Sentencia SOCIAL Nº 1049/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 890/2021

NIG PV 48.04.4-20/010961

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0010961

SENTENCIA N.º: 1049/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Bilbao de fecha 17 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Milagros frente a PANADERIA LEMONA S.A. y PASTELERIA LEMONA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: En fecha de 1 de abril de 1999 las partes suscribieron contrato de arrendamiento de negocio, contrato cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, documento número 1 de la parte actora.

En virtud del mismo la actora ha venido regentando el despacho de pan con horno sito la Pintores Zubiaurre de Bilbao.

SEGUNDO: La demandante está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de agosto de 2000.

TERCERO: Los productos de pan y pastelería que la actora despachaba eran suministrados por la arrendadora en función de los pedidos que la actora realizaba libremente.

La actora percibía como contraprestación un porcentaje del 21% de los productos de panadería vendidos y un 28% de los productos de pastelería.

También se despachaba otros productos suministrados por otros proveedores tales como lácteos o refrescos.

CUARTO: La actora era ayudada en el negocio por otras personas, sin mediar conocimiento ni consentimiento alguno por parte de las demandadas.

QUINTO: Con fecha de 19 de octubre de 2020 la empresa notifica a la demandante la resolución del contrato de arrendamiento por vencimiento del plazo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDOla excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, procede DESESESTIMAR la demanda presentada por Milagros frente a PANADERÍA LEMONA SA y PASTELERÍA LEMONA SL, declarando que la relación que vinculaba a las partes no es naturaleza laboral y declarando que la actora no ha sido objeto de un despido, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 17 de febrero de 2.021, que estima la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social y desestima la demanda de despido, al considerar que la relación ligaba a las partes no es laboral. La demanda solicita que se declare nulo o improcedente el despido de la actora; y que se le abonen cantidades por valor de 7.236'87 euros más intereses, en concepto de fianza y vacaciones 2019 y 2020.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda.

Las demandadas, - PASTELERIA LEMONA S.L. y PANADERIA LEMONA S.A-, impugnaron el recurso de la actora, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la actora recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser estimada en parte, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita la recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero y quinto, para hacer constar que ' se encubría una relación laboral entre los firmantes; que la trabajadora no podía adquirir productos de panadería no pertenecientes a la empresa; y que se encubrió la realización de un despido improcedente.'

Rechazamos esta alteración fáctica. En primer lugar, porque se pretende introducir valoraciones predeterminantes del fallo, lo cual es inadmisible.

En cuanto a la exclusiva adquisición de productos de panadería a las demandadas, la revisión fáctica resulta innecesaria. El hecho probado tercero ya recoge que los productos de pan y pastelería eran suministrados por la demandada, y no menciona a ningún otro proveedor de estos productos. Se trata por tanto de un dato que ya se asume en la sentencia recurrida, por lo que huelga su reiteración.

2º.- Se interesa la introducción de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que en fecha 18 de noviembre de 2020 se emitió informe por parte de la ITSS, en el que se refleja que el 16 de julio de 2020 la ITSS visitó la panadería sita en la Calle Pintores Zubiaurre nº 1de Bilbao, se entrevistó con la actora, requirió documentación a PANADERIA LEMONA SA y se alcanzaron las conclusiones siguientes...

Aceptamos en parte esta novación fáctica, para hacer constar expresamente la existencia de la actuación inspectora y el informe de la ITSS que cita la parte recurrente. El documento obra como documento nº 3 en el ramo de prueba de la parte actora, y su existencia es admitida por la sentencia recurrida; no así su contenido.

Rechazamos incluir el relato fáctico las conclusionesalcanzadas por la ITSS. Se trata de un documento ya valorado por la juzgadora, junto con otras pruebas, como las testificales que indebidamente invoca la parte recurrente para sustentar la revisión de HP, - artículo 193 b) LRJS.

La sentencia de instancia no asume el contenido del informe de la ITSS, y dicha decisión a la juzgadora compete, - artículo 97.2 LRJS-. No se aprecia en ello ningún error manifiesto por parte de la juzgadora.

La parte recurrente no pretende introducir datos objetivos constatados directamente por el Inspector/a de trabajo, (que sustancialmente ya están incluidos en el relato fáctico), sino una conclusión jurídica sobre la ajenidad y la dependencia que solo a la magistrada de instancia compete.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción de los artículos 1 y 2 LRJS; alegando que la actora está unida a las demandadas por una relación laboral; que se trata de una falsa autónoma; que las demandadas aportan la maquinaria, la infraestructura, la ropa de trabajo, etc...; que la actora no ha asumido ningún riesgo; y que la comisión recibida encubría un salario, ( STS de 25 de septiembre de 2020).

En el cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 27 de la Ley 23/2015 reguladora de la ITSS, y del artículo 53.2 de la LISOS; alegando que se ha vulnerado en la sentencia el valor probatorio que deben tener los informes de la ITSS.

Las demandadas impugnaron el recurso, insistiendo en los argumentos de la sentencia para rechazar la existencia de una relación laboral; y solicitando la imposición de multa por temeridad a la parte actora.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo de un examen del conjunto de las actuaciones, (dado el debate competencial existente), el recurso de la actora ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La actora suscribió el uno de abril de 1999 un contrato denominado de 'arrendamiento de negocio' con las demandadas, en virtud del cual está regentando el despacho de pan con horno sito en la Calle Pintores Zubiaurre de Bilbao. El local y la maquinaria son propiedad de las codemandadas.

La demandante está de alta en el RETA desde el uno de agosto de 2000.

La actora percibe como contraprestación un porcentaje del 21% de los productos de panadería vendidos y un 28% de los productos de pastelería.

Los productos de pan y pastelería que la actora despachaba eran suministrados por las demandadas en función de los pedidos que aquélla realizaba libremente.

También se despachaban otros productos suministrados por otros proveedores, tales como lácteos o refrescos.

La actora era ayudada en el negocio por otras personas, sin mediar conocimiento alguno por parte de las demandadas.

En fecha 18 de noviembre de 2020 se emitió informe por parte de la ITSS, en el que se refleja que el 16 de julio de 2020 la ITSS visitó la panadería sita en la Calle Pintores Zubiaurre nº 1de Bilbao, se entrevistó con la actora, requirió documentación a PANADERIA LEMONA SA.

Las demandadas notificaron a la demandante la resolución del contrato arrendamiento por vencimiento de plazo en fecha 19 de octubre de 2020.

La sentencia considera que no se trata de una relación laboral por cuenta ajena, sino de un arrendamiento de negocio, puesto que los ingresos de la actora dependían de la marcha del negocio que ella misma regentaba, como en cualquier empresa; que la actora despachaba productos de otros proveedores, y era libre de organizar su negocio; que la actora no estaba sometido ni a control ni horarios; que no solicitaba vacaciones ni licencias; que la actora contrató a o tras personas para que le asistieran en el negocio; y que el informe de la ITSS carece de valor probatorio, al recoger manifestaciones de la propia interesada.

B.- Jurisprudencia sobre la laboralidad de las relaciones.

STS, Sala 4ª, de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/19:

1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ETatribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ETdelimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

C.- Relación laboral. Existencia.

Comenzamos recordando que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2- 90), e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta, conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83), que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico- material.

En nuestro caso, pese a que formalmente la relación se configuró bajo una modalidad de contrato de 'arrendamiento de negocio', el contenido obligacional real asumido por las partes contratantes evidencia que no nos encontramos ante un 'arrendamiento para uso distinto de vivienda', de los recogidos el artículo 3.2 de la LAU, (Ley 29/1994), para el desarrollo de una actividad comercial/industrial. El inmueble en cuestión, en el que la actora desarrolla la actividad de horneado y venta de pan, no ha sido puesto a disposición de la demandante a cambio de una renta, por lo que no puede hablarse de un contrato de arrendamiento.

El análisis del conjunto de las actuaciones, (al que tenemos acceso al tratarse de una cuestión de orden público procesal), evidencia que lo que se ha acordado entre las partes en una participación en los beneficios de la actividad de elaboración y venta de pan; de manera que la parte actora aporta su trabajo o industria, y las mercantiles demandadas aportan el local, la materia prima y la maquinaria para desarrollar la actividad de venta de pan y pastelería. La demandante obtiene por esta actividad una participación del 21/28% de los beneficios por la venta de productos, y el resto porcentual de los mismos es para las entidades demandadas. Este conjunto de derechos y obligaciones no tiene que ver con un contrato de arrendamiento. En ningún contrato de arrendamiento de local para negocio la parte arrendadora participa de los beneficios obtenidos por la actividad comercial del arrendatario, ni la parte arrendataria ve constreñido su beneficio empresarial a un porcentaje concreto. El propio plazo de tres meses de duración, (fijado en el contrato, documento, nº 1 de la parte actora), es totalmente improcedente para la configuración de un arrendamiento de local de negocio.

Lo que se ha pactado entre las partes es un contrato de sociedad, en el que las partes ponen en común bienes, dinero o industria para obtener un lucro o ganancia partible, - artículo 1665 del Código Civil-. Se trata de una sociedad claramente irregular, (encubierta bajo la forma de un arrendamiento), y carente de escritura pública y de inscripción en el registro mercantil, - artículos 119 del CoCo y 1.216 del Código Civil-.

A partir de aquí, lo que se ha de dilucidar es si la condición de la actora, además de socia, es la de trabajadora por cuenta ajena de la sociedad irregular en la que participa.

Del conjunto de las actuaciones alcanzamos la conclusión de la existencia de una auténtica relación laboral, a pesar de que la actora ostentaba la condición de socio de las mercantiles demandadas, (con un 21% y un 28% de participación en beneficios de la venta pan y pastelería respectivamente,) puesto que prestaba servicios personalmente regentando el despacho de pan. Hay que tener presente que la mera condición de socia de la trabajadora no impide la existencia de una relación laboral por cuenta ajena cuando la trabajadora no mantiene el control de dicha sociedad, pues no tiene una participación social relevante que haga desaparecer la nota de la ajenidad necesaria para la configuración de una relación laboral, - artículos 1 y 8 ET-. La actora tampoco ostenta ningún cargo en el órgano de administración.

Como establece el artículo 305 TRLGSS:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Como explica la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , 'la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.

En nuestro caso, la trabajadora tiene una participación en beneficios inferior al 30%, muy alejada del 50% del capital social, que es el porcentaje empleado por el legislador y por nuestra jurisprudencia como límite para que desaparezca la ajenidad del prestador de servicios para con su sociedad. Se trata además de un porcentaje inferior al 33% previsto en el artículo 305.2 TRLGSS, (antigua DA 27ª de la LGSS de 1994) para establecer al menos una presunción de control societario.

Como afirma la STS de 30 de mayo de 2000, recurso 2433/1999:

Lo que determina la decisión de la sentencia recurrida es, como se ha visto, el nuevo dato que se introduce como consecuencia del conocimiento de la participación del actor en la sociedad, es decir, que el punto fundamental de decisión reside exclusivamente en la apreciación de la ajenidad, porque, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia de contraste en que los actores ejercían cargos de administración, la dependencia no puede cuestionarse con el único dato que consta -el desempeño de funciones de secretario y presidente de la junta general de la sociedad- que no implica asunción por el actor de funciones de administración social.

Pues bien, en cuanto a la ajenidad, la doctrina de la Sala establece, como señala la sentencia de 14 de octubre de 1.998 , que en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas es plenamente compatible la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena de la sociedad, salvo que se supere el porcentaje que, según la sentencia de 29 de enero de 1.997 y otras muchas posteriores, determina la pérdida de la ajenidad.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006, recurso 2325/2006:

Por otra parte, en general, cuando se simultanean las actividades de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa de la que se es titular, cuyas facultades se ejercitan directamente, o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil y la competencia jurisdiccional es civil - SSTS de 27 de enero de 1992 EDJ 1992/657 , ; 22 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9551 , -. Sin embargo, este criterio sólo puede aplicarse automáticamente cuando la simetría directiva sea, jurídicamente perfecta, excluyéndose los supuestos en los que la relación mercantil no colme el ámbito directivo de la relación laboral, por ser representativamente defectiva, supuestos en los que resulta de aplicación la jurisprudencia del TS en unificación de doctrina de que prevalece el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones y la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que realice en el seno de la sociedad - STSJ Madrid de 16 de enero de 2001 AS 545 EDJ 2001/5995 -.

De esta manera según los concretos supuestos de hecho resulta competente la jurisdicción social - SSTS de 15 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10418 , ; 11 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9896 , y 20 de octubre de 1998 EDJ 1998/28340 , - cuando un trabajador además de accionista de la empresa, ostenta o ha ostentado cargos directivos - STSJ País Vasco de 5 de julio de 19 de julio de 1994, AS 2884 -; y también en algunos casos de concurrencia de la condición de cotitulares de la empresa y trabajadores - STSJ País Vasco de 19 de marzo de 1996, AS 479 -. Ello se va a producir en supuestos tales como los siguientes: coincidencia de las cualidades de consejero puro y simple (y accionista) y trabajador común en una misma persona; configuración de puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social en sentido estricto por las normas que regulan la administración de la sociedad, no existiendo ninguna regla de incompatibilidad que impida la designación para dicho puesto de un miembro del Consejo, a cuyo efecto resulta posible diferenciar las actuaciones del actor como Gerente y miembro del consejo y aplicar a la primera la calificación de alta dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial; en casos de promoción interna, puesto que para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la identidad funcional se origine en todo el campo jurídico de la relación, o sea, en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía) y por ello si la diacronía resulta incompleta como sucede al acceder al órgano societario por promoción laboral se debe entender que con ello, se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario.

Recordemos, además, que el TS ha declarado la competencia de esta jurisdicción social para resolver la reclamación de cantidad del gerente de un restaurante que, a pesar de detentar amplios poderes otorgados por el administrador único de una sociedad limitada, no estaba integrado en el órgano de administración de la misma - STS de 4 de febrero de 2002 EDJ 2002/2628 , -. En ella se razonaba como sigue: ' Partiendo de la naturaleza de las facultades antes descritas y que las mismas fueron otorgadas por poder dado por el Administrador Único de la sociedad, de cuyo Consejo de Administración no formaba parte el actor, se ha de concluir que el ejercicio de tales facultades viene sometido a las directrices que le marque el órgano de gestión societario, al que se encuentra sometido. Por otra parte, ninguno de los hechos probados, pone de manifiesto que la actividad del actor se proyectara de manera autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción sus facultades alcanzaran el control individual de la sociedad, pues ni siquiera aparece en los hechos probados, un sólo acto del Consejo de Administración en que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad. El relato histórico fáctico, acredita la existencia de una prestación de servicios del demandante como gerente del negocio de restaurante (hecho probado tercero) mediante una compensación económica de 2.100.000 pesetas anuales repartida en catorce pagas con una duración de cinco años. También es sintomático, que al fallecer el Administrador de la sociedad otorgante del poder, se plantearon problemas entre los herederos de aquel y la propietaria del restante capital social, así como entre ésta y el actor por la forma en que gestionaba el negocio, la cual revocó los poderes concedidos al ser nombrada Administradora en Junta de accionistas. Nada más elocuente, de que el actor ostentaba verdadero carácter de trabajador en la empresa'.

Hay que examinar la verdadera naturaleza del vínculo y la posición y actividad que se desarrolla en la sociedad. En el caso que examinamos, la trabajadora es acreedora del beneficio generado por la actividad societaria en un porcentaje inferior al 30%, lo que permite afirmar que la suya es una auténtica relación laboral, cuyo objeto ha venido siendo la prestación personal de sus servicios para la sociedad irregular dominada por las demandadas, regentando el despacho de pan con horno propiedad de las mercantiles, y aportado por ellas para el desarrollo de dicha actividad.

Ni siquiera es posible presumir el control societario por parte de la demandante. Bien al contrario, lo que se aprecia es el sometimiento de la actora a la organización de las mercantiles-empleadoras, y su incorporación a su estructura empresarial. Si examinamos la propia documentación aportada por las demandadas, (folio 61 de su ramo de prueba), hallamos una comunicación dirigida a la actora, en la que se le califica de responsable de la tienda,y se dice que es su obligación tenerla abierta y en debidas condiciones.Constatamos por ello una situación de dependenciade la actora, impropia de la condición de una arrendataria de negocio, y propia de una persona ' encargada de la tienda por cuenta ajena',en este caso por cuenta de la sociedad que constituyó con las demandadas para obtener el lucro derivado del negocio de la venta de pan.

La propia razón social de las mercantiles demandadas evidencia cuál es su objeto social, (la venta de pan y pastelería), y la actora se ha incorporado a la organización empresarial de las demandadas, poniendo a su disposición su prestación personal de servicios para la venta de pan y pasteles, lo que denota la existencia de una relación laboral entre la actora y la sociedad, en la que ella participa en beneficios de una manera claramente minoritaria.

Es importante destacar que la demandante no ha aportado bienes materiales para el desarrollo de la actividad de venta de pan y pastelería. Tanto el local, como el horno, como la materia prima, le eran facilitados por las demandadas, lo que evidencia la ajenidad en los riesgos empresariales. La actora aporta tan solo su trabajo personal, sin asumir riesgos ni aportar bienes relevantes para el desarrollo de la actividad.

Como asevera la STS, Social sección 991 del 25 de septiembre de 2020 ROJ: STS 2924/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2924 , Sentencia: 805/2020, Recurso: 4746/2019:

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

El hecho de que en el despacho de pan donde prestaba servicios la actora también se vendieran lácteos o refrescos suministrados por otros proveedores no altera la laboralidad de la relación. La actora no pierde por ello la ajenidad, ni se convierte en un empresario autónomo. No consta la participación de la actora y de las demandadas en los beneficios derivados de la venta de lácteos y refrescos, por lo que se trata de un dato inocuo. Lo sustancial es que la parte actora se limita a realizar la gestión del despacho de pan, y las codemandadas aportan los elementos indispensables para que dicha actividad pueda desarrollarse, incluida la materia prima fundamental.

Como se destaca en la STS de 25 de septiembre de 2020:

'2 . Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).'

Además, la actora carece de cualquier organización empresarial propia y distinta de la que le han facilitado sus socias.

Recordemos que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Además de ajenidad en los riesgos y en los frutos, la trabajadora demandante mantenía una relación de dependenciarespecto de sus socias codemandadas. La actora se encontraba integrada en la organización empresarial de las codemandadas, quienes le facilitaban los elementos indispensables para el negocio, incluida la materia prima fundamental. Esta situación de dependencia no se altera por el hecho de que la actora dispusiera de cierta 'autonomía profesional'. Tratándose de un despacho de pan y leche es evidente que el horario viene fijado por el habitual de atención al público, y es lo que las demandadas le exigían respetar en la comunicación a la que anteriormente hicimos referencia, (folio 61 del ramo de las demandadas).

Recordemos que nuestro TS define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la'autonomía profesional'imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

Tampoco desaparece la dependencia por el mero hecho de que la actora fuera ayudada en el negocio por otras personas. De los autos se aprecia una mera ayuda en la actividad, sin más datos, por lo que en ningún caso ha existido una sustitución de la trabajadora demandante, quien ha seguido prestando sus servicios personales al frente del negocio societario.

La sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999 , consideró laboral la relación de una limpiadora con una comunidad de propietarios, a pesar de que la trabajadora tenía libertad de horario y podía ser sustituida por un tercero: «a pesar de que la sujeción a la dirección de la empresa y el carácter personal de la prestación aparezcan disimulados por la libertad de horario y la sustitución esporádica en la prestación de los servicios por familiares, estos caracteres tampoco están ausentes en la relación enjuiciada, pues las instrucciones y dirección de la empresa aparecen en los propios términos del contrato que previene la limpieza en 'circunstancias especiales' que naturalmente ha de determinar en cada caso el empresario y dada la naturaleza de los servicios prestados y del empresario, la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario, como la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo.»

A mayor abundamiento, en la comunicación a la que anteriormente hicimos referencia, (folio 61 del ramo de las demandadas), se indica a la actora que es la responsable de contratar a las personas que hagan falta para mantener la tienda abierta.Siendo así, no cabe duda que las codemandadas conocían la posible participación de otras personas para el funcionamiento del negocio, y que es algo con lo que la propia sociedad contaba, y que debía ser gestionado por la actora, en cuanto que socia/trabajadora/encargada del negocio. Es decir, la actora, como socia minoritaria, estaba apoderada por la sociedad para llevar a cabo los actos que fueran precisos para el correcto funcionamiento del negocio.

Todo indica que nos hallamos ante una relación laboral entre la actora y la sociedad en la que participaba. El propio TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

Se trata de circunstancias que concurren sustancialmente en el caso de la actora, aunque con los matices de cierta autonomía profesional, flexibilidad y falta de control horario que ya hemos explicado, y que no desnaturalizan la relación de laboralidad.

Como reitera nuestra jurisprudencia, también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Y como asevera el alto Tribunal en su sentencia nº 743 de 29 de octubre de 2019, con cita de la de 22 de julio de 2008, recurso 3334/2007;

' Y añadíamos que no desvirtuaba tal calificación laboral el que los profesores 'no estuvieran sometidos a la empresa sobre el desarrollo de los cursos, que elaboraban su contenido, evaluando los conocimientos de los alumnos, sin intervención de la empresa, pues ello entra (...) dentro de la libertad de cátedra'. Y en igual sentido se ha pronunciado nuestra sentencia de 10 de abril de 2018 , antes citada en caso similar'.

Insistimos, cierta autonomía en la regencia del despacho de pan, cuyo funcionamiento no exige especiales instrucciones o supervisión técnicas, no constituye falta de dependencia ni excluye la laboralidad.

Por último, el alta en el RETA, -HP 2º-, tampoco permite excluir la laboralidad que apreciamos en la relación. Como tiene dicho el TS, Sala cuarta, desde su sentencia de 29 de diciembre de 1.999, el hecho de figurar de alta en el RETA o el abono de cantidades con el IVA no excluye la existencia de un contrato de trabajo.

En resumidas cuentas, esta jurisdicción sí es competente para conocer del despido de la trabajadora, (pues así ha de calificarse la decisión de las demandadas de extinguir el simulado contrato de arrendamiento); y se ha producido la vulneración normativa invocada en el recurso.

D.- Nulidad del despido por represalia empresarial.

Dicho lo anterior debe proceder esta Sala a calificar el despido, teniendo en cuenta los términos en que aparece planteado el debate, ( artículo 202.3LRJS), al contar la sentencia con hechos probados suficientes para la calificación del despido.

Recordemos queda dentro del arbitrio judicial la correcta calificación del acto empresarial, ('iura novit curia'), sin apartarnos de los hechos y de la censura jurídica que la propia trabajadora ha planteado en su demanda, ni alterar los términos del debate.

Como recuerda el auto del TS, Sala cuarta, de 11 de febrero de 2016, recurso 1501/2015:

' la Sala ha señalado con reiteración que no supone incongruencia la declaración de la nulidad del despido cuando sólo se ha pedido la improcedencia, pues 'la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del juez, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho, con las consecuencias legales que correspondan'. Así, las SSTS 06/05/1988 y 28/10/1987 , y las que en ellas se citan, así como la STS de 08/04/2009 (R. 4528/2007 ) que expresa la vigencia de esa doctrina para los despidos disciplinarios sin causa cierta, como en el presente caso, aunque acabe resolviendo la falta de contradicción.'

A la vista de los datos existentes, apreciamos, como ya se denunciaba en la demanda, que nos hallamos ante un despido nulo por represalia empresarial, vulnerador de la garantía de indemnidad.

La parte demandante ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. En efecto, ha resultado acreditado que en fecha 18 de noviembre de 2020 se emitió informe por parte de la ITSS, en el que se refleja que el 16 de julio de 2020 la ITSS visitó la panadería sita en la Calle Pintores Zubiaurre nº 1de Bilbao, se entrevistó con la actora, requirió documentación a PANADERIA LEMONA SA.A los pocos días de la visita de la ITSS la actora fue despedida, en concreto el día 19 de octubre de 2020.

Partiendo de los anteriores indicios, - en forma de actuaciones inspectoras previas a la extinción del contrato-, la empresa no ha acreditado que el despido de la trabajadora esté totalmente desconectado de dicho panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, lo que conlleva la nulidad de la decisión extintiva.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, la trabajadora se vio asistida por la actuación de la ITSS, en aras a obtener la condición de trabajadora por cuenta ajena. Ante la existencia de esta actuación inspectora, las empresas demandadas proceden a extinguir el contrato de trabajo sin una causa justificada, lo que evidencia que se trata de una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad de la trabajador y de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ) EDJ2008/25884 ; 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ) EDJ2008/82893 ; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 )EDJ2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12)EDJ2013/41029y de 5/7/13 (rcud. 1683/12)EDJ2013/151867y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

La sentencia del TS, Sala de lo Social, de cuatro de marzo de 2.013, ponente Luis de Castro, afirma claramente la nulidad del despido efectuado en represalia por la solicitud del trabajador de reconocimiento de su relación laboral indefinida.

Por consiguiente, el despido de la actora debe ser declarado nulo,( artículo 55.5ET).

Por el contrario, no existe ninguna invocación jurídica en el recurso que permita estimar la pretensión añadida de condena al abono de cantidad, por lo que ningún pronunciamiento procede realizar al respecto. A mayor abundamiento, no constan datos relativos a fianza o vacaciones.

E.- Responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas.

Como ya expusimos en el apartado 'C' de este razonamiento, las mercantiles codemandadas han constituido una 'sociedad irregular'con la trabajadora demandante, de manera que han de ser declaradas responsables solidarias de las obligaciones de carácter laboral contraídas con la actora.

Dada la naturaleza mercantil de la sociedad constituida, destinada a operar en el ámbito público y el tráfico comercial, debió constituirse como tal sociedad en escritura pública, con ulterior inscripción en el Registro Mercantil- artículo 119 del CoCo y 1.216 del Código Civil-, y al no hacerlo así nos hallamos ante una sociedad irregular, (encubierta por un contrato de arrendamiento), con responsabilidad solidaria de las socias que la integran, ex artículo 127 del Código de Comercio. Véase en ese sentido lo resuelto por la sentencia de la Sala primera del TS, de fecha 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018, con cita de jurisprudencia del TS sobre esta materia, y que por ser extremadamente clara y didáctica reproducimos a continuación:

'3.- El deslinde entre una y otra figura jurídica, más recientemente, se ha concretado más a través de las siguientes resoluciones:

(i) la sentencia 471/2012, de 17 de julio, destaca el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con finalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades:

'de este modo la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos';

(ii) la sentencia 93/2016, de 19 de febrero, distingue entre el régimen aplicable a la titularidad de los bienes y a las relaciones entre los socios/comuneros en las 'sociedades civiles internas':

'el párrafo segundo del artículo 1669CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, 'se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes'. Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392CC - 'A falta de contratos' - muestran que, de 'las prescripciones de este título [De la comunidad de bienes]', sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad';

4.- Una vez delimitadas las figuras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles ( arts. 1655 CC) y las sociedades mercantiles ( arts. 116Ccom). Distinción que ha abordado también de forma reiterada la jurisprudencia de esta sala, destacando como elemento determinante de la distinción, para calificar la naturaleza de la sociedad, la nota de la 'mercantilidad' de la actividad que integra el objeto social, cuando no se cumplen las formalidades legales exigibles para su constitución, y ello con independencia de la denominación de 'sociedad civil' que se pueda consignar en el pacto constitutivo, denominación que per se no altera aquella naturaleza ( sentencias de 3 de abril de 1991, 30 de mayo de 1992, y 21 de junio de 1998).

5.- En este sentido, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ('ejercicio del comercio'), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial ( sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

La sentencia 919/2002, de 11 octubre, afirma que 'en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad' [...]'. Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39LSC) 'no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios ... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]'.

6.- Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988 con cita expresa de la de 21 de junio de 1983:

'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que 'es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico''.

Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre, diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios:

'la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)'.

Y nuevamente, la sentencia de 12 de septiembre de 2008 dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio, norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, extremo éste que no se ha cuestionado en la litis (conforme a la cláusula IX 'la firma social de la comunidad la obtendrán solidariamente cualquiera de los cinco comuneros').

7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre, identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades 'funcionales' o 'empresariales', que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;

'se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como 'dinámicas' o 'empresariales'- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso'.

8.- Una vez reconducido el régimen jurídico aplicable en estos casos al propio de las sociedades colectivas, como modalidad de sociedad mercantil personalista, resultan de aplicación las previsiones del art. 127Ccom, conforme al cual 'todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla'.

En nuestro caso, dado el carácter irregular de la sociedad constituida para explotar el negocio de despacho de pan y pastelería, la responsabilidad de las mercantiles codemandadas, en relación con el despido de la actora, es solidaria y con todos sus bienes, - (artículo 127 CoCo).

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso, revocar la sentencia recurrida, y, estimando, en parte la demanda, declarar nulo el despido de la actora, condenando a las demandadas solidariamente a la readmisión de la trabajadora, con el abono de los salarios dejados de percibir, ( artículo 113LRJS); sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora, doña Milagros, revocamos la sentencia de fecha 17 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos 1008/2020; y, estimando en parte la demanda, declaramos nuloel despido de la actora, condenando solidariamente a las demandadas PANADERIA LEMONA S.A. y PASTELERIA LEMONA S.L. a la readmisión de la trabajadora, con el abono de los salarios dejados de percibir, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 890/2021, en base a los arts. 206 y 260L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.- La parte actora deduce un primer motivo de Suplicación en el que propone modificar los hechos probados primero, tercero y quinto, de acuerdo a lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS.

Coincido en el triple rechazo. Lo cual me ahorra explicaciones suplementarias.

SEGUNDO.-Igualmente propone incluir un nuevo ordinal en el relato fáctico. Se acepta parcialmente. Parcialidad con la que igualmente estoy de acuerdo y por las razones allí expuestas.

TERCERO.-Los siguientes motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS. Por una parte, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1 y 2, de ese mismo Texto, puestos en relación con la jurisprudencia del TS. Mientras que, por otra, estima infringidos el art. 27, de la Ley 23/2015 y el art. 53.2, de la LISOS.

Les doy un tratamiento conjunto como igualmente lo hace la decisión mayoritaria.

CUARTO.-Una importante precisión efectúo con carácter previo.

Coincido en que la relación de la Sra. Milagros debe reputarse de laboral. Los datos incluidos en el apartado C), del tercer fundamento de derecho de esta Sala, son muy ilustrativas de esa acertada conclusión. Por tanto, los doy por reproducidos y en aras a evitar inútiles repeticiones.

QUINTO.-Mis discrepancias versan sobre todas y cada una de las referencias que incluye la sentencia mayoritaria a la condición de socia de la actora. Y, por ende, respecto a la pretendida existencia de un contrato de sociedad y además irregular, por no cumplir los requisitos legalmente establecidos a tal fin. Recuerdo y en ese mismo orden de cosas, que cifra su participación entre el 21 y el 28% de esa teórica sociedad y en función de lo que obtiene por las ventas de los productos comercializados en la panadería.

A mi juicio, esa construcción es una mera ficción legal y, sobre todo, innecesaria en el presente litigio y otros de naturaleza similar. Daré unos ejemplos finales al respecto.

En ese orden de cosas, que no se fije y de manera precisa cual es la exacta participación de la Sra. Milagros en la misma, es muy significativo de lo que estoy diciendo. No parece lógica esa variabilidad en la titularidad societaria.

Por el contrario, la percepción de esos porcentajes retributivos no es una cuestión ajena al contrato de trabajo. Destaco en ese sentido el art. 26.1, del ET, que ampara un concepto amplio de salario, al indicar que obedece a 'cualesquiera que sea la forma de remuneración'.Más claro aun es el tenor del art. 29.2, de ese mismo Texto, que reconoce el 'derecho del salario a comisión', el cual se percibe en función de la'venta que hubiera intervenido el trabajador'.

En consecuencia, el pretendido porcentaje en la sociedad, o mejor dicho los dos porcentajes reconocidos y por seguir la tesis mayoritaria, no son más que la expresión del salario a comisión, en este supuesto. Y aunque, igualmente preciso, no exista fijo alguno, ni otro tipo de retribución.

La jurisprudencia del TS y como ya anuncié, da suficientes ejemplos ante casos similares. Citaré la resolución de 29-11-2010, rec. 233/2010, donde se completa la laboralidad asumida, reconociendo que: '...La retribución se abona por la demandada, consistiendo la misma en un porcentaje del precio que la policlínica cobraba por acto médico, precio que previamente había establecido la propia empleadora, siendo un sistema similar al salario a comisión...'.O la más reciente de 25-9-2020, rec. 4746/2019, donde las comisiones recibidas por los trabajadores e igualmente como únicas percepciones, suponen el 90,91% del precio que se cobra la cliente por cada servicio -2,50€, sobre 2,75 €-; y no por ello pasan a ser socios de la sociedad demandada.

SEXTO.-El rechazo de la existencia de la sociedad irregular me lleva también a discrepar de lo expuesto en el apartado e), del susodicho tercer fundamento de derecho.

A tal efecto, para declarar la existencia responsabilidad solidaria de ambas mercantiles codemandadas, la resolución mayoritaria se sirve y, exclusivamente, de ese argumento. De ahí que por esa causa tampoco asumo la solidaridad.

Así, por este mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fue el anterior voto particular del Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0890-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0890-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.