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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1103/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2021 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 1103/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101242
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2123
Núm. Roj: STSJ PV 2123:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por don Estanislao, don Elias , don Cosme, don Demetrio, doña Trinidad, doña Teodora, don Evaristo, don Eulogio y don Emiliano contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Bilbao de fecha 25 de febrero de 2021, dictada en autos 958/2020 en incidente concursal sobre EXTINCIÓN DE CONTRATOS (MER), y entablado por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Dicha resolución acordó intervenir las facultades de administración y disposición de la concursada sobre la masa activa.
2016 (-) 15.680,11 €
2017 (-) 192.144,75 €
2018 (-) 178.374,44 €
2019 (-) 81.846,76 €
DNI SALARIO BRUTO DIARIO FECHA ANTIGÜEDAD Cosme NUM000 80,0219/07/2013 Demetrio NUM001 209,3611/01/2002 Teodora NUM002 93,9602/03/2000 Trinidad NUM003 72,7308/08/2005 Elias NUM004 75,6026/09/2007 Emiliano NUM005 64,3801/07/2008 Estanislao NUM006 86,5002/07/2008 Eulogio NUM007 68,7222/03/2012 Evaristo NUM008 78,5801/09/217
Los créditos indemnizatorios de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen, tienen la consideración de créditos contra la masa del concurso y se entienden comunicados y reconocidos por la presente resolución (artículo 242.8º del TRLC).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 208.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos se acreditará mediante la presente resolución, que homologa el indicado acuerdo, en cuanto se cumplan sus condiciones, confiriendo a aquéllos el derecho de solicitar del INEM el reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les correspondan, siempre que reúnan los requisitos legalmente exigidos.
Este auto tendrá efectos constitutivos desde la fecha de su dictado.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
Con tal recurso pretenden principalmente que se anule tal decisión, reponiéndose las actuaciones al momento procesal correspondiente. Subsidiariamente, que se revoque la decisión extintiva al ser nula o en su caso, se considere improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
El primer motivo de impugnación se funda en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), los cuatros siguientes se enfocan por la vía del apartado b de tal precepto y luego el recurso contiene otros cinco motivos articulados por la vía del apartado c de tal precepto. Por medio de otrosí, la parte acompaña un informe pericial datado en marzo de 2021 y pide que se señale vista para la ratificación y ampliación de tal informe, aparte de dos testificales que propone al efecto.
Tal recurso es impugnado por Mer Costa Vasca, S.L.U., en liquidación, que se opone a todos esos motivos, así como a que se admita aquel documento o resto de pruebas propuestas y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
1.- Conforme el artículo 551, punto 1 de la vigente Ley Concursal (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), contra el auto recurrido cabía recurso de suplicación, tal y como indica el propia auto recurrido.
Pues bien el recurso de suplicación es un recurso regulado entre los artículos 190 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011), que no prevén en forma alguna la posibilidad de practicar pruebas para ante este Tribunal distintas a las que se practicaron ante el Juzgado, a salvo la admisión excepcional de prueba documental que se regula en el artículo 233, punto 1 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, lo cuál es coherente con la condición de recurso extraordinario que tiene.
En efecto, conviene recordar que la jurisprudencia reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas). Y ello es igualmente predicable en el caso de que el recurso derive de una resolución del Juzgado de lo Mercantil, como es el caso, pues era en tal periodo de consultas ( artículo 174 de la Ley Concursal) o en su caso, en la audiencia previa o comparecencia aludidos en su artículo 182 cuando se pudo aportar aquel informe o proponer el resto de pruebas que ahora se proponen.
Y es que, nuestro recurso de suplicación a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3. Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como 'certificación' lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).
2.- Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.
3.- Empero, ya se ha dicho, que hay una excepción al principio de inadmisión de pruebas, es la regulada en el artículo 233, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, tratándose de prueba documental, pero con muchas restricciones.
Dice tal precepto: '
El mismo es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).
Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).
Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
Pues bien, ese informe que se aporta con el recurso se pudo en su día encargar y en su caso aportar en aquellos dos momentos procesales aludidos en el segundo párrafo del anterior punto 1. Es decir, en el periodo de consultas o en el traslado o comparecencia previos al dictado de la resolución judicial extintiva.
En consecuencia, inadmitimos esa pericial y resto de prueba propuesta, debiendo devolverse el informe a los recurrentes, previo testimonio del mismo y unión a autos de esa copia, a los efectos de que quede constancia de su presentación para ante esta Sala.
Citando el artículo 174, 2 de la Ley Concursal, el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) y otros preceptos de esta última Ley, considera la recurrente que se ha de anular el auto recurrido porque en el mismo no se resuelve sobre el argumento de existencia de grupo de empresas con efectos laborales que la parte social planteó en el periodo de consultas previo al dictado de auto recurrido, citando a favor de sus tesis lo dispuesto por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 8 de noviembre de 2017 (recurso 40/2017) y la sentencia de este propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de fecha 8 de septiembre de 2020 (recurso 776/2020).
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se explica que no se entra a valorar si procede o no entrar en la existencia de grupo de empresas con efectos laborales, puesto ya que los recurrentes no recabaron la partición en tal periodo de las personas jurídicas de las que predica grupo de empresas laboral y por ello, dichas empresas no han participado en tal periodo de consultas. Se considera que, por ello, no se puede entrar a valorar si se da o no tal grupo en orden a determinar si procede o no la rescisión colectiva que en su día se instó.
Entendemos que, conforme el artículo 174, si los ahora recurrentes hubiesen recabado esa llamada a tal periodo de consultas de esas otras empresas y se les hubiese denegado infundadamente tal petición o se hubiese denegado injustificadamente el auxilio judicial para comprobar si existe o no (artículo 175), sin duda se hubiese acordado tal nulidad, pero no es el caso. En efecto, no es el caso porque, siendo que en el periodo de consultas se habló de ello, no se recabó esa llamada judicial ni se pidió el auxilio judicial para tal constatación.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la recurrente no aplica tales preceptos, sino que se refiere a un despido colectivo actuado por una empresa que no está en concurso y tampoco se decreta ninguna nulidad, sino que simplemente se estudia si cabe posteriormente a tal periodo de consultas entrar a valorar si existe tal tipo de grupo de empresas cuando en ese previo periodo de consultas regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) nada se dijo al efecto.
Si que trataba de esta cuestión la sentencia de dicha Sala Cuarta de fecha 1 de junio de 2016 (recurso 3241/2014) que finalmente no resuelve sobre el fondo de lo planteado y confirma la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 17 de julio de 2014 (recurso 416/2014) que precisamente es la que cita la empresa concursada al impugnar el recurso.
En el precedente que se cita de este Tribunal y Sala, en aquellas sentencia de fecha 8 de septiembre de 2020 (recurso 776/2020, sentencia 1015/2020) esta Sala no acordó ninguna nulidad de actuaciones por el motivo que señala la recurrente, si bien hizo una serie de pronunciamientos sobre si existía o no grupo de empresas a efectos laborales en aquel caso, pese a que el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil hizo razonamiento similar al que se ha explicado que se realiza en el auto recurrido de suplicación y que ahora examinamos.
En función de lo expuesto, entendemos que no procede tal nulidad de actuaciones, puesto que la Juzgadora no es que no respondiese a la recurrente, sino que le respondió diciendo que no podía entrar, puesto que no se le había pedido que entrasen en tal periodo de consultas tales otras empresas y por tanto, no puede realizar tal pronunciamiento sin que hayan sido oídas y por tanto, no es que haya una incongruencia omisiva, sino una respuesta judicial que no satisface el interés de la parte, lo que es distinto. En consecuencia, desestimamos el motivo de nulidad.
1.- Segundo motivo de impugnación.
Se pretende añadir al auto recurrido un nuevo hecho probado que haga ver que la concursada pertenece al grupo de empresas Grupo Eguizabal, grupo que debe formular cuentas consolidadas y no lo ha hecho, siendo que, por tanto, no se han facilitado a los representantes de los trabajadores las mismas.
Para ello, se basa en el documento número 7 de la solicitud de extinción colectiva y el informe pericial cuya admisión a autos hemos denegado anteriormente. Es cierto que se invoca otro documento, pero es un escrito de la concursada, para señalar que indica que no tiene que hacer cuentas consolidadas el grupo, lo que reitera la concursada en el escrito de impugnación.
Para fundamentar la adición valorativa, sostiene que, de ese activo se alcanza que el grupo de empresas tiene un activo total de 208 millones en el año 2017, 147 en el año 2018 y 142 en el 2019, siendo que la cifra de negocio sería de 28,7 millones en el año 2917, 27,51 en el 2018 y 22, 86 en el 2019.
Como se ve, la recurrente pretende introducir en el relato de hechos probados un incumplimiento empresarial que entiende constatado. Lo que hace la recurrente es decir que la sociedad dominante del grupo habría incumplido la obligación prevista en el 42 del Código de Comercio, lo que niega la concursada, que aduce que no se da la superación de dos de los límites señalados en el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), oponiendo la excepción a esa obligación de consolidar las cuentas por la empresa matriz que se fija en el artículo 43, punto 1 del Código de Comercio.
Entendemos que, en buena técnica procesal, lo que debiera haber hecho la recurrente es introducir esos datos de activo total y cifra de negocio y luego alegar un motivo de revisión en derecho, explicando cómo, constatadas esas cifras, se produciría ese alegado incumplimiento empresarial
En todo caso, en función de lo ya expuesto, al efecto se trata de ver si se da o no la excepción prevista en el artículo 43, punto 1 del Código de Comercio partiendo de lo que se expone en aquellas cuentas que obran como documento número 7 de la petición del incidente concursal.
Pues bien, del mismo no cabe deducir la superación en las dos variables que indica la recurrente al referirse al artículo 258 mencionado, puesto que tal documento contiene toda la documentación de otras empresas de ese grupo mercantil de diversos años y si bien es cierto se llega a superar el límite del artículo 258 claramente con respecto del activo en el resumen final del año 2019 (una de las dos variables a considerar), no se llega a la cifra de negocios de 22 millones ochocientos mil euros que impone la norma para que concurra esa obligación de consolidar cuentas (la segunda variable).
En consecuencia, no podemos asumir que esa prueba por sí misma y de forma clara e indubitada haga ver la realidad de esa doble concurrencia de cifras que impondría aquella obligación. Inadmitimos la reforma propuesta.
2.- Tercer motivo de impugnación.
En este caso, se pretende añadir que la empresa tuvo parada su actividad desde marzo de 2020 hasta el 25 de febrero de 2021 y a causa de la pandemia generada por el COVID 19, siendo que una persona que representaba al administrador de la concursada se negó a retomarla, estando en ERTE los trabajadores desde entonces.
Se asume por la impugnante que la empresa pasó a un ERTE por fuerza mayor por motivo de la pandemia y que no se ha retomado la actividad desde entonces. Ya en la petición rescisoria se alegaba la existencia de ese ERTE, como consta en el primer antecedente de hecho del auto recurrido.
En función de lo dicho, admitimos la reforma, a salvo aquella negativa a retomar la actividad que no alcanzamos a ver la trascendencia que pueda tener a los efectos de este recurso.
4.- Cuarto motivo de impugnación.
En el cuarto motivo de impugnación se pretende que se haga constar directamente en hechos probados que existe un grupo de empresas 'patológico' o laboral, integrado por MER COSTA, S.L., BOEDEGAS FRANCO ESPAÑOLAS, S.A. e INVERSORA MER, entendiendo que concurren los requisitos para apreciarlo, indicando que hay funcionamiento unitario o dirección abusiva, o confusión de patrimonio, caja o plantilla y que, en consecuencia, no consta acreditado los resultados económicos que justifiquen la medida extintiva.
Al efecto, la recurrente cita una profusa documentación que entiende que hacen ver que aportan indicios del grupo.
Empero, entendemos que no cabe hacer supuesto de la cuestión y ya indicar en hechos probados una calificación jurídica de un fenómeno jurídico como el pretendido. Debieran haberse hecho constar los datos fácticos concretos que darían lugar a tal conclusión, pero no fijar la consecuencia jurídica de ello y sin que se pueda entender que esa documental, de la forma en que se cita y explica en el recurso, haga ver se den alguno de los fenómenos que darían lugar a considerar grupo con efectos laborales, a la vista de los requisitos jurisprudenciales.
5.- Quinto motivo de impugnación.
Subsidiariamente de lo anterior, la recurrente pretende que se considere que no han quedado acreditados los datos económicos que la Juzgadora da por probados en el tercer hecho probado de la demandante, aludiendo al contenido de diversos escritos de alegaciones y contra alegaciones, aparte de aquel informe pericial cuya admisión ha sido denegada en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.
Esos documentos cruzados entre partes, en cuanto que alegaciones y no existiendo conformidad entre las partes por sí mismos desde luego no hacen ver que no sea cierto lo que en el auto recurrido se da por probado. En consecuencia y de conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho de esta sentencia, tratándose como se trata de un recurso extraordinario, no cabe considerar esa simple alegación de falta de prueba, sino que ello se ha de evidenciar de forma clara e inconcusa de concreta documental o pericial, lo que no es del caso, puesto que en el fundamento de derecho de esta sentencia se ha inadmitido esa pericial aportada extemporáneamente.
1.- Sexto motivo de impugnación.
En este motivo se parte del presupuesto de que debieron aportarse cuentas consolidadas de todo el grupo de empresas y que, al no hacerlo, la medida debe ser declarada nula, citando al efecto el artículo 3 y el 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, el artículo 42, punto 1 del Código de Comercio, el artículo 2, punto 1 del Real Decreto 1591/2010, de 17 de septiembre, el artículo 8, punto 2 de la Ley Concursal y el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, citando al efecto las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre y 19 de julio de 2017 ( recursos 40/2017 y 14/2017).
Ya se ha dicho anteriormente que entendemos que no se ha conseguido persuadir a este Tribunal de que el grupo de empresas al que alude la recurrente debiera haber presentado las cuentas consolidadas a las que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio y por tanto, el motivo ha de fracasar.
2.- Séptimo y octavo motivos de impugnación.
Como sostiene la impugnante, esos dos motivos están relacionados. En el séptimo, alegan los recurrentes que, estando la empresa en situación de ERTE por fuerza mayor de los previstos en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, se pasó a concurso y seguidamente se les ha procedido a extinguir su contrato de trabajo, infringiéndose así la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 indicado, el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, citando al efecto que similar caso al enjuiciado fue el decidido en nuestra sentencia de fecha 26 de enero de 2021 (recurso 1582/2020, sentencia 119/2021) y el resuelto en la sentencia de 26 de octubre de 2020 (recurso 27/2020, sentencia 18/2020) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que, por ello, la medida extintiva ha de ser calificada como nula. En el octavo, se citan los artículos 1256 y 1258 del Código Civil en relación con aquellos preceptos del Real Decreto Ley 8/2020 y 9/2020 con el mismo objetivo.
A estos efectos, se ha de recordar que el punto 4 de tal disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, dice que no resulta de aplicación el compromiso de mantenimiento de empleo allí previsto en las empresas en que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5, punto 2 de la Ley Concursal. Pero el caso es que en este caso, ese riesgo se materializó y es después de acordarse el concurso cuando se inicia el expediente de extinción colectiva. Por tanto, entendemos que el presente caso no queda amparado en tal punto 4 y rige el compromiso allí regulado, en contra de lo expresamente alegado por la parte impugnante. En todo caso, la doctrina científica está dividida en orden a las consecuencias del incumplimiento de ese compromiso, pues si hay quien sostiene que vicia el despido en sí mismo, otros consideran que sus efectos son de índole puramente administrativa (devolución de ayudas, pago de las cotizaciones de las que se haya eximido la empresa por tal causa, con recargo y sanción administrativa).
Entendemos que lo realmente relevante es que existe una preceptiva indisponible (el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020) que impide acudir al despido en casos de ERTE como el expuesto y que la misma no excepciona el caso en que la empresa esté en concurso.
A estos efectos, recordar que la Exposición de Motivos de este último producto legislativo literalmentee dice, refiriéndose al Real Decreto Ley 9/2020: '....
Es cierto que los casos resueltos en aquellas dos sentencias que cita la recurrente no se refieren a empresas concursadas, pero el supuesto es el mismo que el entonces valorado y lo cierto es que el indicado artículo 2 indicado no establece excepción alguna por la situación económica de la empresa o porque esté en concurso o dentro del mismo, en fase de liquidación.
El artículo 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 es trasunto de aquel artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, ya vigente a la fecha de la extinción enjuiciada y dice: '
Tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el 9/2020 son una primera legislación que es especial, puesto que se trata de una normativa excepcional derivada de la situación única, como es la que generó la pandemia COVID 19.
Esta crítica situación no estaba prevista. Hubo de hacerse frente a ella en todos los órdenes sociales y personales de la ciudadanía. Entre ello, también se hubo de afrontar el problema en el orden jurídico laboral y a tal idea responden ambos textos legales.
Y el medio fue que, frente al criterio general de fomentar los acuerdos derivados de la negociación colectiva, el legislador directamente reguló diversos aspectos de las relaciones laborales de forma imperativa. Y ello lo hizo en aras de proteger los intereses de los trabajadores y del Estado. Es decir, el poder público que asumió la tarea legislativa durante el estado de excepción promulgado en marzo de 2020 decidió fijar normas que no admitían excluirlas por la vía del acuerdo individual o colectivo. Se decidió, pues, optar por normas indisponibles.
De hecho, porque se consideró que nos encontrábamos en un escenario excepcional y que debían de adoptarse decisiones necesarias y urgentes, se acudió al cauce del Decreto Ley que autoriza el artículo 86, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 27/2015, de 19 de febrero). Recordar que, en un Estado de Derecho y derivado del sistema de división de poderes, en principio es el poder legislativo quien promulga las leyes. Ahora bien, esa normativa constitucional permite al poder gubernativo dictar leyes, pero solo en caso de urgencia y necesidad cabe usar esa vía excepcional, que es la que se usó con aquellos dos Reales Decretos Leyes, siempre que esa normativa urgente y necesaria sea luego ratificada por el poder legislativo.
Por esta vía se fijó un sistema institucional 'ad hoc' para fijar una respuesta de los poderes públicos y dirigida a la contención de los calamitosos efectos de la pandemia también en el empleo.
Es decir, que esa normativa indisponible se fijó para afrontar concreta inesperada coyuntura y evitar una masiva pérdida de empleo.
Pues bien, a fecha de hoy, ya se remarca con mayor intensidad la pretensión del legislador de evitar esa pérdida de empleo, pues a aquellos Reales Decretos Leyes, les ha seguido, por ejemplo, el Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo o la ya citada Ley 3/2021, que reitera aquel postulado de que no cabe despedir en el ámbito que ya fijaba el Real Decreto Ley 8/2020, remarcó el Real Decreto Ley 9/2020 y estos dos últimos textos posteriores y una vez constatado y tenido en cuenta que esa pandemia, surgida de forma súbita e imprevisible, va expandiendo sus efectos en un periodo prolongado de tiempo, manteniéndose la prescripción legal que en principio era norma de urgente necesidad. Y todavía mas recientemente el Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, que vuelve a prorrogar aquellas medidas excepcionales. La más reciente normativa, como se ve, incluso ya superado el estado de alarma en su día acordado, mantiene esa regulación primera postpandemia.
El esfuerzo de consenso social, tanto de los clásicos agentes laborales, como de toda la Administración laboral, se plasmó en el contenido de ese artículo 2 de la Ley 3/2012, dictada ya pasado al menos el año de inicio de la pandemia. Por tanto, como se ha expuesto, pasado un tiempo, se mantiene prorrogada de forma indefinida esa prohibición inicial, teniendo ya pleno conocimiento de lo que acontece en el tejido empresarial y su difícil supervivencia hasta el 31 de septiembre de 2021.
Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde debemos interpretar aquel artículo 2.
Por tanto, esta preceptiva es de naturaleza excepcional, dictada con la finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo. En este contexto se ubica aquel precepto, dentro de una batería de medidas legislativas en origen decididas por el Gobierno y luego ratificadas por el Parlamento. Las mismas procuran la preservación de la paz y el estado social y se considera justificada la misma en la finalidad de mantener el empleo en esta situación excepcional.
Junto con la empresa y los trabajadores, el Estado - como tercer protagonista de la regulación de las relaciones laborales- ha asumido una prerrogativa propia que se impone a aquellos negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad, ha tomado la decisión de que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas o del dificultoso desarrollo de las mismas por razón de la pandemia.
En este contexto excepcional, es muy clara esa intención de legislador: excepcionar temporalmente las posibilidades ordinarias extintivas previstas en el Estatuto de los Trabajadores, debiendo respetarse lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 en todo caso y acudirse a los ERTES allí regulados si se producen las causas de fuerza mayor, económicas, organizativas, productivas o técnicas previstas en la Ley cuando tengan relación con la pandemia en este contexto temporal en el que rigen esas normas imperativas. Y esa prohibición de usar esas causas en estos casos se ha aclarado por el legislador tanto en el Real Decreto Ley 9/20 como luego en la Ley 3/2021, haciendo expresa manifestación de ello (interpretación auténtica) en el artículo 2 ambos textos. Todo ello en aras a preservar el empleo y que el mismo no se pierda por la pandemia.
Y pese a estas drásticas medias, hemos alcanzado la tasa de desempleo del 16,13% en diciembre de 2020 -tres millones setecientos diecinueve mil parados-, frente al 13,78% existente a diciembre de 2019, y en aquella elevada cifra ni siquiera se incluyen los 700.000 trabajadores que estaban incluidos en expedientes de ERTE en aquellas fechas. Esto lo exponemos al hilo de que las medidas de contención de la pérdida del empleo siguen continuando y promulgándose con esta finalidad, de forma que a la crisis no se sumen más extinciones de contratos de trabajo que aquellas que sean ajenas a ella -Reales Decretos Leyes 30/2020 y 11/2021-.
Estas cifras nos ayudan a comprender la tesitura laboral ante la que se dictan las normas que examinamos e interpretar las mismas en la dinámica del artículo 3 del Código Civil -realidad social del tiempo en que son aplicadas-.
Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.
El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución 'ad integrum' del vínculo laboral. Y ello por varias razones. Primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias. Segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el inicial pronunciamiento de estado de alarma (Real Decreto 463/2020, 14 de marzo), la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido. Tercera, porque la 'vis atractiva' de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis, les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, obligándoles a asumir un instrumento concreto fuera del cual - en los supuestos del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020-, no hay alternativa: se ha de acudir al ERTE, no al despido, es 'ope legis'. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad. Cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el artículo 2 indicado conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre, se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.
Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias.
Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El despido objetivo presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía artículos 52 y no vía 51 del Estatuto de los Trabajadores- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013); en los casos en los que el despido, aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( sentencia de 17 de mayo de 2016, recurso 3037/14) o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( sentencia de 8 de septiembre de 2020, recurso 225/14). Por tanto, hemos de decir que la operatividad del despido nulo en los casos de despido objetivo es más amplia que en los supuestos del despido disciplinario, pues a los previstos legalmente de estos últimos -ex artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).
Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.
En primer término, ya lo hemos enunciado: las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a explicar cuál es la interpretación que se les debe realizar, dictándose nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica), con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.
El artículo 2, tanto del Real Decreto Ley 9/2020, como de la Ley 3/21, son dos de estos supuestos. Con ellos se ha pretendido reforzar la previsión de los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 y aclarar sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual.
En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los Reales Decretos Leyes 8/2020 y 9/2020, y ahora el art. 2 de la Ley 3/2021. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 del Código Civil).
Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex artículo 6, punto 3 del Código Civil-. El despido -individual y colectivo- es un negocio jurídico que contiene una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido, se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.
3.- Noveno motivo de impugnación.
En todo caso, para el supuesto de que no se asuma el criterio últimamente expuesto en instancias superiores, añadimos que entendemos que el noveno motivo del recurso no podría tener éxito, puesto que esa valoración de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales que nuevamente se aduce, no puede realizarse sin ser oídas esas otras empresas en este procedimiento y las mismas no fueron llamadas, sin que, por otra parte, tampoco se hayan constatados datos que permitan pasar del concepto de grupo de empresas mercantil al de efectos laborales o 'patológico', ya que, aunque no se considerase lo anteriormente dicho en orden a la necesaria audiencia previa a esas otras empresas, tampoco constan datos que hagan ver alguna de las notas que dan lugar a que se produzcan esos efectos laborales y que, en este caso, se traducirían en la necesidad de que se debiera valorar el resultado económico de todo el grupo y no de la concursada sólo para poder acordar la extinción decidida.
4.- Décimo motivo de impugnación.
Tampoco tendría éxito este motivo, toda vez que, alegándose en el mismo inexistencia de causa económica y en su consecuencia, infracción de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124, punto 11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social lo cierto es que, manteniéndose aquellos datos fácticos constatados en el hecho probado tercero y discutiéndose sólo esa falta de prueba de lo allí hecho constar nada más, debiéramos estar a lo ya expuesto al examinar los motivos de reforma fáctica expuestos.
Dado que la parte impugnante obtuvo resolución a su favor en la instancia y que la jurisprudencia exegética del antiguo artículo 233, punto 1 de la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral, había fijado el criterio de que, en tal caso, la estimación del recurso no podía parar en condena en costas de la impugnante y que, el vigente y actual artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social es trasunto de aquel derogado 233, cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia. Son ejemplo de aquella jurisprudencia, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).
Fallo
Que
Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Voto
que formula la Ilma. Sra. Magistrada doña Maite Alejandro Aranzamendi en el recurso de suplicación número 1128/2021, el que se apoya en el artículo 260LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:
Entiendo que el recurso de suplicación interpuesto por la representación de los nueve trabajadores debería haberse desestimado confirmándose el auto de 25/02/2021 del referido juzgado de lo mercantil porque la citada extinción colectiva resulta ajustada a derecho.
Discrepo a tal efecto específicamente de la resolución de los motivos séptimo y octavo del recurso, articulados ambos en sede de censura jurídica al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, cuya estimación da lugar a la declaración por la sentencia mayoritaria de la nulidad de la extinción de los contratos de trabajo acordada judicialmente, y con criterio distinto sostengo que la resolución recurrida no vulnera la normativa y jurisprudencia que en ellos se cita y por ello entiendo deberían haber sido desestimados.
El supuesto de hecho acreditado, tal y como nos lo proporciona la instancia y la estimación del tercer motivo del recurso, es el de la empresa demandada, que acredita pérdidas en el periodo comprendido entre 2016 y 2019, en concreto con 15.680,11 € de pérdidas en 2016, incrementándose a 192.144,75 € de perdida en 2017, y reduciéndose progresivamente en 2018 a 178.374,44 € de pérdidas y con 81.846,76 € de pérdidas en 2019. En este contexto, llega marzo 2020 y la empresa para su actividad por causa de la pandemia COVID-19 desde entonces hasta el 25/02/2021 estando los trabajadores en ERTE por fuerza mayor. El 24/09/2020 se dicta por el juzgado de lo mercantil auto declarándole en situación de concurso de acreedores y por auto de 25/02/2021, estando en fase de liquidación, se acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los nueve trabajadores de la empresa apreciando la concurrencia de la causa económica del artículo 51.1ET, habiendo informado la Inspección de trabajo en favor de la suficiente acreditación de dichas causas económicas negativas que justifican la extinción colectiva de los contratos de trabajo.
A partir de la supuesto de hecho, mi discrepancia respecto de la sentencia mayoritaria radica en tres cuestiones:
A)En primer lugar, entiendo que el auto recurrido no vulnera el compromiso de mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del Real decreto ley 8/2020.
En este punto el legislador prevé que las empresas acogidas a un ERTE por causa COVID pueden verse exoneradas del pago de las cuotas a la Seguridad Social a cambio de un compromiso de mantener el empleo de los trabajadores afectados por la regulación hasta seis meses después de haberse acogido al ERTE. Se dispone que ese compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No obstante la propia disposición adicional sexta prevé una excepción en su apartado 4º ' No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del
Entiendo que nos encontramos dentro del ámbito de dicha excepción ya que si el riesgo de concurso exime de ese deber de acuerdo con el apartado 4º de dicha disposición adicional, en el presente caso existía dicho riesgo como lo evidencia el que se presentase solicitud de concurso que fue declarado por auto del juzgado de lo mercantil número dos de Bilbao de 24/09/2020.
En este sentido cito la STSJ de la Comunidad Valenciana de 01/12/2020 Recurso 24/2020 y 22/03/2021 recurso 29/2020.
Otro debate sería el de las consecuencias del incumplimiento de esa cláusula, porque la ley no prevé que sea la nulidad del despido sino sólo el reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones que resultaron exoneradas, pero como no considero aplicable a esta empresa en concurso el compromiso de salvaguarda del empleo resulta innecesario a los efectos de este voto un pronunciamiento a este respecto ya que tampoco se pronuncia la sentencia mayoritaria, por lo que omito cualquier otra consideración.
B)En segundo lugar, tampoco comparto la calificación de nulidad del despido por aplicación de la normativa anti COVID y en concreto de lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 (actualmente Ley 3/2021 de 12 de abril) ya que, a pesar de que la extinción colectiva de contratos de trabajo ha tenido lugar el 25/02/2021 vigente dicho precepto (lo está hasta 31/05/2021 en virtud del artículo 3 del Real decreto ley 2/2021 de 26 de enero) y estando los trabajadores acogidos a un ERTE por fuerza mayor desde marzo 2020, considero que el mismo no es aplicable a este caso concreto en que la empresa está en situación de concurso voluntario declarado por el juzgado de lo mercantil desde 24/09/2020.
Dicho precepto dispone '
El espíritu del precepto es evitar la destrucción del tejido empresarial protegiendo el empleo y conseguir la subsistencia de los puestos de trabajo. Desde esta perspectiva, coincido con la posición mayoritaria en que su finalidad es evitar que la empresa extinga válidamente contratos de trabajo por causas objetivas relacionadas con esa situación de pandemia que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID (es decir, los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos del artículo 22 y 23 del Real decreto ley 8/2020).
Pero si la finalidad del artículo 2 del Real decreto ley 9 2020 es la protección del empleo, no puede aplicarse la misma a una empresa en las circunstancias de MER COSTA VASCA SL 'en liquidación', en situación de concurso con la administración intervenida y en este caso, sobre todo, encontrándose ya en fase de liquidación.
Las sentencias del TSJ Madrid de 28/10/2020 R 450/2020, así como las tres citadas del TSJ Comunidad Valenciana de 01/12/2020 R 24/2020 y de 22/03/2021 R 29/2020 tampoco aplican el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en supuestos de despidos en empresas en liquidación provocadas por el COVID 19, declarándolos ajustados a derecho al haberse acreditado las causas objetivas.
Un segundo argumento excluye el supuesto sometido a nuestra consideración del ámbito de aplicación del referido artículo 2, que exige que las causas económicas, técnicas organizativas o de producción estén 'relacionadas con la pandemia' y es que en este caso las causas en las que se ha basado la extinción de las relaciones laborales han sido económicas y previas a la pandemia, y por consiguiente distintas de las que dieron lugar al ERTE por fuerza mayor, ya que la empresa arrastraba pérdidas desde 2016.
En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 09/03/2021 recurso 67/2020 no considerando aplicable el artículo 2 del Real decreto 9/2020 a un supuesto en que las causas que se invocaban ya concurrían en la empresa previamente a la pandemia, descartando que en tal caso estuviéramos ante causas vinculadas a la misma en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos previstas en el Real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo. Cito también la SAN de 17/05/2021 recurso 38/2021, STSJ Cataluña 24/11/2020 recurso 56/2020 o STSJ Madrid 09/12/2020 recurso 443/2020.
En el caso de MER COSTA VASCA SL a pesar de la clara situación negativa acreditada con pérdidas desde 2016 la empresa permanecía en funcionamiento, pero en las circunstancias del año 2020 ello no ha impedido su insolvencia y consiguiente declaración de concurso en septiembre.
En relación a las tachas de fraude de ley, abuso de derecho, etc., destaco que el artículo 6 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, dentro de la normativa excepcional anti COVID, estableció que el deudor en estado de insolvencia no tendrá deber de solicitar la declaración de concurso, y en concreto según el Real decreto ley 5/2021 se ha extendido esa disposición hasta el 31/12/2021.
Pero el hecho de que legalmente se exima al deudor de tal deber de ningún modo significa que se le prohíba solicitar se le declare en concurso voluntario. No es eso dispuesto en la normativa anti COVID en relación a la legislación concursal que sí dispone, por ejemplo, que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.
La finalidad perseguida, conforme dispone el propio Real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, era dotar de un margen de tiempo adicional para que las empresas que estén pasando por mayores dificultades como consecuencia de la pandemia puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso y posterior insolvencia, y evitando declaraciones de concurso o aperturas de fases de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales del mercado, en la línea de la finalidad del legislador de conseguir frenar la destrucción del tejido productivo y de puestos de trabajo.
Es más, la normativa excepcional anti COVID en el ámbito concursal no solamente no ha prohibido al empresario solicitar el concurso sino que tampoco le ha eximido durante este periodo de cualquier responsabilidad por la insolvencia de una empresa, responsabilidad que el TRLC ( Real decreto legislativo 1/2020 del 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley concursal), en vigor desde el 01/09/2020, en sus artículos 444 y 445 incluso amplía, extendiéndola no solo a los administradores de hecho o de derecho sino también a los directores generales y otros altos cargos. Por tanto, a pesar de suspenderse el deber de solicitud de concurso por la normativa excepcional anti COVID es discutible que esa suspensión proceda en caso de que se detecte una situación, actual o inminente, irreversible de insolvencia de una empresa cuyo aplazamiento hasta el 31 de diciembre de 2021 únicamente conllevaría un agravamiento de la insolvencia. Y este puede ser el caso de situaciones insolventes que provengan de situaciones negativas previas a la pandemia, como el supuesto de este recurso, debiendo un empresario responsable realizar un análisis riguroso que identifique si la insolvencia es temporal a causa del COVID-19 y desaparecerá una vez superada este momento de crisis, en cuyo caso puede acogerse a esa posibilidad de no solicitar el concurso, o si por el contrario la situación de insolvencia persistirá.
Por lo tanto, la extinción colectiva acordada judicialmente en el ámbito del proceso concursal no vulnera tampoco los artículos 1258 y 1256 del Código civil ni la doctrina de los actos propios o los principios de la buena fe y prohibición de uso abusivo de los derechos. El hecho de que la empresa hubiera tramitado un ERTE por fuerza mayor no le impide la solicitud del concurso de acreedores al estar en situación de insolvencia, y la declaración de extinción de las relaciones laborales no vulnera tampoco dichos preceptos, al haberse acreditado la concurrencia de las causas objetivas previas a la pandemia.
En este caso, la empresa solicitó la declaración de concurso el 24/09/2020 y así fue declarada judicialmente, por lo que en definitiva entiendo que no le es aplicable ni la cláusula de salvaguarda del empleo ni la llamada 'prohibición de despedir', no habiendo infringido el auto las mismas.
Considero por todo ello que la calificación de dicha extinción como despido ajustado a derecho es la más adecuada a las circunstancias del caso, debiendo haberse desestimado el recurso confirmándose el auto del juzgado de lo mercantil.
C) En tercer y último lugar, y a efectos meramente dialécticos, en el caso de entenderse que el despido colectivo sí ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 porque tal precepto se entendiera aplicable a la empresa demandada en liquidación, considero que la calificación jurídica de la decisión empresarial de despido colectivo debería haber sido la de entenderlo no ajustado a derecho, no nulo como concluye la sentencia mayoritaria, pues sobre este punto discrepo de la posición mayoritaria de este tribunal adoptada en pleno no jurisprudencial y, sin embargo, comparto el criterio minoritario.
Comparto con la sentencia mayoritaria que la regulación de las medidas complementarias adoptadas en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 es excepcional pues se ha dictado a esos efectos para regular una situación excepcional. Pero se trata de una normativa parca que plantea muchos interrogantes. Me refiero en este caso en cuanto a la disposición contenida en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo que en concreto y, en lo que interesa a este recurso, no aclara si su incumplimiento conlleva la declaración de improcedencia o nulidad de la extinción del contrato de trabajo individual o colectiva acordada por el empleador en el ámbito de la pandemia y de dicho precepto, ya que sólo establece que '
Siendo la calificación del despido ilegítimo - en el caso de que lo fuera- uno de los temas a resolver y a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina para terminar con la no deseable inseguridad jurídica actual, con todo el respeto hacia la opinión mayoritaria, discrepo de la misma y considero que los despidos que se realicen con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 2 del RDL 9/2020 deben ser declarados improcedentes/no ajustados a Derecho y no nulos, en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020, Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso 3825/2020, Galicia en su sentencia de 11/03/2021 recurso 150/2021, Castilla y León/Valladolid 26/03/2021 recurso 300/2021. En resumen, porque ni la normativa excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la nulidad del despido.
La cuestión es importante no sólo por el debate que suscita desde el punto de vista técnico jurídico, sino también por sus consecuencias. La declaración de la nulidad del despido según nuestra legislación sustantiva y procesal conlleva el resarcimiento
Entiendo que la regulación de emergencia anti COVID no permite alcanzar solución diferente a la de la declaración de la improcedencia del despido individual/no ajustado a derecho del despido colectivo.
Desde el punto de vista literal, considero que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura ('
Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.
Y sin que quepa acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016.
Desecho el argumento del fraude de ley, pues el artículo 6.4Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Comparto el planteamiento de la sentencia mayoritaria de que nos encontramos ante una normativa excepcional que trata de regular una coyuntura excepcional cuya finalidad es el mantenimiento del empleo, y que la empresa que no acude a los mecanismos de flexibilidad interna expresamente dispuestos y reforzados en la normativa excepcional, como son los ERTES, y despide a un trabajador en esta coyuntura, podría conseguir en este momento de crisis un fin contrario al ordenamiento jurídico, la estabilidad en el empleo, en determinados casos. Pero la sanción por esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).
En este sentido me parece muy importante resaltar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo ha sido prorrogada sucesivamente, la última vez hasta el 31/05/2021 por el Real decreto ley 2/2021 de 26 de enero, cuando ya estaba vivamente planteado este debate en la doctrina y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente.
Resalto también que la propia exposición de motivos del Real decreto ley 9/2020 salva la vigencia de las causas de despido del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral, por lo que volvemos al ámbito de las causas, único en el que debe analizarse la limitación legal, ya que nada se dispone en relación a la calificación de las extinciones que tengan lugar con infracción de lo dispuesto en el artículo 2.
Por último, y en relación a la finalidad de la normativa excepcional, que como decía comparto es claramente la del mantenimiento del empleo ante la situación creada por el Covid 19, apunto a una interpretación de dicho concepto (el mantenimiento del empleo o la no destrucción del mismo) que tenga en cuenta el contexto y la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, en aplicación de los cánones hermenéuticos de interpretación de las normas jurídicas dispuestos por el artículo 3.1Código Civil. Nos encontramos ante una crisis sanitaria y económica generalizada que empezó en marzo 2020, y en este contexto debemos plantearnos el significado del objetivo de la estabilidad en el empleo pretendido por la norma excepcional anti COVID. Dicha normativa nació (y así se deduce de la exposición de motivos del Real decreto ley 8/2020 y 9/2020) con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues desde que comenzó a dictarse ha transcurrido más de un año existiendo aún una notable incertidumbre en el planeta sobre cuál será su duración. Desgraciadamente, el transcurso del tiempo convierte el horizonte en poco alentador pues juega en contra de la estabilidad del empleo y la supervivencia de las empresas, que pueden no ser capaces de mantener gastos y costes derivados de la relaciones laborales y otros conceptos que deben asumir directamente y que los ERTES no evitan. En estas circunstancias, entiendo que no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén 'relacionados' con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID.
Estas últimas consideraciones son genéricas en orden a razonar mi posición, minoritaria en este tribunal, en defensa de la calificación del despido por incumplimiento del artículo 2 del Real decreto 9/2020, siendo consciente de que son estériles para el caso de este recurso en que la empresa se encuentra en liquidación.
En definitiva, reitero que la calificación de dicha extinción colectiva de los contratos de trabajo en la empresa MER COSTA VASCA SL 'en liquidación' como despido ajustado a derecho es la que procede en las circunstancias del caso, debiendo haberse desestimado el recurso y confirmado el auto de 25/02/2021 dictada por el juzgado de lo mercantil número dos de Bilbao. Y a efectos dialécticos, la calificación como despido no ajustado a Derecho, y no nulo, sería la propia en el caso de que se entendiera que es aplicable lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2021 al supuesto que nos ocupa.
Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1128-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1128-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.