Sentencia SOCIAL Nº 29/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3340/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002298

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003340 /2019-IG

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DO MEDIO RURAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Lorenza

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003340/2019, formalizado por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, contra la sentencia número 53/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento ORDINARIO 0000746/2016, seguidos a instancia de Dª Lorenza frente a la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorenza presentó demanda contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2019, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Aurelio, prestou servizos como traballador por conta allea para a Consellería de medio rural co categoría profesional de axente forestal.

O 27 de xuño de 2015 o traballador cumpría co seu horario laboral de garda de 08:00 a 20:00 horas e sobre as 15:30 horas produciuse unha chamada de alarma por un incendio forestal.

O traballador acudiu ao lugar no que se producira o incendio no vehículo oficial en soidade, perdendo os/as seus compañeiros/as o contacto con el sobre as 16:10 horas. Unha vez localizado, o traballador foi evacuado ao hospital, certificándose o seu falecemento na mesma data do 27 de xuño de 2015 como consecuencia dunha cardiopatía isquémica crónica.

Segundo.- Aurelio sufrira un infarto agudo de miocardio no ano 1996 presentando o 31 de maio de 2005 unha solicitude ante a Consellería de medio rural para o seu paso a 'segunda ocupación' (cambio de posto de traballo) por motivos de saúde aos efectos de que se lle excluíse do período extraordinario de gardas e das tarefas de control, coordinación, dirección e extinción de incendios forestais. A solicitude foi acompañada dun informe do SERGAS do 26 de maio de 2005 no que se indicaba 'desaconséllase totalmente tarefas laborais que signifiquen un estrés físico ou psíquico' en relación a unha cardiopatía isquémica. A solicitude foi reiterada o 28 de abril de 2010, 3 de maio de 2010 e 5 de xullo de 2010. A Consellería de medio rural non accedeu ao solicitado en ningún momento. Terceiro.- Os/as axentes forestais que prestan servizos para a Consellería de medio rural adoitan a acudir ás alarmas de incendio nos vehículos oficiais e en soidade, levando a cabo nos primeiros momentos tarefas de recoñecemento do terreo nas cercanías do lugar no que se produce o incendio e adoptando decisións organizativas coa finalidade de que se poda proceder á súa extinción. Os/as traballadores/as con esta categoría profesional está sometidos a situacións de estrés e esforzo físico e exposición a gases e fontes de altas temperaturas. Cuarto.- A Xunta de Galiza deu publicidade ás campañas de vixilancia da saúde para o persoal da Administración xeral da Xunta. As publicacións realizáronse nos DOG do 3/0/11, 23/04/12, 10/01/13, 13/02/14 e 2/02/15. A Consellería de medio rural non comunicou expresamente a Aurelio a posibilidade de realizar recoñecementos médicos períodos, sen que tales recoñecementos se chegasen a producir nunca ata a data do falecemento. Quinto.- MUGARTRA emitiu un o 7 de xuño de 2010 un informe no que se cualificaba a Aurelio como apto para o traballo, sen que a súa doenza se vise afectada polas súas tarefas. Sexto.-Como consecuencia do accidente sufrido por Aurelio realizáronse actuacións pola Inspección de traballo e Seguridade Social que concluíron cun requirimento o 8 de marzo d de 2016 no que se establecía o prazo de 1 mes para adoptar medidas correctoras en relación a:

Falta de comunicación urxente á autoridade laboral. Non realización dos recoñecementos médicos periódicos segundo a normativa vixente. Sétimo.- Mediante a resolución do 8 de marzo de 2017 acordouse a non imposición de recargo de prestacións polo accidente sufrido por Aurelio tras a tramitación do correspondente expediente. Oitavo.- Aurelio estaba casado con Lorenza dende o 4 de outubro de 1986. Derivado do pasamento do Sr. Aurelio, a Sra. Lorenza percibiu a cantidade de 44000 euros a cargo de MAFRE en base a unha póliza de accidentes colectivos e 31553,14 euros a cargo do Consorcio de Compensación de Seguros. A Sra. Lorenza é beneficiaria dunha pensión de viuvez cunha base reguladora de 2574,04 euros. Noveno.- Formulouse unha reclamación previa o 23 de xuño de 2016..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Lorenza contra a Consellería de medio rural de tal xeito que condeno á Consellería de medio rural ao pago a Lorenza da cantidade de 104000 euros, sobre a que se reportarán os xuros legais ordinarios..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/06/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimo la demanda y condena a la Consellería de Medio Rural, a abonar a la demandante, la cantidad de 104.00 euros, más los intereses legales ordinarios. Contra la misma la parte demandada Xunta de Galicia, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. De la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

Respecto a lo primero, esto es, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión, alega la Consellería demandada, infracción de los artículos 80.1b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art 24 de la Constitución Española, y art 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por haberse rechazado expresamente la personación en autos, de la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, a la que se adhirió como coadyuvante en el recurso interpuesto, la representación de la Xunta de Galicia, y sin perjuicio de la facultad del Tribunal de apreciar de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal. Y todo ello por tratarse de la aseguradora de la demandada.

La sentencia de instancia rechaza la llamada a juicio de la aseguradora, y entiende válidamente constituida la relación jurídica procesal, por tratarse de una responsabilidad solidaria y no mancomunada.

Y así planteada la excepción merece ser rechazada.

Alega la demandada un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, alegado en juicio, al no haber llamado a la aseguradora a que se refirió, considerando, la recurrente, que ello determinaría la nulidad de actuaciones y reposición de los autos.

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto entre otras en sentencia de este TSJG Social sección 1 del 05 de junio de 2015 ROJ: STSJ GAL 4835/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:4835 Sentencia: 3306/2015 Recurso: 2239/2014 que el artículo 1.144 del Código Civil permite al acreedor, en caso de solidaridad, demandar a uno o a todos los deudores solidarios, desprendiéndose de lo establecido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19/6/990, que la solidaridad entre los sujetos a quienes pueda alcanzar la responsabilidad derivada de un ilícito culposo, con pluralidad de sujetos pasivos, no determina una situación litis consorcial que obligue al perjudicado a demandar a todos ellos, bastando con demandar, a uno solo de los sujetos responsables, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, tal y como se recoge en el artículo 1.144 del Código Civil, por lo que, en el caso, el trabajador demandante pudo dirigir su demanda exclusivamente contra los aquí recurrentes sin que se pueda apreciar un defecto de litisconsorcio pasivo necesario.

Y así expresamos también en STSJ, Social sección 1 del 08 de febrero de 2019 ROJ: STSJ GAL 1279/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:1279 Recurso: 3058/2018 '.... Y ello porque si bien como dice el Juez a quo en dicha resolución existe discrepancia sobre la cuestión de si el trabajador puede presentar demanda dirigiendo exclusivamente la acción directa contra la aseguradora sin demandar al empresario ( nosotros entendemos que sí por el propio contenido del art 2 de la LRJS en relación con el art. 73 LCS ), la duda es menor en el caso de si la demanda se dirige exclusivamente contra el empresario y ello porque tal empresario es el principal deudor de seguridad sin perjuicio de que la norma le permita asegurar la responsabilidad civil derivada de dicho riesgo, pero sin que por ello deje de ser el deudor principal; y por lo tanto el hecho de dirigir exclusivamente contra él la demanda no supone que la relación jurídico procesal esté mal constituida. Cuestión distinta es que solicitada - una vez iniciado el juicio- la intervención de tercero - que en este caso entendemos de un interviniente adhesivo simple o voluntario y no litisconsorcial - y dentro del plazo procesal oportuno el Juez por razones prácticas- como señala el mismo en su referido auto- admita dicha intervención como ocurrió en el caso de autos.

Por todo ello, estimamos que el primer motivo de recurso, aducido al amparo de la letra a del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social merece ser desestimado. Al no apreciarse la infracción de procedimiento que se alega en el mismo.

SEGUNDO.- Respecto a lo segundo, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ interesando la supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto, del siguiente tenor literal:

'La Consellería de Medio Rural no comunicó expresamente a Aurelio la posibilidad de realizar reconocimientos médicos períodos, sin que tales reconocimientos se llegasen a producir nunca hasta la fecha del fallecimiento.'

No se ampara en documento alguno. Se alega por la Xunta que prejuzga el fallo.

La pretensión ha de ser rechazada. Como hemos señalado entre otras en la STSJ Galicia de 25 de abril de 2016 (rec: 4611/2015): 'Existe predeterminación del fallo cuando en relato fáctico de una sentencia se introducen elementos jurídicos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias' .

Supuesto que no es el de autos, en el que la juzgadora de instancia, hace constar un dato objetivo apreciado del conjunto de la prueba practicada, que es que, no se comunicó expresamente a Aurelio la posibilidad de realizar reconocimientos médicos periódicos y que tales reconocimientos nunca se hicieron hasta la fecha del fallecimiento.

TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos), en relación con los artss. 14.2 (Derecho a la protección frente a los riesgos laborales) y Artículo 15 (Principios de la acción preventiva) de la misma Norma. Y 1.104 en relación con el 1107 y 1903 (último párrafo) del Código civil. En cuanto que considera que no existe responsabilidad por la Xunta de Galicia.

Como recientemente resolvimos en nuestra sentencia de TSJ, Social sección 1 del 29 de octubre de 2019 (ROJ: STSJ GAL 6036/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:6036 Sentencia: 4278/2019, Recurso: 1514/2019

(1) El art. 96.2 LRJS establece que: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

(2) En relación a la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, cabe citar lo que ya señaló la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de mayo de 2019 (rec: 210/2019), recogiendo la jurisprudencia sobre el particular:

'...debemos recordar que, tal como tenemos indicado en ocasiones anteriores -así, en SSTSJ Galicia 06/02/19 R. 3039/18, 26/11/18 R. 2433/18, 27/09/18 R. 1721/18, 08/02/18 R. 4425/17, 16/03/17 R. 3932/16, 13/10/16 R. 1495/16, 29/04/16 R. 3389/15, etc.-, la más autorizada doctrina caracteriza la responsabilidad civil diciendo que implica que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por lo mismo queda obligada a resarcirle el daño producido. Esta responsabilidad civil tradicionalmente se clasifica en contractual y extracontractual (aquiliana); la primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato (responsabilidad exigible conforme a los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil ); la responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a un tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del genérico deber neminem laedere, es decir, de la obligación de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás (responsabilidad actuable por los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil ).

Más exactamente y para la responsabilidad civil de origen contractual, el artículo 1.101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el artículo 1.902 del Código Civil preceptúa que: 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado' y el artículo 1.903 fija una responsabilidad por hechos ajenos para, entre otros, el empresario por los actos de sus empleados.

2.- Pues bien, al menos en apariencia no es apreciable diferencia sustancial -a efectos de exigencia legal de culpabilidad- entre ambas responsabilidades. Pero esa común exigencia de culpabilidad ha resultado ser tan sólo legal en cierta doctrina y jurisprudencia, porque la culpa extracontractual se ha venido objetivando - concretamente a partir de la STS 10/07/43 Ar. 856- y se ha alcanzado un sistema en el que se aceptan soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas en la técnica de nuestros días. Con arreglo a este planteamiento se entiende que quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia, igualmente ha de aceptar la contrapartida de responder - indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo; es lo que integra la llamada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que -se argumenta- no puede decirse incurra en una primitiva responsabilidad por el exclusivo resultado, habida cuenta de que en ella se halla presente una voluntariedad referida al hecho productor del daño (así, STS -Sala I- 08/11/90 Ar. 8534).

Y se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término, a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (entre otras, SSTS -Sala I- 16/10/89 Ar. 6923, 24/09/91 Ar. 6061, 11/02/92 Ar. 1209; y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término, se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado ( STS -Sala I- 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas). Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el artículo 1.104 CC), siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia' (mismo artículo 1104 CC, ya citado); concepto éste, el de 'buen padre de familia', que es identificable con el de 'hombre común'.

3.- De todas formas, como recordábamos en las SSTSJG citadas, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30/09/97 Ar. 6853- insiste en que tanto en la regulación del artículo 1.101 como la del artículo 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional [o vulneración de normas necesarias de descanso, saludo o seguridad - añadiremos-] necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS -Sala I- 03/12/98 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS - Sala I- 13/12/90 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27/04/92 Ar. 3414). De tal manera que 'para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1.- La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2.- Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3.- Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4.- La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño' ( STS 20/02/86 Ar. 962). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 Ar. 7097-, 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...], la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal''.

CUARTO.- 1.- En concreto, tratándose de culpa atribuible a infracción de medidas de seguridad, hemos de destacar algunos pronunciamientos de la Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, recordados en precedentes ocasiones (para todas, STSJ Galicia 09/02/07 R. 1666/04). En concreto, esa doctrina del Tribunal Supremo ha expresado -nos limitamos a doctrina muy genérica- que (a) para ser prudente, el empresario está obligado a conocer las reglas de seguridad y a aplicarlas, asumiéndose el criterio de que quien ejerce una industria o comercio se presume iuris et de iure que conoce las reglas de seguridad ( STS -Sala I- 26/01/90); (b) el deber de cuidado alcanza a las reglas contenidas en los reglamentos y a las que no están en ellos ( STS -Sala II- 07/12/89), pues tanto 'puede encarnar tanto en una norma socio-cultural, como de común experiencia, en la norma profesional o simplemente en lex artis que rige la actividad desplegada por el agente' ( STS -Sala II- 06/04/88); (c) asimismo se ha indicado que en el ámbito de esta culpa no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 CE, únicamente referible a las normas represivas, punitivas o sancionadoras, entre las que no se halla el artículo 1902 CC ( STS 07/01/1992 Ar. 149); y (d) también se sostiene que la facultad moderadora de la responsabilidad - inciso segundo del artículo 1.103 CC - no sólo es aplicable cuando se da concurrencia de culpas de la víctima y del agente, sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la conducta culposa ( STS 07/11/00 Ar. 9911).

2.- Sin embargo, la oscilante doctrina jurisprudencial ha cambiado nuevamente, pues se ha dado un giro sobre la necesidad de culpa, al atenuar notablemente su grado y la prueba de su concurrencia ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08 -; 18/05/11 -rcud 2621/10; 16/01/12 -rcud 4142/10 -; y 30/01/12 -rcud 1607/11 -). Así se recuerda que 'sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual'. De tal forma que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ artículo 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ artículo 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -). 'Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 Cc, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

QUINTO.- 1.- Sobre este aspecto [culpa y prueba], la jurisprudencia hace una serie de afirmaciones que matizan la doctrina jurisprudencial hasta este momento mantenida, con cuatro puntualizaciones determinantes:

(a) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

(b) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08 -; y 16/01/12 -rcud 4142/10-). Añadiendo que 'sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'.

(c) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Y,

(d) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado , y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

CUARTO.- Pues bien, aplicando lo más arriba expuesto al caso de autos, y dado que no se cuestiona la aplicación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales, podemos precisar como así se refleja en los hechos probados de la resolución de instancia que:

Don Aurelio, el día del accidente, cumplía con su horario laboral de guardia de 08:00 a 20:00 horas y sobre as 15:30 horas se produjo una llamada de alarma por un incendio forestal. El trabajador fue evacuado al hospital, certificándose su fallecimiento ese mismo día 27 de junio de 2015 como consecuencia de una cardiopatía isquémica crónica.

Don Aurelio había sufrido un infarto agudo de miocardio en el año 1996.

El 31 de mayo de 2005 presento una solicitud ante la Consellería de medio rural para su paso a 'segunda ocupación' (cambio de puesto de trabajo) por motivos de salud a los efectos de que se le excluyese del período extraordinario de guardias y de las tareas de control, coordinación, dirección y extinción de incendios forestales La solicitud fue acompañada de un informe del SERGAS de 26 de mayo de 2005 en el que se indicaba ' desaconsejase totalmente tareas laborales que signifiquen un estrés físico o psíquico' en relación a una cardiopatía isquémica.

La solicitud fue reiterada el 28 de abril de 2010, 3 de mayo de 2010 el 5 de julio de 2010. Y la Consellería de medio rural no accedió a lo solicitado en ningún momento.

La Xunta de Galiza dio publicidad a las campañas de vigilancia de la salud para el personal de la Administración Xeral da Xunta. Las publicaciones se realizaron en DOG do 3/0/11, 23/04/12, 10/01/13, 13/02/14 e 2/02/15. Pero la Consellería de medio rural no comunico expresamente a Aurelio la posibilidad de realizar reconocimientos médicos periódicos, y no se produjeron nunca has el fallecimiento.

MUGARTRA emitió el 7/06/2010 un informe en el que se calificaba a Aurelio como apto para el trabajo sin que su dolencia se viese afectada por sus tareas.

Como consecuencia do accidente sufrido por Aurelio se realizaron actuaciones por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concluyeron con un requerimiento del 8 de marzo de 2016 en el que se establecía el plazo de 1 mes para adoptar medidas correctoras en relación a:

Falta de comunicación urgente a la autoridad laboral.

No realización dos reconocimientos médicos periódicos según la normativa vigente.

Por tanto consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, de falta de diligencia por la demandada en los términos que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, resulta ajustada a derecho. Por haber sido adoptada tal conclusión, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida, y en atención a las especiales particularidades del caso concreto, reflejadas en los hechos probados de la resolución recurrida.

Por tanto, procede hacer aplicación del art. 96.2 LRJS, pues es a la empresa a la que correspondía acreditar probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, lo que no se ha acreditado suficientemente. Por todo ello, concurren elementos para la responsabilidad empresarial.

QUINTO.- Finalmente se alega infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, así como jurisprudencia que cita, en cuanto que considera el recurrente, que la sentencia de instancia acepta sin más la cantidad propuesta en demanda, sin descontar las cantidades que hubiera podido recibir por otros conceptos y de otros pagadores acreditadas en el hecho octavo de la misma. Y con cita de la misma jurisprudencia aplicada por la resolución de instancia, y otra a mayores considera que la indemnización deberá ser proporcionada y suficiente. Y que no cabe la valoración global del daño. Determinando que la concreción del concreto importe corresponde al juzgador de instancia.

Y así planteado dicho motivo también debe ser desestimado, por cuanto no se aprecia en sentencia esa valoración global que se dice. Habiendo explicitado correctamente la resolución recurrida, de conformidad con la jurisprudencia que cita, las razones por las cuales considera que las cantidades a que se refiere el hecho probado octavo, no debían de ser descontadas de la cantidad total reclamada en demanda, no habiéndose cuestionado expresamente por el recurrente, los motivos de oposición, limitándose a transcribir fragmentos de sentencias, pero sin concretar cuáles son esas bases que parece decir no se concretan, y que impiden conocer el alcance del daño. Lo que por otra parte, puede constituir cuestión nueva como se dice en el escrito de impugnación de recurso, y sabido es que, reiteradamente tiene declarado la doctrina de suplicación que, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide la formulación, dentro de él de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en la instancia, por todas ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña, 13 febrero 2006 (AS 20062014); Tribunal Superior de Justicia Extremadura, 6 abril 2006 (AS 2006240); Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana, 28 marzo 2006 (AS 20061.500); Tribunal Superior de Justicia Galicia, 18 enero 2005 (AS 2006/796).

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 21/03/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Lugo, en autos 746/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.