Sentencia Penal Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Tribunal Jurado, Rec 538/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000097/2020
Ilmo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO SERENA PUIG
En Huesca, a 06 de octubre del 2020.
El Tribunal del Jurado, presidido por el Magistrado Santiago Serena Puig, ha visto, en juicio oral y público,
la presente causa número 340/17 procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de
DIRECCION000 , rollo de Sala número 538/2019, por los delitos de asesinato y de malos tratos habituales,
contra los acusados:
Nazario , nacido en Lugo, el día NUM000 de 1983, hijo de Agapito y Milagros , con DNI número NUM001
; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; sin estar acreditada su solvencia o
insolvencia; en situación de PRISIÓN PROVISIONAL por esta causa desde el día 7 de julio de 2017; defendido
por la Letrado doña María Gabasa Rapún y representado por la Procuradora doña Esther del Amo Lacambra.
Roque , nacido en Lugo, el NUM002 de 1982, hijo de Agapito y Milagros , con DNI número NUM003 ; sin
antecedentes penales; sin estar acreditada su solvencia o insolvencia; en libertad provisional por esta causa;
defendido por el Letrado don José Luis Vivas Roca y representado por la Procuradora doña María del Pilar
Blas Sanz.
Milagros , nacida en Lugo, el NUM004 de 1961, hija de Claudio y Sonsoles , con DNI número NUM005 ; sin
antecedentes penales; sin estar acreditada su solvencia o insolvencia; en libertad provisional por esta causa;
defendida por el Letrado don Agapito Luis Vivas Roca y representada por la Procuradora doña María del Pilar
Blas Sanz.
Han intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como acusación particular Amadeo quien
actúa representado por el Procurador don Agapito Javier Muzas Rota y defendido por el Letrado don Marcos
García Montes, y Eva María quien actúa representada por la Procuradora doña María Dolores del Val Esteban
y defendida por el Letrado don Luis Antonio Marín Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal formulo las siguientes conclusiones definitivas: 1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos descritos son constitutivos de los siguientes delitos: A) El Hecho A respecto del acusado Nazario y de la acusada Milagros , de un delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar, previsto en el artículo 173.2 párrafo segundo del Código Penal.

B) El Hecho B respecto de Roque , de un delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar, previsto en el artículo 173.2 párrafo segundo del Código Penal.

C) El Hecho C respecto del acusado Nazario , de un delito de asesinato agravado por la concurrencia de las circunstancias de alevosía, ensañamiento y vulnerabilidad de la víctima, previstas en los artículos 139.1º, 3º y 2 en relación con el artículo 140.1.1º del Código Penal.

3.ª Los acusados responden en concepto de AUTORES de sus respectivos delitos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

4.ª No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto a ninguno de los investigados.

5.ª Procede imponer las siguientes penas: A) Para el acusado Nazario por el delito violencia psíquica y física habitual en el ámbito familiar (Hecho A), la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento durante 5 años.

De conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 48 del CP se impondrá al acusado Nazario la prohibición de aproximación a la persona de Eva María y Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 5 años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

B) Para la acusada Milagros , por el delito de violencia física habitual y psíquica habitual en el ámbito familiar (Hecho A), la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento durante 5 años.

De conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 48 del CP se impondrá a la acusada Milagros la prohibición de aproximación a la persona de Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 5 años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

C) Para el acusado Roque , por el delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar (Hecho B), la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento durante 5 años.

De conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 48 del CP se impondrá al acusado Roque la prohibición de aproximación a la persona de Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 5 años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

D) Para el acusado Nazario por el delito de asesinato (Hecho C), la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 55 del Código Penal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 140 bis, 105.2 y 106.2 del Código Penal, se impondrá sobre el acusado la medida DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de 10 años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad De conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 y 48 del CP se impondrá al acusado Nazario la prohibición de aproximación a la persona de Eva María y Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de 10 años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Por aplicación del art. 57.1 y 48 del CP se impondrá al acusado Nazario la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 en un período de 10 años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Nazario indemnizará a Eva María en la cantidad de 100.000 euros como consecuencia del fallecimiento de la niña Sagrario y a Luis Miguel la cantidad de 70.000 euros por el mismo concepto.

Dicha cuantía ha sido calculada en función del baremo contenido en la Ley de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, de manera que la indemnización por causa de muerte ocasiona un perjuicio personal básico de 70.000 euros para cada progenitor, y un perjuicio personal particular de 30.000 para el progenitor materno por convivencia en el mismo domicilio.



SEGUNDO.- Por su parte, la representación del acusador particular Amadeo formuló las siguientes conclusiones provisionales: Relató a su modo los hechos enjuiciados. Los hechos narrados son constitutivos de los siguientes delitos: RESPECTO DE DON Nazario 1.- Un delito de asesinato, contemplado en los arts. 139.1 y 3 y 140. 1º 1 CP.

2.- Delito contra la integridad física y moral contemplado en el art 173.2 CP.

Todo ello en relación con el art 177 CP RESPECTO DE DON Roque Y DOÑA Milagros 1.- Un delito de asesinato (por comisión por omisión) contemplado en el art 139 CP.

2,- Delito contra la integridad física y moral contemplado en el art 173.2 CP.

Todo ello en relación con el art 177 CP.

PARTICIPACIÓN.

De los hechos narrados responden los acusados en concepto de AUTOR del art. 27 y 28, párrafo 1º del Código Penal.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurre la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.1 y 5 CP, en el acusado Don Nazario y la agravante mixta de parentesco, aplicable a todos los acusados, y contemplada en el art 23 CP.

PENALIDAD.

Procede que se impongan las siguientes penas : RESPECTO DE DON Nazario : 1.- Por el delito de asesinato corresponde imponer al acusado, la pena de 25 años de prisión con la cláusula establecida en el artículo 78 en cuanto a los cómputos de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y cómputo de libertad condicional por cuanto se refiere a la totalidad de las penas impuestas.

2.- Por el Delito contra la integridad física y moral contemplado en el art 173.2 CP, procede imponerle la pena de cuatro años y medio de prisión.

Siendo de aplicación la figura de la prisión permanente revisable, al encontrarnos ante el supuesto previsto en el art 140.1 CP.

RESPECTO DE DON Roque Y DOÑA Milagros : 1.- Por el delito de asesinato corresponde imponer a ambos acusados, la pena de 15 años de prisión con la cláusula establecida en el artículo 78 en cuanto a los cómputos de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y cómputo de libertad condicional por cuanto se refiere a la totalidad de las penas impuestas.

2.- Por el Delito contra la integridad física y moral contemplado en el art 173.2 CP, procede imponerles la pena de tres años de prisión.

Dichas penas deberán complementarse con el resto de medidas que llevan aparejado estos comportamientos delictivos: alejamiento, prohibición de tenencia de armas, pérdida de derecho al sufragio pasivo, entre otros.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los acusados indemnizarán solidariamente a los legales herederos de la fallecida, entre ellos mis representado en la cantidad de 300.000 euros.



TERCERO.- Por su parte, la representación del acusador particular Eva María formuló las siguientes conclusiones provisionales: Relató los hechos a su modo.

Los referidos hechos son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, concurriendo las agravantes 1ª y 3ª del art. 22, todo ello del Código Penal.

Es autor del citado delito el acusado Nazario a tenor de los arts. 27 y 28 del C. Penal.

Concurren, además, las circunstancias agravantes siguientes: Alevosía y Ensañamiento, ambas del art. 22, 1ª y 5ª del C. Penal.

Procede imponer al acusado Nazario la pena de prisión permanente revisable a tenor de lo dispuesto en el art. 140.1-a) del Código Penal.

El acusado deberá indemnizar a mi mandante doña Eva María en la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS.

Instamos también que se condene al acusado a las penas accesorias y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.



CUARTO.- Por la defensa del acusado Nazario en su calificación provisional, solicitó un concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culpable, con aplicación de las reglas penológicas del artículo 71 del Código Penal.



QUINTO.- Por la defensa de los acusados Milagros y Roque en su calificación provisional solicito la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO.- Después de que el Jurado emitiera su veredicto, y en el trámite previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, las partes manifestaron lo siguiente: El Ministerio fiscal se ratificó en la petición efectuada en su calificación. La representación procesal de Amadeo solicitó para Nazario la pena de prisión permanente revisable con la accesoria de que no se le reconozcan los beneficios penitenciarios previstos en el art. 63 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y en el Reglamento, y la pena de 5 años de prisión por el delito del art. 173.2 CP, por este mismo delito para los otros dos acusados la pena de 3 años de prisión, con las accesorias legales. La representación procesal de la Sra. Eva María interesó las penas solicitadas en su escrito de calificación. La defensa de los acusados Milagros y Roque la imposición de la mínima pena prevista para el delito del art. 173.2 CP y la aplicación de la remisión condicional, y la defensa de Nazario la pena legalmente prevista, pero sin añadir la supresión de los beneficios penitenciarios.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los hechos que fueron tenidos como tales en el veredicto emitido por el Jurado, que son los siguientes: A) Respecto del acusado Nazario .

1.- La menor Sagrario , nacida el día NUM006 de 2008, residía con su madre Eva María , su padrastro Roque y sus hermanas menores María Inmaculada y Adelina (hijas comunes de los anteriores) en la CALLE000 número NUM007 de DIRECCION001 .

2.- Durante el tiempo que la menor estuvo en dicho domicilio hasta el día el 6 de julio, Nazario y Milagros , con la finalidad de corregir a Sagrario , le obligaron a permanecer de rodillas sobre ortigas, grava, granos de arroz o sal gruesa, le golpearon en brazos, piernas, espalda y cabeza, le privaron del sueño para hacer los deberes y estudiar, y le humillaron colocándole una diadema con orejas de burro sobre la cabeza y le colocaron pañales, a la vez que le grababan con los móviles y lo transmitían a otros miembros de la familia.

3.- Nazario grabó imágenes de Sagrario en esas condiciones y las compartió con su pareja.

4.- La noche del 5 al día 6 de julio de 2017 Sagrario permaneció despierta, estudiando por la noche por imposición de Milagros e Nazario de rodillas sobre grava.

5.- El día 6 de julio, una vez se hubo marchado Milagros de su domicilio a trabajar, cuando Nazario regresó de su trabajo sobre las 8:30 se puso a supervisar los estudios de Sagrario y, al no encontrarlos satisfactorios para él, le golpeó repetidamente en la cabeza con los nudillos de su mano y le forzó a permanecer de rodillas sobre piedras de grava.

6.- Efectuó descargas eléctricas por todo el cuerpo de la niña produciéndole quemaduras, con una raqueta eléctrica de las empleadas para matar insectos manipulada por él.

7.- Ató a Sagrario de pies y manos por la espalda con unos grilletes y estos, a su vez, con una cuerda.

8.- Le introdujo un calcetín en la boca, y se lo sujetó con un cinturón, impidiéndole gritar.

9.- Le golpeó con el cinturón en la espalda y en las plantas de los pies.

10.- El acusado golpeó a Sagrario con los puños en cara boca y nariz, y patadas con botas con puntera de acero.

11.- El acusado agarró fuertemente del cabello a Sagrario , la levantó y con fuerza la tiró y golpeó en varias ocasiones contra el suelo y contra una mesa, a resultas de lo cual quedó inconsciente.

12.- Sobre las 13 horas intentó reanimarla varias veces y no avisó a los servicios de urgencias e impidió que lo hicieran las menores que estaban en el mismo domicilio, hasta tiempo después, cuando la menor entró en parada cardiorrespiratoria.

13.- Sobre las 15:30 horas Sagrario fue atendida por los servicios de urgencias de una parada cardio respiratoria, y después ante la gravedad de su estado se le trasladó en helicóptero al HOSPITAL000 de Zaragoza.

14.- El día 7 de julio de 2017 se produjo el fallecimiento de Sagrario .

15.- La muerte se produjo por un traumatismo craneoencefálico severo, consecuencia de contusiones repetidas de la cabeza contra una superficie dura y plana, habiendo producido el fallecimiento por muerte encefálica.

16.- El acusado quería causar su muerte con los golpes que le dio en la cabeza.

17.- Además se advirtieron hasta 56 lesiones externas repartidas por todo el cuerpo de Sagrario (cráneo-cara, tórax, abdomen, extremidades inferiores y superiores).

18- El cambio de rutina en su domicilio, acostumbrados a vivir los cuatro, su madre, sus dos sobrinas y él, empeoró ese estado emocional al que se veía sometido.

19.- El carácter rebelde de Sagrario , y el enfado que le produjo que no hubiera terminado la tarea no le produjo ninguna afectación de sus facultades de cognitivas y volitivas.

B) Respecto del acusado Roque .

1.- La menor Sagrario , nacida el día NUM006 de 2008, residía con su madre Eva María , su padrastro Roque y sus hermanas menores María Inmaculada y Adelina (hijas comunes de los anteriores) en la CALLE000 número NUM007 de DIRECCION001 .

2.- Desde el 24 de junio de 2017 en que Sagrario es trasladada al domicilio de Milagros e Nazario hasta el día el 6 de julio, con la finalidad de corregir a Sagrario , le obligaron a permanecer de rodillas sobre ortigas, grava, granos de arroz o sal gruesa, le golpearon en brazos, piernas, espalda y cabeza, le privaron del sueño para hacer los deberes y estudiar, y le humillaron colocándole una diadema con orejas de burro sobre la cabeza y le colocaron pañales, a la vez que le grababan con los móviles y lo transmitían a otros miembros de la familia.

3.- Roque tuvo conocimiento de estos hechos por las grabaciones y comentarios de wasap que le enviaba su hermano y una sobrina.

4.- Roque no hizo nada para evitarlos.

C) Respecto de la acusada Milagros .

1.- La menor Sagrario , nacida el día NUM006 de 2008, residía con su madre Eva María , su padrastro Roque y sus hermanas menores María Inmaculada y Adelina (hijas comunes de los anteriores) en la CALLE000 número NUM007 de DIRECCION001 .

2.- Durante el tiempo que la menor estuvo en dicho domicilio hasta el día el 6 de julio, Milagros , con la finalidad de corregir a Sagrario , le obligó a permanecer de rodillas sobre ortigas, grava, granos de arroz o sal gruesa, le golpeó en brazos, piernas, espalda y cabeza, le privó del sueño para hacer los deberes y estudiar, y le humillaron colocándole una diadema con orejas de burro sobre la cabeza, a la vez que le grababan con los móviles y lo transmitían a otros miembros de la familia.

3.- Milagros no hizo nada para evitar las acciones de Nazario .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Nulidad de actuaciones. Al finalizar la sesión del día 22 de septiembre, los Letrados que ejercen la defensa de los acusados plantearon la nulidad de actuaciones alegando que la entrada y registro que se practicó en el domicilio del entonces detenido Nazario se realizó sin la presencia de Abogado. No precisaron en ese momento a qué diligencia se referían, porque, como después se ha podido comprobar, hubo al menos dos. Según se adelantó en la vista, el incidente de nulidad no fue admitido a trámite.

2. En el momento inicial de las diligencias, el mismo día 7 de julio de 2017, Nazario fue detenido por la Guardia Civil y se solicitó del Juzgado de Guardia del Partido Judicial de DIRECCION000 autorización para la entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM008 de DIRECCION001 , donde residía junto con su madre Milagros y sus sobrinas, las menores Dulce y Elisa . Por auto del Juzgado del mismo día 7 de julio de 2017 se autorizó al Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil para que se practicara inmediatamente la entrada y registro del domicilio, durante los días 7 y 8 de julio habilitando las horas de la noche, acordando, asimismo, que esa diligencia se llevara a cabo con la presencia de Letrada de la Administración de Justicia.

En esta diligencia, efectivamente, se practicó sin la presencia del Abogado.

3. Hubo una segunda autorización de entrada y registro acordada en el Auto de 19 de julio de 2017 que tenía por finalidad encontrar elementos de prueba relacionados con los delitos investigados, en concreto el teléfono móvil del investigado y el calzado utilizado. La diligencia se llevó a cabo el día 20 de julio de 2017 bajo la supervisión de la Letrada de la Administración de Justicia y con la asistencia de la Letrada que le asiste en este juicio al acusado.

4. Tales diligencias se llevaron a cabo en los términos acordados, según consta en las actas obrantes en el testimonio unido al expediente entregado a los Jurados por ser diligencias no reproducibles, art. 34.1.b) LOTJ.

5. La presencia del Abogado en la entrada y registro en el domicilio no es preceptiva, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 520, 6 b) y 569 Lecrim. Sobre esta cuestión, la STS del 2 de junio de 2014 ROJ: STS 2204/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2204 señala: '... lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010, de 12 de julio ). [...] Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006, de 14 de marzo).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 1116/98 de 30 de septiembre, 697/2003, de 16 de mayo, 1134/09, de 17 de noviembre, 590/2010, de 2 de junio, 953/2010, de 27 de octubre y STS1078 /2011, de 24 de octubre'.

6. En consecuencia, procede la desestimación de esta pretensión, tal y como ya se anunció en la vista cuando no se admitió a trámite la petición de nulidad.



SEGUNDO.- 1. Disolución parcial del Jurado. Concluidos los informes, la Acusación particular que representa los intereses del Sr. Luis Miguel mantiene la comisión por omisión de un delito de asesinato frente a Milagros y Roque , de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 LOTJ, procede la disolución parcial del jurado porque no hay prueba de cargo que pueda fundar una condena de los acusados por estos hechos.

2. La comisión por omisión requiere, por una parte, la existencia de la posición de garante en el sujeto, y, por otra, que la omisión equivalga a la acción. La STS de 25 de junio de 2020 (ROJ: STS 2266/2020 - ECLI:ES: TS: 2020:2266) destaca: 'sólo es aceptable la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el art.

11 del CP, cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. Si no es posible considerar probada esta percepción en el autor, la absolución por la coautoría en comisión por omisión es la única vía posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión'.

3. En este caso faltaría el segundo, es decir el conocimiento de lo que estaba sucediendo. En este caso, a partir de las 8:30 de la mañana del día 6 de julio cuando regresó al domicilio el acusado Nazario . En el curso de los acontecimientos hay dos situaciones diferenciadas, los malos tratos sufridos por la niña hasta ese momento, por los que se solicita la condena de los tres acusados como autores de un delito del art. 173.2 CP, y lo ocurrido a partir de esa hora, cuando ya no estaba en el domicilio Milagros y ni, por supuesto, Roque .

4. La única alusión a lo que sucedió a partir de las 8:30 del día 6 de julio que pudo tener Milagros fueron las llamadas de teléfono que mantuvo con Nazario a las 8:29 horas y la llamada que hizo Milagros a Dulce a las 9:46 horas -folio 768, tomo II, del testimonio-. Se desconoce el contenido de estas llamadas. No consta ninguna comunicación a Roque de lo que estaba sucediendo esa mañana, hasta la llamada sobre las 15 horas en la que le dijeron que Sagrario se había caído por las escaleras.

5. Además, respecto a esta petición de la acusación particular sustentada por Amadeo de acusar a Roque y Milagros de un delito de asesinato por comisión por omisión, no es posible admitirla. En el auto de 21 de noviembre de 2018 (evento 447), en sintonía con el auto de 17 de octubre de 2018 de transformación de las diligencias previas en procedimiento ante el Tribunal de Jurado e incoación de dicho procedimiento (evento 395), se acordó la continuación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado por un presunto delito de asesinato imputado a Nazario , y por un delito de violencia física y psíquica imputado a Nazario , Milagros y Roque . Entre ambas resoluciones tuvo lugar la comparecencia con objeto de concretar la imputación, tras la cual 'el Juez de Instrucción decidirá la continuación del procedimiento', art. 26.1 LOTJ. En este caso la Sra.

Juez de Instrucción dictó el auto primeramente citado, en el que únicamente imputo a Nazario por el delito de asesinato, de lo que se sigue que rechazó la imputación de Milagros y Roque por el delito de asesinato por comisión por omisión. Este auto fue objeto de recurso por la Acusación particular ejercida en nombre de Amadeo para que se practicaran determinadas diligencias de investigación, pero no recurría la no imputación de Milagros y Roque por la comisión por omisión de un delito de asesinato. Por lo tanto, tal y como se ha adelantado, no procede admitir dicha acusación.

6. La conclusión de todo lo anterior es que procede dictar sentencia absolutoria por estos hechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 LOTJ.



TERCERO.- 1. Antes de calificar los hechos declarados probados y en cumplimiento del artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, debe concretarse la existencia de prueba cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

2. El Jurado, al emitir su veredicto prácticamente por unanimidad (salvo dos proposiciones en las que alcanzó la mayoría legal), respetó con creces las mayorías previstas en la ley, tal y como expone la STS 23 de abril de 2013 ROJ: STS 1918/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1918 que recoge el Pleno de 13 de marzo de 2013, sobre la interpretación del artículo 59.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en los asuntos en que no se alcanza una mayoría de cinco jurados favorables a la absolución, ni de siete favorables a la condena. Pero, dado el resultado obtenido con unas mayorías muy superiores no se plantea este problema.

3. 'La finalidad de la motivación es hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que el órgano jurisdiccional no ha actuado con arbitrariedad', STS de 18 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1317/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:1317). El Jurado ha cumplido sobradamente con la obligación de motivar, exponiendo en cada uno de los puntos del objeto del veredicto los elementos de prueba que han considerado relevantes, con expresión del folio o del minuto de la grabación, haciendo precisiones que demuestran la atención con la que siguieron las sesiones del juicio.

4. Tal presupuesto concurre en el presente caso, a la vista de las declaraciones del acusado Nazario que, aun cuando hizo uso del derecho a no contestar a las preguntas de la acusación, al responder a las de su defensa reconoció los hechos por los que se le acusa si bien destacó que no quería matar a Sagrario , - declaración a partir de las 2:14 minutos, día 16 de septiembre de 2020, 13 horas-. Se declaró asimismo autor de los castigos impuestos durante los días precedentes al 6 de julio de 2017, exculpando a su madre y a su hermano. Esta confesión está corroborada por la diligencia de autopsia documentada a los folios 1269, tomo II, del testimonio y por las explicaciones de los facultativos en la vista oral.

5. Mención aparte merece la aportación de las declaraciones sumariales de los acusados ante la negativa a contestar a las preguntas de la acusación, cuestión resuelta por la STS de 23 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3970/2018- ECLI:ES:TS:2018:3970 siguiendo la STS 843/2011 en la que se afirma que 'cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el juez, el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 LECrim) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECrim). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECrim).

Pero la LECrim no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECrim dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( S.T.C. 284/2006 de 9 de octubre; y SS.T.S. 830/2006 de 21 de julio; 1276/2006 de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008 de 11 de enero; 25/2008 de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero, entre otras).

En el caso del procedimiento ante el Tribunal del Jurado el artículo 46.4 de la LTJ dispone que, en caso de contradicción en lo manifestado durante la instrucción y en el juicio, se podrá interrogar al acusado, testigos o peritos sobre esos extremos, pero no se podrá dar lectura a las declaraciones sumariales, sin perjuicio de que se una al acta del juicio las citadas declaraciones.

En caso de silencio, de acuerdo con los criterios anteriores, el Jurado puede acceder a las declaraciones sumariales mediante testimonio para valorar su contenido. El silencio, también en el caso de los juicios ante el Tribunal del Jurado, puede ser relevante a los efectos de que el Jurado pueda valorarlo como elemento de corroboración de otras pruebas incriminatorias o como elemento de convicción para valorar la ausencia o inconsistencia de su versión', vid también la STS de 31 de octubre de 2019 ROJ: STS 3499/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3499, STS de 27 de febrero de 2015 ROJ: STS 1232/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1232 y STC 151/2013, de 9 de septiembre (BOE núm. 242, de 9 de octubre de 2013).

6. Es relevante la declaración de las dos sobrinas presentes en la vivienda donde sucedieron los hechos y tomaron parte en alguno de los reprobables acontecimientos por los que se siguen diligencias contra ellas ante la jurisdicción de menores. La diligencia de inspección ocular, el análisis de los terminales telefónicos, en los que quedaron registradas las imágenes y los mensajes de wasap, fueron documentados en los informes periciales unidos al testimonio elaborado conforme a las previsiones del art. 34 LOTJ, y fueron, asimismo, aclarados convenientemente por los miembros de la Guardia Civil que comparecieron en la Sala a dar las explicaciones que les solicitaron las partes. Sobre el estado mental y la imputabilidad del acusado se practicaron dos pruebas periciales, la de los médicos forenses que lo examinaron el día 8 de julio de 2017, en que prestó declaración en el Juzgado de Instrucción -folios 177 y siguientes, tomo I del testimonio- y la emitida a petición de parte -folios 2974 y siguientes del tomo III del testimonio-. Estos informes fueron ratificados y explicitados en la vista oral por sus autores. Estas son las pruebas más relevantes. Declararon también varios testigos, las personas que atendieron la llamada en el 112, facultativos que asistieron a la menor en el Hospital, profesores y asistentes sociales que aportaron aspectos y matices de los hechos enjuiciados. En conclusión, todas estas pruebas han sido tenidas en cuenta por el Jurado que ha explicitado qué pruebas han tenido en cuenta para declarar probados o no probados cada uno de los hechos del objeto del veredicto.

7. Por último, para concluir con este apartado relativo a la observancia de las exigencias de la Ley del Tribunal del Jurado sobre la prueba y la participación de los Jurados, destacar que se han pronunciado unánimemente a favor de la culpabilidad del acusado Nazario en los dos delitos y en contra de la solicitud de indulto o de la aplicación de los beneficios de la suspensión de la pena. Lo mismo en los otros dos acusados Roque y Milagros .



CUARTO.- 1. Calificación de los hechos imputados a Nazario . Los hechos que se han declarado de acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado, art. 70 LOTJ, son constitutivos de dos delitos, uno de asesinato del art.

139 CP y otro de malos tratos habituales del art. 173.2 CP.

2. El primero se configura por dar muerte a otra persona concurriendo alguna de las circunstancias que cualifican el homicidio, en este caso la alevosía. No se ha negado por el acusado que con sus actos provocó unas lesiones en la niña Sagrario que le condujeron a la muerte por el traumatismo cráneoenfálico severo.

La cuestión es si actuó con dolo, es decir con voluntad de matarla. En este punto, sobre la base de los hechos recogidos en los diversos escritos de calificación, se planteó una disyuntiva al Jurado entre dos posibilidades, el dolo directo o eventual y la culpa. Optaron por la primera de ellas considerando 'que los golpes producidos en la cabeza eran únicamente tendentes a su muerte, teniendo en cuenta que el imputado tenía capacidad volitiva, intelectiva y cognitiva'. Es decir, que al golpearla en la forma en la que lo hizo necesariamente tuvo que representarse que podía matarla y que lo quiso, de acuerdo con el resultado de la autopsia que muestra la contundencia y repetición de los golpes. El examen post mortem (después de la muerte) revela que hubo varios mecanismos lesivos sobre la cabeza, todos ellos documentados y ratificados por la declaración de las menores Dulce y Elisa , y admitidos por el acusado en la forma en que ha quedado dicha. En primer lugar, golpes con los nudillos, en segundo lugar, fuertes zarandeos y, en tercer lugar, golpes contra el suelo y contra una mesa.

Las lesiones producidas en el cerebro obedecen a un traumatismo craneoencefálico severo 'consecuencia de contusiones repetidas de la cabeza contra una superficie dura y plana' -consideración medico legal primera, folio 1277-. En el informe de la autopsia se describen con mayor extensión y precisión cada una de las lesiones - folios 1269 y siguientes del tomo II-.

3. Los hechos ocurridos a partir de las 8:30 de la mañana del día 6 de julio de 2017 pueden abordarse desde diferentes puntos de vista con resultados penológicos ciertamente muy dispares. Pueden considerarse como un exacerbación y culminación del delito de malos tratos habituales, como un delito autónomo de lesiones o malos tratos o como base fáctica de las agravantes de alevosía y ensañamiento. La calificación de las acusaciones parece que han descartado las dos primeras y se decantan, más claramente la calificación del Ministerio Fiscal en el hecho C, apartado 8 y siguientes de su escrito, por esta última. Lo que no es posible es considerarlos por separado, puesto que violentaría el principio non bis in ídem (no dos veces por lo mismo).

4. La STS de 19 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 4282/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:4282) explica y resume la doctrina sobre la alevosía. Dice así: 'La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente'.

5. Esta doctrina se completa con la mantenida en la STS 18 de mayo de 2020 ROJ: STS 922/2020 - ECLI:ES:TS:2020:922 que dice: 'Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, la doctrina de esta Sala viene señalando ( sentencia 161/2017, de 13 de marzo) que 'la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes', reiterando lo dicho en la STS de 16 de enero de 2020 ROJ: STS 179/2020 - ECLI:ES:TS:2020:179.

6. En este caso, según ha declarado probado el Jurado al responder a las preguntas del objeto del veredicto, Sagrario se encontraba atada a la espalda de pies y manos con unos grilletes, y estos a su vez sujetos entre sí por una cuerda, de modo que ni siquiera le quedaba la huida como medio de defensa -hecho 8 del objeto del veredicto-. Tampoco podía pedir socorro dado que le había tapado la boca con un calcetín sujeto con un cinturón -hecho 9-. Por si no fuera suficiente hay que destacar la diferente complexión y fuerza física entre una niña de ocho años y un hombre de más de treinta, el debilitamiento por los brutales malos tratos que acababa de recibir, golpes con la correa por el cuerpo y pies, descargas eléctricas que dejaron quemaduras y ampollas.

En definitiva, las numerosas lesiones que se describen en el informe de autopsia -folios 1271 y siguientes, tomo II del testimonio, a los que se alude en el hecho 18 del veredicto-. Todo este proceso, admitido por el acusado, ha sido descrito por las menores que vivían en el mismo domicilio, que lo tuvieron que presenciar y se vieron compelidas a participar en él, por lo que se siguen diligencias ante la jurisdicción de menores. El acusado provocó y se aprovechó de esta situación, conocía, pues era evidente, la situación de indefensión en que se encontraba la victima cuando feroz y despiadadamente golpeó repetidamente en la cabeza a Sagrario causándole tan graves lesiones de las que, sin llegar a recuperar el conocimiento, falleció a las pocas horas.

Se deduce de todo ello la agravante de alevosía que cualifica el asesinato, art. 139.1 CP.



QUINTO.- 1. Ensañamiento. La STS de 19 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1154/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:1154) resume la doctrina de la siguiente forma: 'Respecto del ensañamiento, el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al mismo como agravante específica en relación al delito de asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. Si se parte de la identidad entre los dos supuestos, en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que aumentan el dolor de la víctima más allá del que acompaña necesariamente a la propia muerte violenta. Desde esa perspectiva, exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto pueden reputarse objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, provocando conscientemente un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y que son objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico. Pueden proceder de actos de tortura previos a los que directamente causan la muerte, o bien, de una determinada forma de causarla que añade sufrimiento a la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima.

Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. ( STS 1109/2005, de 28 de setiembre) o, al menos, a su aceptación de la causación del mismo'.

2. En este caso se da la circunstancia de que los hechos que integrarían el ensañamiento son los ocurridos a partir de las 8:30 del día 6 de julio de 2017, que ya se han considerado para integrar la agravante de alevosía.

Llegados a este punto la única forma de apreciar el ensañamiento sería separar y discernir los hechos en dos partes, los que implican la inmovilización para asegurar la ejecución e impedir la reacción defensiva y los que suponen aumentar el sufrimiento de la víctima. Tal y como se han desarrollado los hechos que ha declarado probados el Jurado, no parece que pueda apreciarse esta agravante. En primer lugar, porque, a pesar de la brutal violencia desplegada por el acusado Nazario contra Sagrario , no hay datos para sostener que los golpes con el cinturón y la raqueta, el ponerla de rodillas sobre grava y ortigas, estuvieran consciente y deliberadamente dirigidos a causar su muerte incrementado innecesariamente el sufrimiento. Y, en segundo lugar, porque ya se han considerado en su conjunto para integrar la agravante de alevosía.

3. Queda por resolver un tercer problema en relación con la calificación de asesinato. Según la doctrina - STS de 5 de mayo de 2020 (ROJ: STS 814/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:814) y 19 de mayo de 2020 (ROJ: STS 2489/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:2489)- hay tres escalones, como expone esta última: 'Efectivamente, tras la reforma operada por LO 1/2015, indica la STS 102/2108, de 1 de marzo, la nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: a) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años) cuando concurra alguna de las circunstancias cualificadoras previstas: 1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

b) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos o más de esas circunstancias cualificadoras del asesinato: prisión de 20 a 25 años); y c) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (conminado con prisión permanente revisable), cuando una vez cualificado el asesinato, concurren a su vez, alguna de las circunstancias hipercualificantes previstas: 1.ª Sobre menores de 16 años o de personas especialmente vulnerables; 2.ª Subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; 3.ª Cometidos por persona perteneciente a grupo u organización criminal.

4ª. (Como supuesto equiparado con agravación de los plazos para acceder al tercer grado y a la suspensión de la ejecución del resto de la pena) al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas'.

4. La concurrencia de alevosía y menor edad o desvalimiento, como en este caso, ha sido resuelta por la STS de 5 de mayo de 2020 ROJ: STS 814/2020 - ECLI:ES:TS:2020:814, que dice: 'Con el fin de resolver los problemas concursales que suscita la redacción del precepto, razonábamos entonces [se refiere a las sentencias 520/2018, 31 de octubre y la STS 80/2017, 10 de febrero] que '...en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140. 1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem. (...) Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor)'.

Concluíamos que '... la muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art.

8. reglas 1 y 4 CP)''.

5. Ya se ha tratado en el fundamento de derecho cuarto, apartado 6, que la alevosía se sustenta más que en la edad de la víctima (8 años en el momento de su muerte), en la situación en la que se encontraba la niña, atada de pies y manos a la espalda con grilletes, debilitada tras una brutal paliza y la gran disparidad de fuerza entre ellos. Se da, por tanto, la superposición de circunstancias a que alude la sentencia citada, lo que da entrada al apartado 1ª del art. 140.1 CP y con él a la pena de prisión permanente revisable. Es la pena legal. La ley no da otra opción. No contempla una graduación de la pena.

6. Circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. La Defensa de Nazario propuso esta atenuante que fue tajantemente rechazada por el Jurado al responder que tenía capacidad volitiva, intelectiva y cognitiva con base en los informes de forenses tanto inmediatos a la comisión de los hechos como el realizado para determinar su imputabilidad. Los facultativos que comparecieron en la vista para explicar sus dictámenes fueron especialmente ilustrativos sobre este punto.

7. Por todo ello, cabe concluir que el acusado Nazario es responsable en concepto de autor de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1.1ª y 140.1.1ª CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena a imponer es la prisión permanente revisable, con las accesorias previstas en los art. 48, 57.1, 105.2, 106,2 y 140 bis en la extensión, estas últimas, que se dirá en la parte dispositiva. El límite de cumplimiento de la prisión permanente revisable se regirá por lo dispuesto en el art. 76.1.e), en relación con art. 78 bis y 92 CP, de modo que el penado podrá acceder a la suspensión de la ejecución de la pena si se dan los requisitos previstos por la ley y el tribunal lo considera oportuno, tras un procedimiento oral contradictorio en el que intervendrán el Ministerio Fiscal y el penado, asistido por su abogado, una vez cumplidos 25 años de condena.



SEXTO.- 1. El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Sr. Amadeo interesan la condena de los tres acusados por un delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito familiar previsto en el art. 173.2 CP.

La Defensa de Roque defendió que este delito no cabía la comisión por omisión.

2. De los hechos que declara probados el Jurado, ocurridos entre el 24 de junio y la noche del 5 al 6 de julio de 2017, en que Sagrario estuvo en casa de Milagros e Nazario , con la finalidad de corregirla, se deduce que le obligaron a permanecer de rodillas, en alguna ocasión sobre granos de arroz o sal gruesa, le pegaron y le castigaron sin dormir hasta que no se aprendiera la lección. Estos castigos se acompañaban de humillaciones tales como ponerle unas orejas de burro o pañales, y de esa forma era fotografiada por Nazario o por una de sus sobrinas por orden suya -hecho 3 del objeto del veredicto- y se enviaron las imágenes a Roque , que no solo aprobaba esos castigos, sino que los alentaba -hecho 4 del objeto del veredicto-. La prueba que sustenta estos hechos, según han concretado los Jurados, se encuentra en las declaraciones de las menores que vivían con su abuela Sonsoles y su tío Nazario , en los análisis periciales de los terminales telefónicos -folios 751 y 752, del tomo II del testimonio- donde se pueden leer los mensajes de wasap y las imágenes intercambiados entre Dulce e Nazario .

3. Milagros conocía de primera mano estos castigos puesto que Sagrario vivía en su casa, y participaba propinándole golpes con las manos, según los testimonios de las menores a su cargo y de los mensajes e imágenes de los teléfonos reiteradamente mencionados.

4. Roque estaba al corriente de dichos malos tratos a través de los whatsapps recibidos -pregunta 4 del objeto del veredicto referido a él- sin que hiciera nada por para detener dichos malos tratos -pregunta 5-.

5. Los castigos corporales impuestos a Sagrario responden a una forma de entender la educación trasnochada, ampliamente superada, desproporcionada e injusta. Cuando ocurrieron los hechos enjuiciados había terminado el curso escolar, la menor había superado los exámenes, por lo que no era indispensable en ese momento la recuperación y mejora en las materias escolares.

6. El derecho de corrección, dentro de las obligaciones derivas de la responsabilidad parental ejercida, en este caso por Roque por delegación de la madre que ostentaba la patria potestad, 'se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental', art. 154 CC. Dentro de los deberes y derechos integrantes de la autoridad familiar en relación con la crianza y educación de los hijos, el art. 65 del Código de Derecho Foral de Aragón señala que quienes la ejercen podrán 'corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes, ni que atenten contra sus derechos'. Estas manifestaciones legales no son sino fiel reflejo de los pactos y tratados internacionales suscritos por el Reino de España. En concreto, y por ser uno de los más emblemáticos, el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se puede leer, 'Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo'.

7. Estos hechos tienen encaje en el art. 173.2 CP. No se ha cuestionado que la menor este comprendida en las personas mencionadas en el precepto como sujetos pasivos, descendientes del cónyuge o conviviente, en este caso, Roque , y persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, en el caso de Nazario y Milagros . Los tres responden en concepto de autores, si bien Roque en la modalidad de comisión por omisión, art. 11 CP. Se ha cuestionado por su defensa que esta forma de participación pueda darse en este delito, cuestión resuelta por la STS 19 de mayo de 2020 ROJ: STS 2489/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2489, siguiendo las STS 464/2018, de 15 de octubre y STS 1061/2009, de 26 de octubre: 'La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25 de abril y 30 de junio de 1988, en las que sostuvo que: 'en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción'.

En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27 de junio).

Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24 de octubre de 1990)'.

También hemos dicho que habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida ( STS 459/2013, de 28 de mayo)'.

En el mismo sentido cabe citas la STS 'La posibilidad de que el delito de violencia habitual mencionado sea cometido en comisión por omisión ha sido admitida reiteradamente en numerosos precedentes de esta misma Sala. Véase entre otras muchas, las STSS 870/2014, 18 de diciembre y 59/2013, de 28 de mayo'.

8. En este caso las preguntas 3, 4 y 5 referidas a Roque , aprobadas por unanimidad del Jurado, estaban directamente dirigidas al conocimiento del maltrato -golpes, castigo y humillaciones- a la posibilidad de actuar y a la posición de garante. Nadie ha puesto en duda que ejercía las funciones de padre, llegando a afirmar que quería adoptarla. Y que, conociendo por medio de las imágenes grabadas y de los comentarios de wasap los malos tratos de que era objeto Sagrario , en definitiva, lo que estaba sucediendo en casa de su madre Milagros , no hizo nada por evitarlos.

9. La representación procesal del Sr. Amadeo mantiene que concurre en los acusados la circunstancia mixta de parentesco, art. 23, para agravar la responsabilidad penal de los acusados. Sagrario no tenía parentesco por naturaleza o adopción con Nazario y Milagros . Respecto de Roque si, puesto que era descendiente de su cónyuge. Sin embargo, no es de aplicación, de acuerdo con la doctrina expresada en la STS 24 de abril de 2018 ROJ: STS 1490/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1490: 'De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 870/2014, 18 de diciembre; 64/2012, 27 de enero; 988/2006, 10 de octubre y 20/2001, 22 de enero- , se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre [en este caso el padrastro] por revestirla de la 'posición de garante' respecto de un hijo. Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem'.

10. En consecuencia, procede declarar responsables en concepto de autores de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 173.2 CP a Nazario y Milagros , y de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, en su modalidad de autoría en comisión por omisión a Roque , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. La pena a imponer es prisión de seis (6) meses a tres (3) años, si bien se impondrán en su mitad superior cuando alguno de los actos se perpetren en presencia de menores, como en este caso en que estaban presentes las menores Dulce y Elisa . Procede imponer, atendidos los anteriores razonamientos, la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres ( 3) años. Sin embargo, no procede la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento porque desgraciadamente la menor respecto de la que cabría declararla falleció. Y las previstas en los arts 57.1 y 48 del CP en la extensión que se dirá en la parte dispositiva.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil. 1. En este apartado el Ministerio Fiscal interesa que el acusado Nazario indemnice a Eva María (sic) en la cantidad de 100.000 euros como consecuencia del fallecimiento de la niña Sagrario y a Luis Miguel en la cantidad de 70.000 euros por el mismo concepto 2. La representación de Eva María solicita por este concepto una indemnización a su favor de 150.000 euros 3. La representación de Amadeo interesa que los acusados indemnicen solidariamente a los legales herederos de la fallecida, 'entre ellos mis representado en la cantidad de 300.000 euros'.

4. Antes de resolver sobre esta cuestión hay que precisar que la responsabilidad civil se circunscribe a la muerte de la niña, no a los malos tratos que padeció con anterioridad, es decir al delito de malos tratos habituales del art. 173.2. CP, por el que ninguna indemnización se ha solicitado, según se deduce de los escritos de calificación. Quedan por lo tanto excluidos de la obligación de pago Roque y Milagros , respecto de los que se dictará sentencia absolutoria por el delito de asesinato del que eran acusados como ya se ha adelantado.

5. Los perjudicados son indemnizados por un derecho propio y no derivado mortis causa, a título sucesorio, pues, según reiterada doctrina jurisprudencial, por el sólo hecho de su muerte la víctima no incorpora a su patrimonio derecho alguno indemnizatorio transmisible a sus herederos, que no siempre y necesariamente tienen que ser los perjudicados.

6. La acción civil que nace con el delito se actúa, por lo general, conjuntamente con la penal, a tenor de lo establecido en los artículos 100 y 108 de la Lecrim, pero no por esto pierde su naturaleza propia, hallándose sujeta en su ejercicio a los principios dispositivo, de rogación y congruencia vigentes en el ámbito puramente civil, vid entre otras la STS de 5 de noviembre de 2013 ROJ: STS 5316/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5316.

7. La indemnización de los daños morales y, todavía más, la valoración de la vida humana perdida presenta notables dificultades al ser por naturaleza incuantificables, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 y 12 de mayo de 1990, lo que no excusa de ponderar la cantidad que se considere más ajustada atendiendo a 'los siguientes factores: 1) los gastos que ordinariamente ocasiona este hecho; 2) el desamparo en que quedan los familiares del difunto o los perjudicados por su muerte -atendida la proximidad del parentesco en su caso-; y 3) el daño moral inherente al fallecimiento de una persona por parte de sus más allegados ( sentencias de 26 de febrero de 1981 y 24 de abril de 1982)', sentencia de 8 de febrero de 1990.

8. Precisa la STS, Penal sección 1 del 05 de mayo de 2020 ROJ: STS 814/2020 - ECLI:ES:TS:2020:814 que: 'el daño moral sufrido por la muerte de hijos, nietos y hermanos, la STS 264/2009, 12 de marzo, recordaba que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio- no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

9. Se ha dicho ya, aunque de pasada, que sólo los perjudicados tienen derecho a la indemnización por causa de muerte, cualidad que puede o no coincidir con la de herederos legales del fallecido, como destacan las sentencias de 19 de abril de 1991, 12 de mayo y 14 de diciembre de 1990 y 15 de abril de 1988 'porque - dice esta última- al fallecer una persona como consecuencia de un delito surge la obligación de indemnizar, pero no por virtud del fenómeno sucesorio, puesto que el difunto nada llegó en vida a adquirir que, integrado en su patrimonio, fuera luego objeto de transmisión mortis causa, sino, sencillamente, porque dándose los factores antes enumerados, en todo o en parte, en los próximos parientes, a ellos, como consecuencia del fallecimiento de la víctima de la infracción penal, corresponde ex novo y por derecho propio, y no por virtud de sucesión, el derecho de indemnización', vid también la STS de 14 de noviembre de 1992 (ROJ: STS 18141/1992 - ECLI:ES:TS:1992:18141).

10. La STS 5 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5316/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:5316) resume y precisa la doctrina sobre la cuantificación de la responsabilidad civil en los delitos dolosos y la aplicación supletoria del baremo: 'El baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, está previsto para la siniestralidad vial, y no resulta aplicable en un delito doloso de homicidio, ajeno al tráfico automovilístico. El propio apartado primero del Anexo establece que 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso '.

El efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS Sala 1ª de 10 de Febrero, 13 de Junio, 27 de Noviembre de 2006 y 2 de Julio 2.008, y STS 596/2013, de 2 de julio o STS núm. 480/2013, de 22 de mayo, entre las más recientes de esta Sala Segunda).

La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, se ha reconocido reiteradamente por esta Sala ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre)'. A modo de resumen, concluye, que cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos constituye un cuadro de mínimos y la responsabilidad civil por delitos dolosos es superior a la del delito imprudente. Vid también, entre otras, la STS de 21 de febrero de 2017 ROJ: STS 687/2017 - ECLI:ES:TS:2017:687.

11. En este caso, como perjudicados, se presentan los 'herederos' o los progenitores de la fallecida. De los primeros, entre los que se da por incluido el progenitor masculino, no hay ninguna prueba, teniendo en cuenta que la sucesión se rige por la ley personal de la fallecida, en este caso argentina -folio 689, tomo II, del testimonio-, sin que se haya aportado a las actuaciones una declaración de herederos. Ya se ha adelantado que no tiene por qué coincidir la condición de heredero y perjudicado, de lo que se deduce que no hay razón para entender que los son en igual medida. La menor fallecida vivía en España en compañía de su madre, Eva María , y de dos medio hermanas, así se ha declarado probado en el hecho primero. Consta, por referencia de la madre Eva María y del que fue su esposo Ezequiel , padre de Sagrario , que hay otros dos medio hermanos de una relación anterior. La menor fallecida vino a España con casi 4 años -certificado de nacimiento folio 462 y pasaporte folio 460, tomo I, y se encuentra escolarizada desde 2012/2013, folio 1673, tomo III, del testimonio-. Durante estos años ha permanecido con su madre y no constan contactos de ningún tipo con el padre biológico. Por tanto, este alejamiento físico y temporal ha de ponderarse para evaluar el daño moral ocasionado por la muerte de Sagrario . Hay, por tanto, una evidente distancia en el contacto personal de los progenitores con la niña, el del Sr. Ezequiel limitado a los primeros años de su vida compartidos con la madre Sra. Eva María , que se encargó, cuando menos desde que vino a España, en solitario -desde el punto de vista de los progenitores- del cumplimiento de las obligaciones de guarda y custodia, de la atención a su desarrollo y formación. De todo esto cabe deducir que el daño moral sufrido es muy diferente, lo que se traduce en una muy dispar cuantía indemnizatoria. Atendidas todas estas circunstancias, se estima adecuada una indemnización de ciento veinte mil euros (120.000 €) para la madre Eva María y de treinta mil euros (30.000 €) a favor del padre Ezequiel .

OCTAVO.- Costas. Se rigen por lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 240 Lecrim. Dado que inicialmente se acusó a los tres acusados de los delitos de asesinato y malos tratos habituales en el ámbito familiar, y que dos de ellos han sido absueltos del primero de dichos delitos, procede declarar de oficio la parte correspondiente de las costas y condenar a todos los acusados en la parte proporcional según su participación.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto,

Fallo

FALLO.- 1.- Que debo de condenar y condeno al acusado Nazario , ya circunstanciado: A) Como autor responsable de un delito de asesinato caracterizado por las circunstancias de alevosía y menor edad de la víctima, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le impongo la medida de libertad vigilada por tiempo de diez ( 10) años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Le impongo la prohibición de aproximación a la persona de Eva María y Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de diez ( 10) años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Le impongo la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 en un período de diez (10) años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Y le condeno al pago de una sexta (1/6) parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará con la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 €) a la madre Eva María y de treinta mil euros (30.000 €) a favor del padre Ezequiel .

B) Como autor responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres (3) años.

Asimismo, le impongo la prohibición de aproximación a la persona de Eva María y Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de tres (3) años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Y le condeno al pago de una sexta (1/6) parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

2. Que debo de condenar y condeno al acusado Roque , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres (3) años.

Asimismo, le impongo la prohibición de aproximación a la persona de Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de tres (3) años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Y le condeno al pago de una sexta (1/6) parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

3.- Que debo de condenar y condeno a la acusada Milagros , ya circunstanciada, como autora responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres (3) años.

Asimismo, le impongo la prohibición de aproximación a la persona de Amadeo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio por un período de tres (3) años superior a la pena privativa de libertad efectivamente impuesta.

Y le condeno al pago de una sexta (1/6) parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Absuelvo a Roque y Milagros de los otros hechos delictivos por los que se les acusaba penalmente en esta causa, por lo que dejo sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales hubieran recaído en su contra en este procedimiento por los referidos hechos.

Declaro de oficio dos sextas (2/6) partes de las costas.

Decreto el comiso de los efectos e instrumentos del delito.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de diez días.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.