Sentencia SOCIAL Nº 786/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00786/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002751
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000202 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000456 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Aquilino
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, HULLERAS DEL
NORTE SA (HUNOSA) , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ARMANDO DÍAZ GARCÍA, ELISA BRUGADA CLIMENT , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, , , , , ,
Sentencia nº 786/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D.
JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 202/2019, formalizado por la Letrada Dª ELVIRA GUERRERO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Aquilino , contra la sentencia número 539/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000456/2018, seguidos
a instancia de Aquilino frente a MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, HULLERAS DEL
NORTE SA (HUNOSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Aquilino presentó demanda contra MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 539/2018, de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Aquilino , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1985, de nacionalidad polaca, cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y venía prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A., (Carbomec) con NIF A33373622, con la categoría profesional de minero de interior- ayudante de minero.

2º .- El 22 de febrero de 2016 el trabajador sufrió un accidente mientras prestaba servicios para la empresa MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A., contratada en el Pozo Mª Luisa, que explota la codemandada HUNOSA, para la ejecución de los trabajos mineros denominados 'Explotación Capa siete Norte entre Sub 10ª y Sub 11ª plantas, 3ª rama, mediante sistema mecanizado integral'. En el relevo de la mañana, el actor, (que formaba parte de un equipo de nueve personas y vigilante), estaba subiendo la rozadora, quedando sus compañeros en la zona superior controlando el desplazamiento de las mangueras de agua y cable eléctrico, sin moverse por el taller para no tirar nada. Hacia las 10:20 horas, cuando la rozadora está llegando al escudo nº73 deja de funcionar, y al percatarse el vigilante, Evelio , que se encontraba diez pilas por abajo, intenta establecer comunicación con el accidentado, no recibiendo ningún tipo de respuesta de éste. A continuación el vigilante sobre hasta la pila 73 y lo encuentra tumbado junto al páncer y la rozadora parada, con un fuerte golpe en la cabeza producido por un costero, descolgado desde una zona superior de la rampla. Inmediatamente se avisó al personal que se encontraba en la parte superior del taller para que vengan a socorrerlo y evacuarlo al exterior. Una vez en el botiquín del pozo, después de ser atendido, fue remitido al hospital Valle del Nalón y posteriormente al Hospital Central de Asturias, donde fue intervenido, resultando el diagnóstico de la lesión de contusión craneal en región paretal izquierda.

3º.- El trabajador inició el 22 de febrero de 2016 una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, percibiendo un subsidio diario de 69,44 euros, que finalizó el 20 de marzo de 2017, cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 2.626,67 euros, con efectos de 21 de marzo de 2017 (doc1 actor). Fue confirmada en vía judicial por sentencia de 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº1 de los de Oviedo (autos 492/2017)(f/110ss).

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de agosto de 2018 se ha declarado al Sr. Aquilino afectado de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora anual de 31.520,04 euros (2.626,67€), sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras legales, fijándose los efectos económicos a partir de 18/8/2018 (doc. 2 actor).

4º.- El 14 de abril de 2016 el Ingeniero del Servicio de Seguridad Minera de la Dirección General de Minería y Energía de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias emitió informe sobre descripción y causas del referido accidente, del siguiente tenor literal: ' El accidente objeto del presente informe sufrido por el trabajador Don Aquilino (con NIE NUM000 ) con categoría profesional de Ayudante Minero, ocurrió hacia las diez horas y veinte minutos del pasado veintidós de febrero en el taller mecanizado integral montado sobre la capa Siete Norte entre Sub 10ª y Sub 11ª plantas, 3ª rama, del Pozo María Luisa, que en el términos municipal de Langreo explota la Sociedad 'Hulleras del Norte S.A. HUNOSA).

El trabajador accidentado pertenece a la empresa 'Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. - Carbomec, con domicilio social en c/Muñoz Degraín 5 de Oviedo NIF A 33373622, contratada por la empresa titular para la ejecución de los trabajos mineros denominados 'Explotación Capa Siete Norte entre Sub 10ª y Sub 11ªplantas, 3ª rama, mediante sistema mecanizado integral', contrato al que fue dada su conformidad mediante resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 19/5/2014.

El proyecto de explotación fue aprobado mediante resolución de 1/4/2014, autorizándose la puesta en servicio por resolución de 9/7/2014.

El taller dispone de entibación autodesplazable constituida por escudos tipo Glinik 0,6-16 y para el arranque de carbón cuentan con una rozadora KGS-245 sobre blindado de tajo tipo Rybnik.

Del análisis de las declaraciones del personal relacionado directa o indirectamente en el accidente, así como de la información obtenida en las visitas de inspección realizadas al lugar de los hechos, éstos debiendo de ocurrir como sigue: El trabajador que atendió en primer lugar al accidentado fue el vigilante del taller Evelio , con certificado de aptitud para el desarrollo de sus funciones de fecha 1/3//2013 y nº 2.905, nos relata que el trabajador accidentado se encontraba en su destino habitual como operador de rozadora y formaba parte del equipo (nueve personas y un vigilante) que estaba destinado al relevo de la mañana.

Aquilino estaba subiendo la rozadura, quedando sus compañeros en la zona superior controlando el desplazamiento de las mangueras de agua y cable eléctrico, sin moverse por el taller para no tirar nada. Hacia las 10:20 horas, cuando la rozadura está llegando al escudo nº 73 deja de funcionar, y al percatarse el vigilante que se encontraba diez pilas por abajo, intenta establecer comunicación con el accidentado, no recibiendo ningún tipo de respuesta de éste.

A continuación el vigilante sube hasta la pila 73 y lo encuentra tumbado junto al páncer y la rozadura parada, con un fuerte golpe en la cabeza producido previsiblemente por un costero, descolgado desde una zona superior de la rampla.

Inmediatamente avisa al personal que se encontraba en la parte superior del taller para que vengan a socorrerlo y evacuarlo al exterior. Una vez en el Botiquín del pozo, después de ser atendido fue remitido al hospital Valle del Nalón y posteriormente al Hospital Central de Oviedo donde fue intervenido , resultando el diagnóstico de lesión de contusión craneal en región parietal izquierda.

El resto de compañeros que se encontraban con el accidentado en la parte superior del taller no se percataron de nada debido al ruido, hasta que les avisaron para auxiliar al accidentado, desconociendo la causa del accidente.

En la declaración tomada al accidentado, manifiesta no recordar nada relacionado con el día del accidente, no pudiendo aportar ningún dato significativo de las causas.

A juicio de quien suscribe, y tras el análisis de los datos y actuaciones practicadas, la hipótesis más probable es que se desprendiera un costero de la zona superior y que, en su descenso adquiriera velocidad, y rebotara en alguna parte del cuerpo de la rozadora, proyectándose hacia los estemples y produciéndose entonces el accidente, golpeando al accidentado en la zona de la cabeza antes descrita.

Como consecuencia de la actuación y para tratar de evitar esta circunstancia, se instalarán faldones de goma suspendidos en las cumbreras de las pilas, distanciados entre sí aproximadamente 40 metros, colocados sobre la calle del páncer, lo más próximos posible a las guiaderas de los cables.

De esta forma disminuye la superficie libre del cuerpo de la rozadora susceptible de poder desviar un costero que golpeara sobre ella hacia la zona de circulación de personal.

Como medida adicional, se aumentará la altura del deflector existente en la rozadora hasta los 25 cm., con objeto de favorecer aún más el desvío hacia el corte del taller de posibles costeros proyectados sobre el cuerpo de la misma.

No se han detectado incumplimientos o irregularidades que afecten a la vigente normativa en materia de Seguridad Minera (Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera RD 863/1985 de 2 de abril y la ASM e ITC que lo desarrollan, RD 1389/1997 de 5 de septiembre sobre protección de los trabajadores en actividades moneas) ni la genérica Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre'.

(f/43 a 45) 5º.- El 18 de abril de 2018 el Ingeniero del Servicio de Inspección de Seguridad Minera levantó Acta del siguiente tenor literal: 'ACTA de la Inspección de Seguridad Minera realizada por Porfirio , funcionario adscrito a la Dirección General de Minería y Energía de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, dando cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 1 de la ASM-4, con motivo del accidente GRAVE, sufrido por el trabajador D. Aquilino (NIE NUM000 ), con la categoría profesional de Ayudante Minero, ocurrido el día veintidós de febrero de año en curso en el pozo María Luisa que en el municipio de Langreo explota la empresa HUNOSA.

La visita inicial se realizó el veinticuatro de febrero, en compañía de Don Sergio , Ingeniero-técnico jefe de arranque y preparación, Don Luis Carlos , Ingeniero Técnico jefe de seguridad, Don Luis Miguel , Técnico responsable de la empresa contratista y Don Juan Antonio , encargado de la contrata, visitando el lugar del accidente y tomando declaración a los testigos para la redacción del correspondiente informe.

El accidente ocurrió hacia las diez horas y veinte minutos en el taller mecanizado integral montado sobre capa Siete Norte Entre Sub 10ª y Sub 11ª plantas, 3ªrama, a consecuencia del impacto recibido, previsiblemente por un costero, por el operador de rozadora, en la zona parietal izquierda, cuando se encontraba realizando labores propias de su categoría.

Del análisis del informe elaborado se desprende que el trabajador se encontraba subiendo la rozadora en la parte superior del taller cuando recibió un impacto de un costero, no pudiendo definirse con exactitud ya que se encontraba solo y no recuerda nada relacionado con el accidente.

No obstante, de la Inspección realizada al lugar de los hechos y la declaración del vigilante próximo al trabajador accidentado, se considera como causa del accidente la caída de un costero desde una zona superior de la rampla, que acabó impactando al Sr. Aquilino en la zona parietal izquierda de la cabeza, desplazándole el casco por la fuerza del impacto.

Para evitar circunstancias similares se consideran oportunas las medidas aportadas por la propia empresa y aprobadas en el Comité de Seguridad, respecto a la instalación de deflectores a lo largo del taller y elevar los existentes en la zona de la rozadora hasta los 25 cm.

De esta forma disminuye la superficie libre del cuerpo de la rozadora susceptible de poder desviar un costero que golpeara sobre ella hacia la zona de circulación de personal.

No se han observado incumplimientos normativos en cuanto a la seguridad ni a la legislación preventiva y de la presente actuación no se considera necesaria la imposición de prescripciones.

Sin más que hacer constar, se levanta la presenta Acta a dieciocho de abril de dos mil dieciséis' (f/46 y 47 autos) .

6º.- El 22 de mayo de 2017 el trabajador solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en relación con el accidente de trabajo sufrido el 22 de febrero de 2016, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De la solicitud se dio traslado a la empresa demandada Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. (f/48) 7º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social reclamó el preceptivo Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con el artículo 7.2 d) de la Orden 18/1/1996, que obra en los presentes autos al folio 55, del siguiente tenor literal: 'Como contestación a lo solicitado por el INSS en relación con el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador supraindicado el 22 de febrero de 2016 cuando trabajaba en el pozo Mª Luisa para la empresa referida, le informo lo siguiente: Dado que el accidente tuvo lugar en el interior de una explotación minera, el mismo ha sido analizado por el Servicio de Seguridad Minera de la Dirección General de la Minería y Energía de la Consejería de Empleo Industria y Turismo, concluyendo el informe que consta en el expediente que no se aprecia, en relación con el accidente, que la empresa haya incurrido en incumplimientos reglamentarios en materia de seguridad minera. De acuerdo con lo expuesto, consideramos que no procede propuesta de recargo en las prestaciones derivadas del accidente analizado'.

8º.- Del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se dio traslado al trabajador y a la empresa para alegaciones, manifestando disconformidad con el mismo, y conformidad, respectivamente.

9º.- Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de febrero de 2018 (f/81), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias de 27 de marzo de 2018 se denegó la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador 10º.- El trabajador formuló reclamación previa a la vía judicial, el 18 de abril de 2018 (f/90ss) reiterando los argumentos alegados durante la tramitación del expediente. Previo traslado a la empresa para alegaciones, se dictó resolución desestimatoria el 11 de junio de 2018 (f/103ss).

11º.- Agotada la vía administrativa, formuló demanda ante los Tribunales de lo Social, que se resuelve en esta sentencia. La empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. no ha sido parte en el expediente administrativo.

12º.- El actor recibió acción formativa el 12 de abril de 2007 sobre Plan específico de Seguridad relativo a la obra Explotación de capa por entibación automarchante -pozo Mª Luisa. El 5 de febrero de 2010 el Técnico Superior en PRL y responsable del Servicio de Prevención de Carbomec certificó que el actor había superado con éxito el programa formativo, teórico y práctico de 20 horas del itinerario formativo en Seguridad Minera perteneciente al puesto de trabajo 'Operador de arranque/carga/ perforación (doc. 10). Se expidió diploma acreditativo que obra en autos acreditativo de haber superado satisfactoriamente la formación según especificación técnica nº 2002-1-08 de la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 'Formación Preventiva para el desempeño del puesto de trabajo: 'Operador de arranque/carga y operador de perforación y voladura, picador, barrenista y ayudante minero en actividades extractivas de interior (doc. 10-2). El 13 de febrero de 2012 el Técnico Superior en PRL y responsable del Servicio de Prevención de la empleadora Carbomec certificó que el actor había superado con éxito el programa formativo, teórico y práctico de 20 horas del itinerario formativo en Seguridad Minera perteneciente al puesto de trabajo 'Operador de arranque/carga/ perforación (doc. 11) Se expidió diploma acreditativo que obra en autos acreditativo de haber superado satisfactoriamente la formación según especificación técnica nº 2002-1-08 de la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 'Formación Preventiva para el desempeño del puesto de trabajo: 'Operador de arranque/carga y operador de perforación y voladura, picador, barrenista y ayudante minero en actividades extractivas de interior (doc.

11-2). El 28 de octubre de 2013 firmó documento declarando haber recibido la documentación e información necesaria y ser conocedor de las Disposiciones Internas de Seguridad y las Normas relativas al funcionamiento de Pozo Mª Luisa que se recogen en el mismo. El 10 de febrero de 2014 el Técnico Superior en PRL y responsable del Servicio de Prevención de Carbomec certificó que el actor había superado con éxito el programa formativo, teórico y práctico de 20 horas del itinerario formativo en Seguridad Minera perteneciente al puesto de trabajo 'Operador de arranque/carga/ perforación (doc. 12) Se expidió diploma acreditativo que obra en autos acreditativo de haber superado satisfactoriamente la formación según especificación técnica nº 2002-1-08 de la Instrucción Técnica Complementaria 02.1.02 'Formación Preventiva para el desempeño del puesto de trabajo: 'Operador de arranque/carga y operador de perforación y voladura, picador, barrenista y ayudante minero en actividades extractivas de interior (doc. 12-2). El 7 de marzo de 2016 el Jefe de Formación de HUNOSA certifica que el trabajador obtuvo la calificación de Apto en la acción formativa: vigilantes: minería carbón Subterráneo, impartido por tal empresa en el C.F. Sama con una duración de 70 horas entre el 1/2/2016 y el 18/2/2016 (doc. 2, 3, 4, 5 Carbomec).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Aquilino contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A. y la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A., confirmo la resolución administrativa impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa de 27 de marzo de 2018 que declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 22 de febrero de 2016, se alza en suplicación la parte actora, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se declare la nulidad de actuaciones o, en otro caso, que se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada, imponiendo a las empresas demandadas, CARBOMEC Y HUNOSA, un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del expresado siniestro laboral.

Impugnan el recurso las respectivas representaciones letradas de las empresas Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. (CARBOMEC) y Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) solicitando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como referencia el Art. 193.a), de la L.R.J.S ., denunciando como infringidos los Arts. 283.3 y 240.1 de la LOPJ ., en relación con el Art. 24.1 y 2 de la CE y del Art. 90 de la L.R.J.S ., y de la doctrina recogida en las STC 147/1987 y 37/2000 , entre otras, porque considera que el juzgado le ha causado indefensión al dictar sentencia sin practicar una prueba propuesta en tiempo y forma, y que resulta ser decisiva para la estimación de la demanda.

Para la adecuada respuesta a la cuestión plateada no debe olvidarse que la causa de nulidad de sentencia que contempla el artículo 193.a) de la L.J .S. textualmente lo hace en presencia de 'una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

En este sentido deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de forma: 1ª) que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión, así lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar éste - como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando ' no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando ' ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales , sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 140/1996 ; 52/1997, de 17 marzo ; y 124/1997, de 1 julio ).

2º) Es preciso, además, que se cite por el recurrente la norma o garantía procesal cuya infracción se denuncia, (STCT de 3 de marzo de 1976 y SSTS de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Será preciso también que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado en tiempo y forma conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC , de aplicación supletoria en el proceso laboral -; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 18 octubre 1975 y 9 febrero 1979).

En el presente supuesto la parte actora intereso a medio de escrito de 30 de octubre de 2018 que se oficiara al Servicio de Minería de la Dirección General de Industria y Energía del Principado de Asturias para que emitiera informe relativo a si el demandante constaba en dicho organismo como habilitado para el puesto de trabajo de operador de rozadora. Por providencia de 31 de octubre de 2018 se acordó admitir el medio de prueba propuesto librándose a tal efecto el oportuno oficio y, verificado que fue en el acto del juicio celebrado 11 días después que el referido informe no había sido remitido, por la parte actora se interesó que dicho medio de prueba se practicara como diligencia final, diligencia que no fue acordada por el órgano judicial.

A la vista del iter descrito el motivo se halla abocado al fracaso pues, como se acaba de ver, en el acto del juicio la parte actora se limitó a solicitar que el expresado requerimiento se practicara como diligencia final, siendo así que una de las notas de las diligencias finales es su carácter discrecional al determinar el Art. 88.1 de la L.R.J.S . que: 'Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase'. Es decir, el legislador deja la práctica de diligencias finales a la discreción unilateral del juez en tanto en cuanto prevé que puede acordarlas cuando las estime necesarias. En otras palabras, su práctica no se configura como un deber del juez sino como una posibilidad y, además puede acordarlas no cuando sean necesarias por razones procesales objetivas, sino cuando él las estime necesarias por razones subjetivas, para dictar sentencia.

Ello determina que, en cuanto facultad exclusiva judicial no tenga por qué adoptarlas nunca a instancia de parte, existiendo sobre este carácter facultativo y discrecional una constante y reiterada conformidad jurisprudencial manifestada en reiteradas sentencias, así en la STS de 4 de junio de 2013 (rec. 23/2012 ) puede leerse 'esta pretensión impugnatoria debe rechazarse porque tanto las antiguas diligencias para mejor proveer ( art. 88 LPL/1995 ) como las actualmente denominadas diligencias finales ( art. 88 LRJS ), siempre que no hubieran sido acordadas previamente por el órgano judicial, en cuyo caso -que no es éste- sí habrían de practicarse ( STS 23-4-1998 rec. 2619/1997 ) y sólo serían válidas si se diera vista de su resultado a la contraparte ( STS 15-4-2003, rec. 2276/02 ), incluso tras una nulidad de actuaciones ( STS 7-10-1993, rec..

3712/92 ), al igual que sucede, por ejemplo, al tener por confesa a una parte por su incomparecencia (TS 27-4- 2004, rec. 3/2003), constituyen siempre una facultad judicial, no una obligación, ('podrá' es el término empleado en ambas normas) para los supuestos en los que el juez o tribunal lo consideraran necesario'; descartándose, en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma basado en que la parte había solicitado diligencias para mejor proveer no practicadas por el juzgador a quo.

En parecidos términos advierte la STC 140/1996, de 16 de septiembre que 'a) Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24,2 CE , se requiere, en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso, el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas. En este sentido SSTC 70/84 , 48 y 89/86 y 98/87 , entre otras muchas. b) En relación con la facultad que a los Jueces y Tribunales otorga el art. 340 LEC , de acordar después de la vista o de la citación para sentencia, y antes de pronunciar el fallo, determinadas diligencias para mejor proveer, hemos declarado reiteradamente que ni otorgan derecho subjetivo alguno a las parten pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales 'podrán acordar' dice literalmente el precepto, ni 'puede estimarse como consecuencia necesaria del art.

24 CE que la práctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello los convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba' ( STC 98/87 )'.

Pero es que, además, ninguna indefensión material se le causo a la parte desde el momento en el que, tratándose de datos personales suyos, en poder del actor se hallaba la facultad de haberse dirigido directamente al órgano administrativo de referencia, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de procedimiento administrativo común, en relación con lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, para haber recabado aquellos datos y posteriormente si eran de su interés haberlos aportado al proceso.



TERCERO.- Interesa la parte recurrente en el segundo de los motivos la revisión de los ordinales quinto y duodécimo del relato fáctico, así como la supresión de un párrafo del fundamento de derecho quinto.

En el primer caso se pretende la rectificación de un error material relativo a la fecha de emisión del acta por el Ingeniero de Servicio y de un error de impresión relativo a la palabra subir (en la Sentencia de instancia se consignó 'el vigilante sobre' en lugar del vigilante sube'). Al tratarse de meros errores materiales procede su rectificación.

Par el ordinal 12 pretende que se especifique que en la información que se le comunico al actor el día 28 de octubre de 2013 relativa al funcionamiento del Pozo María Luisa 'no aparecen los trabajos con rozadoras ni el riesgo de caída de costeros' y que el número de horas del diploma de reciclaje de 10 de febrero de 2014 fue de 5 horas en lugar de las 20 que se indican en la resolución de instancia.

La prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016 ; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes: Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la luz de la doctrina se ha de descartar la primera de las modificaciones que pretende introducir en el ordinal décimo segundo pues, al dar por reproducido el documento en cuestión, no se advierte el error u omisión denunciados, con más que la revisión no puede apoyarse en los mismos documentos de que se sirvió el juzgador para formar su convicción, ya que esto implica nueva e inadmisible valoración probatoria.

Se ha de rectificar, por el contrario, el error material relativo al diploma de 10 de febrero de 2014 que se refiere a un curso de 5 horas de duración y no de 20 como allí se indica.

Por último, habrá que recordar que la revisión interesada con base en el apartado b) del Art. 193 de la Ley procesal laboral ha de venir referida a los hechos declarados probados y no procede la revisión de los fundamentos de derecho sino a través del motivo destinado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia contemplado en el Art. 193. c) de la ley procesal citada, y tal infracción, además, tiene que canalizarse identificando el precepto o la jurisprudencia acreditativa de esa infracción, tal como también precisa el art. 196.2 de la L.R.J.S . Lo que no cabe en ningún caso es la revisión de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución impugnada, en el sentido de que la parte recurrente pretenda sustituir la valoración de la prueba y los razonamientos en que haya podido basar su decisión el juzgador de instancia por la redacción de aquella parte procesal que estime oportuna.



CUARTO.- En sede de censura jurídica denuncia la Letrada recurrente la infracción del Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en los Arts. 14 , 19.1 y 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; Art. 3.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, Art. 3.1.a) del R.D. 1389/1997, de 5 de septiembre , por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras, y el Art. 3.1 del R.D. 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo. Invoca asimismo la infracción del Art. 60 del R.D. Real Decreto 863/1985, de 2 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de normas básicas de Seguridad Minera, a cuyo tenor 'La maquinaria utilizada en las labores y explotaciones subterráneas, que deberá estar autorizada, será la apropiada para el método de explotación elegido y dispondrá de los elementos necesarios para garantizar la seguridad', y Art. 3.1.b) del R.D. 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Considera que no es correcto desvincular el accidente sufrido por su patrocinado, asociándolo exclusivamente a la caída de un costero y considerándolo un caso fortuito, cuando resulta evidente que tal caída pudo estar relacionada con la subida de la rozadora que, al ir dejando huecos en lo que va rozando, provoca desprendimientos, siendo tal riesgo previsible y evitable con un procedimiento de trabajo adecuado.

Por otra parte, sigue diciendo, en el supuesto de autos se produjeron infracciones manifiestas de la normativa de prevención que evidencia una actitud negligente de la empleadora, tales como encargar a un ayudante minero el manejo de una rozadora para la que no se hallaba cualificado; no dotar al equipo de faldones de resguardo o de un deflector de mayor altura.

El Art. 164.1 de la LGSS establece que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014 ), en los siguientes términos: ' a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que' a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 )' ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que ' El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21 , 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 - Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto ', que ' ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ...'', concluyendo que '...el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa' ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014- rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que 'La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley...' y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que 'Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que..., la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte,' STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 )'.

Y añade 'para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento'.

En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el Art. 40.2 de la CE .

El empresario asume así, por mandato constitucional pero con concreto desarrollo legal - artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - una deuda de seguridad para con sus trabajadores en los términos marcados por esas normas legales y reglamentarias que delimitan el ámbito de dicha deuda, de modo que el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa.



QUINTO.- En el presente recurso de suplicación no se cuestiona el vínculo causal y, de hecho, la relación entre la lesión sufrida por el trabajador y el quehacer profesional salta a la vista desde el momento en que todas las partes admiten que el siniestro tuvo lugar cuando el trabajador fue golpeado por un costero en la zona parietal izquierda mientras se encontraba operando una rozadora sobre blindado de tajo tipo Rybnik-225.

Si se cuestiona, por el contrario y con diversos argumentos, como se ha visto, la existencia de una negligencia empresarial, que es, por tanto, el elemento que a continuación se procede a examinar porque, ya se ha dicho, la responsabilidad materializada en el recargo no entra en juego automáticamente ante un accidente laboral, ya que el empresario no está obligado a evitar todo riesgo, sino a reducir las causas que los producen al mínimo compatible con el trabajo, de acuerdo con las previsiones que a tal efecto establecen las disposiciones legales y reglamentarias y, consecuentemente, tal responsabilidad no puede nacer en el caso de que el empresario haya cumplido escrupulosamente la normativa preventiva, teniendo en cuenta que al empresario le compete adoptar en la planificación de la actividad preventiva en la empresa cuantas medidas de seguridad sean necesarias y adecuadas para evitar situaciones potencialmente peligrosas y que, en la medida en que como señalaba la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 1.998 '... los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las características de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre, mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede materialmente ser objeto de mayores precisiones en su descripción', tal deber genérico o deuda de seguridad no siempre va a reclamar la presencia de una específica medida prevista o la infracción de un determinado apartado o precepto.

Para verificar la validez o la falta de consistencia de lo argumentado por el recurrente, hay que partir, por tanto, de los siguientes datos extraídos de la declaración de hechos probados .

1º) La mercantil CARBOMEC, en calidad de contrata de la empresa minera HUNOSA, tenía el encargo de realizar los trabajos mineros consistentes en la explotación de la capa Siete Norte del Pozo María Luisa (Langreo). En concreto el taller donde ocurrieron los hechos se sitúa en la 3ª Rama entre Sub 10ª y Sub 11ª planta, y se explota mediante un complejo mecanizado integral compuesto por una entibación autodesplazable constituida por escudos tipo GliniK 0,6/16 y para el arranque del carbón cuenta con una rozadora KGS-245 sobre trasportador blindado modelo RYBNIK-225.

2º) El día 22 de febrero de 2016, los trabajadores de la contrata se encontraban subiendo la rozadora, en concreto las labores de roza eran desempeñadas por el trabajador siniestrado, Sr. Aquilino , quien se encontraba situado dentro de los estemples de la pila núm. 73 dirigiendo la rozadora, situada frente a él, con un mando a distancia, cuando, sobre las 10 horas veinte minutos, se desprendió un costero de la parte superior de la rampla que termino golpeando al actor en la zona parietal izquierda de la cabeza, desplazándole el casco por la fuerza del impacto.

3º) La Longitud del taller era de 150 m. (100 pilas). El vigilante de seguridad se encontraba 10 pilas más abajo para dirigir el cable eléctrico dentro de la guía. En el resto de al rampla no se encontraba ningún otro operario pues los otros 8 trabajadores del turno de mañana se habían retirado y se encontraban en la parte superior para poder realizar la operación de subida de la rozadora.

4º) El actor, con la categoría de ayudante minero, había recibido formación teórica y práctica para el puesto de trabajo de 'operador de arranque, carga y perforación', en actividades extractivas de interior, durante los años 2010 y 2012, completando el itinerario formativo según la especificación técnica 2002-1-08 de la instrucción técnica complementaria (ITC 02-1-02) de 20 hora de duración, realizando un curso de reciclaje y actualización de conocimientos desarrollado en el año 2014 sobre el expresado puesto de trabajo de 5 horas de duración.

5º) Después de ocurrir el siniestro analizado, la Inspección de Seguridad Minera propuso como medidas correctoras, la instalación de unos faldones de goma suspendidos de las cumbreras de las pilas, colocados sobre la calle del páncer y distanciados entre sí unos 40 metros y aumentar la altura del deflector de la rozadora hasta los 25 cm. con el fin de desviar los costeros de la zona de circulación de personal.

En el supuesto analizado, además de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales, y de la jurisprudencia señalada, inciden el RD 2857/78, de 25 de agosto, Reglamento General para el régimen de la Minería, así como el RD 863/85, de 2 de abril Reglamento General de Normas básicas de Seguridad Minera, y otras normas concomitantes como el RD 486/97 de 14 de abril, y el RD 1389/97 de 5 de septiembre citados por la parte recurrente. De la normativa citada se extraen las obligaciones y exigencias al empresario, cuyos incumplimientos se denuncian por la parte recurrente y que se pueden concretar en la obligación de mantener limpia y expedita la zona de trabajo, la de acotar y delimitar las zonas de peligro con señales de aviso (RD 1389/97 y RD 486/97) y el certificado de aptitud para conducir la rozadora (RD 1530/2011, de 31 de octubre).

Determina en tal sentido el Art. 3.1.a) del R.D. 1389/1997 que 'Los lugares de trabajo sean diseñados, construidos, equipados, puestos en servicio, utilizados y mantenidos de forma que los trabajadores puedan efectuar las tareas que se les encomienden sin comprometer su seguridad, ni su salud, ni las de los demás trabajadores.'.

El Art. 3 del Real Decreto 486/1997 , por su parte, establece que 'los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el presente Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, y material y locales de primeros auxilios'.

Por último, el Anexo I del RD 1530/2011, de 31 de octubre, establece tres certificados de profesionalidad de la familia profesional Industrias extractivas, en cuanto exige un certificado de aptitud para operar con rozadoras.

Comenzando por la última de las imputaciones realizadas habrá que convenir con la juzgadora a quo en que el Sr. Aquilino había recibido una formación profesional adecuada en materia de salud laboral para el desempeño del puesto de trabajo que desarrollaba. Efectivamente tal como se indica Anexo I del RD 1530/2011, para el ejercicio de la actividad minera de interior en general, es necesario disponer de 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo' especificada en la Instrucción Técnica Complementaria (ITC 02.1.02), Mediante la Orden ITC/1316/2008, de 7 de mayo, se aprobó la instrucción técnica complementaria 02.1.02 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo', del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, que tiene por objeto la regulación de la formación profesional mínima en materia de seguridad y salud laboral que deben poseer con carácter obligatorio los trabajadores/as que desempeñan su trabajo habitual en centros de trabajo adscritos a actividades mineras .

Tal y como marca la instrucción, la formación será presencial con una duración mínima de 20 horas, siendo de mínimo 5 horas en el caso de ser una actualización y reciclaje de contenidos que, según el puesto desempeñado, será necesario realizar cada 2 ó 4 años. Los contenidos mínimos de la formación se imparten conforme a los contenidos desarrollados en las especificaciones técnicas de cada puesto de trabajo.

En concreto el actor recibió la formación correspondiente al itinerario formativo diseñado en la especificación técnica n.º 2002-1-08 'Formación preventiva para el desempeño de los puestos de operador de arranque/carga y operador de perforación/voladura; picador, barrenista y ayudante minero, en actividades extractivas de interior' de la Instrucción técnica complementaria 02.1.02 'Formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo', del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, aprobada por Resolución de 7 de octubre de 2008, de la Dirección General de Política Energética y Minas, según se declara probado en la resolución de instancia.

Ahora bien, no es menos cierto que el actor, al tiempo de sufrir el siniestro, se encontraba operando una rozadora, puesto de trabajo para el que el propio RD 1530/2011, diseña un itinerario normativo específico.

En efecto, al describir el perfil profesional del Certificado de profesionalidad en el apartado III de su Anexo I, relativo a excavación subterránea mecanizada de arranque selectivo, establece el contenido del módulo formativo 2, con la denominación: Excavación con rozadora o cepillo, asociado a la unidad de competencia UC1382 (Realizar la excavación con la rozadora o el cepillo), de 150 horas de duración, distribuidas en tres unidades formativas de, respectivamente, 60 horas la primera, denominada: preparación de la rozadora o el cepillo, equipos de protección, útiles y tareas previas al arranque del mineral; 60 horas la segunda, bajo la denominación de: Manejo de rozadoras o cepillos en labores de arranque, y colocación y manejo de equipos de sostenimiento de tajo, y de 30 horas la tercera, relativa a las operaciones de mantenimiento de primer nivel de la rozadora o el cepillo.

El Art. 96.2. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible.

Pues bien en el presente supuesto, no se ha acreditado por la recurrida que el actor, ayudante minero, contara con la cualificación profesional suficiente para operar con la rozadora que estaba operando cuando sufrió el siniestro laboral analizado. Es cierto, como se argumenta en la impugnación del recurso, que el accidente tuvo lugar por el desprendimiento de un costero, pero también lo es que únicamente alcanzo a golpear al actor porque era el único operario que se encontraba en la rampla, por haber sido designado precisamente por el vigilante para operar con la rozadora.

No cabe hablar, en consecuencia, de un accidente fortuito imprevisible y también debe rechazarse de plano el argumento de la empresa de la inevitabilidad del suceso, como lo acredita el hecho de que con posterioridad al siniestro se adataran una serie de medidas de prevención como la de incrementar la altura de la banda de goma sobre el cuerpo de la propia rozadora (denominada deflector) para desviar la proyección de posibles costeros hacia el frente o la de disponer la instalación de faldones de goma suspendidos de las cumbreras de las pilas.

Son estas consideraciones las que llevan a la Sala a discrepar con la juzgadora de instancia y a afirmar que la empresa incumplió su esencial obligación de prevención, al ordenar al actor el desempeño de un puesto de trabajo inadecuado, generando así unos riesgos que terminaron concretándose en el fatal accidente que ahora se examina; todo lo cual conlleva a la estimación del recurso y a la imposición del recargo, al no observarse por la empresa 'las medidas generales y particulares de seguridad e higiene', como viene exigido por el Art. 164 de la L.G.S.S . para que aquella responda directamente del resultado dañoso.

A la hora de graduar el recargo, hemos de partir del dato de que ninguna imprudencia se observa en la actitud del trabajador al colocarse dentro de los estemples de la pila para dirigir la rozadora con el mando a distancia, pero atendidas las otras circunstancias concurrentes: La peligrosidad de las actividades desarrolladas, la entidad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos y, en particular, la conducta general de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y su política de formación, el hecho de que el trabajador, tal como afirma la juzgadora a quo, contara con la formación preventiva necesaria y hubiera intervenido en operaciones similares anteriormente, siendo conocedor de las normas de prevención y de los riesgos que tal operación comportaba, se considera más ajustado establecer un recargo en las prestaciones en la cuantía del 30% y en tal sentido debe ser revocada la resolución de instancia, al estimarse infringido el Art. 164 de la Ley General Seguridad Social , pues la empresa, que conocía la las dificultades y los riesgos que entrañaba la operación, no debió permitir que el trabajador operara con la rozadora.

Siendo ello así se impone la estimación parcial del recurso al haberse producido el siniestro con ocasión de la manipulación de un equipo de trabajo para el que el trabajador no se hallaba habilitado profesionalmente, no observándose por la empresa 'las medidas particulares de seguridad', como viene exigido por el Art. 164 de la L.G.S.S . para que aquella responda directamente con el recargo del resultado dañoso.



SEXTO.- En orden a la responsabilidad de la empresa codemandada, habrá que recordar con la STS de 18 de septiembre de 2018 (rec. 144/2017 ) los criterios de la doctrina unificada para la imputación de responsabilidad a la empresa principal, en el supuesto de encomienda de tareas de la propia actividad. Dicha doctrina se resume en los siguientes términos: 'A) STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997 ) .

La impugnación al recurso de casación invoca en favor de su tesis la doctrina sentada por la STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997 ; Babcock&Wilcox Española S.S.). Abordando el supuesto de un accidente sufrido por trabajador de empresa contratista que realiza tareas de pintura en las instalaciones de la principal, se siente una doctrina luego repetida una y otra vez: La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta.

[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

B) STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016 ).

El recurso de casación invoca en su favor la STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016 ; Molteplas S.A.). Tras sufrir un grave incendio, una fábrica de plásticos encomienda a empresa constructora las tareas de reparación.

Los núcleos argumentales que llevan a descartar la responsabilidad solidaria de la principal son los siguientes: Lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran.

Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

C) STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007 ) .

La impugnación al recurso menciona la STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007 ); Centro Regional de Menores de Zambrana). Aborda el accidente padecido por trabajador de empresa subcontratada mientras realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana (dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León).

Recordemos sus pasajes centrales: Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

Aunque esta doctrina se estableció (en la sentencia de 18 de abril de 1.992 ) en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

D) STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007 ).

El Ministerio Fiscal invoca en su Informe la doctrina sentada en el caso de la STS 18 enero 2010 (rec.

3237/2007 );Saint Gobain Cristalería). Se refiere a accidente sufrido por trabajador cuando su empresa (del sector de la construcción) realiza tareas de demolición de una nave perteneciente a otra mercantil (fabricante de vidrio plano). La zona del accidente estaba sin acotar y el accidentado no estaba cualificado para el manejo del aparato ni se le habían impartido las necesarias instrucciones.

La sentencia descarta la responsabilidad del empresario principal por dos argumentos: ni la actividad contratada es inherente a la propia, ni el siniestro acaece en un centro de trabajo en sentido real: La recurrente era titular de la nave cuya demolición se había acordado, pero precisamente porque se procedía al desmontaje, la empresa principal no realizaba en aquel lugar actividad alguna, cediendo lógicamente sus obligaciones de vigilancia de las labores encomendadas al contratista.

De lo expuesto se desprende que, ni los trabajos encomendados por Saint Gobain al contratista infractor eran de su propia actividad, ni las obras de demolición de la nave en que se produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaran parte de las instalaciones de la empresa principal. La determinación del mecanismo adecuado para el desmonte de las vigas es tarea que incumbía al contratista y no al empresario principal.

E) STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011 ).

La STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011 ; COPISA, Constructora Pirenaica S.A.), invocada por el escrito de impugnación al recurso, afronta un supuesto en que empresa principal y subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación e información previa necesaria. Resumiendo la doctrina sentada en múltiples resoluciones precedentes en ella se expone lo siguiente: El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ).

F) Recapitulación.

El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso: La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas .

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.' Pues bien en el presente supuesto, siendo cierto que la contrata de que se trata se refería a la propia actividad extractiva de la empresa codemandada, no se advierte circunstancia alguna que pueda considerarse como un incumplimiento o negligencia de la empresa principal, de hecho en el recurso fuera de la genérica invocación del Art, 24 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales , no se cita ni argumenta razón alguna en virtud de la cual se pueda hacer extensiva la responsabilidad declarada a la empresa principal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D.

Aquilino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Oviedo de fecha 20 de noviembre de 2018 en los autos núm. 456/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas 'MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A. (CARBOMEC)' y 'HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA).', sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, y, en consecuencia, previa la revocación de aquella resolución, declaramos la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidenté sufrido por el actor el día 22 de febrero de 2016, reconocemos el derecho del trabajador recurrente a percibir un incremento del 30% de todas las prestaciones de seguridad social reconocidas y que se pudiesen reconocer en el futuro derivadas de dicho accidente laboral, condenando a la empresa 'MECANIZACIONES CARBONÍFERAS Y SERVICIOS S.A. (CARBOMEC)' a su abono, con absolución del resto de las entidades demandadas. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.