Sentencia Penal Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J. EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00009/2021

Recurso núm. 0006/2020

Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 0001/2019.

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO CIVIL y PENAL

CACERES

SENTENCIA número 09/2021

Magistrados:

Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)

Ilma. Sr. D. Casiano Rojas Pozo

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)

En la población de Cáceres, a 5 de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 0001/2019; Rollo de Sala núm. 0006/2020; Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda*»], seguida contra el acusado Apolonio, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA DE LA ASUNCION PLATA JIMENEZ y defendido por el letrado D. EMILIO CORTÉS BECHIARELLI, por delitos de asesinato y allanamiento de morada.

Antecedentes

PRIMERO:

I- Incoada la presente causa núm. 1/2019, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Badajoz, por las normas de la Ley Orgánica 5/95, del Tribunal del Jurado, diligencias que se sigue por la comisión de un delito de asesinato y otro de quebrantamiento de condena contra Apolonio, en situación de prisión provisional, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ASUNCION PLATA JIMENEZ, y defendido por el letrado D. EMILIO CORTES BECHIARELLI. Sé acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 1/2020.

II.- Que por escrito de 5 de febrero de 2020 se formuló por el Ministerio Fiscal el siguiente escrito de Calificación provisional que se elevó a definitivas en el acto del juicio oral sin modificaciones y del siguiente tenor:

[«...Este Ministerio, al amparo de lo establecido en el art. 29 de la ley del Tribunal del Jurado, en relación con el art. 650 LECrim, interesa la apertura de juicio oral para ante el Tribunal del Jurado, dirigiéndose la acusación contra Apolonio, y como consecuencia deben tenerse como formuladas las siguientes:

CONCLUSIONES PROVISIONALES

PRIMERA.- El día 17 de junio de 2019, sobre las 02:00 horas, el acusado Apolonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM003, en la localidad de DIRECCION002, en la que reside Teodosio, en busca de sustancias estupefacientes, ya que había consumido toda la que tenía disponible y al pensar que Teodosio podría tener drogas en casa, ya que otras ocasiones habían estado consumiendo juntos. El acusado creía que Teodosio tenía una cantidad de droga significativa en la vivienda.

El acusado portaba una pistola de juguete de pequeñas dimensiones, de plástico.

El acusado, tras golpear con la mano en la puerta de la vivienda y dar gritos, sin que nadie le contestara, cogió un bloque de hormigón que se encontraba próximo a la vivienda, y comenzó a dar golpes con él en la puerta de acceso a la vivienda.

La madre de Teodosio, Bernarda, de 85 años de edad, que residía también en la vivienda, fue despertada por los golpes que propinaba el acusado en la puerta, y tras asomarse a la ventana y ver que era el acusado (que es pariente suyo), al que conocía perfectamente, bajó las escaleras hasta la puerta, abriéndola. En ese momento el acusado empujó con gran fuerza la puerta, haciendo que Bernarda cayera de espaldas, golpeándose la cabeza contra los primeros peldaños de la escalera. Bernarda en ningún momento perdió la conciencia y quedó tirada en el suelo.

El acusado subió a la primera planta para registrar las estancias en busca de drogas, mientras Bernarda se quejaba y le preguntaba que dónde iba.

El acusado no encontró la droga, y en estado de gran irritación bajó las escaleras hasta donde se encontraba Bernarda, tirada en el suelo, en el mismo lugar en el que había caído al abrirse violentamente la puerta.

El acusado, pese a que Bernarda se encontraba gimiendo de dolor, asustada por la agresión de una persona conocida y cercana a su familia, le pisó la cabeza, el tórax y la espalda, después le quitó el camisón y la golpeó con los cascotes de hormigón que habían entrado en la casa, al romperse el bloque de hormigón que utilizó para romper la puerta. Los golpes fueron reiterados, pese a que Bernarda yacía en el suelo totalmente indefensa, causando un gran dolor a Bernarda al recibir los golpes en la cara y cabeza. Pese a esto, el acusado continuó golpeando con el cascote a Bernarda, llegando a desfigurarle el rostro por la violencia de los golpes.

Como consecuencia de los golpes recibidos Bernarda resultó con politraumatismo con traumatismo craneal y facial, fractura en la base del cráneo y hemotórax izquierdo severo, falleciendo.

Pese al ofrecimiento de acciones realizado, no se ha presentado factura de reparación de la puerta.

A continuación, el acusado salió de la casa para acceder al sótano (al que se entra por una calle paralela), para buscar a Teodosio, sin hallarlo.

Entonces el acusado fue a la vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM004, donde reside Fermín y sus padres, Gervasio y Rebeca, para vengarse de Fermín, al creer que éste mantenía una relación con su esposa.

El acusado cogió una barra de hierro de obra y comenzó a golpear con ella y con patadas en la puerta, hasta crear un boquete en la misma. El acusado tiró una maceta y la barra de hierro al interior, impactando contra el padre de Fermín, al que no causó ninguna lesión. El acusado dijo, dirigiéndose a Fermín, 'Sal fuera, que te voy a matar'.

Gervasio ha renunciado a cualquier indemnización, y no ha presentado factura de reparación de la puerta.

Tras llamar un vecino al hermano del acusado, éste logró que depusiera su actitud, llegando a continuación una patrulla de la Guardia Civil, que procedió a su detención.

El acusado se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por sustancias (anfetaminas). La conducta agresiva que se le atribuye habría sido un síntoma de este episodio psicótico, con afectación severa de sus capacidades cognitivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

SEGUNDA.- Los hechos constituyen los ss. delitos:

1.- un delito de asesinato, art. 139.1., 1ª y 3ª y 2, y 140.1.1º CP.

2.- Un delito de allanamiento de morada, art. 202.1 y 2 CP.

3.- Un delito de amenazas graves, art. 169.2 CP.

TERCERA.- De los tres delitos debe responder el acusado, en concepto de autor ( art. 28 C.P.).

CUARTA.-. Concurre la eximente incompleta de trastorno mental, art. 21.1ª en relación con art. 20.1ª CP.

QUINTA.- Procede imponer al acusado las ss. penas:

1.- Por el delito de asesinato la pena de 25 años de prisión ( art. 70.4 del CP). Medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico durante 25 años.

2.- Por el delito de allanamiento de morada la pena de 7 meses de prisión. Medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico durante 2 años. Multa de 4 meses con una cuota de 10€ al día.

3.- Por el delito de amenazas graves, la pena de cuatro meses de prisión. Medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico durante 1 año. Prohibición de acercamiento a Fermín y Gervasio, en una distancia de 500 m, así como de comunicarse con ellos, durante cinco años.

Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Se interesa se acuerde que la clasificación en el tercer grado penitenciario no se efectúe hasta el cumplimento de la mitad de la pena.

Responsabilidad civil: El acusado deberá indemnizar a cada uno de los hijos de Bernarda ( Teodosio, Alejo, Lucía y Cirilo) en. 50.000 €. Esta cantidad deberá ser incrementada de conformidad con el art. 576 LEC.

III. A su vez, la acusación particular ejercida por D. Teodosio, D. Alejo, Dña. Lucía y D. Cirilo, representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA AMELIA TORRES BECEDAS y defendidos por el letrado DON JOSE MANUEL RUBIO DE LA IGLESIA se formuló con fecha 28 de enero de 2020 el siguiente escrito de Calificación Provisional con las modificaciones que se efectuaron al ser elevado a definitivas:

[«...Con el objeto de no provocar dilataciones en el procedimiento y no perjudicar los derechos de nuestros representados, tras el plazo conferido por el Auto de 21 de enero de 2020 por el que se concede plazo a las acusaciones para la formulación de conclusiones, mediante este escrito venimos a responder al traslado conferido, solicitando la APERTURA DE JUICIO ORAL ante el TRIBUNAL DEL JURADO, con base en las siguientes

C O N C L U S I O N E S

PRIMERA.- El día 17 de junio de 2019, en torno a las 2 de la madrugada, el acusado, Apolonio, actualmente en situación de prisión preventiva, se dirigió a la vivienda de su vecina y tía, Doña Bernarda sita en Calle DIRECCION000 número NUM003, en DIRECCION002.

El acusado se dedicaba al tráfico de estupefacientes en el pueblo, según ha reconocido y han venido declarando testigos en este procedimiento, vendiendo anfetaminas y hachís.

Apolonio, tenía conocimiento de la supuesta existencia de una gran cantidad de hachís en la vivienda de Doña Bernarda.

Antes de dirigirse a la vivienda de Doña Bernarda, pensando que allí se podría encontrar uno de sus hijos, el acusado cogió de su casa una pistola de juguete, pero con apariencia real, para amedrentar a los ocupantes de la vivienda y así lograr su objetivo de robar la droga.

Una vez llegó a la vivienda de Doña Bernarda el acusado gritó y golpeó la puerta sin encontrar respuesta ya que ésta se encontraba dormida, fue en ese momento cuando cogió un bloque de hormigón próximo a la vivienda y comenzó a golpear fuertemente la puerta de acceso a la misma, con el objetivo de acceder a su interior para para poder robar los 700 gramos de hachís que allí se encontraban.

Una vez Doña Bernarda se percata de que el acusado, su sobrino y vecino está en la puerta pidiendo que le abriera, está en atención a la confianza que mantiene con él, baja y le abre la puerta.

El acusado, aprovechándose de su superioridad física, golpeó la puerta de manera violenta derribando a Doña Bernarda contra las escaleras, quedando consciente pero indefensa y herida en el suelo.

Una vez dentro de la vivienda, el acusado sube al piso superior para registrar la vivienda, mientras, según su propia declaración, la anciana gritaba dolorida desde el suelo 'ay ay ay ¿dónde vas?'.

Después de revolver toda la vivienda sin encontrar la droga, que se encontraba escondida encima de un armario de una habitación dentro de una bolsa y frustrado por no encontrar los 700 gramos de hachís, volvió al rellano, donde se encontraba Doña Bernarda en el suelo, completamente indefensa y sin posibilidad de escapar.

Una vez allí el acusado, aumentando de forma deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, la desnudó y comenzó a golpearle, torturándola, al objeto de que esta revelara información sobre el lugar en el que se encontraba la sustancia. Finalmente y al no conseguir la información que quería, procedió a pisotearla y golpearla en numerosas ocasiones con un bloque de hormigón, puño y piernas, y con la única intención de acabar con su vida.

A consecuencia de la agresión, provocó el desfiguramiento del rostro de la anciana, politraumatismo craneal y facial, fractura en la base del cráneo y hemitórax izquierdo severo.

Apolonio no intentó buscar ayuda y abandonó el lugar del suceso para ir a casa de otro vecino del pueblo, Don Gervasio, continuando con su ánimo de buscar la droga que no pudo encontrar en casa de Bernarda.

Una vez llegó, comenzó a golpear la puerta con una barra de hierro Y profiriendo diferentes amenazas a gritos desde el exterior ya que además pensaba que mantenía una relación con su esposa.

Tras la negativa de éste y tras llamar a diferentes familiares, continuó increpando hasta que llegó el hermano del acusado, que consiguió calmarlo al hasta que finalmente fue detenido por la Guardia Civil.

SEGUNDA.- Los hechos descritos son constitutivos de:

A) Un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139 y 140 del Código Penal.

B)Un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.2 del Código Penal.

TERCERA: De ambos delitos responde D. Apolonio, en concepto de autor.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de:

-Por el delito A), la pena de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE.

-Por el delito B), la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE 10 € DIARIOS.

Como RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a los hijos de Doña Bernarda por el sufrimiento y angustia provocada a raíz del injusto fallecimiento de su madre con las siguientes cantidades:

-60.000 € a Don Cirilo.

-60.000 € a Doña Lucía.

-60.000 € a Don Teodosio.

-60.000 € a Don Alejo.

COSTAS DEL PROCEDIMIENTO, incluyendo las de esta acusación particular.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y conforme a las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo tenga por presentado el presente ESCRITO DE ACUSACIÓN y por solicitada la APERTURA DE JUICIO ORAL frente al acusado.

En el acto del plenario la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales asumiendo la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y eximente incompleta del articulo 20.1 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, al asumir que, al momento de ocurrir el hecho, las facultades intelectivas y volitivas del acusado se hallaban 'gravemente afectadas', como consecuencia de sufrir un 'brote psicótico', que derivaba de la previa ingesta de sustancias estupefacientes. Asimismo retiró la pena de prisión permanente revisable para solicitar la de VENTICINCO años de Prisión.

IV. Por mediante escrito de 3 de marzo de 2020 se formuló por la defensa el siguiente escrito de calificación provisional:

Mª DE LA ASUNCIÓN PLATA JIMÉNEZ, Procuradora de los Tribunales, en representación de D. Apolonio, según tengo acreditado en el procedimiento referenciado al margen, comparezco, y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que por medio del presente escrito evacuarnos el trámite al que se refiere la Providencia de veintiuno de febrero, de acuerdo con lo que disponen los artículos 29.2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en relación con el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, formulando el presente ESCRITO DE DEFENSA, estableciendo, correlativamente a las del Ministerio Fiscal y la acusación particular personada, las siguientes

CONCLUSIONES PROVISIONALES

Primera.- La madrugada del pasado 17/06/2019, D. Apolonio acudió a la vivienda de la fallecida Dña. Bernarda con la intención de conseguir sustancia estupefaciente, bajo un síndrome de abstinencia derivado de la falta de ingesta de la misma. El acusado creía que el hijo de Dña. Bernarda podía suministrarle el producto, como había sucedido en otras ocasiones, pero no le encontró esa noche en el domicilio de su madre, lugar en el que incluso había llegado a consumir esas sustancias en compañía de otras personas.

La Sra. Bernarda entreabrió la puerta de su casa a D. Apolonio, quien le empujó para poder entrar en la misma, golpeándose ella en la cabeza con las escaleras tras caer de espaldas, y quedando tumbada en ese espacio mientras aquél buscaba la sustancia prohibida como consecuencia de la fractura de la base del cráneo.

El acusado padece un trastorno psicótico inducido por el consumo prolongado de sustancias estupefacientes, como el speed, marihuana y cocaína, además de drogas denominadas de diseño, desde su adolescencia, afectando de manera plena tal diagnóstico a su capacidad de voluntad y entendimiento. Además, nuestro representado sufre trastornos mentales y del comportamiento debidos a otros estimulantes, como la cafeína.

Segunda. Los hechos pueden ser considerados un delito de homicidio imprudente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 142.1º del Código penal.

Tercera.- Tales hechos, en el caso de que fueran probados, son atribuibles a la persona de nuestro representado.

Cuarta.- No procede condena de clase alguna, al concurrir en este supuesto las eximentes completas de anomalía o alteración psíquica ( artículo 20.1° del Código penal) y estado de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ( artículo 20.2º del mismo texto legal). Con carácter subsidiario y alternativo, se interesa la estimación de estas circunstancias como atenuantes, como eximentes incompletas ( artículo 21.1º del Código penal).

Quinta.- 1. Procede aplicar la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado a la anomalía del acusado por periodo de cuatro años, en el supuesto de que se aplicase la eximente del artículo 20.1°, así como el internamiento en centro de deshabituación, si se estima el párrafo segundo, por el mismo periodo de tiempo.

2. Subsidiariamente, en el supuesto de que fuese condenado por el homicidio imprudente, sin aplicación de eximentes, se solicita la pena de un año y seis meses de prisión

Sexta.- La responsabilidad civil, en el supuesto de condena, y dado que las eximentes invocadas no impiden su abono ( artículo 118 del Código penal), se determinará en fase de ejecución de sentencia, al igual que si se condenase por la comisión de un delito de homicidio imprudente.

Por la defensa se modificaron sus conclusiones provisionales asumiendo la existencia de un delito de homicidio, en grado de consumación, concurre la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal (El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión) y, asimismo las atenuante de Confesión, solicitando la aplicación de lo dispuesto en el art. 104.1 del Código Penal, medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un centro adecuado a la alteración psíquica del acusado, además de la pena privativa de libertad correspondiente. Interesó la rebaja en dos grados de la pena solicitada por las acusaciones, al apreciarse la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. No se efectuaron consideraciones al respecto de la responsabilidad civil.

SEGUNDO: Que por el Sr. Presidente del Jurado se propuso el siguiente OBJETO DE VEREDICTO.

'1. Si Apolonio, el día 17 de junio de 2019, sobre las 2:00 horas, se dirigió a la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM003 de DIRECCION002, y como quiera que al golpear la puerta no contestó nadie, cogió un bloque de hormigón que se encontraba próximo y comenzó a dar golpes con él en dicha puerta (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

2. Si Bernarda, de 85 años, que residía en la vivienda, se despertó debido a los golpes y al ver a Apolonio, al que conocía por ser pariente suyo, bajó las escaleras hasta la puerta, abriéndola, momento en el que Apolonio empujó esta con gran fuerza haciendo que Bernarda cayera de espaldas, golpeándose la cabeza contra los primeros peldaños de dicha escalera (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

3. Si Apolonio subió seguidamente a la primera planta de la vivienda en busca de drogas, revolviendo una de sus estancias. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

4. Si tras la caída, Bernarda se quejaba y le preguntaba que dónde iba. (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

5. Si tras la caída, Bernarda perdió la conciencia (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

6. Si Apolonio, bajó las escaleras hasta donde se encontraba Bernarda, que continuaba en el suelo en el lugar donde había caído como consecuencia del golpe sufrido al abrir aquel la puerta y le pisó la cabeza, las costillas y la espalda, quitándole el camisón, golpeándola con los cascotes de hormigón que habían entrado en la casa al romperse el bloque utilizado para abrir la puerta (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

7. Si los golpes y pisotones propinados por Apolonio fueron múltiples y repetidos, con gran violencia, susceptibles de haber causado un gran dolor y sufrimiento innecesarios a la víctima (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

8. Si dichos golpes se propinaron cuando Bernarda se encontraba tumbada en el suelo y sin posibilidades de defensa (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

9. Si Bernarda, como consecuencia de los golpes recibidos, sufrió politraumatismo con traumatismo craneal y facial, llegando a desfigurarle el rostro, fractura de la base del cráneo y hemotórax izquierdo severo, lesiones que le causaron la muerte (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

10. Si Apolonio accedió a la vivienda donde residía Bernarda y se introdujo en ella contra su voluntad penetrando en sus estancias y revolviendo su contenido (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

11. Si Apolonio accedió a la vivienda donde residía Bernarda y se introdujo en ella sin oposición de su moradora (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

12. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo completamente anuladas sus facultades cognitivas y volitivas, con imposibilidad de controlar sus actos. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

13. SI NO SE DECLARASE PROBADO EL APARTADO ANTERIOR: Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no anuladas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

14. SI NO SE DECLARASEN PROBADOS LOS DOS APARTADOS ANTERIORES: Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

15. SI NO SE DECLARASEN PROBADOS NINGUNO DE LOS TRES APARTADOS ANTERIORES: Si el acusado Apolonio en el momento de los hechos era perfectamente consciente de su conducta y de sus actos. (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

16. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas, teniendo completamente anuladas sus facultades cognitivas y volitivas, con imposibilidad de controlar sus actos. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

17. SI NO SE DECLARASE PROBADO EL APARTADO ANTERIOR: Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas teniendo gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no anuladas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

18. SI NO SE DECLARASEN PROBADOS LOS DOS APARTADOS ANTERIORES: Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

19. SI NO SE DECLARASEN PROBADOS NINGUNO DE LOS TRES APARTADOS ANTERIORES: Si el acusado Apolonio en el momento de los hechos era perfectamente consciente de su conducta y de sus actos. (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

20. Si Apolonio, después de ocurridos los hechos, iniciada la investigación por la Guardia Civil, reconoció desde el principio lo que había sucedido, colaborando con las fuerzas de seguridad y aportando datos que contribuyeron a facilitar dicha investigación (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS)'.

TERCERO: Entregado al jurado el OBJETO DEL VEREDICTO, por aquel cumplimentado en la siguiente forma:

RESPUESTAS:

'APARTADO PRIMERO.- Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado probados, y así lo declaran, los siguientes:

1 Por unanimidad. Motivación: Declaraciones del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003, testimonio del primer Guardia Civil durante el juicio oral, consideraciones del informe médico forense.

2. Por unanimidad. Motivación: Testimonio del acusado durante el juicio oral y en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003, consideraciones del informe médico forense y testimonio del último Guardia Civil durante el juicio oral.

3. Por unanimidad. Motivación: Atestado de la policía judicial, testimonio de los Guardias Civiles durante el juicio oral.

4. Por unanimidad. Motivación: Testimonio del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003 y en el juicio oral.

6. Por unanimidad. Motivación: Testimonio del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003 y consideraciones del informe médico forense.

7. Por unanimidad. Motivación: Consideraciones del informe médico forense.

8. Por unanimidad. Motivación: Declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003, informe de inspección ocular de la Guardia Civil y declaración del primer Guardia Civil durante el juicio oral.

9. Por unanimidad. Motivación: Consideraciones del informe médico forense.

10. Por unanimidad. Motivación: Informe de inspección ocular de la Guardia Civil, declaraciones del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003 y durante el juicio oral.

14. Por ocho votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe mental del informe médico forense, formulario del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y Declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003.

20. Por ocho votos a favor y uno en contra. Motivación: Declaraciones de los Guardias Civiles durante el juicio oral y del acusado a preguntas de los letrados durante el juicio oral.

APARTADO SEGUNDO.- Así mismo, los jurados han encontrado no probados, y así se declaran, los hechos descritos en los números siguientes de escrito sometido a nuestra decisión:

5. Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense, declaraciones del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003 y durante el juicio oral.

11. Por unanimidad. Motivación: Informe de inspección ocular de la Guardia Civil, declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003.

12. Por unanimidad. Motivación: Informe mental del informe médico forense, estudio pericial psicológico y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

13. Por ocho votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe mental del informe médico forense, estudio pericial psicológico y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

16. Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

17. Por 8 votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

18. Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

19. Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

APARTADO TERCERO.- Por lo anterior, los jurados encontrarnos al acusado, Apolonio:

Culpable de haber causado la muerte a Bernarda, por unanimidad.

Culpable de haber accedido al domicilio de Bernarda, sin su consentimiento, y por unanimidad.

El criterio del jurado no es favorable para que, en caso de condena, y siempre que concurran los requisitos y compromisos que exige la Ley, se concedan al penado los beneficios de la suspensión de la pena (por 5 votos en contra y 4 votos a favor).

El criterio del jurado no es favorable para que en la misma Sentencia se proponga al Gobierno de la nación el indulto de la totalidad o de parte de la pena (por 8 votos a favor y 1 en contra).

APARTADO CUARTO. Los jurados han atendido como elementos para hacer las precedentes declaraciones los siguientes: Todos los referidos en los apartados primero y segundo.

APARTADO QUINTO.- Incidentes de la deliberación: Sin incidentes'.

CUARTO: En mencionados autos por el Magistrado-Presidente del Tribunal Jurado, adscrito a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dicta Sentencia de fecha 19 de octubre de 2020, cuyo fallo literalmente copiado dispone:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Apolonio, como responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el art. 28 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de alteración psíquica ( art. 21.7 en relación con el 20.1 del Código Penal) y analógica de confesión ( art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal), de un delito de asesinato, ya definido, a las penas de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ AÑOS, a cumplir después de finalizada la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine; y de un delito de allanamiento de morada, igualmente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción ( art. 21.2 del Código Penal) y analógica de confesión ( art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal), a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los hijos de Bernarda, Lucía, Alejo y Cirilo en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000) para cada uno de ellos, y a los herederos de Teodosio en la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros) con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de E. Civil.

Se imponen al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO: Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:

I.- El acusado, Apolonio, el día 17 de junio de 2019, sobre las 2:00 horas, se dirigió a la vivienda sita en calle DIRECCION000 NUM003 de DIRECCION002, y como quiera que al golpear la puerta no contestó nadie, cogió un bloque de hormigón que se encontraba próximo y comenzó a dar golpes con él en dicha puerta. Bernarda, de 85 años, que residía en la vivienda, se despertó debido a los golpes y al ver a Apolonio, al que conocía por ser pariente suyo, bajó las escaleras hasta la puerta, introduciendo las llaves en la cerradura, momento en el que Apolonio la empujó con gran fuerza haciendo que Bernarda cayera de espaldas, golpeándose contra los primeros peldaños de dicha escalera. Apolonio se introdujo seguidamente en la vivienda sin el consentimiento de su moradora y subió a la primera planta con la intención de buscar la droga que pudiera tener guardada allí Teodosio, hijo de Bernarda, penetrando en una de sus estancias y revolviendo su contenido. Tras la caída, Bernarda se quejaba y le preguntaba que adónde iba. Apolonio bajó las escaleras hasta donde se encontraba Bernarda, que continuaba en el suelo en el lugar en que había caído como consecuencia del golpe sufrido al empujar aquel la puerta y tras quitarle el camisón, le pisó la cabeza, las costillas y la espalda, golpeándola con los cascotes de hormigón que habían entrado en la casa al romperse el bloque utilizado para intentar abrir la puerta. Los golpes y pisotones propinados por Apolonio fueron múltiples y repetidos, con gran violencia, lo que produjo un gran dolor y sufrimiento a la víctima. Dichos golpes se propinaron cuando Bernarda se encontraba tumbada en el suelo y desvalida. Bernarda, como consecuencia de los golpes recibidos, sufrió politraumatismo con traumatismo craneal y facial, llegando a desfigurarle el rostro, fractura de la base del cráneo y hemotórax izquierdo severo, lesiones que le causaron la muerte.

II.- El acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed), a las que era adicto desde hacía años, teniendo disminuidas por tal motivo de modo leve sus facultades intelectivas y volitivas. Apolonio, después de ocurridos los hechos, iniciada la investigación por la Guardia Civil, reconoció desde el principio lo que había sucedido, colaborando con las fuerzas de seguridad y aportando datos que contribuyeron a facilitar dicha investigación.

SEXTO: Se modifica el inciso primero del apartado II de los hechos que se declaran probados que quedará redactado en la siguiente forma:

'II.- El acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed), a las que era adicto desde hacía años, teniendo disminuidas por tal motivo de modo GRAVE sus facultades intelectivas y volitivas'.

Se mantiene en lo demás los hechos declarados probados en aludida resolución.

SEPTIMO: Contra la anterior SENTENCIA se interpuso, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACION, por el condenado Apolonio, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ASUNCION PLATA JIMENEZ, y defendido por la letrada DÑA. EMILIO CORTES BECHIARELLI, en la que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que le sirve de sustento y a la que se hace expresa y extensa referencia al estudiar, individualizadamente, cada uno de los motivos alegados; admitido a trámite se dio a la causa, por el Presidente del Tribunal del Jurado, el trámite dispuesto por los artículos 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de CINCO DIAS; han comparecido en la alzada y formulado alegación impugnatorias en concepto de acusación particular, Cirilo, Lucía, Teodosio y Alejo, representados por la Procuradora Sra. DÑA. AMELIA TORRES BECESAS y defendidos por el Letrado D. JOSE LUIS MAIRELES LANZAS; finalmente y en concepto de apelado el Ministerio Fiscal instó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido, Ponente de la presente causa al Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. Jesús Plata García, y convocándose a las partes a Vista, conforme a lo preceptuado en el artículo 846 bis e) de la LECrim., para lo cual se señaló el día 19 de enero de 2021, a las 11,30 horas, en la Sala de Audiencias de este Tribunal Superior de Justicia que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD nº RPL 6/2020, tras cuya celebración quedaron los autos vistos para Sentencia, Y las actuaciones en poder del Ponente para resolver, y una vez concluyeron los trámites de deliberación y votación.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Corregir inicialmente los errores materiales que se aprecian en la redacción de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia y a los solos efectos de establecer que por el Ministerio Fiscal no se modificó en el plenario sus conclusiones provisionales [Video 12 del 7/10/2020 hora: 10:19 (en adelante) 'nos vamos a ratificar, sin más, en nuestro escrito'] y que, por el contrario, la acusación particular sí las modificó asumiendo, en dicho acto, la concurrencia de una eximente incompleta de la responsabilidad penal ( artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal) solicitando para el acusado la pena de VEINTICINCO AÑOS de prisión en lugar de la pena de PRISION PERMANENTE REVISABLE. (Video 12 de 7/10/2020 hora:10:20:30, en adelante), amén de aquellas otras que se expresan en la sentencia de primera instancia. También las modificó la defensa asumiendo la existencia de un delito de un delito de homicidio doloso, (que anteriormente estimaba imprudente) en grado de consumación, concurrente la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal (el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión) y, asimismo, la atenuante de Confesión, solicitando la absolución del acusado y aplicación de lo dispuesto en el art. 104.1 del Código Penal, medida de. seguridad de internamiento para tratamiento médico en un centro adecuado a la alteración psíquica del acusado, además de la pena privativa de libertad correspondiente. Interesó la rebaja en dos grados de la pena solicitada por las acusaciones, al apreciarse la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. (Video 17 de 7/10/2020 hora: 10:20:30, en adelante).

SEGUNDO: Contra la sentencia recaída en la causa se propone por la defensa del condenado Apolonio, recurso de apelación, articulándose los siguientes motivos: a).- Nulidad de la sentencia y del acto del plenario, por ausencia de veredicto acerca de uno de sus objetos: 'Por existencia de defecto en el veredicto, al no haberse resuelto el ordinal décimo quinto propuesto al Tribunal del Jurado, con vulneración de los derechos fundamentales a la proscripción de indefensión, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías'. Este motivo QUEDO RETIRADO EN EL ACTO DE LA VISTA. b).- En relación con la imputabilidad de D. Apolonio. Primero: 'Por infracción de precepto constitucional, respecto a la motivación de la sentencia a la hora de aplicar las atenuantes de enajenación mental y drogadicción'. Segundo: 'Por infracción en la calificación jurídica de los hechos, en relación con el grado de enajenación del acusado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 20.1º del Código Penal, con error en la valoración de la pruebas periciales obrantes sobre el particular'. c).- III. Respecto a la circunstancia de ensañamiento: 'Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de nuestra norma fundamental, atendida la prueba pericial practicada en el juicio. Segundo: Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por aplicación indebida de esta circunstancia. d) IV. Respecto a la circunstancia de alevosía: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de nuestra norma fundamental, atendida la prueba pericial practicada en el juicio. Segundo.- Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por aplicación indebida de la alevosía. e).- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no motivarse la decisión de imposición de la libertad vigilada al acusado y f).- Por infracción de precepto legal en la graduación de la pena, al no haberse aplicado la regla del artículo 68 del Código penal.

TERCERO: Señalar inicialmente que, conforme se enunciaba en la STSJEx, núm. 2/2015, de 13 de febrero, la naturaleza jurídica del denominado recurso de apelación en materia del Tribunal del Jurado, 'se halla próxima al de la casación, ya que lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del recurso ordinario de apelación y que, por tanto, pueda fundarse en cualquier motivo, el recurso ante este Tribunal Superior, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c) sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente' (en el mismo sentido STSJEx, núm. 1/2012, de 27 de enero); se concreta, en esta forma, el carácter limitado y restringido del recurso de apelación regulado en el artículo 846, bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, de una parte, ha de fundarse en alguno de los motivos expresamente previstos y, de otra, veda, con carácter general, verificar una valoración probatoria distinta a la llevada a cabo por el Jurado, en base a pruebas de cargo, licitas y válidamente obtenidas y practicadas; en esta misma dirección la STS de 11 de marzo de 1998, atribuye a este recurso un carácter extraordinario, y aun atípico, con unos motivos legalmente tasados y para cuya formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione'- ciertos rigorismos formales. En cuanto la impugnación busque acogimiento en el apartado e) del artículo 846 c) de la norma procesal (presunción de inocencia y prueba de cargo), la Sentencia de esta Sala STSJEx 1/2019, de 28 de marzo venia en acotar el alcance y límites a la revisión que le asiste como Tribunal de apelación, estableciendo que 'la Sala de lo Penal del TSJ debe controlar tan solo si en el juicio oral se ha practicado prueba válida control que se refiere en exclusiva a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo. Nuestra función ha de concluir controlando si del resultado probatorio es imposible concluir la conclusión fáctica que el jurado declara probada, o si es absurda, arbitraria o irracional' (en este mismo sentido (STSJEx. núm. 1/2016, de 18 de mayo; STSJ Comunidad Valenciana de 3 de febrero de 2003; STSJEx 2/2011, de 3 de Octubre; 5/2015, de 21 de abril, 1/2019, de 28 de marzo). Negativamente la STS núm. 446/2013, de 17 de mayo, que se remite a la STS nº 2001/2002, viene en establecer que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado y acerca del examen pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, hemos señalado que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Asi se recordaba en la STS nº 590/2003, citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre, que «el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3° LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia». En el mismo sentido la STS nº 300/2012.

Finalmente no cabe olvidar la reiterada jurisprudencia que, en el ámbito de la motivación, declara que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado sea evidente que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la LOTJ solo exige una 'sucinta explicación' en el artículo 61.1.d), en la que ha de expresarse las razones de convicción, las cuales deberán ser complementadas por quien actúe como Magistrado-Presidente, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la citada Ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo y 1 de Septiembre de 2000 y 14 de Octubre de 2002).

CUARTO: Alegaba el apelante, como primer motivo del recurso, que había de decretarse la nulidad de la sentencia y del acto del plenario por ausencia de veredicto acerca de uno de sus Objetos y, en concreto, el ordinal décimo quinto, con vulneración de los derechos fundamentales a la proscripción de indefensión, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. El ordinal de referencia se inserta en los antecedentes de hecho de la presente resolución y es del siguiente tenor: '15. SI NO SE DECLARASEN PROBADOS NINGUNO DE LOS TRES APARTADOS ANTERIORES: Si el acusado Apolonio en el momento de los hechos era perfectamente consciente de su conducta y de sus actos. (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

Dado que este motivo fue FORMAL Y MATERIALMENTE RETIRADO por el apelante al inicio de su informe en el acto de la Vista, no cabe efectuar sobre el mismo alegato de clase alguno.

QUINTO: Cabe iniciar el estudio del recurso por una cuestión que gana singular relevancia. La sentencia de primer grado condena al acusado Apolonio, como criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, concurriendo las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de ALEVOSÍA y ENSAÑAMIENTO y (cualificantes del asesinato) y atenuantes simples de ALTERACION PSIQUICA y de CONFESION, a la pena de VEINTE AÑOS de prisión; si examinamos los escritos de calificación provisional de la acusación pública (MF) y particular, en la forma en que fueron elevados a definitiva en el acto del plenario, las acusaciones asumieron como acreditada la concurrencia en el acusado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante, apreciada como EXIMENTE INCOMPLETA de ALTERACION PSIQUICA. A pesar de lo anterior la sentencia de instancia condena por un delito de asesinato concurriendo la ATENUANTE SIMPLE de alteración psíquica.

El contenido propio del principio acusatorio - STS nº 1954/2002, de 29 de enero, consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en SSTS de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, pregona que: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo» ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre); o como se afirma por la STC 54/1985, de 18 de abril, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el art. 24 de la Constitución. Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3), 'el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado', pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6; y 225/1988, de 28 de noviembre, FJ 1), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ; Y 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4). La STC 12/1981, de 12 de abril, ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces ha declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ 5). STC, Constitucional sección 1 del 18 de febrero de 2003 (ROJ: STC 33/2003 - ECLI:ES:TC:2003:33), doctrina que emana del ATSJ, Penal sección 1 del 17 de septiembre de 2019 ROJ: ATSJ EXT 24/2019 - ECLI:ES:TSJEXT:2019:24A.

En concreción o delimitación del alcance material de este principio la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006 (Sala Primera), de 11 diciembre, identifica los supuestos se aplicación y así: aquella se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; Y A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, DE FORMA QUE NO PUEDE CONDENAR POR UN DELITO MÁS GRAVE O QUE, NO SIÉNDOLO, NO SEA HOMOGÉNEO CON EL CONTENIDO EN LA ACUSACIÓN; está enraizado con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud de este principio, catalizado en el aforismo 'nemo iudex sine actore', nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria ( STS 14-2-2003).

En definitiva el Juez o Tribunal queda concernido por la acusación más grave formulada, tanto respecto a los hechos como a la calificación jurídica que las partes sostuvieren en sus escritos de conclusiones (en la forma que lo reseña la STS de 14 de febrero de 2003); es una frontera que delimita su competencia y que no debe traspasar so pena de constituirse en acusación; y la razón es enteramente obvia; el acusado tiene derecho a la defensa y este derecho solo puede ser ejercido, con utilidad, frente acusaciones plenamente declaradas y perfiladas; la defensa es imposible, -en cualquier caso estéril-, respecto a hechos 'no conocidos' o frente aquellos otros que, 'conocidos', NO PERMITEN CONTROVERSIA AL COINCIDIR LAS TESIS DE ACUSACIÓN Y DEFENSA pues no se concibe y de concebirse carecería de toda utilidad el uso de la defensa frente a peticiones con las que las partes están en conformidad como ahora acontece en relación a la gravedad de la ALTERACION PSIQUICA del sujeto al momento de la ejecución del hecho delictivo.

SEXTO: Como decíamos el primero de los motivos de impugnación se dirige a cuestionar o censurar la decisión adoptada por los miembros del Tribunal del Jurado al resolver sobre el estado psíquico del acusado al momento de la ejecución del hecho delictivo (capacidades cognitivas y volitivas) y cuyas conclusiones (Ordinal 14ª del Objeto del Veredicto) entiende enteramente equivocadas; sostiene el impugnante que el hecho criminal se habría producido al haber sufrido el acusado al momento de la ejecución del hecho 'UN EPISODIO PSICÓTICO, CON IDEACIÓN PARANOIDE, AGITACIÓN, AGRESIVIDAD, POAN, de 20/10/2004, Rec. 1032/2002, 12-4-1995, 1-8-1990 ó 18-11-1997).

La segunda viene definida por la STS, Penal sección 1 del 07 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 6947/2003 - ECLI:ES:TS:2003:6947) que afirma que: 'en todo caso conviene tener en cuenta aquí que lo importante no es la clase de enfermedad padecida, sino el efecto que ésta produce en el sujeto en el momento de delinquir. Se ha dicho que una de las modificaciones introducidas por el CP 95 de mayor significación es la referida a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Por lo que aquí nos interesa el n° 1° del art. 21 nos define una eximente en la que aparece como elemento causal 'cualquier anomalía o alteración psíquica', cualquiera sirve incluso para la eximente completa; pero exige como efecto concreto que el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. Detectada la anormalidad psíquica, bien duradera o transitoria, lo que sirve para apreciar su eficacia en cada caso no es la clase de anomalía o alteración existente, sino cómo quedó afectada esa capacidad de conocer o querer. Desde la irrelevancia, por no tener nada que ver el hecho delictivo con la alteración psíquica, hasta la exención completa, pasando por las escalas intermedias de la eximente incompleta o atenuante analógica, todo es posible una vez constada la existencia de una anomalía o alteración, cualquiera que ésta sea, repetimos, siempre que esté relacionada con el hecho delictivo, esto es, que este hecho se haya cometido en el ámbito al que esa alteración pueda afectar'.

La tercera que la apreciación del estado mental del sujeto (a efectos de aplicación de la causa de exención de responsabilidad del artículo 20.1 o de la circunstancia modificativa del artículo 21.1 del Código Penal), requiere usualmente de la pericial médico-forense; son disciplinas que exceden en mucho, por su complejidad, de los conocimientos que asisten tanto a los Jurados como al propio Tribunal; así pues las decisiones que se adopten en esta materia serán tanto más acertadas cuanto sigan la derrota que marcan estos especialistas auxiliares de la Justicia. Sin embargo y en relación con los 'informes periciales' la jurisprudencia ( STS, Penal sección 1 del 29 de marzo de 2010 (ROJ: STS 1974/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1974 , que cita otras SSTS 168/2008, de 29-4, y 755/2008, de 26-11, y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2; 1224 /2000, de 8-7; 1572/2000, de 17-10; 1729/2003, de 24-12; 299/2004, de 4-3; 417/ 2004, de 29-3 y STS de 29 de marzo de 2010) sostiene que 'dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación Y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación'. Y es por ello que le sean aplicables a esta modalidad de prueba (máxime si el dictamen pericial es objeto de controversia en el plenario) los principios generales que sobre esta materia (inmediación) se expresan en numerosas resoluciones de esta Sala y que derivan de las dificultades técnico- jurídicas que surgen de la aplicación de la doctrina que emana inicialmente del caso Ekbatani vs Suecia en la misma dirección SSTEDH de 27 de Junio de 2000,caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso La cadena Calero vs España, y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010--, citadas en la STS 3521/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3521, en materia de inmediación.

La salud mental del acusado -capacidades cognitivas y volitivas- se ha constituido, sin duda, como la cuestión trascendente a resolver en la presente causa; impregna la práctica totalidad del escrito de recurso y, también, del conjunto de argumentos que se incorporan a la resolución de primer grado y, hasta el punto, de que esta última resolución, posiblemente en exceso, deja constancia de la posible divergencia que podría producirse entre la decisión que se adopte por el Jurado en esta materia y la que podría derivarse de los informes forenses; también se apercibe, lo que es, sin duda, extraordinario, que sea el Ministerio Fiscal (de inicio) y la acusación particular (desde el plenario) quienes mantengan, en sus conclusiones definitivas, la concurrencia de una eximente incompleta de enajenación mental del artículo 20.1, en relación con el artículo 21.1 del Código Penal y no la simple atenuante del artículo 21.1 del mismo texto legal, acogida por el jurado.

En una u otra forma el Jurado tuvo oportunidad de pronunciarse, diferenciadamente, sobre todas estas cuestiones y en la siguiente forma:

12. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo completamente anuladas sus facultades cognitivas y volitivas, con imposibilidad de controlar sus actos. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

12. SE DECLARA NO PROBADO: Por unanimidad. Motivación: Informe mental del informe médico forense, estudio pericial psicológico y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

13. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no anuladas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

13. SE DECLARA NO PROBADO: Por ocho votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe mental del informe médico forense, estudio pericial psicológico y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

14. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

14. SE DECLARA PROBADO: Por ocho votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe mental del informe médico forense, formulario del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y Declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003.

16. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas, teniendo completamente anuladas sus facultades cognitivas y volitivas, con imposibilidad de controlar sus actos. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

16. SE DECLARA NO PROBADO: Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

17. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas teniendo gravemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no anuladas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

17. SE DECLARA NO PROBADO: Por 8 votos a favor y uno en contra. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

18. Si el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias tóxicas teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. (HECHO FAVORABLE, NECESARIOS 5 VOTOS).

18. SE DECLARA NO PROBADO: Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

19. SE DECLARA NO PROBADO: Si el acusado Apolonio en el momento de los hechos era perfectamente consciente de su conducta y de sus actos. (HECHO DESFAVORABLE, NECESARIOS 7 VOTOS).

19. Por unanimidad. Motivación: Informe médico forense y formulario del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

O, lo que es lo mismo, vino en declarar como probado -habiéndosele ofrecido otras múltiples opciones- y por unanimidad que: 'el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed) teniendo levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas'; lo sustenta en el 'informe mental del informe médico forense, formulario del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y Declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003'.

En principio esta decisión no gana necesariamente una lectura incoherente o gratuita; de hecho NO SE APARTA EN LO ESENCIAL del contenido de los dictámenes forenses a que se refiere el impugnante con los que concuerda al apreciar una AFECTACION DE LAS FACULTADES INTELECTIVAS y VOLITIVAS en el acusado al momento de la ejecución del hecho, si bien de un carácter menos intenso que la que aquellos entienden concurrente; y esto, con una motivación subyacente que ganase suficiencia, no sería nada extraño, anormal o excepcional; entra dentro de las facultades que asisten a los Jurados y Tribunales pues no es la prueba pericial la que positivamente determina los hechos que el Jurado debe o no debe declarar como probados; tan solo se constituye, como se decía, como un elemento más, -usualmente muy importante, pero no único-, para conocer sobre materias sobre las que cotidianamente los Tribunales requieren ayuda y asistencia técnica; cuestión distinta es que el Jurado haya motivado o no su decisión (aun sucintamente) o que dicha motivación nazca incompartible por arbitraria o absurda; pero esto no acontece, antes al contrario aportan e identifican en la presente causa prueba distinta o alternativa sobre la que su decisión pretende hallar sustento; prueba por demás que, posiblemente, se hallara fuera del alcance de los médicos forenses al momento de la emisión del dictamen; nos referimos a las declaraciones del acusado tanto en f ase sumarial como al momento del acto del Juicio de las que pudieron extraer conclusiones que, en alguna manera, matizaban la inicial que se inserta en los dictámenes de referencia; y no es posible, por tratarse de un Tribunal lego, requerir de aquellos una explicación o motivación suplementaria pues el deber de explicación o motivación que corresponde a los jurados, en su aspecto negativo, previene que no puede exigirse a los mismos la emisión de un veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un juez profesional ( STS 694/2014 de 20 de octubre, STS 4 67/ 2015 de 20 de julio) y positivamente que 'debe ser lo suficientemente explícita para que el magistrado-presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 LOTJ, completando aquellos aspectos que lo precisen ( SSTS 816/2008, de 2 de diciembre; 300 /2012, de 3 de mayo; 72/2014, de 29 de enero; 454/2014, de 10 de junio), o como decía la STS 536/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 10176/2018; pues bien, es el propio presidente del Tribunal del Jurado el que da respuesta a este deber de motivación reseñando en el Fundamento Jurídico Tercero que: 'así resulta de la decisión adoptada respecto de la proposición núm. 14 del objeto del veredicto (por 8 votos a favor y 1 en contra ), tras considerar el conjunto de los medios probatorios deducidos en el juicio, en particular, el informe mental del acusado emitido por los Médicos Forenses, el realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (dictamen toxicológico) y las declaraciones efectuadas por el propio Sr. Apolonio, contrastando las prestadas en el acto del juicio y las que ofreció ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION003, cuyas contradicciones se advirtieron en el plenario por el Ministerio Fiscal, elementos todos ellos que habrían llevado a los jurados a considerar que el acusado no solo no tenía anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas, sino que tampoco su afectación lo era de forma manifiestamente grave, estimando que aun cuando ha venido diciendo que 'se encontraba psicológicamente muy mal', como indicó en el juicio oral, su comportamiento revelaba un conocimiento previo de los hechos, que se habría puesto de manifiesto a través de su determinación de acudir al domicilio de Bernarda, pues sabía que allí podía haber droga (la que pudiera tener Teodosio, su hijo), y cómo se conduce una vez dentro, efectuando un registro selectivo de los lugares donde pensaba que pudiera encontrar tal sustancia. Las 'lagunas' en l declaración de Apolonio en el juicio oral, la desviación del relato hacia cuestiones de otra índole (todo el tema del esoterismo y presuntos rituales mágicos, consumo de ayahuasca, de que dijo haber sido víctima y que fue descartado al no detectarse tal sustancia en los análisis de sangre y orina realizados), las contradicciones entre lo declarado en el Juzgado Instructor, su carácter amplio y más detallado, y lo que ahora ha dicho (frente a lo indicado en su momento, manifestó entre otros extremos que no recordaba lo que iba a buscar a la casa y lo que pasó en ella y que dijo cosas 'que la Guardia Civil le hizo decir', aunque en el Juzgado no le presionaron'; la indeterminación acerca de cuál fue el consumo previo efectuado ese día, habrían incidido en la decisión de los jurados a la hora de considerar que la afectación de sus facultades de conocer y querer no era tan acusada, así como la proliferación de detalles ofrecidos poco después del suceso y su evolución posterior. No estimaron pues probado el contenido de las proposiciones 12 y 13 del objeto del veredicto, ni tampoco aquellas que se referían al síndrome de abstinencia como posible explicación de la conducta del acusado, mostrando su convicción en cuanto a que este terminó descargando su agresividad y violencia frente a Bernarda como consecuencia de la frustración al no conseguir lo que buscaba'.

Y cabe a este respecto señalar que, desde este punto de vista, resulta estéril entrar, como se pretende, en el conocimiento específico y singular o estudio de las patologías que se insertan en los dictámenes forenses e influencia que las mismas pudieran tener en orden a aminorar la 'imputabilidad' del sujeto; y todo lo anterior para conseguir un resultado divergente -en plano de imputabilidad- de lo que decidió el jurado, porque no es esta ni la naturaleza ni la finalidad del recurso de apelación como ya singularmente se explicitaba con anterioridad pues, ahora, tan solo cabe disponer sobre si 'del resultado probatorio resulta 'imposible' llegar a la conclusión fáctica que el jurado declara probada por cuanto la misma se constituyera como 'absurda, arbitraria o irracional', pues, como con reiteración, se ha observado, no se trata de sustituir, una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Y a este respecto y contrariando el criterio o tesis del apelante, y si nos centramos en el dictamen emitido por los peritos forenses D. Aquilino y D. Augusto, comprobamos que él se reseñan las limitaciones a su trabajo cuando expresan: 'a la vista de los datos que obran en nuestro conocimiento, la conducta delictiva que se atribuye a Apolonio sería una conducta extraña a su curso vital y a los rasgos de personalidad mostrados hasta ese momento por el mismo. Al mismo tiempo, por nuestra parte NO CONTAMOS CON DATOS QUE SEÑALEN LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO PREVIO SIGNIFICATIVO ENTRE EL ACUSADO Y LA VÍCTIMA, que pudiera constituir una razón o motivación que explique de modo racional la agresión que se le atribuye'; sin embargo los jurados se pronunciaron afirmativamente (Pregunta 3 del Objeto del Veredicto) y en el sentido de que el acusado entró en la vivienda de la víctima y 'subió seguidamente a la primera planta de la vivienda en busca de drogas, revolviendo una de sus estancias'; lo expresa la sentencia de primer grado en la siguiente forma: 'Igualmente, el Jurado ha considerado acreditado lo ocurrido a continuación siguiendo la secuencia de los acontecimientos, y así, que el acusado, al introducirse en la vivienda, empujó con la puerta a Bernarda, haciéndola caer al suelo mientras él subía hasta el piso superior, accediendo al salón, volteando el sofá y revolviéndolo todo (véase declaración del Guardia Civil con TIP NUM005). Los jurados apoyan su decisión en el resultado de las pruebas practicadas, particularmente la propia declaración del acusado y el referido testimonio de los agentes de la Guardia Civil, así como el informe de inspección ocular. En dicho informe se recoge, y así fue ratificado en el plenario, que el salón de estar situado en la referida primera planta ofrecía un gran desorden, que habían sido removidos sus enseres y que numerosos objetos se encontraban diseminados por todo el pasillo de esa planta. Se ha llamado la atención acerca de que el acusado solo habría registrado esa estancia, lo que desde un primer momento sugiere que pretendía buscar algo, que había ido allí con un propósito concreto, que como el mismo Apolonio manifestó, habría sido el de buscar droga para continuar consumiendo, la sustancia que, según pensaba, el hijo de Bernarda podría tener guardada en su domicilio. No localizó sin embargo el acusado aquello que iba buscando (y, de hecho, como se comprueba a tenor del mentado informe de inspección ocular, se realizó una segunda inspección ocular en la calle DIRECCION000 núm. NUM003 de DIRECCION002, a raíz de las manifestaciones del hijo de Bernarda, Teodosio, que manifestó que encima de su armario tenía hachís para consumo propio, sustancia que efectivamente fue localizada allí). La reacción posterior del acusado tiene como destinataria a la Sra. Bernarda, y respecto de ello el Jurado ha considerado acreditado que Apolonio la despojó de la ropa que llevaba, en concreto el camisón, que le quitó (probablemente por la cabeza), sin llegar a rasgarlo o romperlo, dejándola solamente con las bragas'.

Y estos datos sí pueden dar una respuesta alternativa (al menos parcialmente) o matizar la que señalan los forenses; respuesta que se centraría en considerar que concurría una voluntad consciente y deliberada del condenado y orden a la obtención de sustancias estupefacientes que sabía se ocultaban en la vivienda de la víctima al margen de que el consumo de sustancias de aquella naturaleza le aminoraran 'levemente' su capacidad cognitiva o volitiva.

Lo anterior sin embargo y en el plano práctico no producirá los efectos que le son inherentes; las acusaciones NO FORMULAN ACUSACION contra un acusado que tenga sus facultades cognitivas y volitivas plenamente determinadas; ni siquiera levemente afectadas; asumen, conforme a los términos que dimanan de los diferentes informes médico-forenses que se emiten en la causa que el acusado tenía GRAVEMENTE AFECTADAS su capacidad de conocimiento y voluntad al momento de ejecutar el hecho o hechos delictivos; y no solo dicen esto sino que cuantifican esta afectación reclamando, siendo acusación, que se aplique una atenuante de ALTERACION PSIQUICA, en grado de EXIMENTE INCOMPLETA.

Al aceptar y asumir las acusaciones que el imputado tenía gravemente alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas ESTÁN RENUNCIANDO PURA Y SIMPLEMENTE A QUE UNA PARTE DE LOS HECHOS INCRIMINATORIOS se debata en el juicio; por su propia naturaleza y a partir de dicho instante LA DEFENSA QUEDA RELEVADA DE LA CARGA DE LA PRUEBA DEL HECHO ASUMIDO; no podrá resultar condenada ('principio acusatorio') por hechos más graves que los que se describen en los escritos de 'conclusiones definitivas' de la acusación pública y privada, ni por una pena superior a la allí dispuesta. Inaplicable pues y por innecesariedad la doctrina consolidada de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, DEBEN ESTAR TAN ACREDITADAS COMO EL HECHO DELICTIVO MISMO; y decimos por innecesariedad porque el hecho se halla enteramente acreditado porque las acusaciones lo reconocen y asumen como concurrente; pero es que, en otro orden de cosas, si adoptáramos una decisión distinta habríamos inexorablemente de concluir que la decisión del Tribunal popular debería necesariamente ser conceptuada como absurda, arbitraria o irracional y por ende revocada. Y ello porque esta decisión acogería como probada 'una intensidad menor de la gravedad de un hecho de naturaleza psíquica que exime o atenúa la responsabilidad penal del acusado' que la reclamada por la propia acusación, lo que contraría el principio acusatorio. Y esto es así porque la acusación más grave de las formuladas se dirige contra una persona que acepta (lo que releva de' cualquier necesidad de prueba suplementaria) tiene limitada GRAVEMENTE su capacidad intelectiva y volitiva como consecuencia de la ingesta de sustancias estupefacientes no hay acusación alternativa que sustente lo que apoya el Tribunal popular, quien también se halla concernido por lo dispuesto en la Constitución, y relativo a las garantías que asisten al acusado (principio acusatorio) en salvaguardia del derecho fundamental a la defensa.

Por ello, cabe acoger la propuesta del recurrente -aun cuando lo sea fundamentado en una argumentación divergente- y declarar, modificando a este respectos los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia que, al momento de la ejecución de los sucesivos hechos cometidos por el acusado, sus capacidades intelectivas y volitivas se hallaban gravemente afectadas y, por ende, concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de ALTERACION PSIQUICA, acogida en el grado de EXIMENTE INCOMPLETA, en la forma en que se reclama por la acusación pública y privada. Se desestima la solicitud de parte de que hubiera de acogerse como EXIMENTE; no hay datos que se aporten de los dictámenes periciales que abonen esta solicitud; en cualquier caso estaría en desacuerdo con los argumentos que anteriormente se exponían en esta misma resolución.

SEPTIMO: En relación a la agravante de ENSAÑAMIENTO el apelante entiende como no concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y agravante de ensañamiento; justifica esencialmente esta afirmación en la siguiente forma: 'El vicio que denunciamos en el presente tiene que ver con la absoluta falta de prueba de cargo de que dicha víctima padeciera sufrimientos inhumanos como consecuencia de la actuación de nuestro representado, que según dichos especialistas actuó de una forma extraordinariamente rápida y con un dolo directo y deliberado de producir la muerte. En estas circunstancias, no es posible conocer con el rigor debido, y más allá de toda duda razonable, que la fallecida padeciera esa prolongación inhumana del dolor inherente a la circunstancia de ensañamiento'.

Los hechos que pudieran justificar la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y agravante se proponen por el Presidente del Tribunal del Jurado en la pregunta núm. 7 del Objeto del Veredicto, (que tiene una respuesta positiva) dice: 'Si los golpes y pisotones propinados por Apolonio fueron múltiples y repetidos, con gran violencia, susceptibles de haber causado un gran dolor y sufrimientos innecesarios a la víctima'.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado en repetidas ocasiones ( SSTS 319/2007, de 18-4); 611/2007, de 4-7; 1081/2007, de 20- 12; 713/2008, de 13-11; 949/2008, de 27-11; 99/2009, de 2-2; 748/2009, de 29-6; 436/2011, de 13-5; y 66/2013, de 25-1) que la circunstancia de ensañamiento hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, -en el asesinato la muerte de la víctima-, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido. Se requieren, pues, dos elementos para apreciarla, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. La STS. 1042/2005 de 29.9, integra la agravante en 'un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo', de modo que no se apreciará si no se da 'la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido. ( STS 896/2006 de 14.9). El término 'deliberadamente' se conceptúa como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como comportamiento con el impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12, 1176/2003 de 12.9). La constatación del elemento subjetivo ( STS. 856/14), habrá de inferirse del examen de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2).

A criterio del Tribunal, -y de ello derivará en última instancia el problema que se genera-, la inserción en una sola proposición comprensiva de todos los elementos (objetivos y subjetivos) que integrarían esta esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, es enteramente excesivo ( artículo 52.1 a de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado); el ensañamiento, en la forma en que se define en el Código Penal y jurisprudencia, se constituye con un carácter intensamente complejo en el que alguno de sus elementos (brutalidad, reiteración, innecesariedad) son comunes o se superponen con el tipo base (delito contra las personas: asesinato); lo diferencial (una vez concurran aquellos elementos objetivos) será indagar, sobre la concurrencia o no del 'elemento subjetivo del injusto' que configura esta circunstancia y que incidirá, esencialmente, en el ánimo del sujeto que, sin buscar o necesitar de un resultado se recrea, innecesariamente, incrementando el dolor o sufrimiento de la víctima ('aumentar deliberadamente' dice el precepto) y cuya probanza, esto sí, se deducirá, ordinariamente, tanto del examen de los propios elementos objetivos concurrentes: ['brutalidad' de la acción, de la que deriva, de ordinario, la propia inhumanidad de aquellos actos y, en segundo lugar, su prolongación innecesaria en el tiempo, que permite deducir, en conjunción con la anterior, ese ánimo de 'incremento innecesario del dolor', en un propósito interno ( STS. 1042/2005 de 29.9) de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo]; desde un punto negativo que los actos de brutalidad o su prolongación en el tiempo no tengan una relación causal con el objetivo base de causar la muerte de la víctima].

En definitiva se requiere la concurrencia de un 'dolo específico' [heridas de 'complacencia ', se dice en la jurisprudencia, de una 'inhumanidad' difícilmente descriptible) que usualmente se prolongan en el tiempo sobre una persona vencida e indefensa y siempre en la idea esencial de que tal actividad tenga un dolo adyacente distinto al de causar la muerte. Una motivación singular de causar un sufrimiento innecesario que incrementaba innecesariamente el dolor de la víctima antes de causarle la muerte

Este conjunto doctrinal no es percibido, con rigor, por el tribunal popular ni deducible de la única propuesta que se integra en el Objeto del Veredicto (número 7); por ello las conclusiones adoptadas resultan, en plano jurídico, erróneas a criterio de esta Sala y sin perjuicio de que, por el contrario, pueda asumirse la corrección de la respuesta a la única pregunta que se les hizo; y ello porque esta única pregunta ·no recoge la esencia de los hechos (fácticos y factico- psíquicos) necesarios para decidir, esencialmente de este último; la intención del sujeto de AUMENTAR DELIBERADAMENTE (dolo subyacente) el sufrimiento de la víctima; aumento del sufrimiento deducible por la causación de 'padecimientos innecesarios' para la ejecución del delito; nos referimos, por ello, a un dolo 'específico' y 'diferenciado' de aquel otro también concurren de 'causar la muerte', compatible asimismo con actos de 'brutalidad', reiterados o no.

De inicio y en la respuesta a la pregunta 14ª los Jurados declaran probado que el acusado Apolonio se encontraba en el momento de los hechos afectado por un trastorno psicótico, inducido por el consumo de sustancias (cannabis y speed); la STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2019 (ROJ: STS 352/ 2019 - ECLI:ES:TS:2019: 352) declara compatible la agravante de ensañamiento con la eximente incompleta/atenuante derivada del padecimiento de un 'trastorno psicótico'; esta compatibilidad, posible, pero inusual porque, como motivación preferente, un brote de estas característica conlleva de ordinario la pérdida (en mayor o menor parte) de la capacidad cognitiva del sujeto -y la agravante de ensañamiento tiene como seña de identidad la concurrencia de una intencionalidad persistente y prolongada en el tiempo que deriva incluso del vocablo 'deliberadamente' que usa el precepto legal. La secuencia que narran los dictámenes periciales que se practicaron en el plenario detectan la 'brutalidad' de la agresión; reseñan en sus informes la existencia de un número elevado de lesiones a la víctima, producidas durante la ejecución del hecho delictivo, como también se acoge por los miembros del jurado. También lo hace la sentencia de primer grado que lleva a cabo una descripción gráfica de las mismas: 'procedió a propinarle sucesivos golpes y pisotones que afectaron a su cabeza y a la zona de las costillas. Los Médicos Forenses autores del informe de autopsia, ratificado en el juicio oral, indicaron que las fracturas que luego se apreciaron fueron consecuencia de la acción directa ejecutada por el acusado mediante un mecanismo compresivo, con el pie y a nivel del tórax izquierdo, empleando también los restos de cascotes para llevar a cabo los golpes. Definieron lo sucedido como 'una secuencia rápida' y estimaron que tanto las lesiones torácicas como las craneales eran hábiles para causar la muerte. Los facultativos indicaron que la mecánica de apertura de la puerta era compatible con la caída hacia atrás de Bernarda, pero que del golpe que pudo sufrir no habría muerto, ya que la zona en que se dio ese golpe con los peldaños de la escalera no presentaba lesiones. Para los Médicos, fueron las lesiones inferidas a nivel craneal y de las costillas las que tenían carácter letal, tratándose de lesiones compresivas (se puso de manifiesto en el informe de autopsia que en toda la cara posterior de la parrilla costal izquierda existían múltiples hematomas y fracturas de las costillas, con desviación de fragmentos, los cuales se dirigen hacia dentro de la cavidad torácica, con bordes cortantes e irregulares y en el encéfalo, hemorragia subaracnoidea distribuida por toda la superficie, con fractura de la base del cráneo en su región anterior), no descartando tampoco que pudiera haber existido en algún momento cierta actitud autodefensiva por parte de la víctima, que habría puesto el brazo para protegerse, sin éxito, estimando que ello pudiera explicar los hematomas advertidos en esta parte del cuerpo, así como la presencia en las uñas de Bernarda de ADN del acusado, extremo que revelaba, según los forenses, que hubo algún tipo de contacto entre ellos'.

La descripción de referencia, por su concreción y aportación de matices conduce, sin más, a negar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de 'ensañamiento' en la ejecución del hecho delictivo; es un completo cúmulo de datos que nos conduce directamente a esta decisión; no hay 'dolo diferencial' de recrearse en el aumento deliberado del sufrimiento; las heridas se proyectan, dirigen e infieren todas ellas para causar, sin solución de continuidad, la muerte de la víctima y doblegar, si acaso, una posible resistencia de la misma; son en su práctica totalidad mortales, dirigidas a zonas vitales y se ejecutan en un espacio temporal muy limitado (definieron lo sucedido como 'una secuencia rápida'); compatibles eso sí, con la situación anímica del sujeto, (trastorno psicótico) que lo que realmente buscaba eran sustancias estupefacientes y quien, en todo momento ha manifestado, que tenía una muy buena relación con la víctima.

Procede por lo anterior, estimar este motivo del recurso.

OCTAVO: Postula el recurrente la no concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía; lo sustenta en que la sentencia del Tribunal del Jurado expresa lo siguiente: 'no descartando tampoco que pudiera haber existido en algún momento cierta actitud autodefensiva por parte de la víctima, que habría puesto el brazo para protegerse, sin éxito, estimando que ello pudiera explicar los hematomas advertidos en esta parte del cuerpo, así como la presencia en las uñas de Bernarda de ADN del acusado, extremo que revela, según los forenses, que hubo algún tipo de contacto entre ellos'.

El Tribunal del Jurado contestó afirmativamente y por unanimidad a las proposiciones 6ª y 8 ª del Objeto del Veredicto: 'Si Apolonio, bajó las escaleras hasta donde se encontraba Bernarda, que continuaba en el suelo en el lugar donde había caído como consecuencia del golpe sufrido al abrir aquel la puerta y le pisó la cabeza, las costillas y la espalda, quitándole el camisón, golpeándola con los cascotes de hormigón que habían entrado en la casa al romperse el bloque utilizado para abrir la puerta. NUM004. Si dichos golpes se propinaron cuando Bernarda se encontraba tumbada en el suelo y sin posibilidades de defensa'.

La alevosía ( STS. de 23 de diciembre de 1998), cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, integrándose en éste como elemento del tipo, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un modus operandi que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico a cuyo tenor la tendencia que, -antes el artículo 10.1 del Código Penal de 1973, y ahora el artículo 22.1º del vigente Código Penal-, exige a los «medios, modos o formas en la ejecución» se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en si como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo de 1991, etc.), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992); en esta misma dirección ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12). En este mismo sentido STSJEx núm. 2/2013, de 25 de marzo. En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular ·modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla ( SSTS de 9 septiembre de 2002 y de 27 septiembre de 2001).

En palabras del Tribunal de instancia que hace propia el Tribunal de apelación: 'cabe hablar de alevosía, en cuanto el ataque se verificó en circunstancias que claramente excluyen cualquier posibilidad de defensa, al tratarse no solo de un ataque súbito e imprevisto, sin que se produce en una situación de desvalimiento para la víctima, pues el agente consuma su acción cuando esta se encontraba en el suelo afectada por el golpe recibido al abrir la puerta, debiendo tenerse en cuenta además que estamos ante una persona de avanzada edad'. Respecto a la reacción que pudiera haber protagonizado dicha víctima, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Es lo que ha sucedido en el presente caso'.

Y no será preciso una motivación más profunda; la secuencia de hechos que establece la sentencia de primer grado (y que derivan de la contestación por el Jurado a la pregunta 8ª del Objeto del Veredicto), nos conducen a determinar la carencia de racionalidad de los argumentos que se exponen por la impugnante sobre este motivo; en realidad nos hallaríamos ante una 'alevosía de desvalimiento', conectada directa o indirectamente a la asignable a una víctima por razón de su avanzada edad-, en el que el culpable aprovecha una singular situación de desamparo de la víctima POR ÉL MISMO PROVOCADA que, en el caso que se enjuicia, es completa y absoluta.

Se desestima este motivo del recurso.

NOVENO: El siguiente de los motivos de impugnación lo es por infracción de precepto constitucional, respecto a la motivación de la sentencia a la hora de aplicar las atenuantes de enajenación mental y drogadicción. Lo expresa el recurrente en la siguiente forma: 'Es evidente que en el pensamiento jurídico una misma cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Sin embargo, analizando la sentencia recaída en el presente procedimiento se concluye que lo que sirve para atenuar el delito de asesinato no resulta útil para hacerlo respecto al allanamiento de morada, Y lo mismo sucede en relación con la atenuante de drogadicción. Dicho otra manera, y con la debida consideración al Ilmo. Sr. Ponente, parece que el acusado estaba parcialmente enajenado para cometer el delito contra la vida, pero no el de allanamiento, e intoxicado por las drogas para consumar el delito contra la inviolabilidad domiciliaria, pero no asesinato. Entendemos que las argumentaciones que se contienen en la resolución combatida no pueden ser compartidas por su falta de fundamento, lo que provoca la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por la evidente contradicción en la que se incurre. En efecto, el razonamiento no es lógico'; es el propio apelante quien proporciona la solución al dilema que se plantea al señalar: 'Debemos decir con todo rigor que entendernos que de un mismo hecho como es, la alteración psíquica de nuestro representado no pueden derivarse dos consecuencias favorables, de acuerdo con una tradicional jurisprudencia, y al ser el origen de esa patología el consumo prolongado de sustancias estupefacientes (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 1121/2005, de 3 de octubre, por ejemplo). Pero lo que si tiene declarada nuestra jurisprudencia es que en aquellos supuestos en los que hay una concurrencia entre la enajenación y la drogadicción, lo que procede, en todo caso, es la estimación, al menos, de una eximente incompleta, y no de una mera atenuante analógica cómo establecer la sentencia del Tribunal del Jurado. Se instala de ese modo una suerte de cualificación de esa enajenación, de origen declaradamente tóxico, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo 684/2016, de 26 de julio, y de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 240/2019, de 13 de noviembre.

Dado que ya ha sido acogido por este Tribunal la eximente incompleta de ALTERACION PSIQUICA la misma habrá de resultar aplicada a la totalidad de los delitos cometidos por el acusado; por ende también al delito de allanamiento de morada, que consume, por si misma, la atenuante de drogadicción a que se refiere la sentencia de primer grado y conforme a la tesis defendida por el recurrente.

DECIMO: La STS de 11 de junio de 2003 establece que, en, aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, se verifica la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización), relevando únicamente de esta obligación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley. En esta misma dirección la STS de 9 de octubre de 2003 dispone que el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), acentuando esta obligación la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) que viene en establecer que la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, e sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se in)pone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia número 1182/1997, de 3 de octubre) ( STS nº 1790/2000, de 22 de noviembre).

La determinación de la pena a imponer en la presente causa ofrece, a criterio del Tribunal de apelación, una complejidad añadida que 'ex oficio' y en beneficio del reo está en la obligación de suscitarse a sí mismo; ni a lo largo de la presente causa ni siquiera a lo largo del extenso recurso de apelación SE POSTULA O PROMUEVE POR LA DEFENSA LA POSIBLE INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 140.1.1ª DEL CÓDIGO PENAL; y quizás tal estado de cosas traiga motivación en que por la acusación no se solicitó, -al menos formalmente- la pena de 'PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE' consecuencia ordinaria de la aplicación de dicho precepto; solicitud que, sin embargo, se encuentra implícita, si bien concernida -a efectos de determinación de la extensión temporal de la pena- por la igual concurrencia de la eximente incompleta de ALTERACION PSIQUICA lo que obligaba a la parte acusadora a AMINORAR EN UN GRADO la pena, (ex artículo 68 del Código Penal), quedando la misma establecida en la pena de prisión de VEINTE A TREINTA AÑOS DE PRISION que es la efectivamente reclamada.

Siguiendo este devenir la propia sentencia de primer grado describe y mantiene, sin oposición, la aplicabilidad del tipo que denomina 'hiper-agravado' del art. 140.1.1º del Código Penal: 'ya hemos indicado que los hechos se encuadraban en el supuesto hiper-agravado del art. 140.1 1° del Código Penal y que, por consiguiente, la pena fijada en abstracto sería la de prisión permanente revisable (Fundamento Jurídico Quinto)'; dicha decisión era posible desde la perspectiva de que el Jurado postulaba la concurrencia de dos circunstancias agravantes que califican el asesinato; (la ALEVOSÍA de desvalimiento Y EL ENSAÑAMIENTO). En cuanto la segunda no se acoge por este Tribunal, se produce un problema 'ex novo' y por cuanto, como se reconoce en la propia sentencia de instancia, en determinados supuestos, LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA Y LA CAUSA 1ª DEL ARTÍCULO 140.1 DEL CÓDIGO PENAL SE SOLAPAN o, como expresa el artículo 67 del mismo texto legal: 'Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'; es por ello determinante a efectos de concretar en materia de individualización de la pena el decidir si los hechos o actos que constituyen la agravante de ALEVOSÍA son los mismos o distintos que los que constituyen el subtipo agravado del artículo 140.1.1ª del Código Penal (persona especialmente vulnerable por razón de su edad) pues, si lo fueren, la agravante de ALEVOSIA, calificaría el asesinato y, por ende no podría, en simultaneidad, volver a calificar 'doblemente' (non bis in ídem) el subtipo agravado del artículo 140.1.1ª.

La fijación de esta cuestión, ('identificación de las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción') es, en parte, una cuestión de hecho y, en parte, jurídica; se trata en esencia de 'valorar hechos', cuyo resultado devendrá ordinariamente del examen que el Juez o Tribunal de instancia extraiga de la prueba practicada en el plenario ('principio de inmediación'); aplicable a esta materia la doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que delimita la capacidad de este Tribunal en esta materia.

Y el juez de instancia, presidente del Tribunal del Jurado, fija sobre esta materia el siguiente criterio:

La descripción que se ha efectuado acerca de la mecánica comisiva de los hechos, la forma en que se llevó a cabo la ejecución del ataque, que ya hemos expuesto, vistas asimismo las características de la víctima (mujer de 85 años) nos lleva a la discusión a propósito de la normativa aplicable, por cuanto de una parte, tal circunstancia (la edad de la víctima) ya determina por sí sola la alevosía y ello resulta encajable en el tipo básico de asesinato, y por otra, si cabrá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1° del Código Penal.

Lo anterior es aplicable al caso concreto, PUES LA ALEVOSÍA NO HA SIDO DETERMINADA POR LA EDAD DE LA VÍCTIMA, SINO POR LA FORMA DE EJECUCIÓN DE LOS HECHOS, siendo pues la edad de aquella el dato que permitiría la aplicación del tipo agravado de conformidad con la aludida norma.

DECIMOPRIMERO: La situación de hecho que describe la sentencia de instancia ampara la cualificación alevosa del homicidio, y sobre ello ya consta una fundamentación en esta misma resolución con la que se ha desestimado la petición formulada por la parte apelante sobre esta circunstancia. Sobre lo que se nos plantea una determinante cuestión es cuando ponemos en relación el razonamiento que detalla el magistrado presidente para, de esa situación de hecho, detraer la concurrencia de los requisitos de la alevosía, y una vez comprobados esos requisitos, si existen otros elementos distintos a los que conforman la tan citada alevosía para, además, amparar la hiperagravación del art 140.1.1º CP.

Y esta cuestión, en primer lugar, creemos que el Tribunal de apelación puede y debe planteársela de oficio al poder ser más beneficiosa para el reo por tener una incidencia directa en la determinación de la pena a imponer, lo que es función exclusiva, aunque en un procedimiento por Tribunal de jurado nos encontremos, del magistrado presidente, que debe dar una calificación jurídica y contenido de subsunción a los hechos que le da por probado el jurado, y en función de ello determinar la pena a imponer; y en segundo lugar porque en ese sentido de admitir el planteamiento de estas cuestiones de oficio lo ha hecho el TS en sentencias como la nº 716/2018 de 16 de enero de 2019, fundamento de derecho cuarto y ss.

Pues bien, cuando nos vamos a la fundamentación del magistrado presidente para comprobar las circunstancias concretas de las que razonadamente se han partido para considerar colmados los requisitos de la alevosía del art 139.1 del CP, recoge lo siguiente en el fundamento jurídico 2º 'en el supuesto que nos ocupa y de acuerdo con los extremos que el Jurado consideró acreditados, (véase proposición octava del objeto del veredicto -8. Si dichos golpes se propinaron cuando Bernarda se encontraba tumbada en el suelo y sin posibilidades de defensa-), cabe hablar de alevosía, en cuanto el ataque se verificó en circunstancias que claramente excluyen cualquier posibilidad de defensa, al tratarse no solo de un ataque súbito e imprevisto, sino que se produce en una situación de desvalimiento para la víctima, pues el agente consuma su acción cuando esta se encontraba en el suelo, afectada por el golpe recibido al abrir la puerta, debiendo tenerse en cuenta además que estarnos ante una persona de avanzada edad'.

Esto es, la alevosía que el magistrado da por probada se asienta en varias circunstancias concurrentes y en conjunto porque una sin la otra podemos comprobar que no habrían colmado los requisitos de una real situación de aprovecharse de la imposibilidad de defensa.

Por una parte tenernos, según el magistrado presidente, un ataque sorpresivo, pero ese ataque sorpresivo no lo es de tal intensidad como para por sí solo considerar que ha eliminado las posibilidades de defensa de la víctima. Cuando Bernarda abre la puerta al acusado, recordemos que es la víctima quien le abre, la puerta no había cedido ante los golpes del acusado, ni siquiera ante los golpes con un bloque de hormigón, Bernarda ya es consciente de la agresividad y del estado violento en que se encuentra el acusado. Lo conocía, y por consiguiente también sabia y conocía que ese estado no era el habitual ni usual de nadie que accede a un domicilio ajeno, menos aún a las 2 de la madrugada; es más, cuando abrió la puerta el acusado esgrimía un bloque de hormigón, por lo tanto, en ese momento no parece que un ataque sorpresivo podemos hablar. Sin solución de continuidad, y cuando Bernarda está abriendo la puerta, el acusado empuja esa puerta y Bernarda cae sobre las escaleras, tampoco ahí podemos hablar de ataque sorpresivo porque sí podría tener esa consideración si seguidamente hubiera comenzado el acusado a golpear a la víctima, pero el acusado elude a Bernarda que queda en el suelo y se dirige al piso de arriba y revuelve el salón, tirando al suelo varios objetos, esto es, se produce una ruptura del devenir de la situación. También podríamos considerar que continúa concurriendo ese ataque sorpresivo que elimina toda posible defensa, si Bernarda con el golpe hubiera quedado inconsciente o incluso aturdida, circunstancias todas que hubieran podido concurrir en cualquier persona de cualquier edad o situación, pero Bernarda, según declara probado el jurado, y según se recoge en los hechos probados de la sentencia, no queda inconsciente, de hecho conoce y sabe lo que está haciendo el acusado, preguntándole qué hace y qué busca. Es, una vez que ese acusado no encuentra la droga que la sentencia dice que ha ido a buscar a esa casa, cuando baja de nuevo al lugar donde está Bernarda, y es en ese momento cuando comienza su agresión homicida golpeando primero con manos y pies a la víctima, y luego con los cascotes que estaban en el suelo.

Ante ello, y en esta situación, tenernos que volver a cuestionarnos las posibilidades de defensa de la víctima. Porque es ahora y no antes cuando ese ánimo homicida se despliega. Aprovecha la situación de indefensión en que la víctima se halla; así lo razona el magistrado presidente y lo comparte este Tribunal de apelación, pero, en lo que debemos profundizar, a nuestro criterio, es de dónde procede esa indefensión. y cuáles son los hechos, la situación y la circunstancias que la sustentan. En primer lugar, lo sorpresivo del ataque en relación con la agresividad y la violencia personal del acusado a la víctima queda matizado cuando se produce la ruptura temporal, Bernarda sufre una primera agresión que no atenta contra su vida, ¿en ese espacio temporal, conociendo la agresividad y violencia que desplegaba el acusado, y mientras este estaba en el piso de arriba revolviendo los enseres de una habitación, podía la víctima haber adoptado alguna medida de precaución o defensa?. Si fruto del primer ataque a la víctima hubiera quedado inconsciente, la respuesta tendría que ser forzosamente negativa, ahora bien, si lo que se da por acreditado es, no solo que no quedó inconsciente, sino que sabía lo que estaba ocurriendo en el piso de arriba, es más, lo que la sentencia recoge es que del golpe recibido cuando Bernarda cae sobre las escaleras no se le produjo lesión alguna, (Fundamento jurídico 1° 'Los facultativos indicaron que la mecánica de apertura de la puerta era compatible con la caída hacia atrás de Bernarda, pero que del golpe que pudo sufrir no habría muerto, ya que la zona en que se dio ese golpe con los peldaños de la escalera no presentaba lesiones'); y si tampoco contamos con una prueba de la que poder detraer que la víctima, aún consciente, había quedado sin posibilidad física de moverse, volveríamos a la misma situación de que este devenir cumplirla los parámetros para considerar que ya con ello concurría la alevosía, pero si carecemos de todo esto, nos vemos abocados a plantearnos la situación subsiguiente y que el magistrado presidente termina en todos sus fundamentos al respecto incorporando, y es la relevancia que en esa situación de desamparo, o contribuyendo a lo sorpresivo del ataque, tiene la edad de la víctima. Y en este punto, antes de continuar con esta línea de razonamiento, cabe reseñar que en la causa, o al menos en la resolución, nada se especifica sobre la situación o estado físico de la víctima, esto es, que Bernarda sufriera algún tipo de impedimento, o tuviera sus capacidades físicas o de reacción mermadas o limitadas por alguna cuestión o motivo, por lo que solo y exclusivamente contamos con la edad biológica de esa víctima, 85 años, y por consiguiente, con el natural deterioro o ralentización de las capacidades de reacción o de limitación en el tiempo de movilidad.

Y dicho todo ello, retomando el discurso, y como decimos, destacando que el magistrado presidente cuando habla de alevosía siempre culmina su razonamiento apuntalándolo con la referencia a la vulnerabilidad pe la victima por su edad de 85 años. Y en este extremo, el Tribunal de apelación está plenamente de acuerdo. Y lo está porque los hechos recogidos y que aquí se han ido exponiendo con planteamiento de todas las posibles situaciones nos llevan a un último interrogante, ¿si estos mismos hechos se hubieran producido frente a una persona en edad adulta pero sin ser especialmente vulnerable por su edad, hubiera admitido alguna posibilidad de defensa?, esto es, una persona, que ha recibido un golpe al abrir la puerta y cae sobre las escaleras sin producirse lesión alguna, escaleras que sube el invasor de su domicilio al que ya ha visto violento y utilizando un objeto contundente para querer abrir la puerta, ¿no se hubiera levantado del lugar y hubiera adoptado alguna medida de protección?, bien salir del domicilio en cuya misma puerta se encontraba, salir a la calle y pedir ayuda, (no estaba en un lugar despoblado ni solitario; sino en un pueblo y en una calle habitada por más vecinos), o bien llamar por teléfono, o bien, encerrarse en otra dependencia del domicilio, o bien proveerse de un cuchillo, etc. Consideramos que, en este devenir y en la indefensión de la víctima que, repetimos, por supuesto que concurre, sí que tuvo relevancia e incidencia la edad y las limitaciones propias de esa edad, ninguna otra vulnerabilidad de la víctima nos consta, solo la edad.

Y con todo esto llegamos a la cuestión apuntada al inicio. Si la edad y la vulnerabilidad en que quedó la victima ha tenido incidencia en la alevosía que unas veces el magistrado presidente tilda de sorpresiva, y en otras de desvalimiento, ¿puede a la vez tomarse en consideración para calificar los hecho por el subtipo hiperagravado del art 140.1.1° del CP?

La respuesta que, a criterio de este Tribunal, debe obtener esta cuestión es negativa. Y lo es porque todas y cada una de las sentencias que esta Sala ha podido consultar del Alto Tribunal, y si bien, después de distinguir que la alevosía no es lo mismo ni igual circunstancia que lo establecido en el art 140.1.1º, aunque en ocasiones pudiera parecerlo con un análisis algo superficial, y fuera de las posible& críticas a una incorrecta redacción legislativa, lo cierto es que cuando analiza en qué supuestos cabe la hipercualificación y en cuáles no, siempre discrimina las circunstancias que se han considerado para declarar probada la alevosía, y por lo tanto considerar que nos encontramos ante un delito de asesinato y no de homicidio, y aquellas que recoge el art 140.1.1º CP. Incluso en la última de estas sentencias que hemos podido consultar, la de 16-12-2020 que pareciera establecer una cuestión puramente objetiva de que el asesinato de todo menor de 16 años es un tipo hipercualificado, lo hace para determinar que el legislador con la regulación del art 139.1.1° y 140.1.1º no ha dado cobertura legal al principio non bis in ídem porque la cualificación de los delitos de asesinato cometidos frente a personas menores de 16 años, o personas especialmente vulnerables son decisiones de política criminal, y que no puede equivocarse ello con que en ese caso, la edad de la víctima ha sido considerada sin más detalle ni concurrencia de otras circunstancias tenidas en consideración para, por una parte entender alevoso el homicidio y por otra, acudir a la hipercualificación del delito con pena de prisión permanente revisable, ('El distinto fundamento de la punición que caracteriza esta línea, procede de la STS 367/2019 de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art 140.1 CP tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1°) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2°) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la victima; y 3°) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera'.

De hecho, seguidamente en el caso concreto sometido a debate en esa sentencia expone qué circunstancias fácticas han sido consideradas para atender a la indefensión de la víctima en la que no incluye la edad biológica, sino su corpulencia, peso, medida y ataque sorpresivo en un lugar solitario y muy distante de cualquier posible auxilio, y luego ya, por esa edad biológica que, en relación a menores sí determina el art 140.1.1°, entender de aplicación este último precepto. En este mismo sentido de considerar la especial vulnerabilidad de la víctima por mayor edad para que concurra la alevosía, junto con otros datos como lo sorpresivo o el desvalimiento, pero no para hipercualificar el delito de asesinato podemos citar las STS de 23-7-2020, 29-10-2020, 11-12-2020 y otra resolución de la misma fecha que la sentencia anteriormente citada de 16-12-2020.

DECIMOSEGUNDO: Atendidas las anteriores previsiones cabe calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª (alevosía); concurre en el acusado la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de ALTERACION PSIQUICA (que se acoge como EXIMENTE INCOMPLETA) del artículo 21.1. en relación con el artículo 20.1 del Código Penal; asimismo concurre la atenuante simple de CONFESION ( artículo 21.4 del mismo texto legal). No concurre la agravante de ENSAÑAMIENTO.

En relación con el delito de asesinato, la pena en abstracto a imponer a tenor del artículo 139.1., será la de PRISION de QUINCE A VEINTICINCO AÑOS; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, acogiéndose como EXIMENTE INCOMPLETA la atenuante de ALTERACION PSIQUICA, procede reducir en UN GRADO, la pena a imponer; de conformidad con el artículo 70.1.2ª del CP,

'La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer por ello la pena en abstracto quedará fijada por una horquilla temporal que se extiende desde los SIETE AÑOS y SEIS MESES a QUINCE AÑOS de prisión; concurriendo la atenuante de CONFESION y no concurriendo ninguna otra circunstancia agravante y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, la pena se asignará en su MITAD INFERIOR. La mitad inferior de la pena estará comprendida entre los SIETE AÑOS y DIEZ AÑOS y NUEVE MESES de Prisión. La brutalidad del hecho (aun cuando no cualifique el homicidio -ensañamiento-) que se dirige contra una persona unida al acusado por vínculos estrechos de amistad que son singularmente utilizados para conseguir el acceso a la vivienda; la situación de absoluta indefensión en que se halla la victima a la que se le llega a retirar la ropa, quedándola desnuda (en bragas) antes de su muerte (en busca de sustancias estupefacientes), denotan un desprecio absoluto por cualesquiera clase de valores y apercibe sobre una peligrosidad extremadamente relevante que cabe asignar al acusado; por ello se acuerda imponer al acusado la pena de DIEZ AÑOS y NUEVE MESES de prisión.

Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal (acogida como EXIMENTE INCOMPLETA) de alteración psíquica (analógica) del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal y ordinaria de confesión ( artículo 21.4 del mismo texto legal); la penalidad viene dispuesta por la norma en el siguiente sentido: ' artículo 21.2 del CP: 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses).

En relación a este tipo delictivo la pena inferior en grado abarcará de SEIS MESES a UN AÑO de prisión y multa de TRES a SEIS MESES; concurriendo la atenuante de CONFESION y no concurriendo ninguna otra circunstancia agravante y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, la pena se impondrá en su grado inferior (SEIS a NUEVE MESES de prisión). Aplicando las consideraciones anteriores se establece la pena en grado inferior y en su parte mínima. Esto es la de NUEVE MESES de prisión y CUATRO MESES de multa.

DECIMOQUINTO: Pone singular énfasis el recurrente en el acto de la Vista en que de admitir la concurrencia de la eximente de ALTERACION PSIQUICA, se sustituya la pena por ingreso en Centro Penitenciario especializado para la curación de su enfermedad. El artículo 104 del CP dispone que 'En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.0, 2.0 y 3.0 del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99'.

De inicio y con un carácter meramente enunciativo el acogimiento en la presente causa de la circunstancia atenuante de ALTERACION PSIQUICA (asumida como eximente incompleta) no deriva de un estudio pormenorizado de las enfermedades o dolencias por el mismo padecidas o que pudieran ser causa o afectar al episodio psicótico que describen los forenses; fue tan solo el resultado de la aplicación del principio acusatorio y por cuanto el Jurado no aceptó la tesis de la acusación sino que, por el contrario, estimó que el imputado tan solo tenía 'levemente afectadas' sus capacidades intelectivas y volitivas. La segunda cuestión hace referencia a que este motivo se introduce por el impugnante en el acto de la Vista 'per saltum' lo que es enteramente censurable; asi ATS, Penal sección 1 del 14 de febrero de 2019 ROJ: ATS 2133/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2133A; lo anterior propicia que no se hayan fijado en el recurso las razones que ampararían esta petición, salvo el hecho de correlacionarlas con el acogimiento de la circunstancia atenuante de ALTERACION PSIQUICA (eximente incompleta ) y, también, lo que gana más relevancia, que se hurta a las restantes partes personadas emitir un juicio fundado al momento de la impugnación.

En cualquier caso y en lo que interesa cabe traer a colación el informe preliminar forense de 19 de Junio de 2019 ( Augusto. Forense del Instituto de Medicina Legal) del siguiente tenor:

Para terminar el presente informe se concluye que se ha apreciado en el reconocido un trastorno psíquico agudo con la aparición de ideas delirantes de contenido referencial, de manipulación de control y de persecución, que pueden haber condicionado su conducta, siendo el origen más probable del cuadro psíquico apreciado el consumo de sustancias tóxicas, habiendo referido el consumo de cannabis y anfetamina, dando positivo el consumo de dichas drogas en la muestra de orina tomada.

o el emitido a instancia del Instructor de 30 de Octubre del mismo año, sobre salud mental del acusado (Forenses: Aquilino y asistente D. Augusto):

En definitiva, la conducta agresiva que se le atribuye estaría en el contexto de un episodio psicótico sufrido por el mismo en relación con el abuso de sustancias, fundamentalmente con el abuso de anfetaminas, siendo tal conducta una manifestación más o síntoma de tal episodio, sin que contemos con datos que permitan una explicación alternativa a tal conducta (razones o motivaciones racionales o emocionales no patológicas ). Como se ha dicho y se pudo comprobar en el primer reconocimiento médico forense, la entidad del episodio psicótico puede considerarse equivalente a la entidad de un episodio agudo esquizofrénico. Desde tal punto de vista, debemos entender que el trastorno implicó una anulación o distorsión severa de sus capacidades cognitivas y volitivas, siendo la conducta agresiva un síntoma del episodio psicótico.

Otras conclusiones:

- A la vista de los datos referidos y de las consideraciones expuestas, la conducta agresiva que se le atribuye habría sido un síntoma de tal episodio psicótico, con afectación severa, prácticamente anulación, de sus capacidades cognitivas y volitivas.

- Los reconocimientos médico forenses seriados han permitido valorar una remisión progresiva de la sintomatología psicótica, si bien parece conveniente comprobar que finalmente puede ratificarse una remisión total de ciertos síntomas residuales, entre otros, suspicacia e interpretaciones erróneas.

En ausencia de otros datos que pudieran haber sido allegados al proceso, cabe señalar, conforme al último de los informes, que el brote o episodio psicótico padecido por el impugnante, tiene una naturaleza singular, específica y delimitada en el tiempo; no tiene porqué requerir inexorablemente de una asistencia médica continuada; se conoce ya, con amplia exactitud, tanto su intensidad en el momento en que se produjo, como también su favorable progresión: 'Los reconocimientos médico forenses seriados han permitido valorar una remisión progresiva de la sintomatología psicótica' y, hasta el punto de que el último de los informes la entiende o da ya por superada: 'si bien parece conveniente comprobar que finalmente puede ratificarse una remisión total dé ciertos síntomas residuales, entre otros, suspicacia e interpretaciones erróneas'; no existe, por ello, razón que avale el que la Sentencia hubiera de cumplirse en un Centro Psiquiátrico Penitenciario habiendo medios bastantes y sobrados para que reciba la misma en Centros Penitenciarios ordinarios, si ello resultare preciso, lo que no ·consta haya sido necesario hasta el momento.

DECIMOTERCERO: La libertad vigilada STS, Penal sección 1 del 03 de julio de 2020 (ROJ: STS 2418/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2418 'se introdujo en nuestro Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio, siendo posteriormente modificada para ampliar su ámbito de aplicación por la Ley Orgánica 1/2015. Se insertó en el Título IV del Libro Primero del Código Penal, relativo a las medidas de seguridad, en sus artículos 98, 105 y 106. La libertad vigilada pivota alrededor del concepto de peligrosidad y resulta aplicable no sólo respecto los pronósticos de peligrosidad del individuo relacionados con estados de insanidad que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, concepto clásico y propio de la libertad vigilada, sino, y aquí residió la novedad de la reforma del Código Penal de 2010, cuando la peligrosidad se deriva del especifico pronóstico de un sujeto imputable (responsable y capa z de culpabilidad) en relación con la naturaleza del delito cometido, esto es, en la peligrosidad del individuo una vez ya ha cometido un delito. Por lo tanto, ya no estamos únicamente ante medidas alternativas a la pena de prisión o para cumplir con carácter previo a la pena, supuesto de inimputables o semi-inimputables, sino que se ejecutarán una vez cumplida ésta, es la modalidad post-penitenciaria. Corresponde al juez o tribunal sentenciador la imposición de la medida pero su concreción se desarrolla en un momento anterior a la finalización de la prisión con intervención del juez de vigilancia penitenciaria. Esta Sala ha tratado en varias Sentencias la problemática derivada de esta medida de seguridad (véanse las SSTS 768/2014, de 11 de septiembre de 2014, 608/2015, de 20 de octubre, 609/2015, de 14 de octubre). La novedad del nuevo sistema de la medida de seguridad radica en que el pronóstico de peligrosidad que la justifica se va a derivar, no sólo de la posible imputabilidad del autor, como sucede en el resto de las medidas de seguridad, sino también de un pronóstico futuro con relación a su posible peligrosidad de un sujeto imputable, y que se establece en relación con la naturaleza del hecho cometido y amparado con una previsión expresa en la norma legal. Se establece como obligatoria para los delitos contra la indemnidad sexual y los delitos terroristas, incluyendo para ambos una versión potestativa de la misma cuando se trate de delincuentes primarios que cometan un solo delito no grave. Es potestativa en los delitos de asesinato y en el de lesiones cometidas en el marco de violencia de género, y ese carácter de imposición potestativa exige un ponderado pronóstico de peligrosidad en relación con la naturaleza del delito lo que exigirá un análisis de las circunstancias que rodean el hecho delictivo, motivación, detonante, actitudes, y, también, de las circunstancias personales, familiares y sociales que rodean al autor y a la víctima, su personalidad, antecedentes previos, incumplimientos, en su caso, de órdenes de alejamiento, conflictividad familiar, y demás circunstancias concurrentes que ayuden a valorar esa peligrosidad y el peligro para la víctima o futuras víctimas, factor de protección que también está presente como criterio a indagar a la hora de adoptar alguna de las penas accesorias del Art. 57 CP. Ese ponderado análisis puede ser objeto de revisión y control de legalidad examinando el correcto ejercicio de la facultad previsto en el Código. Esta especial consideración exige que, tanto desde la pretensión de condena, como desde la sentencia que la impone, se motive la medida de libertad vigilada en base a esa peligrosidad analizando los indicadores de la peligrosidad que deben abarcar tanto la naturaleza del delito como su gravedad y circunstancias, así como las circunstancias del autor lo que hace preciso unos apoyos en ciencias humanas para afinar en los criterios que permitan valorar de una forma rigurosa y adecuada la conducta y la peligrosidad de estas personas. En definitiva, la medida de seguridad se impone en atención a la peligrosidad del autor del delito, por el riesgo de reiteración de actos de violencia, con la particularidad de que la pena accesoria se impone directamente en la sentencia y se concreta al finalizar la pena privativa de libertad a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, a partir de la valoración de los informes de los facultativos y profesionales que asistan al sujeto afectado y a las Administraciones Públicas competentes. En todo caso, el fundamento en la peligrosidad requiere un pronóstico de peligrosidad razonable basado en criterios'.

Como se afirma por el recurrente la motivación que subyace en la adopción de esta medida en la sentencia de instancia es muy escasa: 'aparte lo anterior, y conforme a lo previsto en el art. 140 bis del Código Penal, teniendo en cuenta igualmente la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, considerarnos que deberá imponerse al acusado la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA a cumplir después de la finalización de la pena privativa de libertad, por tiempo que fijarnos en DIEZ AÑOS y con el contenido que se determine'; es indudable que hubiera sido exigible una mayor argumentación; la sola referencia al informe del MF podría entenderse como de muy escaso significado; pero es el caso que la entidad y brutalidad en la ejecución de los actos que se imputan al acusado (asesinato de una anciana en su propio hogar) tampoco reclaman una especial argumentación para deducir intrínsecamente y solo de tal hecho la 'especial peligrosidad' del acusado; reproducir, a estos efectos, lo que antes se establecía y en orden a la individualización de la pena: 'La brutalidad del hecho (aun cuando no cualifique el homicidio -ensañamiento-), que se dirige contra una persona unida al acusado por vínculos estrechos de amistad que son singularmente utilizados para conseguir el acceso a la vivienda; la situación de absoluta indefensión en que se halla la víctima a la que se le llega a retirar la ropa, quedándola desnuda (en bragas) antes de su muerte (en busca de sustancias estupefacientes), denotan un desprecio absoluto por cualesquiera clase de valores y apercibe sobre una peligrosidad extremadamente relevante que cabe asignar al ahora acusado'. Procede, por ello, la desestimación de este motivo del recurso.

DECIMOCUARTO: Acogiéndose en parte el recurso de apelación, no ha lugar a declaración expresa en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS, en parte, el Recurso de apelación interpuesto por el condenado Apolonio representado por la Procurador a de los Tribunales DÑA. ASUNCION PLATA JIMENEZ y defendido por la letrada DÑA. EMILIO CORTES BECHIARELLI, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 19 de octubre de 2020, en la presente causa [«*Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 0001/2019; Rollo de Sala núm. 000 6/2020; Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera*»], debemos efectuar los siguientes pronunciamientos:

a) Se acoge, en parte, el recurso de apelación, estimando concurrente en el condenado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y atenuante, con el carácter de EXIMENTE INCOMPLETA, de ALTERACION PSIQUICA. Aludida circunstancia se considera concurrente en el acusado al cometer tanto el delito de asesinato como el de allanamiento de morada, absorbiendo en esta forma la atenuante simple de drogadicción que se acoge en la resolución de primer grado respecto al segundo de los delitos.

b) Se acoge, en parte, el recurso de apelación estimando NO CONCURRENTE, en la ejecución del hecho, la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ENSAÑAMIENTO.

c) Se impone al acusado la pena de DIEZ AÑOS y NUEVE MESES de prisión por el delito de ASESINATO; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ AÑOS, a cumplir después de finalizada la pena privativa de libertad.

d) La pena para el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA quedará fijada en la siguiente forma: Por el delito de allanamiento de morada se impone al acusado la pena de NUEVE MESES de PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES, con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal.

e) Se mantiene en lo demás las previsiones que se contemplan en la sentencia de primer grado.

f) Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847.1 a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal] para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo formularse y prepararse - Artículo 855 de la Ley- ante la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador [ Art. 856 de la ley procesal), debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Notifíquese la presente SENTENCIA al Ministerio Fiscal, a los acusados-apelantes y a sus Procuradores. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS.

Así, por la presente SENTENCIA, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos. «Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón; Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo e Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, ante mí que como Secretario, certifico. Cáceres, a 5 de febrero de dos mil veintiuno.