Sentencia SOCIAL Nº 497/2...re de 2019

Última revisión
30/04/2020

Sentencia SOCIAL Nº 497/2019, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 447/2019 de 30 de Diciembre de 2019

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Orden: Social

Fecha: 30 de Diciembre de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara

Ponente: ESPEJO-SAAVEDRA LOPEZ, MARIA ARANZAZU

Nº de sentencia: 497/2019

Núm. Cendoj: 19130440022019100146

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6433

Núm. Roj: SJSO 6433:2019

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00497/2019

Procedimiento: 447/2019

S E N T E N C I A Nº 497/2019

En la Ciudad de Guadalajara, a 30 de diciembre de 2019.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, Dña. Mª Aránzazu Espejo-Saavedra López, los precedentes autos de Juicio447/2019seguidos a instancia de D. Jaime,con la asistencia letrada del Sr. Sánchez Díaz frente a ATDIS FARMA S.L,asistida de la letrada Sra. Rodríguez Díaz, con intervención de MINISTERIO FISCAL ydel FOGASA,ambos no comparecidos, sobre DESPIDO (vulneración derechos fundamentales),en nombre del Rey, se ha dictado la presente Sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora en fecha 6 de junio de 2019 se presentó demanda de despido frente a la demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos que se estimó pertinente a su derecho, se solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-El día señalado, se celebró el preceptivo acto de conciliación, que terminó Sin Avenencia, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. El acto del juicio se celebró conforme consta en la grabación adjunta, la parte actora se ratificó en su demanda, reconociendo que al no existir representación de los trabajadores, no había defecto en relación a la información a éstos del despido, y la demandada se opuso por los motivos que obran. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en documental, concluyendo las partes solicitando de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones. Las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Jaime, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios para Atdis Pharma S.L desde el 25 de mayo de 2014 con la categoría de Oficial Primera, percibiendo un salario bruto mensual de 1.534,50 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

-hech os no controvertidos y contrato de trabajo doc.nº1 de ambas partes-

SEGUNDO.-En fecha 23 de abril de 2019, Atdis Pharma S.L entregó a D. Jaime carta de despido objetivo arguyendo de un lado la causas económicas motivadas por la retirada del I+D del cliente AirPharm (que asegura representar el 90% de la facturación), y por los datos negativos de los resultados de la empresa (los que especifica en la carta) y por causas productivas y organizativas derivadas de la disminución de actividad, de producción y por tanto incidiendo en los métodos de trabajo y distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores, extinguiendo el 50% de los contratos del grupo profesional del actor.

La empresa indemnizó al trabajador con la suma de 5.044,02 euros y le entregó 1.139,99 euros en concepto de liquidación, saldo y finiquito.

-carta de despido obra en autos como doc. nº2 que acompaña a la demanda y se da por íntegramente reproducida en esta sede-

TERCERO.-En julio de 2017, el Sr. Jaime interpuso demanda de reclamación de cantidad y derecho frente a la empresa, que fue admitida a trámite por el Juzgado nº2 de lo Social de Guadalajara en Decreto de 4 de septiembre de 2017, Procedimiento Ordinario 521/2017, que finalizó tras alcanzar acuerdo las partes en la conciliación judicial el 28 de marzo de 2018.

El acuerdo alcanzado fue 'la empresa ofrece al trabajador su incorporación a la plantilla en el plazo máximo de 48 horas. Así mismo reconoce una antigüedad de 27 de mayo de 2014 y categoría de oficial de primera, siempre y cuando el trabajador renuncie expresamente a no tener nada que reclamar, y específicamente cantidad alguna hasta el día de hoy. El trabajador acepta'

Conse cuencia del acuerdo alcanzado, el trabajador interesó ejecución del mismo en relación a la incorporación del trabajador a la plantilla, dictándose Auto de despacho de ejecución el 5 de diciembre de 2018. Frente al mencionado Auto se recurrió en reposición por la empresa y que fue estimado en Auto de 31 de julio de 2019, que devino firme.

-docs . nº 7 a 20 del actor y nº 2 de empresa-

CUARTO.-El Sr. Jaime, en fecha indeterminada de 2018 interesó prestar servicios en jornada de tarde para conciliar su formación profesional por cursar estudios de mañana y su vida laboral de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación.

La empresa concedió el derecho.

Con carácter previo, el 19 de enero de 2019, sancionó al trabajador por falta muy grave por indisciplina o desobediencia relacionada con el citado cambio de turno. En fecha 2 de abril de 2019 el trabajador impugnó la sanción en sede judicial, lo que dio lugar a los autos 265/2019 seguidos en el Juzgado de lo Social nº2 de Guadalajara, y que culminó con acuerdo en acta de conciliación en fecha 13 de noviembre de 2019, en virtud del cual la empresa rebaja la sanción de falta muy grave a grave, y reduce los días de privación de empleo y sueldo a 6 días.

-docs . nº 25 y 26 del actor y nº3 de empresa y alegaciones de las partes en la demanda y el acto del juicio-

QUINTO.-El 13 de diciembre de 2019, representante de la empresa denunció ante la Guardia Civil al Sr. Jaime y a su compañero Sr. Porfirio por posible sustracción de material de la empresa. Tras incoarse Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción nº1 de Guadalajara, el 26 de marzo de 2019, se dictó Auto de Sobreseimiento Provisional por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito.

-docs . nº 23 y 24 del actor y nº4 de empresa-

SEXTO.-Por idénticos motivos han sido despedidos de la empresa el Sr. Porfirio y la Dª Adelaida, en estado de gestación.

- docs. nº 23 y 24 del actor, 10 de empresa y alegaciones de partes-

SÉPTIMO.-La empresa declaró en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2018 (25 de julio de 2019) un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 80.206,42 euros.

En las declaraciones trimestrales de IVA presentadas, la empresa ha tenido que ingresar:

23.052,72 euros en abril de 2018

19.860,39 euros en julio de 2018

22.063,69 euros en octubre de 2018

10.264,21 euros en enero de 2019

1.691,47 euros en abril de 2019

-docs. nº 6 y 7 de empresa-

OCTAVO.-La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ordenó la retirada de medicamentos con Valsartán en verano de 2018.

-doc. nº9 de empresa-

NOVENO.-A fecha del despido de los trabajadores, constaban en la empresa un total de 12 trabajadores, algunos de ellos (3) con menor antigüedad que el trabajador, que no han sido despedidos. 2 trabajadores fueron contratados en octubre 2018 en virtud de contratación temporal (402: eventual por circunstancias de la producción). Hasta el 30 de junio al menos, no constan nuevas contrataciones.

-doc. nº10 de empresa-

DÉCIMO.-Con fecha 30 de mayo de 2019 se celebró acto de conciliación ante el SMAC previa presentación de papeleta de conciliación el 16 de mayo de 2019, que culminó Sin Efecto.

-doc. acompañando a la demanda-

DÉCIMO PRIMERO.-El trabajador no ha sido representante de los trabajadores.

-no controvertido-

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada a las actuaciones y de confrontación de las alegaciones de las partes deducidas en el acto del juicio, así como de la aplicación del artículo 217 de la LEC. En particular de los documentos referidos en cada ordinal.

En relación a los datos que la empresa pretende acreditar a través del documento nº5, se advierte que se trata de datos contables que aparecen en un documento elaborado de forma unilateral sin que consten estar auditados, sin que se haya elaborado informe por contable que explique los mismos y sin que ni siquiera se hayan ratificado a través de testifical en el acto del juicio por quien los ha elaborado. No consta tampoco, al menos en relación con los datos de 2018 depósito de cuentas anuales en el registro mercantil. En definitiva, se trata de documentos que reflejan manifestaciones de parte, que no han sido reconocidas por la parte adversa, y que no hallan refrendo en testimonio, pericial al efecto o documento indubitado, por lo que no se tienen por probados.

De igual manera, el documento 9 de empresa no basta para acreditar la relación entre ésta y la mercantil AirPharm y las concretas vicisitudes que se aducen en la contestación a la demanda y que son referidas en la carta de despido. Se trata de un correo electrónico que no es reconocido ni ratificado por nadie en el acto de juicio y cuyo contenido aislado, no resulta comprensible.

En cuanto al documento 11, también se trata de un documento de elaboración unilateral que no es respaldado o ratificado en sede judicial, no siendo reconocido por la parte actora. Hágase ver además, que algunas fechas de antigüedad ni siquiera son coincidentes con las que aparecen en el documento nº10 (vida laboral de empresa).

Finalment e, lo mismo sucede en relación al documento nº12, que refleja unas cifras sin ningún refrendo en soporte documental indubitado y sin que se hayan contrastado por contable, auditor o experto, y sin que su autor haya dado explicación alguna en sede judicial.

SEGUNDO.-Se impugna el despido del trabajador entendiendo que se ha producido un despido nulo por vulneración del artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad. Se reclama la suma de 20.000 euros en concepto de daños. Subsidiariamente se interesa la declaración de improcedencia del despido.

La parte demandada se opone y mantiene que concurren las causas de carácter económico, productivo y organizativo aducidas en la carta de despido. En su exposición añade datos de los resultados económicos de cada trimestre de 2018 y de los dos primeros trimestres de 2019. Niega la vulneración de derechos fundamentales mantenida de adverso.

TERCERO.-Debe recordarse que de conformidad con el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, resulta imprescindible que en la comunicación escrita al trabajador se especifique la causa del despido. Al respecto se vienen pronunciando incontables resoluciones judiciales, entre ellas, la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, Social sección 1 del 30 de octubre de 2019 ROJ: STSJ CL 4479/2019 - ECLI:ES:TSJCL:2019:4479, que mantiene que ' la citada expresión legal de 'causa' viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas ( económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino 'que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 marzo 1987 (RJ 1987, 1371) ), de manera que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de modo suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la utilidad de iniciar el proceso judicial, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 10498) ); y de 21 mayo 2008 (RJ 2008, 4336) ); siendo incluso más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo porque, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido ( SSTSJ Cataluña 10-1-00 (AS 2000, 1580) y 8-2-99 (AS 1999, 1115) ; 18-4-01 (AS 2002, 1912) ). Aunque la exigencia de comunicación no puede llevar, sin embargo, al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa.'

Resulta evidente a la vista de lo expuesto, que en el presente caso, no se pueden tener en consideración los datos económicos aducidos por primera vez en el acto del juicio. No obstante, tampoco se ha aportado prueba que sustente los mismos.

CUARTO.-El nudo gordiano de la cuestión discutida es la acreditación por parte de la empresa de la concurrencia de causas económicas, productivas, organizativas y técnicas justificativas del despido contenidas en la comunicación escrita entregada al trabajador.

Conforme a la redacción legal aplicable dada por la Ley 3/2012 que entró en vigor el 8 de julio de 2012: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'.

La Sentencia del Tribunal Supremo adoptada en Sala General de 20 de septiembre de 2013, la primera que se ha pronunciado sobre la apreciación de la concurrencia de las causas económicas tras la reforma legal del 2012, delimita con ocasión del análisis de la incidencia del derecho de huelga en un despido colectivo, como ha de llevarse a cabo dicha apreciación (aunque con seis magistrados que formulan voto particular), y

'Para el análisis de la justificación de las causas de despido colectivo aducidas por la empresa conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. ... el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órdenes jurisdiccionales al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

No obstante, STS 26 de marzo de 2014 en el Asunto 'Telemadrid' determina que 'la justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos, 1º) Acreditar la existencia de una causa económica; 2º) Establecer el efecto de esta situación sobre los contratos de trabajo, en la medida que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.'

De otro lado, como dice la STSJ CLM, Social sección 2 del 24 de septiembre de 2019 ROJ: STSJ CLM 2133/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:2133, 'la premisa básica predicable para viabilizar el despido objetivo por causas técnicas, organizativas o productivas es la concurrencia de un cambio en la situación de la empresa, cambio que, cuando se trata de causas técnicas afectará a los medios o instrumentos de producción, modificación que se ubicará en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción cuando las razones sustentadoras del despido sean de carácter organizativo y en la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado cuando sean causas productivas las que pretendan avalar el cese del trabajador. Y una vez evidenciada la realidad del cambio acontecido, deberá estarse al examen de la necesaria conexión entre la entidad del mismo y los efectos que de él se pretenden extraer, consistente en la extinción del contrato de trabajo, a fin de poder concluir o no en la razonabilidad de tal medida, juicio este de razonabilidad para cuya apreciación, y centrándonos en el despido por razones organizativas, que es el que nos ocupa, es posible acudir, como criterio analógico, a la doctrina mantenida hasta el momento sobre el particular por el Tribunal Supremo, contenida, entre otras en sus Sentencias de 10-05-2006 (Rec. 725/05), 31-05-2006 (Rec. 49/05), 2-03-2009 (Rec. 1605/08) y 21-12-2012 (Rec. 199/2012), según la cual, el control judicial deberá centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa 'son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del 'buen comerciante', teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Así como en su Sentencia de 29-11-2010 (Rec. 3876/2009), en la que, con cita de otras previas sentencias de fechas 21-03-1997 (Rec. 3755/96) y 30-09-1998 (Rec. 4489/97), también se mantenía que la decisión extintiva debería de constituir una 'medida racional en términos de eficacia de la organización''

QUINTO.-Pues bien, como resulta de los hechos probados, no se ha constatado de forma bastante una situación económica negativa de la demandada que hiciere necesario amortizar puestos de trabajo.

Ya se ha expuesto más arriba que no se han evidenciado los datos económicos comunicados al trabajador en la carta de despido. Así, respecto de los referidos resultados económicos de los últimos meses (de julio de 2018 a marzo de 2019), además de lo genérico que resulta referirse a 'resultados económicos', sin especificar nada en relación con los ingresos, ventas o facturación, los mismos no han sido debidamente refrendados en sede judicial pese a la facilidad de la que disponía la demandada para su plena acreditación. Asegura ésta en la carta de despido que en la comparativa entre julio 18 - marzo 19 y julio 17 - marzo 18, se ha producido un descenso del 52,25 %, pero una vez más, ningún dato aporta para demostrarlo, siendo el documento nº12 una mera manifestación de parte.

En cuanto a la relación con el cliente AirPharm, la comunicación refiere que representaba el 90% de la facturación y que en septiembre de 2018 comunicó que a partir de finales de octubre se irían llevando todo el I+D y que sólo dejarían el Wip (Work in proces). Pero, en sede judicial no consta ni contrato con AirPharm, ni facturación a ésta, ni claro ésta, volumen de la misma.

En lo que hace a las causas productivas aducidas y de conformidad con lo ya dicho, la disminución de la producción no se ha constatado, al igual que tampoco se conoce la medida en que ésta ha podido afectar a los métodos de trabajo, y por qué ha sido necesario extinguir el 50% de los puestos de oficial de primera y segunda. En este punto, la demandada manifiesta que de los doce puestos de trabajo 7 pertenecen al departamento de almacén y 5 al departamento de oficina, resultando si se atiende a tales alegaciones, que en el departamento de oficina, en octubre de 2018 (tras la supuesta comunicación de Airpharm de retirar el I+D) se contrató a dos empleados como responsables de técnicos de calidad. La empresa arguyó en el acto del juicio que el Real Decreto 824/2010, de 25 de junio, por el que se regulan los laboratorios farmacéuticos, los fabricantes de principios activos de uso farmacéutico y el comercio exterior de medicamentos y medicamentos en investigación, impone la contratación de un suplente por cada director técnico. No obstante, no se comprende este argumento dado que tan sólo hay, según mantiene la mercantil demandada, un director técnico. En cualquier caso, la empresa no ha acreditado, ni el organigrama de la misma, ni las funciones de cada departamento, ni en definitiva la necesidad de amortización de los puestos de trabajo.

SEXTO.-No obstante lo anterior, mantiene el actor la nulidad del despido por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Reza la STSJ de Asturias, Social sección 1 del 10 de octubre de 2017 ROJ: STSJ AS 3063/2017 - ECLI:ES:TSJAS:2017:3063 que: 'La garantía de indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art.5 del Convenio OITnúm.158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre , con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , 96/2000, de 24 de julio , 199/2000 , 198/2001, de 4 de octubre , y 5/2003, de 20 de enero , señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos', y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril , FJ 2 ; 3 8/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores y, de modo particular, otorga una amplia cobertura frente a un acto de retorsión tan grave como es el despido y así lo señalaba la STC 7/1993, de 18 de enero (FJ 3) que fue la primera en utilizar el término de ' garantia de indemnidad', al declarar que 'es claro que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Cabe citar, por último, la STCE de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), la cual, si bien se centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'.

La STC 55/2004, de 19 de abril , vino a dar un salto de calidad y avanzó en la definición de la garantía ampliando notablemente su alcance al entender que 'la garantía de indemnidad del Art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).'

SÉPTIMO.-Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 96 de la LRJS que dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Dicha inversión de la carga de la prueba se ha interpretado por las diversas instancias judiciales, Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, y por el Tribunal Constitucional, por este último, por todas, en sentencia núm. 233/2007, de 5 de noviembre, de su sala segunda, con cita de su sentencia 38/1981, de 23 de noviembre, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en estos casos, ya que según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta con que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditarse la existencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción que puedan servir de sustento de la indicada alegación, y sólo una vez presente esta prueba indiciaria el demandado asumirá la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifique su licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no imponiéndose, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y la de que ésta resulta absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, razonamientos que también se efectúan en las SSTC 17/2003, de 30 de enero,; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ; 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 , o 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4.

Y en lo que a la valoración de indicios en relación a la garantía de indemnidad se refiere, el Tribunal Constitucional ha mantenido en sentencia 183/15 que '(...) en este primer plano de control deberá recordarse que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (esta vez, la extinción contractual), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'.

OCTAVO.-Descendiendo al caso de autos, lo cierto es que la reclamación de derecho y cantidad del actor frente a la empresa en julio de 2017 no tiene conexión temporal con la extinción del contrato de trabajo y ello pese a las vicisitudes en fase de ejecución que se explican atendiendo a la particularidad del acuerdo alcanzado en fecha 26 de marzo de 2018.

Y en lo que hace a la reclamación de derecho interesada en 2018 en relación con el horario/turno de trabajo, su concesión y la sanción impuesta, la prueba practicada no permite tampoco relacionarlo con la extinción del contrato de trabajo, desconociéndose circunstancias concretas de cómo se produjo la concesión del derecho y de la adecuación de la sanción, porque tal y como se ha referido en el fundamento de derecho que precede, el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

En lo que hace a la denuncia en diciembre de 2018 al actor y al otro trabajador, también despedido, no existe indicio que permita vincular esta denuncia al hecho de que el actor hubiere reclamado previamente derecho o cantidad a la empresa.

Lo que sí puede relacionarse con la extinción de la relación laboral, son las sospechas que motivaron la denuncia en sede policial y que dieron lugar a la investigación de causa penal en el Juzgado nº1 de Instrucción de Guadalajara. Y ello, habida cuenta del nexo temporal, coincidiendo la fecha del despido (23 de abril de 2019) con la del auto sobreseimiento de la causa (26 de marzo de 2019) que necesariamente hubo de ser notificado en los días siguientes, y teniendo en consideración que el otro denunciado también ha sido despedido.

No obstante, el despido vinculado a estas circunstancias no constituye un indicio de vulneración de tutela judicial efectiva, sino que se asemeja a un despido disciplinario sin causa, cuya consecuencia jurídica es la improcedencia del mismo.

En definitiva, no han resultado indicios bastantes de la vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

NOVENO.-No justificada la concurrencia de las causas de despido objetivo, procede declarar la improcedencia del mismo con los efectos previstos en los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el caso de autos no se ha acreditado por el trabajador la imposibilidad de readmisión por parte de la empresa, debiendo mantenerse el derecho de opción a la misma entre readmitir o indemnizar al trabajador conforme al citado artículo 56 ET.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 25/05/2014 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 23/04/2019. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 59 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 8.185,40 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante de acuerdo al artículo 123.4 de la LRJS. Así, descontando la cantidad de 5.044,02 euros, la suma resultante asciende a 3.141,38 euros.

DÉCIMO.-El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

DÉCIMO PRIMERO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando como estimo la pretensión subsidiaria formulada por D. Jaime frente a ATDIS FARMA S.L, con intervención del FOGASAy del MINISTERIO FISCAL,debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador, condenando a ATDIS FARMA S.La estar y pasar por esta declaración, y a que, a su elección, readmita al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 50,45 euros diarios, o bien le indemnice en la suma de 3.141,38 euros. La opción por la indemnización supondrá la extinción del contrato de trabajo. Se advierte a la parte condenada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 194 y ss. de la LRJS; y demás normas legales en vigor. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061044719, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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