre de la sociedad como consecuencia de su cargo, ignorando las dos operaciones creadas con la intención de defraudar a la Hacienda Pública y la simulación creada para generar pérdidas ficticias, sino que su participación fue activa, consciente y real a través de las diversas reuniones de'socios 'de la entidad, su intervención como representante de By The Sea en los diversos actos jurídicos mencionados y la muy diversa correspondencia y mensajes a los que se ha hecho referencia demostrativos de la ficción creada para culminar tales delitos contra la hacienda pública. No estamos ante un mero administrador formal que interviene puntualmente en las actuaciones de la entidad obligada tributaria siguiendo escrupulosamente las indicaciones e instrucciones de los verdaderos socios, gestores y administradores de la sociedad, como mantiene la defensa del acusado(la defensa técnica, pues ni él ni el resto de los acusados han corroborado esta versión en el acto del juicio). Estamos ante una intervención continua, permanente y esencial que no se limita a la asistencia a tales 'reuniones de socios' o la firma de escrituras y contratos sino que se extiende, como ha quedado dicho, a la remisión de correos electrónicos, mensajes...de los que se desprende que conocía las operaciones defraudatorias llevadas a cabo a través de By The Sea, defraudación que, sin su intervención como administrador y por tanto, como representante legal del obligado tributario, no hubiesen podido llevarse a cabo.

c.-En lo concerniente al acusado Armando Ismael consideramos plenamente acreditada su intervención igualmente activa en la comisión de los delitos, aunque con un papel secundario que justifica su condena como cómplice, según interesan las acusaciones, y no como cooperador necesario. El Código Penal, tras declarar en su artículo 27 que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices, en el artículo 28, letra b ) considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. Son los que la doctrina y la Jurisprudencia definen como cooperadores necesarios, para distinguirlos de los cómplices. La STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre señala que 'la más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'.

Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirve para diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación necesaria del cómplice señala 'la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cual no se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo.' Y es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que lo propio de la complicidad es una participación meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario ( SSTS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , 4 de febrero de 1997 , 8 de noviembre de 1996 ), y la STS núm. 418/2009, de 23 abril , que señala 'como elemento diferenciador en el cooperador necesario su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que en el cómplice presta una colaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible'.

En definitiva, el cómplice participa del común propósito del autor mediante 'actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter crímins'.

Es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito de que a aquellos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como se acaba de indicar, de una participación accidental y de carácter secundario. En este caso, la calificación de la participación del acusado D. Armando Ismael como cómplice deriva de que las actuaciones llevadas a cabo por este que configuran el ilícito penal enjuiciado y que han sido analizadas hasta el momento. Destacando: -El Fax de Efrain Ovidio a Cristobal Hermenegildo ya referido en el que el primero expone sus observaciones sobre la contabilización de la operación de futuros con referencias la contabilización del contrato,al laudo y a las fechas hablando igualmente del laudo, fechas y cálculos, con mención al calculo que había realizado ' Armando Ismael ' . Fax que pone de manifiesto, no sólo que D. Efrain Ovidio está al tanto de la operación sino, igualmente, la gestoría Quijada en la persona de Armando Ismael .

-Correo electrónico de Armando Ismael enviando en Septiembre de 2002 a Gregorio Urbano por indicación de Iñigo Carmelo las declaraciones de Impuesto de Sociedades de By The Sea y Balance de By The Sea de 2002. en el que aparece la supuesta deuda con Agapanto como 'cuentas de orden'.

-En Abril de 2006 Armando Ismael envía instrucciones a Baltasar Gumersindo , empleado de Esposa, en cuanto a la cuenta que hay que abrir y el concepto(Folio 2139 pieza separada documental).En Julio de 2006 Armando Ismael envía a Cristobal Hermenegildo un fax del siguiente tenor 'Estimado Cristobal Hermenegildo :Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto' Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de 'pérdidas de futuros especulativa'.El 20 Marzo de 2006 Armando Ismael envía por fax carta a Cristobal Hermenegildo indicando que 'remitía balance de situación y pérdidas y ganancias de la empresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitral de las acciones de 'Google' .En el fax consta una nota manuscrita de Cristobal Hermenegildo : 'comentado con Armando Ismael el 21 marzo y reunión el 23 Abril. El balance está mal. Ha omitido del activo la participación en Malibú y no ha contabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionada en la Memoria de 2004' .Finalmente intervino el acusado Efrain Ovidio según se deduce de la carta enviada por Cristobal Hermenegildo en fecha 28 Abril, ya mencionada, señalando que : 'Estimado Efrain Ovidio , He examinado el borrador del balance de By The Sea S.L. que me has facilitado que venía incorporado a la carta del despacho de Don Armando Ismael de fecha 24 de Abril de 2006. En principio creo que por fin se ha contabilizado correctamente la operación de futuros que había sido objeto de debate anterior.

-De igual forma se confeccionan por los empleados de Esposa los listados del Mayor de la citada cuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Armando Ismael como se ha dicho antes, y son reenviados por Beatriz Mariola a Cristobal Hermenegildo y a Armando Ismael .En base a estos listados el Sr Armando Ismael elabora las cuentas anuales y la contabilidad de By The Sea así como las declaraciones tributarias. Así, en el listado de dicha cuenta emitido el 8 de mayo de 2007 y referido al ejercicio 2005 anotó'30/12/05 Diferencia importe Diciembre Junio. 885.887'47 euros.31/12/05 saldo final 36.195.048'88 euros' consignando dichas modificaciones como 'desconocidas'( Pieza separada documental Folio 11287). Existe un aumento del saldo que se opera el 30 Diciembre de 2005 por importe de 885.837,47 euros sin que conste por parte del acreedor indicación alguna al respecto pero beneficioso para la finalidad perseguida de incremento de la deuda y, por ello, aumento de la pérdida. -En el listado de la misma cuenta 'operaciones de futuros' emitido el mismo día 8 de mayo de 2007 ,referido al ejercicio 2006 anota:'se supone que se llevaron a pdas (pérdidas) pero no se pagaron los futuros'(Folio 11290) Igualmente se encarga, a través de la gestoria, de la tramitación de todo lo relativo a esa liquidación y disolución de By The Sea . En definitiva, la contabilidad juega un papel esencial a fin de dotar de rasgos de credibilidad a la simulación ya descrita y justificar posteriormente las salidas de fondos, para lo que se contó con la colaboración de Armando Ismael . Era la Gestoría Quijada quien llevaba la contabilidad de By The Sea, con la colaboración de Esposa. Colaborando por ello, entre otras operaciones, en el reflejo contable del contrato de futuros cuyas pérdidas ficticias están en el origen del fraude fiscal analizado(folios 2.114 y ss pieza separada documental). Y dentro de la Gestoría, era D. Armando Ismael quién se encargaba de tal contabilidad 'maquillando' la simulación ya descrita y preparando y dando contenido formal a dicha operativa frente a la Hacienda pública y a efectos del Registro Mercantil. Y así la entonces empleada de la gestoría Doña Valle Benita declaró en el acto del juicio que era dicho acusado quien se encargaba de todo lo relativo a By The Sea y que éste tenía contacto con don Baltasar Gumersindo (de Esposa) y le facilitaba los conceptos y cantidades. De los diversos mensajes que han sido ya analizados remitidos por Cristobal Hermenegildo insistiendo sobre la correcta contabilización de la operación de contratos de futuro se desprende que el Sr Armando Ismael estaba al tanto de tal operación y de sus características.

d.- Por el contrario, y con relación a Dª Crescencia Hortensia , acusada exclusivamente por el Sr Abogado del Estado, coincidimos con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no consta acreditado que sea merecedora de reproche penal, tampoco como supuesta cómplice de los referidos delitos contra la hacienda pública. Es cierto que en las actuaciones constan diversas actuaciones realizadas por Dª Crescencia Hortensia dentro de toda la operativa articulada a fin de defraudar a la Hacienda Publica(representó a Inversiones Amarello, parece que intervino en la constitución de la entidad Castle Rock, se le otorgó poder para representar a Preston, remitió el contrato de préstamo de By The Sea a Esposa), pero la Sala estima como hipótesis admisible que su intervención fuera meramente instrumental, como empleada del despacho DBT, siguiendo en su actuación las instrucciones de Cristobal Hermenegildo y, especialmente, de Eulogio Teofilo . Desde luego la acusación formulada por el Sr Abogado del Estado no es descabellada o infundada a la vista de la documentación que obra en autos, pero consideramos factible la posibilidad apuntada por dicha acusada y por su defensa de que la Sra Crescencia Hortensia se limitara a cumplir las disposiciones y las decisiones que se adoptaban desde el despacho de abogados DBT como una simple empleada del mismo y como un mero instrumento de la defraudación. En definitiva, aún cuando las sospechas sobre la realidad de su intervención como cómplice son notables, la Sala mantiene una duda mínima pero razonable, sostenida en la posibilidad de que la versión de la acusada sea cierta, por lo que los apuntados indicios no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, imponiéndose, en consecuencia, la libre absolución de Crescencia Hortensia en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

DUODÉCIMO.-

-SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA VINCULADOS CON EL IMPUESTO DE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Hechos atribuidos por las acusaciones. Eulogio Teofilo Se le atribuyen por las acusaciones tres delitos contra la hacienda pública con relación al IRPF de los ejercicios 2006, 2007 y 2008. Según la tesis del Ministerio Fiscal y del Sr Abogado del Estado, sustentadas por el ya referido informe percial de los técnicos de la Agencia Tributaria, el acusado presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación conjunta con su esposa Dª Felisa Hortensia .

Respecto al año 2006 el acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero por parte de By The Sea SL y que la AEAT califica de rendimientos de capital mobiliario. Consecuentemente, según el informe de la AEAT, se imputa con dicho concepto la cantidad de 6.350.204,40 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL. en el referido ejercicio en concepto de 'rendimientos en fondos propios de entidades', frente a 204,40 euros declarados por el acusado. Ello supone que la Base Imponible líquida debe ser de 10.254.611,87 euros frente a 1.345.661,87 euros declarados. Dicha Base Imponible arroja una Cuota Tributaria líquida de 4.537.962'18 euros. Sobre dicha Base se aplica: - La deducción por doble imposición de dividendos en 2.540.081,76 euros.

-otras deducciones ya declaradas por el acusado.

-Ello arroja una Cuota Tributaria Debida de 1.979.018,21 euros a la que,restada la cantidad ingresada por el acusado ascendente a 518.518, 21 euros supone, según el referido dictamen pericial, una cuota tributaria debida y omitida de 1.460.500,00 euros.

En el año 2007 El acusado no declaró cantidad alguna en concepto de rendimiento por participación en fondos de entidades omitiendo las cantidades recibidas de By The Sea SL.

La AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

-6.008.557,77 euros, se corresponde con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, SL en el referido ejercicio y

- 863.389,86 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM070 y NUM071 en la promoción Malibú a nombre de Inversiones Menara.

Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 6.873.692,51 euros a la que le corresponde una Cuota líquida debida de 1.343.698,38 euros y por diferencia con la cuota ingresada ascendente a 106.747, 81 arroja una Cuota Tributaria debida y omitida de 1.236.950,57 euros. En lo concerniente al año 2008 Eulogio Teofilo omitió los rendimientos obtenidos declarando 0 euros en la casilla ''Dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades'. Según las acusaciones y los técnicos de la AEAT se le imputa 2.701.502,29 euros, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea SL. Declaró igualmente una Base Imponible de Ahorro en la cantidad de 1.137.675,61 euros; sin embargo la AEAT le atribuye 3.839.175,61 euros.A dicha Base tributable le correspondía una Cuota líquida Comprobada de 814.794,42 euros frente a la declarada de 328.524'42 euros lo que arroja una Cuota Tributaria debida y omitida de 486.270'00 euros. En total la suma de cuotas defraudadas en el IRPF de los tres referidos ejercicios ascendería a 3.183.720,57 euros. - Respecto al Acusado Efrain Ovidio la imputación formulada por las acusaciones se concreta de la siguiente forma: Presentó las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, en régimen de tributación individual.

En el año 2006 el acusado declaró omitiendo los rendimientos obtenidos con las entregas de dinero por parte de By The Sea, SL., y que la AEAT califica de rendimientos de capital mobiliario. Por ello se le atribuye por dicho concepto la cantidad de 6.350.000 euros importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL. Y así la Base Imponible líquida se concreta en la suma de 9.361.269 euros frente a la declarada de 471.269,50 euros. Dicha Base Imponible arroja una Cuota Tributaria líquida de 4.206.149'44 euros.Sobre dicha base , en el informe pericial se aplica:

-Deducción por doble imposición de dividendos en 2.573.294,80 euros.

-Otras deducciones ya declaradas por el acusado. Ello arroja una Cuota Tributaria debida de 1.614.353'61 euros, que restada a la acantidad ingresada por el acusado ascendente a 153.853'61 euros supone una Cuota tributaria debida y omitida de 1.460.500,00 euros. Con relación al año 2007 el acusado declaró una Base Imponible de ahorro ascendente a 320.544,54 euros omitiendo igualmente las cantidades recibidas de By The Sea SL. Por la misma razón la AEAT ha imputado en 6.871.947.63 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo:

-6.008.557,77 euros se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL en el referido ejercicio y -1.727.815,25 euros en el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos 55 y 56 en la promoción Malibú a nombre de Paragón Inversiones SA. Ello supone una Base Imponible tributable de ahorro en 8.056.917,56 euros frente a la base imponible declarada de 320.544,54 euros. Las acusaciones y los técnicos de la AEAT concretan una Cuota líquida debida de 1.552.911'87 euros frente a la de 160.364'72 euros declarada y cuota diferencial de 1.488.601'00 euros a la que restada la cuota ingresada ascendente a 96.053'85 euros, arroja una Cuota Tributaria debida y omitida de 1.392.547,15 euros.

Por último, en lo concerniente al año 2008 el acusado declaró una Base Imponible de ahorro en la cantidad de 149.246,97 euros omitiendo, asimismo, las cantidades recibidas de By The Sea. Los funcionarios peritos de la AEAT imputan en 2.850.746,97 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se corresponde con el 50% de los fondos retirados de By The Sea, SL. en el referido ejercicio. Dicha Base Imponible arroja una Cuota Tributaria Líquida de 519.620,55 euros frente a 33.350,55 euros declarada. Una vez aplicadas las deducciones correspondientes arroja una Cuota tributaria debida y omitida de 486.270,00 euros.

La suma de cuotas defraudas en el I.R.P.F. por don Efrain Ovidio se concreta por las acusaciones en la cantidad de 3.339.317,15 euros. Por último, en relación al acusado D. Cristobal Hermenegildo , presentó declaración tributaria por el IRPF en régimen de tributación conjunta en el año 2007 con una cuota diferencial a devolver de 50.575,64 euros, devolución acordada por la AEAT el 18 de Noviembre de 2008.

Dicha devolución la habría obtenido omitiendo las cantidades recibidas de By The Sea, calificadas en la prueba pericial ya referida como rendimiento de capital mobiliario. Así en tal año 2007 se imputa la cantidad de 1.810.259'00 euros como tales rendimientos constituyendo la Base liquidable de ahorro a la que le corresponde una Cuota Tributaria debida y omitida de 323.844,64 euros.

-Hechos que estimamos probados con relación a los delitos vinculados con el IRPF y consecuencias fiscales y penales. En consecuencia lo que corresponde determinar es, no sólo las rentas obtenidas por estos acusados en su condición de últimos beneficiarios de las sociedades costarricenses Inversiones Menara S.A, Paragon Inversiones SA e Inversiones Astonium IA S.A. sino, especialmente, las rentas obtenidas por la distribución de los beneficios de By The Sea, S.L. como verdaderos partícipes y beneficiarios de las mismas y que estas fueron a parar a los acusados Efrain Ovidio , Eulogio Teofilo y Cristobal Hermenegildo . En otras palabras, lo que procede concretar es, si tal y como se mantiene en el informe pericial de los funcionarios de la AEAT, han resultado acreditados y probados, no sólo los orígenes en las rentas percibidas por los tres acusados mencionados y que se dicen no declaradas, sino que, efectivamente, tales cantidades fueron a parar a los acusados, formando parte de sus 'rentas' con plena disposición.

No es, por ello suficiente a los efectos del IRPF, estimar acreditado que las sociedades costarricenses Inversiones Menara S.A, Paragon Inversiones SA e Inversiones Astonium, carecían de actividad económica y mercantil fuera de la adquisición de determinados apartamentos en la CASA000 promovida por By The Sea o que, tras tales sociedades se encontraban los acusados con la siguiente distribución: Efrain Ovidio con relación a Paragon Inversiones, Eulogio Teofilo respecto de la entidad Inversiones Menara y, por último, Cristobal Hermenegildo como beneficiario de Inversiones Astonium IA. Con relación a los acusados Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , las acusaciones apoyan sus conclusiones en la siguiente distribución de rentas: En el año 2006 se destinaron fondos a Blue Whale por 7.100.000 euros y a Esposa por 5.600.000 euros que fueron a parar a los acusados D. Eulogio Teofilo y D. Efrain Ovidio en un 50%. En el año 2007 se destinaron 12.017.115,54 euros a la entidad Blue Whale que igualmente deberían ser atribuidos al 50% entre los dos acusados; y por último, en el año 2008 se vuelven a destimar fondos a Blue Whale(4.203.000 euros) y a Castle Rock (1.200.000) que, igualmente, deben ser atribuidos a efectos de renta al 50% entre Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio . En el caso de D. Cristobal Hermenegildo los ingresos se habrían verificado directamente y ascenderían a 890.000 euros en el ejercicio 2007( ya que sólo se imputa un delito contra la Hacienda Pública con relación al IRPF de dicho ejercicio).

En consecuencia, para fijar la existencia del posible fraude fiscal analizando resulta indispensable estimar probado que los dos acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio recibieron las sumas reflejadas anteriormente a través de las sociedades Instrumentales indicadas(muy especialmente Blue Whale y Castle Rock) sin tributación posterior por el IRPF en los ejercicios 2006, 2007 y 2008, lo que resulta imposible en el presente procedimiento sin contar con las diligencias practicadas en virtud de las Comisiones Rogatorias Internacionales a Uruguay y, muy especialmente, a Panamá. Posibilidad vedada a este Tribunal por las razones expuestas al acoger las pretensiones impugnatorias de las defensas al analizar, en el fundamento Jurídico Primero de esta resolución, la última de las cuestiones previas planteadas.

Basta examinar, a modo de ejemplo, el escrito de conclusiones definitivas presentado por el Sr Abogado del Estado con relación a estos hechos, con continuas referencias a la CRI a Panamá mediante notas a pie de página, para comprender la relevancia de tal petición de auxilio judicial, sin cuyo contenido, el rastro de la circulación de los fondos en este ámbito de la renta personal, queda cortocircuitada.( a lo que debe unirse la imposibilidad de examinar y conocer cuentas de corresponsalía del Banco De Patagonia en el Bank of América [BOFA] de Nueva York y en el Unicrédito italiano). Se constata que el destino de los fondos, que se atribuyen al 50% entre los dos mencionados acusados, se dice verificado a través de diversas sociedades, muy especialmente, las sociedades Blue Whale y Castle Rock. Y para la determinación del hecho fundamental de que tales fondos fueron a parar a manos de los acusados, hubiese sido trascendental poder contar con el contenido de tales Comisiones Rogatorias lo que impide seguir con fiabilidad el rastro de los fondos y, en consecuencia, atribuirlos a los dos acusados a efectos de renta pues dicho rastro queda interrumpido.

La Sala tiene la vehemente sospecha de que tales fondos fueron efectivamente a parar a manos de esos dos acusados, pero la condena penal no puede basarse en sospechas o conjeturas, sino en hechos claramente probados, por lo que procede la libre absolución de los acusados Eulogio Teofilo y Efrain Ovidio de los delitos contra la hacienda pública vinculados al IRPF por los que eran acusados.

Ahora bien, en el caso de Cristobal Hermenegildo , que recibió los fondos directamente, estimamos que tal obstáculo no existe, pues es posible determinar que recibió tales fondos directamente, y la pista, traza o rastro de los mismos si es posible concretarlo sin necesidad de acudir al contenido de las referidas Comisiones Rogatorias Internacionales. Y así estimaos acreditado que: La sociedad Inversiones Astonium no declara ningún ingreso (ni en el modelo 347, declaración de operaciones con terceros ni en el impuesto sobre sociedades ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes). Ya hemos visto que Inversiones Astonium IA adquirió los apartamentos NUM066 y NUM067 por un precio total de 1.925.931'57 euros, de los cuales se confesaron recibidos 1.005.677'20 euros, entregándose por el resto cinco pagarés de importe 184.050'87 euros los cuatro primeros y 184.050'89 el último. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de Banesto para responder de un préstamo concedido a By The Sea, respondiendo el primer apartamento de 342.927 euros y el segundo de 295.897 euros.

Igualmente consideramos acreditado que la entidad Astonium IA está vinculada al acusado Cristobal Hermenegildo , siendo este su verdadero beneficiario :

-Así se consigna con claridad en el documento que aparece en los folios 6266 y siguientes de la pieza separada 2 B denominado'nomenclatura apartamentos',incluido en la documentación remitida por Banesto a requerimiento del Juzgado de Instrucción, en el que se incluye la relación de los 72 apartamentos y se señalan en rojo los adquirentes de los mismos. En los apartamentos NUM066 y NUM067 figura Inversiones Astonium IA, SA y al lado, manuscrito, ' Cristobal Hermenegildo '.

-El testigo D. Alfredo Roque , por entonces administrador de la comunidad, declaró en fase de Instrucción que los apartamentos NUM066 y NUM067 estaban unidos y que era de 'dominio público' que conformaban el apartamento de D. Cristobal Hermenegildo , quien allí había vivido y seguía viviendo en ese momento. En la reunión de propietarios de la Comunidad CASA000 de 10 de Junio de 2009, Cristobal Hermenegildo admitió ser propietario dentro del complejo urbanístico.

-Carta que Eulogio Teofilo dirige el 7 de Junio de 2001 al entonces administrador de By The Sea y también acusado Iñigo Carmelo con la referencia 'Malibú', en la que se mencionaba, entre otros,'el piso de Cristobal Hermenegildo '

Ya hemos visto igualmente que los apartamentos fueron adquiridos sin que realmente se abonara la totalidad de precio. Y así consta que la entidad Astonium IA adquirió los referidos apartamentos, confesando la vendedora recibida la cantidad de 1.005.677'20 euros, aplazando el resto del precio mediante la emisión de pagarés. Antes de su vencimiento, By The Sea, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con Preston Investment group a cuenta del contrato de futuros que ya fue estudiado en un fundamento jurídico anterior. En consecuencia, parte del precio fue con cargo a la operación de futuros que, como ya hemos analizado, era un contrato simulado con el que se pretendía justificar y dar cobertura a la salida del dinero y amortizar ficticiamente la deuda con Preston. El precio de los apartamentos no fue abonado en su totalidad a pesar de que consta que sí terminaron en manos del acusado.

La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta. Sobre la forma de pago de los apartamentos, de conformidad con la escritura , By The Sea habría recibido 1.005.677,20 euros. Según el balance de By The Sea de fecha 24 de Junio de 2002 y los certificados emitidos por la entidad Banesto que obran en la pieza separada documental, estas sumas provienen de una ampliación de capital que pretendía efectuarse por los socios respecto de la entidad By The Sea pero cuyo destino fue variado para hacer frente a los pagos parciales de los apartamentos que los socios reales, aquí acusados, habían adquirido a través de las sociedades instrumentales. Las seis transferencias que iban a servir como aportaciones para ampliación de capital se 'cuadraron' con las cantidades que habían de figurar en los certificados bancarios que había de emitir Banesto, todo ello al efecto de que tales cantidades constasen ahora como 'pagos a cuenta' realizados, entre otras sociedades, por Astonium para la adquisición de los apartamentos.

En consecuencia, los fondos aportados para la ampliación de capital de By The Sea se reconducen para el pago de los apartamentos. En lo concerniente al aplazamiento a través de pagarés , antes de llegar al vencimiento de los mismos y como ya hemos visto, By the Sea, S.L. compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con Preston. A esta compensación se refiere la carta de fecha 5 de marzo de 2007 que parece en la documentación intervenida con relación al contrato de futuro(ruta DIRECCION017 .) remitida por D. Cristobal Hermenegildo a D. Efrain Ovidio en la que aquel informa a este de la aceptación por parte del acreedor de la operación de futuros del endoso de un conjunto de pagarés que By The Sea, S.L. había recibido como parte del pago del precio de la venta de los apartamentos por un importe total de 3.511.459'48 euros, cantidad coincidente con la suma de todos los pagarés de las tres sociedades, sin que conste comunicación alguna con Preston al respecto o que aceptara ese supuesto endoso. La referida compensación si tuvo reflejo contable en la entidad By The Sea, cargando la cuenta 'operaciones de futuro' y abonando la de 'efectos a cobrar' por 3.511.459'48 euros y señalando como concepto 'entrega a cuenta'.

En definitiva, a través de esta compensación con la 'operación de futuro'( ya hemos visto que simulada y ficticia), Cristobal Hermenegildo adquirió los ya referidos apartamentos sin tener que realmente pagarlos,para destinarlo a su propia vivienda. Por todo lo expuesto hasta el momento, La Sala hace suyas por acertadas y acreditadas, las conclusiones alcanzadas por los técnicos de la AT y las consecuencias tributarias que se apuntaron en el encabezamiento de esta fundamentación destinada a determinar la existencia del delito contra la hacienda pública vinculado con el IRPF, -en este caso, de 2007-, respecto de Cristobal Hermenegildo : La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios. No obstante, sí consideramos abonado la aportación inicial de 1.005.677'20 euros, aunque en inicio se dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), parece justificarse la realidad de la aportación por tal montante a By The Sea, S.L.. Y Deberá procederse a imputar la renta directamente al real y último beneficiario, dado el carácter instrumental de la sociedad costarricense Astonium y la interposición de la misma con el propósito de mantener oculta la identidad del acusado y eludir las obligaciones tributarias.

La consecuencia fiscal de lo expuesto es la inclusión en la renta del acusado de los beneficios obtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente en su base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capital mobiliario (IRPF. del 2007) en 920.254'37 euros. Asimismo procede incluir en la renta dividendos y otras rentas derivadas de su condición de socio real, conceptos que deben quedar incluidos en la liquidación a practicar, lo que nos permitirá precisar la cuota resultante para estos incrementos de base.

Ya hemos declarado plenamente acreditado que una de las entidades que aparentemente era propietaria de By The Sea SL . (Inversiones Amarello IA SA ) no lo era realmente, pues su verdadero dueño y beneficiario último era D. Cristobal Hermenegildo de manera que es este el verdadero obligado tributario y debió tributar por el IRPF los fondos recibidos de By The Sea como consecuencia de los beneficios en la venta de los apartamentos del complejo CASA000 . Estos beneficios deben ser considerados como una utilidad percibida en virtud de la condición de socio real(tras el 'levantamiento del velo' de la sociedad) en aplicación de lo establecido en el artículo Art. 25.1 d de la Ley 35/2006 . Rentas que provienen de la compra de acciones de Malibú y de la retirada de fondos al amparo del contrato de futuros. Operaciones que ya han sido ampliamente analizadas en la presente sentencia empleadas claramente para generar una deuda ficticia de más de 35 millones de euros y que permitió a By The Sea, S.L. reducir la tributación por los altos ingresos de la promoción y para que esta sociedad, amparándose en el cumplimiento de tal contrato, extrajese los fondos.

Ya hemos visto la imposibilidad de seguir la pista a los mismos en el caso de Efrain Ovidio y Eulogio Teofilo , pero sí es posible seguir el rastro en el supuesto de Cristobal Hermenegildo pues este los recibió directamente: Así en el 2007 se observan salidas de fondos de By The Sea con destino directo a don Cristobal Hermenegildo por un total de 890.000 euros con destino a cuentas de dicho acusado y que son saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros. Estima la Sala que tales salidas de fondos eran beneficios que percibió el Sr Cristobal Hermenegildo en su condición de participe en By The Sea. Constando : -Salida de dinero con fecha 20 de Febrero de 2007 .En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fecha en el cual se cargaba la cuenta 'deudor Díaz- Bastién & Truán' por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de Banesto ,asiento contable coincide con la información bancaria que obra en el procedimiento: en la cuenta bancaria referida había una salida de dinero con esta referencia ' transferencia a favor de Díaz-Bastién & Truán abogados' el mismo día 20.02.2007. Respecto a esta transferencia consta en las actuaciones carta de la misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho 'DBT', en la que aquella sociedad indicaba al despacho que la cantidad enviada 'se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Cristobal Hermenegildo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido'. Contablemente se corrigió esto con un asiento del 30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta 'otros préstamos' (con el consecuente abono a la cuenta 'Deudor Díaz Bastién & Truán') por el mismo importe de 390.000 euros.

-Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007:En contabilidad figuraba un asiento de dicha fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta 'Banco Banesto Cta. NUM074 ' .Este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo una salida de dinero con la referencia ' transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 9 de Junio de 2007.

-Salida de dinero con fecha de 11 de Octubre de 2007:En la contabilidad figuraba un asiento de tal fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta 'otros préstamos' por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ('Banco Banesto Cta. NUM074 '.Este asiento contable coincidía con la cuenta bancaria referida, en la que hubo una salida de dinero con la referencia 'transferencia a favor de Cristobal Hermenegildo ' el día 11 de Octubre de 2007.

En resumen, By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Cristobal Hermenegildo por importe de 890.000 euros, contabilizándolo como prestamos, aunque no consta ni su formalización, ni sus condiciones ni su realidad. Consta asimismo que, en el asiento 442 del 30 de Noviembre de 2007 se canceló la deuda con D. Cristobal Hermenegildo con cargo a la cuenta 'operaciones de futuro'. Por todo lo expuesto, estimamos que tales sumas no eran consecuencia de ningún préstamo sino el abono de los beneficios y de las utilidades que don Cristobal Hermenegildo percibió en su condición de beneficiario real de By The Sea. En conclusión, tales rentas no declaradas y en la proporción indicada por los técnicos de la AEAT deben tener acogida y confirmación por este Tribunal, al estimarlas distribución de beneficios de By The Sea . Coincidiendo plenamente con la prueba documental analizada y con el informe pericial ya tantas veces mencionado.

-Liquidación y determinación de la cuota defraudada:

En atención a lo expuesto hasta el momento, queda por determinar la cuota defraudada en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por parte de Cristobal Hermenegildo (ejercicio 2007, único que se le imputa) .En este punto, la Sala acoge las conclusiones contenidas en 'informe sobre las contingencias fiscales apreciadas' elaborado por la Agencia Tributaria (ya citado en varias ocasiones), que se funda para la propuesta liquidadora en la Ley 35/2006, del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas y Reglamento de desarrollo (R.D. 439/2007) por el ejercicio 2007:

Presentó autoliquidación en modalidad de tributación individual con una cuota a devolver de (-) 50.575'64 euros.

En el ejercicio del 2007, se le incrementa la base imponible del ahorro en 1.810.254'37 euros en concepto de dividendos y demás rendimientos por la participación en fondos propios de entidades, como otros rendimientos del capital mobiliario, importe que se desglosa del siguiente modo: 890.000 euros se corresponden con el 50% de los fondos retirados de BY THE SEA, S.L en el referido ejercicio y 920.254'37 euros se corresponden con el importe por el cual se le compensa la deuda por la adquisición de los apartamentos NUM066 y NUM067 en la promoción Malibú a nombre de Inversiones Astonium IA, S.A. Base imponible del ahorro: 11810.259 (la parte general queda igual: 53.292'69). Cuota resultante: 273.269 euros. Cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora): 323.844'64 euros. CUOTA DEFRAUDA EN EL IRPF en el ejercicicio 2007: 323.844,64 euros.

-Calificación jurídica y autoría con relación al referido delito contra la hacienda pública vinculado al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007 y atribuido a D. Cristobal Hermenegildo . a). Determinada la cuota defrauda y su importe, es claro que los hechos declarados probados y analizados hasta el momento, relativo al I.R.P.P.F.F. del 2007 son constitutivos de un delito contra la Hacienda Publica previsto y penados en el artículo 305.1 del Código Penal , vigente en el momento de comisión del delito, siendo autor el real obligado tributario que omitió la declaración de la renta ya referida, es decir, el acusado D. Cristobal Hermenegildo . Ya hemos visto que este delito exige los siguientes presupuestos o requisitos:

1) Una conducta típica, realizada por acción o por omisión, dirigida a alguna de estas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido de beneficios fiscales.

2) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas: engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente o quien, sabedor de la obligación de declarar, omite la declaración.

3) Un resultado lesivo para la Hacienda Pública que ha de superar los 120.000 euros, de modo que si la cuota defraudada no alcanza ese límite la infracción cometida queda relegada a un ilícito administrativo.

No obstante, estimamos que en este caso no son de aplicación las circunstancias contenidas en los apartados a) y b) del precepto, pues no existe una especial trascendencia o gravedad en la defraudación atendiendo al importe defraudado ni estimamos que sea de aplicación la circunstancia reflejada en el apartado a) pues, en este caso, las rentas fueron recibidas directamente por el acusado, lo que ha permitido estimar acreditado el delito, en contra de lo que pudo ocurrir con los otros dos acusados por esta infracción penal.

DECIMOTERCERO.-

-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal varias defensas interesaban expresamente, con carácter subsidiario para el caso de estimarse la existencia de responsabilidad penal, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal .

Actualmente, el artículo 21.6º del Código Penal regula la atenuante de las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que na sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado o proporcionada con arreglo a la complejidad de la causa. El Tribunal Supremo ha establecido que son dos los aspectos que han detenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . Las dilaciones indebidas se refieren a retrasos en la tramitación, que han de evaluarse con análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( Sentencias del TS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( Sentencias del TC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( Sentencias del TS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ). En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( Sentencias del TS 1086/2007 ;912/2010; y 1264/2011, entre otras; y Sentencia del TEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras, España ). En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( Sentencias del TS 106/2009 , de 4 de febrero; 326/2012, de 26 de abril ; 440/2012, de 25 de mayo ; y 70/2013, de 21 de enero ). Se debe añadir que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, extremo que, desde luego, no concurre en el presente procedimiento. En este sentido, la STS 357/2014 de 16 de abril establece que si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada.

Además de lo expuesto, no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación Indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como se afirma en la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena o imponer resulte desproporcionado, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con lo necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 )'. En el presente caso las defensas y muy especialmente la defensa de Iñigo Carmelo especifica los concretos momentos de paralización del procedimiento que justifican la aplicación de dicha atenuante. En todo caso, el inicio de la causa se verificó en el año 2006 y las sesiones de juicio oral se han extendido a lo largo del año 2016 hasta principio de Julio del presente año(en total 10 años de duración hasta la primera sentencia), en total una década de duración, con paralizaciones de la causa en algunos casos de 8 meses sin especial justificación. No cabe duda de la notable complejidad del procedimiento y de la necesidad de acudir al auxilio judicial internacional a través de numerosas Comisiones Rogatorias, lo que demoró la tramitación de las diligencias en fase de Instrucción de forma considerable. Igualmente no hay duda de que tanto por el juzgado de Instrucción como por este Tribunal se ha procurado tramitar el procedimiento con especial diligencia y en un tiempo razonable , pero diez años de pendencia judicial ha de estimarse, a todas luces y desde diversas perspectivas, un plazo excesivo y, por ello, la Sala estima aplicable la atenuante indicada de dilaciones indebidas. No procede estimar ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

DECIMOCUARTO.-

-Determinación de las penas.

El art. 72 del Código penal establece: 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. La exigencia de motivación de sentencias prevista en el art. 120.3 CE irradia sus efectos sobre las reglas de determinación de la pena y es consecuencia directa de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ex. art. 9.3 CE . Por los Delitos Contra la Ordenación del Territorio y vista la conformidad alcanzada por las partes,se imponen las siguientes penas: A los acusados Elias Prudencio , Higinio Javier y Camila Paloma , como coautores de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. A los acusados Nazario Pedro y Nemesio Benjamin , la pena de nueve meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal . A Anselmo Cristobal , la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal y costas. A Abelardo Octavio , la pena de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Por los delitos Contra la Hacienda Pública.

Hemos declarado ya que los acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio y Iñigo Carmelo son responsables en concepto de autores de tres delitos contra la hacienda publica tipificados y penados en el artículo 305, 1º a) y b) del Código Penal con relación al Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL. De esos tres delitos Armando Ismael es igualmente cómplice. Asimismo y además, el acusado Cristobal Hermenegildo es responsable en concepto de autor de otro delito contra la hacienda pública del artículo 305,1º del CP . Con relación a los tres primeros delitos la pena imponible según el tipo básico va de uno a cuatro años de prisión, y multa del tanto al séxtuplo de la suma defraudada. Dado que se trata del tipo agravado, la pena se impondrá en su mitad superior, es decir, de 2 años, seis meses y un día a 4 años de prisión, y multa del 350% al 600% de la cuota defraudada.

A ello, hay que sumar otro factor, como es la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, lo que con arreglo al artículo 66,2 de Código Penal , supone la imposición de la pena en la mitad inferior de dicha mitad superior. Igualmente y con relación a las multas, se fija una responsabilidad personal subsidiaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 53,2 y 3 del Código Penal , entendiendo que el límite de cinco años establecido en dicho precepto se refiere a cada delito y no al global de las penas impuestas. En dicho sentido estimamos que deben interpretarse los acuerdos alcanzados en esta materia en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 al establecer que en los supuestos 'de penas de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP .'. En ninguna caso las penas de prisión a imponer, individualmente consideradas, superan el límite de cinco años si se suma a su extensión la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

La Sala, a la vista de tales referencias y teniendo en cuenta las circunstancias del supuesto, la pluralidad de delitos, que el plus de gravedad de los mismos ya ha quedado contemplado en el tipo aplicable y las circunstancias personales de los autores, decide imponer, como pena equitativa y ponderada a las circunstancias del caso y la naturaleza del delito, la pena de 2 años y siete de meses de prisión por cada delito a cada uno de los cuatro autores señalados, más multa del cuádruple de la cantidad defraudada en cada uno de los delitos fiscales por los que se les ha considerado autores respecto al Impuesto de sociedades, con la responsabilidad personal subsidiaria de once meses de privación de libertad en caso de impago, siendo de dicha multa responsable solidaria By The Sea SL como obligada al pago del impuesto.

Como pena accesoria prevista legalmente, y en todos los casos señalados, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito.

A Armando Ismael , seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos por los que se le ha considerado cómplice (los tres del impuesto sobre sociedades de BY THE SEA, S.L.); Multa de la cantidad defraudada con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad en caso de impago y pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Por último, con relación al acusado Cristobal Hermenegildo y el delito contra la hacienda pública vinculado con el IRPPFF del año 2007, debe tenerse presente que hemos estimado que no eran de aplicación las circunstancias de agravación previstas en los apartados a ) y b) del artículo 305.1 del Código Penal , por que le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión, multa del doble de la cantidad defraudada, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago y pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante tres años.-

DECIMOQUINTO.-

Responsabilidades Civiles, intereses y comiso.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

A lo largo de la presente resolución hemos venido cuantificando la suma a la que ascenderán las responsabilidades civiles que se derivan de los delitos contra la Hacienda Pública que, en los supuestos de delito fiscal, incluye el pago de la cuota defraudada y los intereses de demora que legalmente procedan, es decir, la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos los intereses de demora. En consecuencia, los acusados Eulogio Teofilo , Cristobal Hermenegildo , Efrain Ovidio , Iñigo Carmelo y Armando Ismael son responsables civiles con carácter solidario de la cantidad de 15.958.685,09 euros por el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea. Igualmente son responsables civiles subsidiarios y solidarios entre sí por estos tres delitos las siguientes sociedades:

-By The Sea SL como obligada tributaria del impuesto de sociedades defraudado.

-El despacho de Abogados 'Diaz-Bastién y Truan SLP' pues toda la operatoria mercantil y jurídica que cristaliza en el fraude fiscal objeto de condena nace y se desarrolla en dicho despacho profesional, con intervención directa de dos de los socios del mismo y de diversos empleados del despacho, según hemos visto con detalle a lo largo de la presente sentencia.

-Gestoría Quijada, a la vista de los argumentos ya expuestos al analizar la prueba, teniendo en cuenta que es este despacho quién gestiona, elabora y confecciona la contabilidad de la entidad By The Sea a través de la cual se 'maquilla' el fraude fiscal (con la colaboración de Esposa), presentando el Impuesto de Sociedades de By The Sea.

-Lunway Internacional SA Amarello IA Inversiones SA Sotransim S.A., Agapanto BV Agapanto NV Estudios y Proyectos de Ocio SA (Esposa), Inversiones Menara SA Paragon Inversiones e Inversiones Astonium IA SA, ya que estamos ante sociedades que intervinieron en los hechos enjuiciados, bien como sociedades instrumentales o sociedades pantalla, bien como colaboradoras en la comisión de los hechos y en la ocultación de los mismos, en el caso de Esposa colaborando, además, en la elaboración de la contabilidad de la entidad By The Sea SL, a través de la cual se procuró 'maquillar' contablemente el fraude fiscal.

No procede condenar en este ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria al resto de personas jurídicas cuya condena se interesaba por parte del Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, muy especialmente por las dificultades ya apuntadas en la hora de valorar la prueba en el sentido de no poder analizar las diligencias y documentación traídas a la causa vía Comisión Rogatoria a Uruguay y Panamá, lo que impide vincular claramente con tales delitos a entidades como Blue Whale Investment SA , Castle Rock, Quijano&Associates o al 'Banco de Patagonia(Uruguay) SAIFE', este último vinculado especialmente a los supuestos delitos contra la hacienda pública relacionados con al IRPPFF que no se han estimado acreditados. Respecto al delito fiscal por I.R.PP.FF. del ejercicio 2007 La responsabilidad civil directa corresponde al obligado tributario Cristobal Hermenegildo y alcanza igualmente la cuota tributaria defraudada, debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 323.844'64 euros, más los intereses tributarios correspondientes. En este caso y por las razones expuestas al analizar la prueba existente ,al ser los fondos ingresados directamente al acusado y no haberse apreciado la circunstancia de agravación integrada por el empleo de personas,- jurídicas-,interpuestas, la Sala estima que no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria interesada por las acusaciones. En lo concerniente a los intereses, con la reforma del artículo 305 del Código Penal, en el año 2010 , el legislador ha zanjado el debate sobre si deben incluirse los intereses de demora tributarios dentro de la responsabilidad civil .

Pero para los hechos anteriores a dicha reforma, la Sentencia del Tribunal Supremo 832/2013, de 24 de octubre, rec. 29/2013 , termina condenando al acusado por delito contra la hacienda pública, incluyendo el pago de los intereses de demora fiscales dentro de la responsabilidad civil a pesar de que los hechos se cometieron en el año 1992, mucho antes de que se modificara el precepto, sin que se pueda considerar que ello atenta contra el principio de prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables. En la STS citada el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que los intereses de demora fiscales han de incluirse en la Responsabilidad Civil, y basa esta decisión en varios argumentos. En primer lugar alude al carácter de norma penal, parcialmente en blanco, del delito fiscal, para afirmar que el mismo hace una remisión a la normativa tributaria que ha de aplicarse a la determinación de la cuota y a la del interés. Además, argumenta que atendiendo a un criterio de justicia material, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno están legalmente obligados al abono de intereses de demora en el caso de retrasarse en el pago. La jurisprudencia así lo ha entendido de manera mayoritaria, salvo en contados casos en los que los intereses se han excluido por entender los mismos de naturaleza sancionatoria, criterio que se encuentra actualmente descartado, tanto por la jurisdicción contenciosa como por el Tribunal Constitucional que los consideran como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago y no sancionadores.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 832/2013 de 24 Oct. 2013, rec. 29/2013 : «La parte recurrente, en suma, pretende la exclusión de los intereses de demora del ámbito de la responsabilidad civil en los delitos contra la Hacienda Pública. La naturaleza de la responsabilidad civil en los delitos fiscales constituye una cuestión muy controvertida.

Pero en el caso actual la cuestión que se plantea se ciñe a resolver, exclusivamente, si dicha responsabilidad debe incluir, o no, el abono de los intereses de demora. Y la respuesta positiva es muy clara.

En primer lugar las dudas doctrinales y jurisprudenciales que pudieran existir se han aclarado por el propio Legislador. La reforma penal de 2010 (LO 5/2010), ha establecido, sin duda de ninguna clase, que 'la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda tributaria... incluidos sus intereses de demora ' ( art 305 5º CP ), y esta inclusión se reitera en la redacción actual del precepto ( LO 7/2012, de 27 de diciembre), en el apartado 7º del citado art 305 . Asimismo la disposición adicional décima de la Ley general Tributaria dispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora , y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. En segundo lugar, en relación con los supuestos anteriores a la reforma legal, es obvio que la regla debe ser la misma. En efecto la doctrina de esta Sala ha recordado con reiteración el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarse en el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria. Y si esta remisión debe ser aplicada para la determinación de la cuota tributaria defraudada, es lógico que deba igualmente aplicarse a la hora de determinar el interés que el defraudador debe abonar desde el vencimiento de la deuda tributaria impagada.

Pues bien, en este aspecto, la normativa tributaria es muy clara. El artículo 58 de la LGT establece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. La Ley 58/2003 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que no debe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria. El interés de demora se encuentra definido por el artículo 26 de la LGT como ' una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'. El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente. Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago. » En consecuencia los intereses a aplicar serán los que correspondan según la legislación tributaria, intereses que se determinarán en ejecución de sentencia, previo traslado a la AEAT y posterior traslado a los condenados a su pago. y9koMf0Kxp4xg6HLRimfIQ== No procede acordar el decomiso interesado por la Abogacía del Estado del Vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula ' NUM139 ', adquirido el 28.10.2005 por ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. (ESPOSA) y posteriormente transferido a don Eulogio Teofilo , pues no costa acreditada su relación con los hechos o que sea producto de los delitos objeto de condena.

DECIMOSEXTO.-

-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Del tenor de dicho artículo sólo deriva el carácter preceptivo de la imposición de costas a los responsables del delito o delitos. La jurisprudencia establece que el reparto de las costas deberá hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( SSTS 1.936/2.002 de 19 de noviembre ; 1525/2.002, de 26 de septiembre ; 588/2.003, de 17 abril o 2.062/2.002, de 27 mayo 2.003 ).

En el presente caso y dado que la condena se refiere a los delitos contra la ordenación del territorio y a los delitos contra la Hacienda Pública ya mencionados, corresponde determinar las costas en proporción a los delitos que habían sido objeto de acusación al seguirse la presente causa por todos ellos. Lógicamente los pronunciamientos absolutorios implican la declaración de costas de oficio. En tales costas se incluyen las costas ocasionadas a las acusaciones particulares Sr Abogado del Estado (En los delitos contra la hacienda pública) y M.I Ayuntamiento de Marbella( en los delitos contra la ordenación del territorio). La STS 1.429/2.000, de 22 septiembre , establece que: ' la regla general supone la imposición de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también, cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal'. No es el caso, pues su intervención en la causa ha sido activa, útil y relevante.

Por la defensa del acusado Conrado Teodulfo se ha interesado la expresa condena en costas al MI Ayuntamiento de Marbella al mantener la petición de condena por delito de malversación a pesar de que el Ministerio Fiscal no formulaba acusación por tal delito y a pesar de que tal cuestión está ya resuelta por la Jursiprudencia en el sentido de que, en casos como el presente, no puede mantenerse que se haya verificado un delito de malversación. Para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Como se señala en la STS nº 869/2006, de 17 de julio 'no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia en la que se razona' 'que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia...'. Y aquí la pretensión formulada en nombre del Ayuntamiento de Marbella no puede estimarse irracional o ilógica, pues, como se ha visto en el fundamento expreso dedicado a ese delito, la cuestión no deja de ser controvertida y discutible. No procede, por ello, la imposición de costas interesada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general Aplicación

Fallo

PRIMERO.-

1.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias Prudencio , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Higinio Javier , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

3.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Camila Paloma , como autora responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

4.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nazario Pedro , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

5.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nemesio Benjamin , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de una 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

6.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anselmo Cristobal , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

7.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo Octavio , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

SEGUNDO.-

1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulogio Teofilo , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Efrain Ovidio , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

3.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cristobal Hermenegildo , como autor responsable de TRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L.Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

-Asimismo debemos condenar y condenamos al referido acusado Cristobal Hermenegildo , como autor responsable de UN DELITO contra la Hacienda Pública tipificado y penado en el artículo 305.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años. Igualmente le condenamos al pago de multa de 647.688 euros (doble de la cantidad defraudada), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de una 1/48 parte de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

4.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iñigo Carmelo , como autor responsable de TRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros(cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado. 5.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando Ismael , como cómplice de TRES DELITOS contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 15.958.685,09 euros(importe de la cantidad defraudada) con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado. En todos los casos con la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. TERCERO.- Los acusados Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo , Iñigo Carmelo y Armando Ismael deberán indemnizar directa y solidariamente a la Hacienda Pública en la suma de 15.958.685,09 euros, más los intereses tributarios correspondientes que se determinaran con arreglo a la legislación tributaria en ejecución de sentencia, previo traslado a la AEAT y posterior traslado a la representación de los condenados a su pago.

De dicha suma responderán con carácter subsidiario (y solidario entre ellas), las siguientes entidades:

By The Sea SL, el Despacho de Abogados Díaz Bastién y Truán S.L.P., Gestoria Quijada,Estudios y Protectos de Ocio (Esposa), Inversiones Amarello IS SA,Lunway Internacional SA,Sotransim SA, Agapanto BV Agapanto NV, Inversiones Menara SA, Paragon Inversiones e Inversiones Astonium IA SA. Igualmente el acusado Cristobal Hermenegildo deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 323.844, 64 euros, más los intereses tributarios que correspondan que se determinaran del modo señalado en el párrafo anterior.Sin que proceda, en este caso, establecer responsabilidad civil subsidiaria.

Se mantienen todas las medidas cautelares adoptadas a fin de asegurar tales responsabilidades económicas con relación a los referidos condenados, incluida la administración judicial de By The Sea SL.

CUARTO.-

Y debemos absolver y absolvemos a:

1.- Adriano Higinio , Avelino Faustino , Jesus Eugenio Y Baltasar Demetrio de los delitos por los que habían sido inicialmente acusados .

2.- Elias Prudencio de los delitos de fraude y malversación por los que había sido igualmente acusado.

3.- Conrado Teodulfo Y Crescencia Hortensia de todos los delitos por los que han sido acusados y a Eulogio Teofilo , Efrain Ovidio , Cristobal Hermenegildo Y Iñigo Carmelo de los demás delitos por los que habían sido, también, acusados.

Con declaración de oficio del resto de costas sobre las que no se ha hecho pronunciamiento condenatorio. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que hayan podido adoptarse con relación a los acusados absueltos y que aún permanezcan vigentes, respecto de los delitos por los que se verifica tal pronunciamiento. No procede el comiso interesado por el Abogado del Estado del vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula ' NUM139 '.

Procédase al abono del tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa los acusados, en su caso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia. Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.