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04/01/2016
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2014 de 20 de Octubre de 2015
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Orden: Social
Fecha: 20 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DE CASTRO FERNANDEZ, LUIS FERNANDO
Núm. Cendoj: 28079140012015100667
Núm. Ecli: ES:TS:2015:5215
Núm. Roj: STS 5215:2015
Encabezamiento
DESPIDO COLECTIVO EN SOCIEDAD ANÓNIMA DE TITULARIDAD PÚBLICA. TRAGSA. SU NATURALEZA JURÍDICA.
FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE SU FILIAL TRAGSATEC, POR NO CONCURRIR EN EL GRUPO DATOS CUALIFICADORES PARA EXTENDERLE UNA HIPOTÉTICA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
LAS CUENTAS PROVISIONALES QUE OBLIGADAMENTE HAN DE APORTARSE COMPRENDEN TAMBIÉN EL ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO Y DE FLUJOS EFECTIVOS, PERO ES SUFICIENTE SU APORTACIÓN MATERIAL, INFERIDA -POR SUBSTRACCIÓN- DE LAS CUENTAS ANUALES Y PROVISIONALES, SOBRE TODO SI A LA FINALIZACIÓN DEL PROCESO NEGOCIADOR SE MANIFIESTA A LA INSPECCIÓN DE TRABAJO LA SUFICIENCIA DE LA DOCUMENTACIÓN PROPORCIONADA.
NO ES NECESARIO ACTUALIZAR O PRESENTAR JUSTIFICACIÓN ADICIONAL SOBRE LA CAUSA ORGANIZATIVA CUANDO SE REDUCE EL NÚMERO DE TRABAJADORES A LOS QUE HA DE ALCANZAR LA DECISIÓN EXTINTIVA.
SUFICIENCIA DE CRITERIOS DE SELECCIÓN EXPRESADOS DE FORMA GENÉRICA, PERO CON REFERENCIA A CUADRO GEOGRÁFICO Y FUNCIONAL DE PUESTOS EXCEDENTARIOS, CON CRITERIOS DE POLIVALENCIA MULTIFACTORIAL Y RESPETUOSOS CON LOS PRINCIPIOS DE MÉRITO Y CAPACIDAD, QUE ADEMÁS NO HAN SIDO CUESTIONADOS EN EL PERIODO DE NEGOCIACIÓN.
NO ES CONTRARIO A DERECHO QUE UNA EMPRESA PÚBLICA EXTINGA LOS CONTRATOS DE TRABAJADORES INDEFINIDOS Y QUE NO INCLUYA A LOS TEMPORALES EN LA RELACIÓN DE AFECTADOS.
INEXISTENCIA DE CAUSA DE NULIDAD. DECISIÓN AJUSTADA A DERECHO POR CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONÓMICAS, PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS.
VOTOS PARTICULARES
PLENO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.» [TRAGSA] y «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS» [TRAGSATEC] frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28/Marzo/2014 [demandas acumuladas 499/2013 , 509/2013, 511/2013 y 512/2013], que resolvió las demandas interpuestas por «METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA» [MCA-UGT], la «FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS» [FECOMA-CCOO], la «CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES» [CGT], la «CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS» [CSI-F] y diversos «COMITÉS DE EMPRESA» de TRAGSA [Intercentros; Autonómico de Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila] contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) Y SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI), sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.
Antecedentes
1.- CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F): 'por la que se declare la NULIDAD del despido colectivo, y subsidiariamente NO AJUSTADA A DERECHO la decisión extintiva, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración'.
2.- METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), 'debe declararse la nulidad del despido colectivo por tratarse de entidades que forman parte de las Administraciones Públicas y no haber procedido con arreglo al procedimiento de despido colectivo previsto para tal supuesto, nulidad por concurrencia de grupo empresarial laboral, o con carácter subsidiario a todas las pretensiones anteriores se declare la falta de justificación o el carácter de no ajustado a derecho del despido colectivo por no concurrir la causa legalmente prevista o pro no ser adecuada ni proporcionada y por lo tanto debe condenarse a las empresas a la readmisión inmediata de los trabajadores afectados y a todas las consecuencias jurídicas inherentes'.
3.- SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT): 'que declare la NULIDAD de la decisión empresarial de despido colectivo, por la que se extingue los contratos de 726 trabajadores . En consecuencia se declare la obligación de la empresa demandada de reponer a los trabajadores afectados por el despido colectivo, en sus derechos y condiciones laborales, previa reincorporación a sus puestos de trabajo, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la misma y subsidiariamente, los declare NO AJUSTADOS A DERECHO y por tanto, IMPROCEDENTES, así como a todas las consecuencias que se deriven de la sentencia estimatoria'.
4.- LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA): COMITÉ AUTONÓMICO DE CASTILLA Y LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE VALLADOLID, COMITÉ PROVINCIAL DE BURGOS, COMITÉ PROVINCIAL DE PALENCIA, COMITÉ PROVINCIAL DE SORIA Y COMITÉ PROVINCIAL DE ÁVILA: 'por la que se determine la NULIDAD DEL DESPIDO y, subsidiariamente, que la DECISIÓN EXTINTIVA NO RESULTA AJUSTADA A DERECHO'.
DELEGACIÓN
GALICIA
PAÍS VASCO
LA RIOJA
NAVARRA
ARAGÓN
CATALUÑA
ASTURIAS
CANTABRIA
CASTILLA Y LEÓN
CASTILLA-LA MANCHA
MADRID
EXTREMADURA
ISLAS BALEARES
C. VALENCIANA
MURCIA
ISLAS CANARIAS
ANDALUCÍA
TOTAL
TRAGSA
Dic 2012
38.244
06.184
03.822
02.276
09.078
11.105
16.833
08.902
51.724
43.183
26.190
23.423
12.170
50.783
13.316
19.055
106.184
440.471
TRAGSATER
Dic 2012
21.555
01.835
01.209
01.845
03.184
01.670
06.514
04.993
08.242
12.883
04.064
13.385
04.417
07.471
03.403
02.473
46.684
145.607
GRUPO
Dic 2012
57.798
08.018
05.081
04.121
12.282
12.776
23.347
13.895
59.966
55.846
30.254
38.808
16.587
58.254
16.719
21.529
152.868
586.078
La evolución de dicha 'producción territorializada' del conjunto del grupo TRAGSA-TRAGSATEC fue la siguiente:
Delegación
Galicia
País Vasco
La Rioja
Navarra
Cataluña
Asturias
Cantabria
Castilla y León
Castilla- La Mancha
Madrid
Extremadura
Islas Baleares
C. Valenciana
Murcia
Islas Canarias
Andalucía
TOTAL
2009
150.159
012.817
011.351
011.262
043.102
044.418
032.534
176.557
155.746
043.804
098.208
046.563
123.037
041.499
078.587
258.947
1.384.125
2010
108.677
009.333
011.201
008.591
034.098
043.837
026.477
117.920
141.826
035.072
085.102
032.579
094.398
031.017
063.979
194.573
1.081.819
2011
065.747
008.556
007.979
005.847
022.885
037.944
017.627
084.870
108.151
032.688
059.949
020.868
065.622
023.022
036.035
148.027
768.987
2012
057.798
008018
005031
004.121
012.775
023.347
013.895
059.966
055.846
030.254
036.808
016.587
058.254
016.721
021.529
152.868
586.080
P-2013
054.300
011.800
004.211
004.400
012.108
019.500
013.600
064.300
038.000
022.500
035.400
014.600
056.000
019.700
019.000
113.737
521.022
Los datos de 2013 corresponden a una previsión realizada al inicio del despido colectivo.- Los ingresos de TRAGSA proceden en más de un 95% del pago de las encomiendas de la Administración Central del Estado y de las Autonómicas. El promedio de los nueve últimos años es que el 46,7% de los ingresos ha derivado de encomiendas del Ministerio de Agricultura (bajo sus diversas denominaciones), mientras que las principales Comunidades Autónomas que han realizado encomiendas han sido Castilla La Mancha, Andalucía y Castilla y León con un 7,5%, 5,6% y 5,4% respectivamente. 'Para TRAGSA y TRAGSATEC el único mercado lo constituyen las administraciones públicas y los poderes adjudicadores' (página 8 de la memoria del despido colectivo, descriptor 5).- En 2013 TRAGSA ha implantado un nuevo modelo de estructura territorial articulado en 5 Unidades Territoriales que, a su vez, cuentan con 5 Parques de Maquinaria: Unidad Territorial 1 (U.T.1). Con sede en Santiago de Compostela, incluye las Comunidades de Galicia, Asturias y Cantabria. Parque de maquinaria ubicado en Santiago. - Unidad Territorial 2 (U.T.2). Con sede en Valencia, incluye las Comunidades de Aragón, Cataluña, Valencia, Murcia y Baleares. Parque de maquinaria ubicado en Valencia. - Unidad Territorial 3 (U.T.3). Con sede en Valladolid, incluye las Comunidades de Castilla y León, La Rioja, Navarra y País Vasco. Parque de maquinaria ubicado en Valladolid.- Unidad Territorial 4 (U.T.4). Con sede en Toledo, incluye las Comunidades de Madrid, Castilla-La Mancha y Canarias. Parque de maquinaria ubicado en Illescas (Toledo).- Unidad Territorial 5 (U.T.5). Con sede en Sevilla, incluye las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Parque de maquinaria ubicado en Sevilla.- Por otra parte la organización formada por 44 Delegaciones Provinciales, se ha simplificado con la creación de 40 Gerencias de Zona, adscritas a las 5 Unidades Territoriales descritas y constituido por:
Delegaciones Autonómicas actuales: País Vasco, Canarias, Madrid, Asturias, Cantabria, Murcia y Baleares.
La fusión de las Delegaciones Autonómicas siguientes: La Rioja-Navarra.
La fusión de las Delegaciones Provinciales siguientes: Zaragoza-Teruel, Valladolid-Segovia, Salamanca-Ávila, Burgos-Palencia, Barcelona-Gerona-Tarragona.
El resto de las Delegaciones Provinciales actuales.
Dicha reorganización territorial supone concentrar parte de las funciones administrativas y de gestión que antes se repartían entre un mayor número de unidades territoriales. - El cambio de puestos de trabajo que implica dicha reorganización es el siguiente:
ANTERIOR MODELO TERRITORIAL NUEVO MODELO TERRITORIAL
(AMT) (NMT)
Puesto Nº Puesto Nº
Delegado Autonómico NUM005 Delegado Institucional NUM005
Subdelegado Autonómico NUM006 Jefe Unidad Territorial NUM007
Delegado Provincial NUM008 Gerente de Zona NUM009
Jefe de Operaciones NUM010 Jefe de Operaciones NUM007
Jefe Administración y RRHH NUM006 Gerentes de Recursos Humanos NUM007
Coordinador informática NUM011 Coordinador informática NUM007
Coordinador PRL NUM012 Coordinador PRL NUM007
Coordinador Calidad y M.A. NUM013 Coordinador Calidad y M.A. NUM007
Jefe de Taller NUM014 Jefe de Taller NUM007
Total 147 97
Se produce por ello una reducción de 50 puestos de estructura por el cambio de organización territorial.-
Importe neto cifra de negocios
Gastos de personal
Resultado de explotación
EBITDA
Resultado financiero
Resultado antes de impuestos
2008
1.175.072
388.155
45.606
63.225
6.144
51.750
2009
1.190.391
447.238
44.389
63.891
5.579
49.968
2010
885.166
362.255
11.971
32.286
4.175
16.146
2011
618.516
291.092
2.039
20.128
21.232
23.271
2012
482.742
243.194
3.181
17.610
8.173
11.354
En cuanto al año 2013, los datos referidos a los tres primeros trimestres (enero a septiembre) son los siguientes (en euros):
Importe neto de la cifra de negocios: 296.275.192,34
Gastos de personal: 170.206.338,88
Resultado de explotación: -7.933.615,92
EBITDA: 253.736,25
Resultado financiero: -1.388.754,53
Resultado antes de impuestos: -9.322.370,45
Hay que tener en cuenta, respecto de los gastos de personal de 2012, que TRAGSA, como parte del sector público, dejó de abonar en dicho año a sus trabajadores la paga extraordinaria de Navidad, en aplicación del Real Decreto-ley 20/2012.
La evolución trimestral de las ventas de TRAGSA ha sido la siguiente (en miles de euros):
EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DE LAS VENTAS (Respecto año anterior)
Miles €
2011
Var. 11/12
Var. 12/13
Var. 11/13
Q1
147.708
115.495
083.119
-21,8%
-28,0%
-43,7%
Q2
164.469
121.592
105.882
-26,1%
-12,9%
-35,6%
Q3
161.265
132.483
-17,8%
Q4
145.074
113.172
-22,0%
TOTAL
618.516
482.742
-22,0%
2013: Datos reales acum. Junio
En el tercer trimestre de 2013 las ventas de TRAGSA fueron de 107.252.476,54 euros, esto es, un 19,04% inferiores a análogo trimestre de 2012.
Debido a la situación económica global y a la reducción del gasto de la Administración General del Estado y de las Administraciones Autonómicas en materia de infraestructuras agrarias y medio ambiente, TRAGSA preveía que el ejercicio 2013 se cerrase con pérdidas y que éstas también se produzcan en el ejercicio 2014, siendo la estimación de las mismas de alrededor de 10 millones de euros en 2013 y de 20 millones en 2014 (informe técnico que obra en los autos en varios descriptores, por ejemplo descriptor 8).-
'1º.- Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el cuadro recogido en el apartado 5.4 de la Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios.- 2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente'.- Adjunta a la comunicación de inicio de periodo de consultas, se acompañó la siguiente documentación: 1. Escrituras Notariales de apoderamiento al Presidente del Consejo de Administración de la empresa Tragsa, Don José y al Director de Recursos Humanos de la empresa Tragsa, D. Ruperto ; 2. Copia de la comunicación dirigida a tanto a la representación unitaria (miembros del Comité Intercentros), como a las Secciones Sindicales de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo de fecha 30 de septiembre de 2013.- 3. Listado nominal de los representantes de los trabajadores que integran la comisión negociadora.- 4. Comunicación de la apertura del Periodo de Consultas a los Representantes Legales de los Trabajadores y listado de la documentación que se presenta a la Comisión Representativa al inicio del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo, en la que se incluye la solicitud de informe al que se refiere el artículo 64.5 a) ET , en relación con el presente procedimiento de despido colectivo.- 5. Listado y datos de la Plantilla: a. -Número, clasificación profesional y datos identificativos de los trabajadores afectados, desglosado por comunidad autónoma, provincia y centro de trabajo.- b. -Número y Clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año, desglosado por Comunidades Autonómicas, provincia y centro de trabajo.- 6. Memoria explicativa de las causas del despido colectivo en la empresa TRAGSA.- 7. Documentación Económica; a. Cuentas anuales auditadas de los últimos cuatro ejercicios económicos de la empresa TRAGSA (2009 a 2012).- b. Cuentas provisionales de la empresa TRAGSA al inicio del procedimiento (30 septiembre) firmadas por el representante legal de la Empresa.- c. Cuentas anuales e informe de gestión consolidados del Grupo TRAGSA, de los cuatro últimos ejercicios (2009-2012).- d. Cuentas provisionales consolidadas del Grupo TRAGSA al inicio del procedimiento, (30 septiembre) firmadas por el representante legal de la Empresa.- e. Informe Técnico (Económico) acreditativo de la concurrencia de causas económicas, sobre la previsión de pérdidas y sobre el volumen y carácter estructural de la previsión de pérdidas para los ejercicios 2013 y 2014.- f. Informe Técnico sobre los criterios utilizados para la estimación del informe recogido en el apartado anterior.- g. Documentación acreditativa de la disminución persistente de los ingresos en los últimos seis (6) trimestres consecutivos: i. Balances de sumas y saldos.- ii. Documentación fiscal: declaraciones de IVA - Modelo 303- (2011, 2012 y hasta junio de 2013), Libro de Facturas de IVA (2011, 2012 y hasta junio de 2013), Libro de Registro de IVA-Registro de Facturas emitidas a clientes por Operaciones Intracomunitarias-(2011, 2012 y hasta julio 2013), Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) [2011, 2012 y hasta junio de 2013).- 8. Informe Técnico acreditativo de la concurrencia de causas técnicas, organizativas y productivas que justifican la adopción del procedimiento de despido colectivo.- 9. Documentación Adicional: a. Informes trimestrales de los dos últimos ejercicios presentados a la representación legal de los trabajadores al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2. ET .- b. Actas de las últimas elecciones sindicales.- c. Información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores por centro de trabajo, así como sobre los centros sin representación unitaria.- 10. Comunicación a la Autoridad laboral sobre las especialidades derivadas de la condición de la empresa como sociedad mercantil estatal sometida a la Ley del Contratos del Sector Público (Plan de Recolocación Externa).- La memoria explicativa del despido colectivo, que obra en los autos varias veces (por ejemplo, en descriptor 5), contiene una larga exposición de antecedentes. Dentro de los mismos en las páginas 17 y siguientes se contiene lo siguiente: '2.3. SITUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU INCIDENCIA EN TRAGSA. Habida cuenta de que el único cliente posible de la Empresa es la Administración Pública en su acepción más amplia (Administraciones Central y Periférica, y Organismos Públicos de ellas dependientes), la situación de evolución negativa en la que se ve inmersa afecta inexorablemente a aquélla. En el conjunto de las Administraciones Públicas se ha producido un importante recorte en los presupuestos. La Administración General del Estado ha pasado de 7.643 millones de euros en 2011 a 4.929 millones de euros en 2013. Por su parte, las Comunidades Autónomas han reducido sus inversiones desde 2011, con una disminución acumulada de un total de 32,2% en el periodo 2011-2013. Por lo que respecta a 2013, la Ley de Presupuestos Generales del Estado ofrece unas cuentas más austeras que las del ejercicio 2012, que se traducen en la reducción del conjunto del gasto de los Ministerios del 8,9% (el gasto de los Ministerios ascendía en 2012 a 43.605 millones de euros; la asignación presupuestaria para el año 2013 se reduce a 39.772 millones de euros), continuando la misma tendencia que en años anteriores. Por lo tanto, los datos expuestos sobre las inversiones de las Administraciones Públicas, arrojan luz sobre el comportamiento de las cifras de negocio (producción) en la Empresa, todo ello por ser la Administración Pública el poder encomendante del que depende en exclusiva la cartera de encargos. En este sentido hemos de reseñar que entre el 86% y el 96% del peso total de los encargos a TRAGSA, en función del ámbito territorial que se analice, proviene de la Administración General del Estado y de la Administración Autonómica. La diferencia (entre el 14 y 4% de la producción) se completa con las encomiendas de las administraciones locales cuyos presupuestos han sido igualmente afectados por el reajuste impuesto. En definitiva, la importante caída de los capítulos de inversión de los presupuestos revierte directamente en el volumen de negocio de TRAGSA.- 2.4. SITUACIÓN DEL SECTOR EN EL QUE OPERA TRAGSA: DRÁSTICA REDUCCIÓN DE LA INVERSIÓN PÚBLICA. Según el informe de la economía española para los años 2013 y 2014 llevado a cabo por el Servicio de Estudios del Banco de España de fecha 15 de marzo de 2013, la economía española ha estado sometida a los efectos de diversos factores que han complicado notablemente la coyuntura. A las dificultades que plantea el ajuste de los desequilibrios acumulados por la economía española, en 2012 se sumó el más grave episodio de la crisis de deuda soberana europea. En este contexto, y en lo que se refiere al sector público, los presupuestos de las Administraciones Públicas para 2013 establecen una caída de la inversión pública en el entorno del 20% aproximadamente la mitad de la estimada para el año anterior. En este escenario, la situación económica en España no es nada esperanzadora. De hecho, es cada vez más complicada e incluso peor que en otras economías desarrolladas, con un desempleo al alza y unas caídas importantes en casi todos los sectores. En particular, todos los indicadores económicos apuntan a que la economía continuará en recesión durante el año 2013. Para cumplir la nueva senda fiscal establecida, el Gobierno ha diseñado una estrategia basada en una combinación equilibrada de medidas de ingresos y gastos que, a su vez, dan cumplimiento a las Recomendaciones Específicas formuladas por el Consejo Europeo. Desde la perspectiva general de los gastos públicos, además de los criterios específicos en materia de políticas de empleo, la actual coyuntura económica y la necesidad de reducir el déficit público sin menoscabar la prestación de los servicios públicos esenciales, hace necesario mejorar la eficiencia de las Administraciones Públicas en el uso de los recursos públicos, con objeto de contribuir a la consecución del inexcusable objetivo de estabilidad presupuestaria derivado del marco constitucional y de la Unión Europea. Buena parte de las medidas incluidas en este Plan de reajuste tienen el oportuno cauce normativo a través de las leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2013 y previsiones 2014 y otras normas jurídicas adecuadas, como en la normativa específica de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, donde deberán recogerse las medidas incluidas en sus respectivos planes económico-financieros y de ajuste. Dentro de las medidas del Plan Presupuestario 2013-2014 se encuentran las Medidas de reordenación y racionalización de las Administraciones Públicas. En este contexto. La Ley de presupuestos generales para el Estado año 2013, (Ley 17/2012) se caracteriza de nuevo, por mantener la austeridad de las cuentas con el descenso del 7,3 por 100 del gasto del Estado, en un momento en el que se vislumbra un complicado escenario económico. Los Presupuestos Generales del Estado (PGE) para el año 2013 fijan que el conjunto de los ministerios ajustará su gasto un 8,9 por 100 hasta un total de 39.722 millones de euros lo que afecta directamente a la empresa Tragsa como medio propio e instrumental (fuente Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas [SEAP] del Ministerio de Hacienda). La evolución de los presupuestos de los Ministerios para los que presta sus servicios Tragsa se traduce en un descenso de las inversiones del año 2012 con respecto a la partida reflejada en los presupuestos generales del año 2011, descenso acumulado en el año 2013 del 35.5 % que repercute en una caída de la producción de la empresa al eliminarse y reducirse las encomiendas de gestión. Del mismo modo, las Comunidades Autónomas, han reducido las inversiones en estos años, pasando de 9.893 millones de euros en 2011 a 6.705 millones de euros en 2013, lo que supone una reducción del 32,2% en el período. Dentro de la situación del mercado en el que opera Tragsa hay que tener en consideración la presión del sector privado, demandando la reducción de las encomiendas de gestión de encargo directo a sus medios propios, reclamando por el contrario que se realicen las inversiones públicas mediante licitación entre empresas privadas. Asimismo, es preciso tener en cuenta en los últimos años, la creación y desarrollo de sociedades participadas mayoritariamente por las Comunidades Autónomas, con objetos sociales análogos al de Tragsa, que compiten con ésta y restan mercado potencial. Y esta situación, lejos de mejorar, empeora día a día. Así, la Sociedad se ha visto afectada por la contención del gasto público aprobado dentro plan de austeridad para los años 2010 a 2013, cuyo objetivo no es otro que la disminución del déficit público, tal y como se desprende en el Plan de Austeridad de España para el período 2010-2013 (BOE nº 126 de 24 de mayo de 2010) y en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ley 17/ 2012, de 27 de diciembre (BOE nº 312 de 28 de diciembre de 2012).- 2.5. PREVISIONES DE FUTURO. Las previsiones de los presupuestos de TRAGSA para los ejercicios 2013 y 2014 contemplan una caída de los ingresos (producción) de un 7,7% y un 6,2%, respectivamente (en relación con el cierre del ejercicio 2012) lo que sitúa a la Compañía en una situación de pérdidas. Lo cierto es que el presupuesto y la estimación que se ha hecho de la Compañía están acompasados con la situación económica española prevista para el 2014 y 2015, a su vez, condicionada por la situación económica mundial. En este sentido, se prevé, según el último informe del Fondo Monetario Internacional [FMI] de abril de 2013, tras un primer semestre moderado, el crecimiento del PIB real de las economías avanzadas se situará por encima del 2% el resto del año y promediará 2.25% en 2014, impulsado por un crecimiento de alrededor de 3% en Estados Unidos. Se prevé que en la zona euro, la actividad se contraerá un 0,3% en 2013 [en el caso de España, -1,6% y 0,7% para el año 2014). En este contexto de recesión, en el que la consolidación fiscal es una de las herramientas básicas para la estabilidad de los mercados financieros es de suponer que la inversión pública no crezca en años subsiguientes (2015 incluido), dadas las grandes limitaciones dentro de un marco presupuestario restrictivo, que afectará a las Administraciones Públicas y por ello a su capacidad para realizar encomiendas a Tragsa. En tal sentido, el saldo presupuestario para los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016 se reducirá hasta el -6,5%, -5,8%, -4,2% y -2,8% respectivamente'.- Finalmente justifica el despido previsto en las siguientes causas: CAUSAS ECONÓMICAS: Cifra de negocio: Evolución negativa. Se aprecia una evolución negativa del INCN durante el período 2009-julio 2013 como se desprende de los cuadros que se incluyen en el informe.- Entre los ejercicios 2009 y 2011, las ventas descendieron un -48% (1.190.391 miles de euros hasta 618.516 miles de euros, lo que supone un deterioro del volumen de negocio de -571,9 M€) y a cierre de 2012 se ha producido un deterioro igualmente significativo del nivel de facturación del -22% (-135.774 miles de euros) respecto a 2011, acumulando desde 2009 una pérdida importante de volumen de negocio del -59,4% (-707,6 M€).- Este deterioro no sólo se mantiene sino que se verá agravado atendiendo al volumen de facturación estimado para el presente ejercicio 2013, ya que considerando los datos cerrados enero-julio, el INCN ha experimentado una caída significativa respecto al mismo período del ejercicio anterior del -21.2% (-60.331 miles de €), consecuencia de la deteriorada situación de los principales clientes públicos. Las expectativas de negocio para 2013 prevén que la negativa evolución continúe, respecto al deterioro de actividad del ejercicio anterior, estimándose una caída adicional del -7,7% (-37.174 miles de €), equivalente a una pérdida significativa de ingresos del -62,6 % (-744,8 M€) respecto a 2009.- Con respecto al resultado de explotación (RE), son destacables los siguientes datos: El RE se redujo en un -95,4% de 2009-2011 (pasando de 44.389 miles de € a 2.039 miles de €) tendencia que se ha atenuado en el último ejercido cerrado de 2012, en el que el RE, a pesar de la caída de actividad del -22%, mejora un +56%, motivado fundamentalmente por la eliminación de la paga extra y la variación de créditos comerciales, tal y como se explica en el Informe.- A pesar de la mejora de 2012, la realidad es que el RE ha pasado de representar el 3,7% sobre el INCN en 2009 a tan sólo el 0,7% a cierre de 2012, experimentando un deterioro de -3,1 pp.- No puede obviarse que si bien TRAGSA ha generado beneficios antes de impuestos en estos últimos ejercicios cerrados, a cierre de 2012 su rentabilidad ha disminuido progresivamente de un -51,2% respecto a 2011 y -77,3% en relación con 2009.- Por el hecho extraordinario de que el RDL 20/2012, de 13 de julio, originó la detracción de la paga extraordinaria en el ejercicio 2012 para las empresas del sector público (7.544 miles de €), la empresa no se ha situado en pérdidas en este ejercicio (unido adicionalmente a otros factores extraordinarios de menor entidad ajenos a la actividad propia del negocio, como el crédito habilitado para el pago de proveedores y enajenación de maquinaría) obteniendo un resultado positivo, evitando la generación de pérdidas operativas en el ejercicio 2012; de no considerar los mismos, TRAGSA hubiera generado pérdidas en 2012 a nivel de Resultado de Explotación y del ejercicio por importe de -14.584 miles € y -6.411 miles de € respectivamente.- Pérdidas actuales.- En relación con los datos de cierre a Julio de 2013, se destaca un volumen de pérdidas actuales importantes por importe de -14.709 miles de €, consecuencia fundamentalmente de i) una caída del nivel de facturación de -21.2% respecto al mismo periodo de ejercicio anterior y ii) un sobredimensionamiento de gastos de personal, con un incremento de +7.6 pp. respecto a su peso en 2012, alcanzando el 58% sobre el INCN, al continuar contando con una estructura organizativa no adaptada al volumen real de actividad.- Pérdidas previstas (cierre 2013 y ejercicio 2014).- La falta de rentabilidad de los primeros siete meses del año, se mantendrá en los próximos meses, estimándose cerrar el ejercicio con pérdidas importantes a nivel del ejercicio por importe de -10.150 miles de €, confirmando su falta de viabilidad en las condiciones actuales.- En relación con las previsiones para 2014, esta negativa evolución se confirma: atendiendo al volumen de actividad estimado a corto y medio plazo, a la elevada estructura de costes operativos con el que cuenta la actividad (sobredimensionamiento actual de recursos y costes para los niveles de demanda existentes) de TRAGSA esta situación resulta insostenible en las condiciones actuales y previstas del mercado a futuro.- En conclusión, con las previsiones de mercado, actividad e ingresos, TRAGSA acumulará en los próximos ejercicios 2013 y 2014 pérdidas operativas y de ejercicio por importe de -10.150 miles de € y -15.760 miles de € respectivamente.- Descenso trimestral de la cifra de negocio: Disminución persistente de ingresos durante seis trimestres consecutivos.- La cifra de negocio presenta caídas trimestrales continuadas desde el primer trimestre de 2012: en el 1º trimestre, las ventas se reducen un -21,8%.- en el 2º trimestre un-26,1%.- en el 3º trimestre, un -17,8%.- en el 4º trimestre, un-22% de 2012.- En el primer trimestre de 2013 con una caída respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -28% y con relación a 2011 del -43,7%. En el segundo trimestre de 2013 con una caída respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -12.9% y con relación a 2011 del -35.6%.- Es decir, TRAGSA presenta en la actualidad 6 trimestres consecutivos de caídas de ingresos o ventas respecto al mismo periodo previo.- CAUSAS PRODUCTIVAS.- El volumen de negocio a nivel general se ha visto dramáticamente afectado por la drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras; proyectos técnicos medioambientales, agricultura y ganadería debido a la necesidad de reducir el déficit público: las ventas de TRAGSA se vienen desmoronando progresiva e irremediablemente desde el año 2010. Así entre 2009 y 2011, las ventas descendieron un -48%. A cierre de 2012 se ha producido un deterioro igualmente significativo del nivel de facturación del -22% respecto a 2011, acumulando desde 2009 una pérdida importante de volumen de negocio del - 59,4%. Las expectativas de negocio para 2013 prevén que la negativa evolución continúe, respecto al deterioro de actividad del ejercicio anterior, estimándose una caída adicional del -7.7% equivalente a una pérdida significativa de ingresos del -62,6 % respecto a 2009.- En relación con las líneas de actividad más importantes de la empresa, y evitando duplicar información, se destaca: que prácticamente el conjunto de actividades han experimentado disminuciones importantes respecto a la cifra de negocio generada en el ejercido 2012, poniendo de manifiesto el deterioro comercial en que se halla inmersa TRAGSA;.- Que la situación no sólo se mantiene sino que se agravará: atendiendo al volumen de facturación estimado para el presente ejercicio 2013 y considerando los datos cerrados de enero a Julio, el importe neto de la cifra de negocio ha experimentado una caída del 21,2% respecto al mismo periodo del ejercicio anterior, consecuencia de la deteriorada situación de los principales clientes públicos.- CAUSAS ORGANIZATIVAS.- Teniendo en cuenta la negativa situación económica provocada por la disminución persistente de ingresos eh los seis últimos trimestres en los términos señalados en el apartado relativo a concurrencia de causa económica, (derivada del Informe Económico al que venimos haciendo referencia, por un lado, y por otro, la drástica disminución de la cifra de negocios expuesta en el apartado anterior sobre causa productiva de - 22 % respecto a 2011 (-59,4% desde 2009) se hace inevitable por parte de la empresa proceder a redimensionar la plantilla con arreglo al modelo organizativo que propone el Informe Técnico de referencia. A dicho informe nos remitimos para el análisis pormenorizado de esta propuesta organizativa, no obstante lo cual, a continuación, procedemos a destacar sus aspectos esenciales: El crecimiento de la producción durante 2006 y 2007 hizo aumentar considerablemente el número de posiciones.- A pesar del fuerte descenso de la actividad desde 2009 (una caída acumulada de -59,4%) la plantilla de la Empresa apenas se ha ajustado a la nueva realidad.- En este sentido, el informe referido concluye, tras analizar la estructura organizativa, que tanto la sede central como las delegaciones a nivel territorial se encuentran sobredimensionadas en unidades organizativas y en posiciones de responsabilidad.- En concreto, en la sede central se cuenta con unos niveles organizativos excesivos, generando, entre otros efectos adversos, una lejanía en la toma de decisiones y una inflación de directivos.- En relación con la estructura regional, el alto coste e ineficiencia del modelo de gestión adaptado a la división político-administrativa del Estado de las Autonomías (17 Delegaciones Autonómicas, 43 Delegaciones Provinciales, 7 Parques de Maquinaria, y Unidades de Servicios Horizontales, así como una amplia red de oficinas, talleres, almacenes, una planta de prefabricados y un vivero propio) ha llevado a TRAGSA, en el primer cuatrimestre de 2013, a adoptar medidas de reorganización territorial que se han traducido en la creación de 5 Unidades territoriales, sustituyendo a las 17 anteriores. Este profundo cambio en el modelo obliga a TRAGSA a culminar su implantación con la consiguiente necesidad de redimensionar la plantilla al nuevo modelo.- En conclusión, es evidente que, ante la manifiesta situación de deterioro de la Empresa, ésta se ve abocada a adoptar medidas de redimensionamiento de la plantilla acordes con la disminución patente de la actividad, tanto a nivel de dirección y organización centralizada, como a nivel territorial y con respecto al personal productivo directo'.- La consecuencia, según la memoria es: 'La consecuencia de la concurrencia de las causas señaladas en el apartado anterior consiste en la necesidad de extinguir un máximo de 836 posiciones de naturaleza indefinida... (las relaciones laborales de naturaleza temporal finalizarán una vez concluida la encomienda en la que presta sus servicios o la causa de temporalidad que dio lugar a la misma)'.- A continuación se acompañan cuadros de excedentes por provincias y tipo de puesto, tanto para personal de estructura como de producción.- En cuanto a los criterios para la selección de los trabajadores despedidos se indica en la memoria: 'Con carácter previo a la exposición de los criterios de afectación y designación de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, hemos de manifestar que: - El presente procedimiento afecta a todos los trabajadores que conforman la plantilla de la Sociedad, ya que está dispuesta a ofrecer la posibilidad de abrir un proceso de adscripción voluntaria para la extinción del contrato, además de permitir que los trabajadores que resultaran excedentes pudieran intercambiar su baja con voluntarios que reúnan los requisitos necesarios para ello. - Asimismo esta afectación es global porque la Sociedad está en disposición de negociar medidas de flexibilidad interna de aplicación y alcance generales que permitan reducir el número máximo de afectados por la extinción de sus contratos de trabajo.- A la hora de determinar los trabajadores afectados por el presente procedimiento de despido colectivo, los criterios tenidos en cuenta son: 1º. Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios.- En este sentido se han identificado unos puestos excedentarios en los que pierde contenido la prestación laboral por causas organizativas, como consecuencia de la implantación de un nuevo modelo organizativo territorial y en sede, que ha sido determinado tras el análisis de la actual organización y la identificación de necesidades de mejora que permita una estructuración sostenible, más eficiente y con una menor dotación de puestos.- Asimismo se han determinado unos puestos excedentarios por causas productivas originadas por la sobrecapacidad de los recursos humanos motivada por la drástica caída de la demanda de servicios.- Para ello la metodología empleada se ha basado en la determinación de los recursos humanos necesarios para el nivel de actividad que se prevé que va a tener TRAGSA en el ejercicio 2013, y que, según las previsiones del estudio de mercado y análisis de la demanda de las Administraciones Públicas será similar en 2014. Se han definido y aplicado unos ratios a la producción neta prevista para 2013 lo que ha permitido determinar el número de empleados necesarios para su ejecución. Adicionalmente, para determinados colectivos específicos el informe técnico identifica puestos excedentarios al haber perdido contenido o desaparecido las funciones asignadas.- 2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente'.- En cuanto al periodo de ejecución de los despidos se señaló hasta 31 de diciembre de 2014.- A continuación señalaba la posibilidad de negociar medidas sociales de acompañamiento, poniendo diversos ejemplos posibles (recolocación interna, movilidad geográfica o funcional, formación, reducción de jornada, reducción salarial, inaplicación de convenio...).- En cuanto al plan de recolocación, la memoria recogía un resumen de los principales aspectos y características del Plan de Recolocación Externa que se iba a desarrollar mediante empresas especializadas autorizadas al efecto, diciendo que se iba a mejorar de manera significativa lo establecido en la normativa legal en cuanto a contenidos, duración del mismo (superior a los 6 meses legales), a través de varias fases temporales y criterios de calidad y seguimiento de las empresas autorizadas que lo desarrollen.- Las medidas del Plan, objetivos y requisitos figuraban en las páginas 61 y siguientes de la memoria en los siguientes términos:
' 9. PLAN DE RECOLOCACIÓN.- En los últimos años, y en especial desde 2012, derivado tanto de la disminución de actividad, como del cumplimiento legal en materia de restricciones de la contratación en el ámbito de las empresas y administraciones públicas, la empresa ha venido realizando un importante esfuerzo por disminuir el impacto de la falta de actividad en el empleo. Este esfuerzo se ha visto reflejado en el número de empleados que han sido recolocados, bien funcionalmente, bien geográficamente, en otros puestos de trabajo, ya sean en sus propias unidades de adscripción, bien en otras, asumiendo el incremento de coste que legalmente corresponde a estos movimientos.- Así mismo, en diferentes casos y con el objetivo de incrementar la empleabilidad de los empleados con contrato indefinido cuya carga de trabajo ha disminuido de forma importante, se ha procedido a proporcionar formación en base a sus necesidades. En el marco del despido colectivo, la legislación actual establece como requisito que estas acciones sean llevadas a cabo por empresas autorizadas por el Ministerio de Empleo. En consecuencia y de acuerdo con el
artículo 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , a continuación se recogen los principales aspectos y características del Plan de Recolocación Externa que se desarrollará mediante empresas especializadas autorizadas al efecto, mejorando de manera significativa lo establecido en la normativa legal en cuanto a contenidos, duración del mismo (superior a los 6 meses legales), a través de varias fases temporales y criterios de calidad y seguimiento de las empresas autorizadas que lo desarrollen.- 9.1 Introducción: Dentro de las medidas previstas en presente expediente de despido colectivo y de acuerdo con el
artículo 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , a continuación se recoge el Plan de Recolocación Externa. La recolocación es el conjunto de técnicas dirigido a aquellos trabajadores que han perdido su empleo involuntariamente para que se reincorporen, lo antes posible, a la actividad laboral, facilitándoles conocimientos y herramientas para la búsqueda de un nuevo empleo lo más adaptado posible a sus aspiraciones personales y profesionales. Los programas de recolocación se diseñan en función del perfil profesional de cada individuo y la metodología empleada abarca varios aspectos: apoyo psicológico, autodiagnóstico personal, definición del objetivo profesional, formación para desarrollar la campaña de búsqueda y apoyo en la búsqueda.- 9.2. -Definición General de Acciones a Realizar: Por tanto, con este Plan se pretende proporcionar, a través de empresas de recolocación autorizadas, a aquellos trabajadores finalmente afectados en la extinción de su contrato, una atención continuada por un periodo mínimo de nueve meses, durante los cuales se llevarán a cabo: -acciones de intermediación, -acciones dé orientación profesional, -acciones de formación profesional, -acciones de asesoramiento y de atención personalizada a los trabajadores con el fin de apoyarles en la búsqueda activa de empleo por ellos mismos, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, como autónomos o en empresas de economía social.- Las acciones antes señaladas se realizarán en dos fases diferenciadas: Fase de Acogida y Acompañamiento: que durará 6 meses.- Fase de Seguimiento: que durará 3 meses adicionales a lo establecido legalmente, hasta completar 9 meses.- 9.3. - Requisitos del Plan de Recolocación: El Plan de Recolocación que se plantea cumple los siguientes requisitos: a) Enfoque Personalizado: Ofrece una gama diferenciada de servicios a los que los empleados afectados pueden optar en base a su perfil profesional y personal, de modo que las alternativas faciliten la inclusión laboral.- b) Será desarrollado por empresas que: - Cumplan los requisitos legales de autorización.- -Tengan una contrastada experiencia, desarrollos tecnológicos de apoyo y una amplia cobertura geográfica que faciliten el seguimiento de los programas por parte de los empleados.- Cuenten con dilatado historial de gestión de ofertas de empleo en diversos sectores.- Garanticen un conocimiento de los mercados laborales locales, las 'cuencas de empleo' y los nichos de mercado laboral oculto.- Trabajen con un compromiso de obtención de resultados de modo que exista una relación entre los resultados de recolocación y el cobro de sus servicios.- c) Se constituirá una Comisión de Seguimiento que controle el cumplimiento de los compromisos y objetivos establecidos en el mismo.- 9.4.-Objetivos del Plan de Recolocación: Los principales objetivos que se pretenden son: Asesorar y dotar de recursos suficientes a los trabajadores desvinculados, para hacer frente a la nueva situación.- Facilitar que encuentren un nuevo empleo de forma que satisfaga sus expectativas, en el menor plazo posible.- Para alcanzar estos objetivos se proponen una serie de acciones: 1) Apoyo psicológico como ayuda para superar emocionalmente por la situación y aceptación de la misma.- 2) Reconocimiento del Valor Personal. Alcance por los trabajadores del conocimiento y reconocimiento personal de los puntos fuertes y puntos débiles e identificación de aquellas capacidades que pueden ser puestas en valor, no solo en áreas de experiencia conocidas sino, también, en otras áreas que no hayan sido puestas en valor por diferentes circunstancias.- 3) Conocimiento y valoración del Mercado Laboral para cada persona. Conocer cómo se encuentra el mercado de trabajo, yacimientos de empleo, oportunidades, red de contactos, etc.- 4) Fijar objetivos. Desde el conocimiento personal y del mercada laboral se apoyará para que la persona decida, fije objetivos realistas y realice un Plan de Acción Personal.- 5)Formación para la búsqueda de empleo: elaboración de currículum, modo de afrontar entrevistas de selección, aprovechamiento de las 'redes sociales', Internet como fuente de información, conocimiento de las entidades de intermediación laboral, etc.. Apoyo para la identificación de necesidades de formación y/o recualificación. Identificación de áreas de mejora, actualización, etc, así como de las entidades que pueden proporcionar dicha formación. Se trata de dotar de los recursos para obtener la formación en la que la persona quiera invertir para mejorar su empleabilidad.- 6) Seguimiento personalizado para conocer la consecución de objetivos y, en su caso, detectar dificultades y apoyar en el proceso.- 9.5.- Comisión de Seguimiento: La Comisión de Seguimiento estará formada de manera paritaria por los representantes de la Dirección dé la Empresa y por los representantes de las Secciones Sindicales firmantes del Acuerdo del Expediente de Despido Colectivo, en proporción a su representatividad y en número no superior a cinco. Sus funciones serán las de seguimiento y evaluación del cumplimiento de los compromisos adquiridos y de los indicadores de Calidad y Efectividad del Plan de Recolocación. Así mismo tendrá la función de la toma de decisiones sobre la suspensión de la participación y usó de los servicios del Plan por parte de alguno de los participantes en el mismo en caso de que se den las causas que se acuerden para ello. Del mismo modo la Comisión tendrá la función de conocer y valorar la idoneidad de las solicitudes de ayuda económica a la formación de aquellos participantes en el Plan de Recolocación que la requieran, dentro de lo establecido en el mismo al respecto. Durante la duración acordada del Expediente de Despido Colectivo, la Comisión de Seguimiento se reunirá con una periodicidad bimensual o aquélla que se determine fruto del acuerdo.- 9.6.- Indicadores de Seguimiento del Plan de Recolocación: Los indicadores de Calidad y Efectividad del Plan serán: Nº de personas adheridas por Unidad Territorial y Unidad Organizativa y tiempo medio de adhesión. Asistencias y abandonos. Accesos a la Plataforma On-line (número, tiempo medio de conexión, áreas de interés). Ofertas Válidas (número, media por candidato, por Unidad Territorial, por perfil...). Número de Entrevistas Laborales realizadas por los participantes. Nº de Participantes que finalizan el Plan con éxito. Tiempo de Recolocación: por perfil, edad. Unidad Territorial y Unidad Organizativa, etc. Grado de Satisfacción: Encuestas de Satisfacción a los participantes'.-
BOLSA DE EMPLEO.- En caso de necesidad de nuevas contrataciones temporales por nuevas encomiendas o incremento de las mismas, incremento de la actividad, etc., se contará con todos aquellos trabajadores indefinidos cuyos contratos se hayan extinguido forzosamente y que voluntariamente quieran formar parte de la misma, y actualicen su CV a través de la web de la Empresa, con objeto de priorizar su reincorporación a la Empresa cuando sea posible. Para ello se buscará el modo de facilitar en cada Gerencia de Zona la posibilidad de que se inscriban. Para la cobertura de cualquier vacante, el orden de los criterios a valorar para determinar los ex-empleados susceptibles de ser seleccionados serán los siguientes: A) Titulación y/o grupo profesional y categoría del candidato coincidente con lo solicitado en la vacante. B) Tiempo de Experiencia en las funciones requeridas. Estos dos criterios serán eliminatorios, es decir, si no se cumplen, el candidato (ex-empleado) no podrá ser valorado para la vacante. El resto de criterios con sus pesos específicos se propone que sean los siguientes: 1. Puntuación de la Gerencia de Selección de encaje persona-puesto. 2. Tiempo transcurrido desde la desvinculación (de mayor a menor). 3. Tiempo acumulado de prestación de servicios (de mayor a menor). 4. Última ubicación geográfica en el Grupo. En la cobertura de cualquier vacante el orden de prelación de los candidatos seria en base a la valoración conjunta de los criterios mencionados y de acuerdo a una serie de pesos que se propondrán en un documento que desarrollará lo expuesto, si se está de acuerdo con la filosofía planteada. La Gerencia de Selección buscará en la Bolsa de Empleo las candidaturas que tengan mayor afinidad con el perfil solicitado y, de éstos, será elegido el candidato/a que corresponda siguiendo los parámetros comentados anteriormente. Con objeto de agilizar y dar utilidad a la Bolsa de Empleo, un exempleado sólo podrá rechazar la oferta realizada por causa de fuerza mayor, o si ha encontrado un empleo en otra empresa. Del mismo modo se permitirla rechazar la oferta una única vez, si el empleo propuesto fuese en una Provincia distinta de la de residencia del candidato. Con respecto al papel de la Comisión de Seguimiento, se propone que sea informada en los plazos que se determinen de la relación de vacantes que han sido cubiertas con personal de la Bolsa de Empleo y de sus características, así como de los exempleados que han sido contratados para cubrir las mismas. Así mismo, la Comisión de Seguimiento podrá trasladar aquellas situaciones en las que algún exempleado que, formando parte de la Bolsa de Empleo, considere que se ha vulnerado alguno de los principios de funcionamiento expuestos en este documento.- Por otro lado la empresa presenta el listado de trabajadores susceptibles de acogerse a jubilación parcial hasta el 31 de diciembre de 2015. Se siguen diversos debates y finalmente la empresa manifiesta haber puesto a disposición de la representación social en la intranet toda la documentación solicitada.- Dado que se trata del último día del periodo de consultas, en esa fecha se firma el siguiente acuerdo de ampliación del periodo de consultas: 'Teniendo en cuenta que el plazo de treinta días naturales legalmente previsto para el periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo termina hoy, 14 de noviembre de 2013, todas las representaciones que conforman la comisión negociadora manifiestan que, habiéndose producido importantes avances a lo largo de las últimas reuniones de este período de consultas, existen todavía discrepancias que, de ser solventadas, permitirían la firma de un acuerdo. De ahí que todas les representaciones constaten la necesidad de continuar negociando de buena fe, como lo han venido haciendo hasta la fecha, disponiendo de unos días adicionales para acercar posiciones. Por esta razón, todas las representaciones que componen esta comisión negociadora acuerdan ampliar el presente periodo de consultas hasta el próximo jueves 21 de noviembre de 2013 a las 24:00 horas. Así mismo, ambas partes analizarán las propuestas y planteamientos que se han venido realizando en las sesiones anteriores, emplazándose a una próxima reunión el martes 19 de noviembre a las 16:00 horas'.-
Fundamentos
Es de destacar que a 30/Septiembre, la plantilla de
a).- Que en el periodo de consultas no se ha aportado, «aún con carácter provisional», el estado de cambios en el patrimonio neto y estado de flujos efectivos; y que «[c]omo quiera que en este caso tales documentos no fueron presentados a pesar de ser reclamados por los trabajadores, teniendo además en cuenta que tenían incidencia en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa y de su tesorería, elemento esencial para valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con TRAGSATEC, se trata de datos relevantes cuya omisión, conforme al artículo 124 de la Ley de Jurisdicción Social, determinan la nulidad del despido colectivo».
b).- Que hubo ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación final realizada a la representación legal, porque «durante el periodo de consultas se produce una alteración importante de la medida de despido colectivo, puesto que se reducen de 836 despidos inicialmente previstos a 726... Por ello la información sobre las citadas causas debió actualizarse en la comunicación final del despido colectivo, lo que no se hizo. Y ello añade una nueva causa de nulidad, ya que dicha comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto de despido y de su eventual impugnación».
c).- Que los criterios de selección de los trabajadores afectados -resumimos- «no han sido fijados durante el periodo de consultas», son «totalmente imprecisos» y el manual para su aplicación no respeta los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como incurre en vulneración de la DA Vigésima por su «exclusión del gran número de trabajadores temporales existentes».
a).- Que con TRAGSA «existe un grupo de empresas a efectos laborales, dado que la estructura organizativa es común a ambas, tanto en el ámbito directivo como en el ámbito administrativo y en el de la mayoría de los medios materiales, siendo varios cientos de personas los que prestan servicios para ambas desde las mismas oficinas y con los mismos medios materiales, hasta el punto de TRAGSATEC carece de estructura de dirección propia».
b).- Que «[a]»ún cuando TRAGSATEC abone contablemente a
c).- Que «la unidad de dirección es en este caso no solamente una coincidencia de las personas que ejercen los puestos directivos, que no sería determinante, sino una actuación unitaria en el cumplimiento de sus funciones y en la determinación de sus objetivos, como es la multiplicidad de encomiendas de la Administraciones, por lo que esa unidad de dirección se proyecta sobre una estructura productiva integrada... Los destinatarios de sus servicios son los mismos y el régimen jurídico aplicable es idéntico. Incluso las tarifas aplicadas por ambas están reguladas en el mismo instrumento jurídico, que es el Acuerdo de la Comisión para la determinación de tarifas TRGASA y sus filiales como medio propio instrumental de la Administración General del Estado [BOE 26 de agosto de 2011]».
Recordemos que para acoger la denuncia del error en la valoración de la prueba, formulada en recurso de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, lo que se ha denominado «literosuficiencia». c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... SG 19/05/15 -rco 358/14-; y 15/06/15 -rco 164/14-).
«TRAGSATEC tiene Consejo de Administración y organigrama propios»- «TRAGSATEC tiene su propio cuerpo de administrativos. Se ha suscrito un contrato según el cual TRAGSA prestará servicios de gestión a TRAGSATEC ... El personal empleado en la ejecución de este contrato de prestación de servicios se encuentra dado de alta por la empresa TRAGSA. El número de personas que desempeñan tareas relativas a dicho contrato asciende a unos 400 trabajadores, si bien el total de trabajadores de TRAGSA es de 5.423 y el de TRAGSATEC de 4.230.
Los inmuebles donde están situados los servicios de la empresa TRAGSA son propios de esta empresa o arrendados por ésta y en esos locales se encuentra el personal de TRAGSA encargado de las labores correspondientes a la ejecución del referido contrato de prestación de servicios. Lo mismo ocurre con el equipo y material, maquinaria, ordenadores, software y demás elementos utilizados para el desarrollo de dicha prestación de servicios, que son titularidad de TRAGSA. TRAGSATEC utiliza para el ejercicio de su actividad sus propios vehículos, maquinaria, y material.
Entre TRAGSA y TRAGSATEC se ha suscrito un contrato, oneroso, de Servicio de TRAGSA a TRAGSATEC con el objeto de mejorar la coordinación y optimización de los medios mecánicos del Grupo según el cual TRAGSATEC utiliza la maquinaria propiedad de TRAGSA que le resulte de utilidad para el desarrollo de su actividad productiva.
Si bien TRAGSATEC adquirió en propiedad un inmueble en 2002 en el que dispone de oficinas en Madrid, también dispone de 73 inmuebles arrendados a terceros a lo largo de toda la geografía nacional, y ha suscrito con TRAGSA 31 contratos de arrendamientos y subarrendamientos por los que siempre se factura fijándose las rentas a precio de mercado.
En la contratación de la flota de vehículos en la modalidad de Renting, para uso común del Grupo, intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC. Asimismo, siempre intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC en los contratos con terceros para la prestación de servicios o suministros de reprografía, mobiliario y material de oficina, energía eléctrica y servicios de limpieza a TRAGSA o TRAGSATEC, efectuándose por el tercero una posterior facturación individualizada para cada una de las empresas, TRAGSA o TRAGSATEC, en función a los pedidos realizados por cada una de las mismas. TRAGSATEC se hace cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los suyos. Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo.
TRAGSATEC se hace cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los suyos. El personal que desarrolla sus tareas como mano de obra directa para las diferentes encomiendas esté diferenciado, de manera que los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC.
En el año 2013 y de forma paralela al despido colectivo de TRAGSA, también TRAGSATEC inició un período de consultas de un despido colectivo fundamentado en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA. El ERE de TRAGSATEC (n.° NUM000 ) fue impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proced. 508/2013 ) y en él las partes han llegado a un acuerdo de conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores, por un lado, y ambas empresas TRAGSA y TRAGSATEC, por otro, han acordado aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA».
Para la Sala, la documental invocada por el recurso cumple los requisitos arriba señalados; porque: a).- son literosuficientes para acreditar el error valorativo en que incurrió la sentencia de la Audiencia Nacional; b) pese a lo que la impugnación sostiene, no se trata de documentos ya tenidos en cuenta por la Sala de instancia, sino precisamente de una prueba que -como sostiene el informe del Ministerio Público- ha sido pasada por alto en instancia; c) frente a la evidencia que se desprende de su contenido no cabe sostener que se trata de una especie de «espigueo de documentos», ni invocar la valoración conjunta de la prueba y menos de interrogatorios y testificales sacadas de contexto [como posteriormente indicaremos, el visionado del acto de juicio así lo evidencia]; y d) tampoco puede aceptarse que con este motivo y el quinto se produzca -tal como se afirma en una impugnación- una rechazable descomposición artificial de la controversia, pues como es notorio, tal planteamiento va referido con exclusividad a una indebida alteración del «significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar así otras tantas sentencias de contraste» (entre las últimas, SSTS 24/06/14 -rcud 1200/13 -; 11/11/14 -rcud 2246/13 -; y SG 21/04/15 -rcud 3266/13 -), por lo que resulta impredicable cuando -como en autos- se combate la existencia del grupo «patológico» de empresas o del grupo como empresa, primero en plano fáctico revisorio [motivo primero] y posteriormente en sede de la consiguiente infracción normativa [motivo quinto].
En concreto hemos de referir: a) los respectivos Consejos de Administración se acreditan de forma inequívoca por el descriptor 962 [los certificados de 28/02/14 y relativos a TRAGSA -folio 57- y TRAGSATEC -folio 59-]; b) para el organigrama, sirven de apoyo la Memoria Explicativa del descriptor 864 [particularmente, págs. 22 a 24, y 28 -no 31, como en el recurso se indica-] y el detallado Informe Técnico, Productivo y Organizativo del descriptor 867, referido a 06/11/13; c) la existencia del propio personal administrativo está acreditada por los descriptores 867, que incluso contempla la relación de excedentes de la categoría administrativa en las diversas unidades, y los numerados como 966 y 967, que efectúan el listado de los empleados de TRGSATEC; d) la prestación -contractualmente delimitada- de servicios administrativos para TRAGSATEC consta en los descriptores 958 [«Contrato de prestación de servicios de gestión entre TRAGSA y TRAGSATEC»] y en los ya referidos 962, 867, 966 y 967; e) sobre los diversos bienes muebles -maquinaria y material de oficina- son suficientemente expresivos los descriptores 959 y 978; f) acerca de la significación de los 400 administrativos en relación con el total de plantilla, son de citar los descriptores 867, 965 [refiere 5.423 trabajadores para TRAGSATEC] y 967 [enumera 4.230]; g) los inmuebles en propiedad o arrendados se relatan en los descriptores 939, 958 y 959; h) la facturación intragrupo por diversos conceptos está acreditada en el descriptor 958; i) los servicios conjuntamente contratados a terceros se ponen de manifiesto en el descriptor 959 [mobiliario, energía eléctrica, reprografía...] y 848 [«renting»]; y j) lo relativo al PDC propio de TRAGSATEC consta en el Decreto de la Secretaría de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27/05/14, que acompaña al recurso y cuya incorporación a autos -por economía procesal- fue acordada por Auto de 01/10/15.
De otra parte no hay que olvidar que el art. 207.d) LRJS admite que el error en la apreciación de la prueba se acredite por documentos -obrantes en autos- que no sólo demuestren la equivocación del juzgador, sino que tampoco resulten «contradichos por otros elementos probatorios». Y una vez que con el párrafo anterior hemos dado en principio cumplimiento al primer requisito [acreditación del error], nos resta justificar la segunda de las exigencias, la de que no median otros elementos de prueba que contradigan los invocados por la parte recurrente para rectificar el relato de hechos efectuado por la recurrida, lo que nos lleva también a examinar la prueba que para la Sala de instancia justifica sus conclusiones de hecho. Y a tales efectos, este Tribunal ha de resaltar que la prueba documental invocada por la decisión recurrida como aval del ordinal sexto -segundo de los FJ- ni justifica el tenor de aquél ni contradice la prueba invocada en el recurso. Aquélla -la documental argüida por la AN- consiste en: 1º) unas «Notas informativas» de los Registros de la propiedad de Mérida, Logroño y Santiago de Compostela [descriptores 844, 845 y 846], alusivas a unos pocos inmuebles, así como una referencia catastral de una finca -también de Santiago- [descriptor 848]; 2º) un contrato de suministro de «leasing» suscrito por TRAGSA [descriptor 848]; 3º) la «Documentación patrimonial de las Empresas TRAGSA y TRAGSATEC» [descriptor 938]; 4º) la escritura notarial de la venta de un inmueble de «Getronics España ...» a TRAGSA [descriptor 939]; 5º) la copia del «Contrato de gestión de servicios de gestión entre TRAGSA y TRAGSATEC» [descriptor 958]; 6º) el simple «contrato de subarriendo de una parte de local ...» de TRGSA a TRAGSATEC [descriptor 959], 7º) la reproducción del «Procedimiento de encargos a todas las empresas del Grupo TRAGSA»; y 8º) una relación de «encargos» de TRAGSA-TRAGSATEC.
Pues bien, no creemos que tan limitados datos, ni aislada ni conjuntamente considerados, permitan llegar -ni siquiera con un cierto grado de generalización- a las afirmaciones que se hacen en el Sexto ordinal de los HDP; muy al contrario, los citados descriptores son más bien del todo coincidentes con el texto propuesto por la parte recurrente y que esta Sala ha aceptado, en tanto que tiene el inequívoco apoyo documental que más arriba hemos detallado. Como tampoco apoyan la versión fáctica de instancia la prueba testifical y el interrogatorio de partes que la recurrida asimismo refiere; pruebas que pese a no ser instrumentos hábiles a los efectos revisorios en todo caso podrían aportar «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos» en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas [en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; 18/06/13 -rco 108/12 -; 19/12/13 -rco 37/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 21/10/14 -rco 11/14 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; SG 24/03/15 -rco 217/14 -; y 15/06/15 -rco 164/14 -], o muy contrariamente reforzar -no es éste el caso- la prueba documental que invoque la decisión recurrida.
«Respecto al estado de cambios en el patrimonio neto: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe del patrimonio neto del ejercicio 2012 es de 162.499 en miles de euros, conforme al formato de cuentas anuales: y (2º) en las cuentas provisionales a septiembre de 2013, el importe del patrimonio neto a esa fecha es de 162.497.720 euros. Lo que significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y las cuentas provisionales de 2013 era de 1.278,00 euros. Respecto al estado de flujos de efectivo: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe es de 29.634 miles de euros, conforme al formato de cuentas anuales; y (2º) en las cuentas provisionales a septiembre de 2013, el importe a esa fecha es de 24.651.558,88 euros. Lo que significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y las cuentas provisionales de 2013 era de unos 5 millones de euros».
Modificación que admitimos, porque así lo evidencian -con la misma idoneidad y literosuficiencia exigibles- para el patrimonio neto la pág. 6 del descriptor 279 y la pág. 3 del 280; y para el estado de flujos de efectivo, la pág. 5 del descriptor 279 y la pág. 2 del 280. Siendo correcta la diferencia entre los años 2012 y 2013 que expone el texto propuesto en el recurso.
Y saliendo al paso de las objeciones de los impugnantes, hemos de manifestar que ni la revisión es producto de «interpretación arbitraria de una pluralidad de documentos» [son dos y ciertamente claros], ni en el texto que se propone se mezclan cuestiones de hecho y derecho [basta leer el texto que se propone], ni con ella se pretende la sustitución del correspondiente ordinal, sino su complemento; así como tampoco existe contradicción -y menos con el alcance argumental que pretende dársele- entre la redacción propuesta y la postura adoptada por la empresa -en el PDC y en sede judicial- sosteniendo que no era obligada la aportación de tales datos.
«En relación con la falta de adecuación de las cuentas provisionales 2013 a la normativa contable, la empresa pone de manifiesto que a estos efectos es de aplicación la normativa laboral, pues dicha normativa establece una clara diferencia entre las cuentas anuales y las cuentas provisionales. Tras dar lectura al artículo 4.2 del reglamento sobre despidos colectivos, afirma que la norma enumera de forma clara y precisa la información contable y financiera que deben integrar las cuentas auditadas, mientras que las cuentas provisionales quedan fuera de esta enumeración. De ahí que se entienda que si la ley distingue con claridad ambas cuentas, no cabe una interpretación extensiva que obligue en un procedimiento de despido colectivo a facilitar en las cuentas provisionales la misma información que en auditadas. Por esta razón, la empresa entiende que ha cumplido con su obligación legal de entregar las cuentas provisionales -integradas por el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias- firmadas por el representante de la empresa».
Ha de admitirse con el elaborado informe del Ministerio Fiscal que son de ociosa constancia en los HDP las argumentaciones que la empresa hubiera podido ofrecer ante la solicitud de la representación de los trabajadores en orden a la aportación de las cuentas provisionales; y aunque en el relato fáctico llevado a cabo por la AN se hubiese hecho constar previamente las razones argumentadas sobre aquel extremo por la parte social en la reunión de 30/Octubre, y ello invitase -casi por pura estética procesal- a que también fuese incluida en el relato la respuesta dada por la empresa, lo cierto es que no cabe olvidar: de un lado, que el relato de hechos ha de contener -exclusivamente- los datos de naturaleza fáctica que sean precisos para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones; y de otra parte, que la revisión de hechos en el recurso de casación -como el de suplicación- está preordenada a la posible modificación del fallo, de forma que «... no procede la revisión de los hechos cuando la modificación o adición que se pretende no sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva» (aparte de muchas otras, anteriores y posteriores, SSTS 26/06/12 -rco 19/11 -; 19/12/13 -rco 37/13 -; 25/03/14 -rco 161/13 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -).
Y está claro que el texto que se pretende incorporar, expresivo de las manifestaciones de la empresa respecto de las cuentas provisionales, en contestación a previas indicaciones de la parte social, ni tienen la necesaria cualidad fáctica para incorporarse al relato de hechos ni ostentan la exigible trascendencia, en tanto que son inocuoas a efectos de alterar el sentido del fallo, por lo que rechazamos su incorporación a la sentencia, pese a hallarse acreditado -efectivamente- en el descriptor 651 [pág. 11], en igual forma que tenemos por no puestas -en tanto que aquejadas de los mismos defectos- las referidas indicaciones de la representación social en el proceso negociador del PDC.
Tampoco le falta razón al Ministerio Fiscal cuando en su estudiado análisis sostiene que en principio no es necesaria la constancia expresa de las modificaciones pretendidas, por cuanto que la sentencia recurrida tiene por reproducidas en su integridad las Actas del periodo de consultas; pero la claridad y suficiencia expositiva que siempre son deseables en el relato de HDP, imponen que parezca oportuno no prescindir en aquél de la constancia expresa, que no por remisión, de datos tan trascendentes -a efectos del fallo- como los referidos, cuando -como en el presente caso- constan debidamente acreditados en los descriptores 652 [ordinal Duodécimo bis] y 662 [aceptación de los criterios de selección fijados en la Memoria]. Particularmente, la aceptación de los criterios de selección se pone de manifiesto cuando en la pág. 8 del descriptor 662 -«Acta Final de acuerdo alcanzado entre la representación de la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores», de 22/Noviembre- se dice que «[e]n caso de que no hubiese suficientes voluntarios para cubrir el número máximo de extinciones pactadas, la empresa procederá a extinguir los contratos de trabajo necesarios para alcanzar aquel número,
En todo caso, ni tan siquiera merece respuesta expresa el alegato impugnatorio de que la revisión se propone «pretendiendo valerse para ello de un conjunto heterogéneo de documentos contenidos en diversos descriptores informativos...»; y que lo «único que consta... es que la representación conoció el contenido de estos criterios incorporados a la memoria, pero nunca los aceptó explícitamente ni prestó su conformidad a los mismos». La reproducción del texto que acabamos de hacer habla por sí misma y hace innecesaria cualquier razón adicional.
El detallado examen del motivo requiere primeramente exponer -aunque de forma breve- nuestra doctrina en torno al «grupo» como empresa, para acto continuo aplicarla a los datos de hecho que con carácter definitivo se han considerado acreditados en el supuesto debatido.
Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad- «grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.
Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:
a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo;
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».
c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».
d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».
Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.
d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.
e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.
a).- TRAGSATEC es una sociedad filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, y atiende -lo mismo que TRAGSA- encomiendas de las diversas AAPP en materia de agricultura, ganadería y media ambiente, que cada una realiza con sus propios trabajadores, si bien a TRAGSATEC se le atribuyen los trabajos «con mayor contenido técnico, esencialmente de ingeniería y veterinaria»;
b).- TRAGSATEC tiene 4.230 empleados fijos, Consejo de Administración diferenciado -en sus miembros componentes- de TRAGSA, así como organigrama y cuerpo administrativo propios, teniendo inmuebles propios o arrendados en los que los mismos prestan servicios;
c).- A virtud de un contrato de gestión suscrito con TRAGSA, 400 trabajadores de ésta -y dados de alta en ella- desempeñan tareas para TRAGSATEC, realizándose la prestación de tal servicio -bajo la misma fórmula contractual- con el equipo y material de TRAGSA;
d).- También ha suscrito contrato -oneroso- de coordinación y optimización con TRAGSA, en cuya aplicación emplea vehículos y maquinaria de esta última «que le resulten de utilidad para el desarrollo de su actividad productiva»;
e).- Al margen de algún inmueble de su propiedad y 73 arrendados a terceros, TRAGSATEC ha suscrito con TRAGSA 31 contratos de arrendamiento, con «las rentas a precio de mercado»;
f).- TRAGSA y TRAGSATEC contratan conjuntamente -para su uso en común- vehículos en régimen de «renting», servicios de limpieza, reprografía, suministro de mobiliario, material de oficina, energía eléctrica y otros, con «facturación individualizada para cada una de las empresas ... en función a los pedidos realizados por cada una de las mismas»;
g).- «Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo» ;
h).- Ambas empresas han seguido paralelos PDC, si bien en el de TRAGSATEC las partes demandadas -las mismas de autos- ha acordado en trámite de conciliación ante la Audiencia Nacional «aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA».
a).- No existe funcionamiento unitario de las sociedades, pues cada una de ellas realiza sus respectivas encomiendas, con personal propio y por ella retribuido y dado de alta como tal en la Seguridad Social [5.423 trabajadores en el caso de TRAGSA y 4.230 en el de TRAGSATEC], sin perjuicio de que a virtud de un contrato -oneroso- ciertas actividades administrativas de TRAGSATEC [bien pudieran serlo prácticamente todas] sean llevadas a cabo por 400 administrativos de TRAGSA y que por ella son retribuidos. Realidad ésta -la descrita- que nada tiene que ver con la prestación de trabajo «indistinta o conjunta» que esta Sala contempla como elemento adicional determinante de solidaridad en el grupo, y que implica «una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad», y a la que apunta la previsión del art. 1.2 ET cuando califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios» de los trabajadores asalariados ( SSTS 23/01/07 -rec 641/05 -; y SG 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »).
Aparte de que -como el recurso sostiene- no es algo inusual que una sociedad externalice las funciones de administración y dirección, sino que -al contrario- es habitual que los grupos de sociedades centralicen una serie de actividades y tareas en aras de evitar duplicidades en los puestos y conseguir ahorro de costes; es más, incluso resulta notoria la existencia de un mercado de servicios de administración y dirección, con una amplia variedad de sociedades que tienen como objeto social la prestación de este tipo de servicios, tanto para el grupo como para terceros y que, por lo tanto, la conducta de las codemandadas se ajusta a los parámetros habituales entre empresas.
b).- Tampoco existe una posible «confusión patrimonial», puesto que -como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal- cada empresa tiene su patrimonio debidamente separado, sin perjuicio de que a virtud de diversos contratos se comparta -por precio fijado en razón al volumen ocupado- el uso de almacenes y oficinas, y que también bajo el abono de precio contractualmente fijado, se pueda utilizar por TRAGSATEC diversa maquinaria u otros bienes de TRAGSA. Con ello lo único que se hace es utilizar racional -y legítimamente- bienes existentes dentro del grupo empresarial, sin que ello pueda entenderse como atisbo de aquel elemento de confusión -definitorio de la patología en la vida del grupo de sociedades-, porque -recordemos- el elemento no va referido a la propiedad del capital, sino a la propiedad común y al uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso» ( STS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »).
Y ello -inocuidad de la participación en el capital- «en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual» y aunque «esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos [como el 99,97% que la correspondía a la empresa dominante en la STS SG 25/09/13 -rco 3/13-, asunto «Mafecco »; o del 100% de la STS 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »]» ( STS 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »), porque «ese simple dato de participación económica, por llamativo que pueda parecer, una vez descartada cualquier conducta fraudulenta ... carece de relevancia a los efectos que aquí interesan. Dicha participación económica ... no tiene efectos ni para provocar por sí misma una extensión de la responsabilidad, ni para atribuir una posición empresarial plural a las sociedades del grupo» ( STS SG 25/09/13 -rco 3/13-, asunto «Mafecco »).
c).- De igual forma entendemos que en el presente caso -acierta el Fiscal al destacarlo- no concurre «unidad de caja», que ni tan siquiera es referido como tal en la sentencia recurrida, sin que los datos de hecho acreditados -tanto en la versión de instancia cuanto en la nuestra definitiva- aludan a datos que puedan calificarse como las ya referidas «promiscuidad» de gestión o «permeabilidad contable» configuradoras del referido elemento adicional.
La única referencia ligada a estas cuestiones sería -siquiera indirectamente, en tanto que insinuando defraudación- la relativa al «pago de los servicios compartidos» por ambas empresas y cuya contabilización por su «valor razonable» fue cuestionado por la sentencia recurrida en las extensas consideraciones que en torno a tal concepto y al Plan General de Contabilidad [RD 1514/2007, de 16/Noviembre] lleva a cabo en su FJ Tercero. Ahora bien, con independencia de que tales reflexiones de la Sala de instancia no se traducen en afirmación fáctica que se haya trasladado o sea claramente trasladable al relato de HDP [a modo de conclusión se limita a afirmar que la referencia a tal concepto referida en la Memoria «tiene un carácter ritual y repetitivo» y que «desconoce esta Sala a qué mercado podría ir referida una valoración semejante»], lo cierto es que tal extremo -a pesar de que la Sala recurrida sostiene en su fundamentación que se trata de una cuestión «controvertida»- no solamente no fue planteado por ninguna de las cuatro demandas presentadas, sino que tampoco se hace mención a él en el detallado ordinal Quinto de los «antecedentes de hecho» relativo a los «hechos controvertidos», por lo que toda elucubración al respecto resulta incongruente con el planteamiento de parte.
En todo caso, como observa nuevamente con acierto el Fiscal, cualquier posible observación que al efecto hubiera podido hacerse en el acto de juicio [extremo que esta Sala no ha apreciado en el visionado del DVD], tampoco pudiera dar pie a que la cuestión fuese examinada por el Tribunal de instancia, dado que ello hubiera comportado inaceptable variación sustancial de la demanda. No hay que olvidar que la legislación laboral «cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte; lo que explica ... tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa [ art. 85.2 LPL ]' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica [ art. 21.2 y 3 LPL ]'». Porque «... la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca'» ( SSTS 15/11/12 -rcud 3839/11 -; 30/04/14 -rco 213/13 -; y 22/04/15 -rco 70/14 -).
Aparte de que -aún en la hipótesis de aceptarse ahora como válida la introducción del tema como objeto de debate, por falta de oportuna protesta de parte en el acto de juicio-, en lo que tampoco estaría conforme esta Sala es que en tales circunstancias pudiera atribuirse a TRAGSA la carga procesal de acreditar que el «valor razonable» se correspondía con el «precio de mercado», porque -a la vista del art. 217 LECiv - no sólo como hecho constitutivo de la pretensión debiera imputarse el «onus probandi» a la parte actora, sino que incluso la «disponibilidad y facilidad probatoria» serían atribuibles a quien hace la alegación sorpresiva y no a quien resultaría ser sujeto pasivo de la extemporánea afirmación, y al que con tal planteamiento procesal -el mantenido por la recurrida- se le causaría clara indefensión.
d).- En igual forma hemos de rechazar que estemos en presencia de una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con la creación de una empresa «aparente». Como destaca el relato de los HDP, TRAGSA es una sociedad anónima con su íntegro capital de titularidad pública [SEPI, el 51%; Fondo Especial de Garantía Agraria, el 389%; DG de Patrimonio del Estado, el 9Â9% a; y CCAA, 1 simbólico euro], y con un Consejo de Administración en el que están representados sus accionistas. Por su parte, TRAGSATEC es filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, y aunque por ello nombra su Consejo de Administración, sus miembros no son los mismos que los del Consejo de TRAGSA. Por otra parte, ambas están incluidas en la DA 25ª de la LCSP ; tienen -las dos- la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la AGE, las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicatarios dependientes de ellas; y tanto la una como la otra -conforme al texto definitivo de los HDP- poseen organigrama, empleados, bienes -muebles e inmuebles- y actividades propios, en los términos que más arriba se han indicado.
e).- En igual medida ha de destacarse que tampoco está acreditado un uso abusivo de dirección «unitaria». No cabe la menor duda de que la circunstancia de que TRGASA sea titular del íntegro capital social de TRAGSATEC y que en consecuencia nombre su Consejo de Administración, por lógica ello ha de comportar -aunque los Consejos de ambas sean diversos- una innegable coincidencia en la toma de decisiones, una apreciable centralización en la estructura ejecutiva -como la denomina el Ministerio Fiscal-, pero hemos de recordar que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas ( SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ...; 23/10/12 - rcud 351/12 -; y SG 29/12/14 -rco 83/14-, asunto «Binter Canarias »); porque, efectivamente, tal circunstancia -la coordinación horizontal o vertical- «es un elemento definidor de la propia existencia del grupo de sociedades y por sí solo no comporta obligación legal de formular cuentas consolidadas, ni de presentar la documentación a que alude el art. 6.4 RD 801/2011 y mucho menos determina una posible responsabilidad solidaria, sino que requeriría la concurrencia de otros datos...» ( STS SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 10.3.a); consecuencia ésta -responsabilidad solidaria- que ni tan siquiera puede predicarse cuando «... la ausencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas es una consecuencia de la ya aceptada y legítima decisión unitaria, y por sí sola ninguna consecuencia comporta en el orden de que tratamos» [responsabilidad solidaria del «Grupo»] ( STS SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 10.3).
Hemos de observar que esta línea se refuerza con la jurisprudencia comunitaria, que en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58] ( SSTS -todas ellas de Pleno- 27/05/13 -rco 78/12 -, FJ 9.4 , asunto «Aserpal »; 19/12/13 -rco 37/13-, FJ 7, asunto «Gesclinic »; 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 8.2 , asunto «Telemadrid » ; 04/04/14 -rco 132/13 -, FJ 2.3 , asunto «Iberia Express »; 20/05/14 -rco 276/13-, asunto «Muebles Vallés »; y 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «CONDESA »).
Otra cosa es que la dirección «unitaria» se hubiese utilizado -que no se hizo- en la forma abusiva que hemos señalado más arriba, o que la empresa matriz hubiese llegado -que no llegó- al extremo al privar por completo de dirección a la empresa filial [el supuesto de «jibarización» -esta es la elocuente expresión utilizada entonces- al que nos referíamos en la STS 21/05/15 -rco 257/14-, asunto «Servicontrol »], supuestos en los que esa relación de mera instrumentalidad entre las empresas, acreditada por tal circunstancia y por el hecho de que la pérdida de autonomía iría acompañada del sometimiento a los intereses generales del grupo o a los particulares de la empresa matriz, que no al individual de la empresa filial [con la consiguiente pérdida de la autonomía patrimonial], justificarían razonablemente que esa subordinación societaria nos determinase a proclamar la existencia de «empresa de grupo» y de ello derivar la consiguiente responsabilidad solidaria laboral para sus miembros componentes.
Resultado el precedente que en manera alguna se ve comprometido con el hecho de que TRAGSATEC hubiese seguido un PDC en forma paralela al ahora enjuiciado de TRAGSA y que las partes implicadas -las mismas de autos- hubiesen acordado en conciliación «aplicar» al PDC de TRAGSATEC «las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento» de TRAGSA que ahora debatimos. Datos ambos -despido colectivo y conciliación- que consideramos absolutamente inocuos a los efectos de que tratamos -grupo patológico de empresas o empresa de grupo- por cuanto que si bien ello no comporta por sí mismo -como el recurso sostiene- prueba alguna de material «independencia» entre TRAGSA y TRAGSATEC, tampoco apunta a una realidad empresarial única -como los sindicatos impugnantes argumentan-, puesto que ya hemos visto la idéntica cualidad instrumental de ambas empresas, su plena coincidencia de actividad - encomiendas- al servicios de las Administraciones Públicas y su sometimiento a las mismas vicisitudes económicas -notable disminución de la inversión pública-, así como la innegable coordinación directiva que ha de mediar entre ellas, por lo que nada de extraño tiene, antes al contrario, que las partes -empresa y sindicatos- consideren que el resultado deba ser el mismo para una y otra sociedad del grupo, y que a ello se avengan en trámite de conciliación; máxime cuando presumiblemente ambos procesos hubieran tenido -aún sin acuerdo y en razón a las identidades referidas- una decisión judicial coincidente.
Finalmente cumple señalar -en lo que a este motivo respecto- que la aceptación de la denuncia no halla obstáculo -destacado en la impugnación- «en que en este motivo no se combate y no se razona ni siquiera mínimamente sobre el contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada» acerca de la «unidad documental contable» [arg. arts. 4.2 del Reglamento y 254.2 LSC]. Porque no hay que olvidar que el recurso tan sólo se da contra el fallo, no contra la fundamentación jurídica (entre tantas, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-, asunto «Servicontrol »).
Desde el punto y hora en que solamente cuando el ejercicio se cierra es cuando la empresa está obligada a formar sus cuentas anuales, teniendo un plazo legal -tres meses- para cerrar las mismas y redactar su memoria e informe de gestión [art. 253 LSC], la cuestión que se plantea es la relativa a qué documentos contables habrán de incluirse en las cuentas provisionales. A nuestro entender, acierta plenamente la Sala de instancia cuando sostiene que «no puede exigirse que se elabore expresamente una memoria e informe de gestión para analizar los resultados contables, ya que dicho papel, en lo que es útil para le negociación del periodo de consultas, lo ha de cumplir la memoria explicativa del despido colectivo a la que se refieren los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y 3.2 y 4.1 del Reglamento de despidos colectivos».
Como igualmente nos parece correcta la afirmación de instancia respecto de que «los restantes documentos resultantes del sistema de información contable de la empresa ... son exigibles en su forma provisional cerrada en el momento de inicio del periodo de consultas y ... no se limitan al balance de cuentas y resultados, sino que también incluyen el
Pero en lo que ya no estamos conformes es con la conclusión a que llega la Sala de instancia, al afirmar que «[c]omo quiera que en este caso tales documentos no fueron presentados a pesar de ser reclamados por los trabajadores ... se trata de datos relevantes cuya omisión ... determina la nulidad del despido colectivo». Disentimos de tal parecer, por las razones que acto continuo pasamos a exponer.
a).- «... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos».
b).- «... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido «se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos».
c).- «... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario «deberá aportar»], así como del 124 LRJS [se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «no se haya respetado lo previsto» en el art. 51.2 ET , conforme a la redacción del Real Decreto-Ley 3/2012; y cuando « el empresario no haya ... entregado la documentación prevista» en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]».
d).- «En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 ET ».
Supone esta afirmación -acreditada por los descriptores 279 y 280- que la finalidad atribuible a la documental exigida por el legislador [«... que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente...», tal como más arriba expusimos] se hallaba plenamente lograda con la aportación material de los datos a que los documentos se refieren, de manera que la ausencia formal de tales documentos carece de la exigible trascendencia para viciar de nulidad la decisión adoptada en el PDC [nos remitimos a la doctrina que hemos reproducido].
Aparte de ello, a la misma conclusión también llevan otras varias consideraciones: a) en primer lugar, de las causas de oposición al PDC manifestadas por los sindicatos a la Inspección de Trabajo, ninguna de ellas hace referencia a la insuficiencia de la documental aportada, e incluso se hace expresa indicación de que tres de los sindicatos accionantes -CCOO, UGT y CSI-F- manifiestan que «se ha aportado tanto la legal como la adicional solicitada», siquiera en algún supuesto se hubiese entregado con retraso y ello hubiera dificultado su examen; b) en segundo término, a igual conclusión -suficiencia documental- apunta la circunstancia de que la parte social hubiese llegado en su día a un acuerdo -siquiera condicionado a ratificación por los trabajadores- con la empresa promovente del expediente; c) asimismo, en el mismo sentido de suficiencia documental apunta el copioso «listado información solicitada RLT en periodo consultas PDC TRAGSA» que figura en el descriptor 685 [120 peticiones documentales], que fue cumplidamente atendido por la Empresa y que -como sostiene el Ministerio Fiscal- «sólo puede ser calificado de agotadoramente exhaustivo», por lo que este «formidable balance documental» - como lo denomina, no sin razón, el recurso- no entenderse deficitario hasta el punto de generar indefensión para los negociadores del PDC y producir la consiguiente nulidad de la decisión extintiva; y d) finalmente, como corolario argumental cabe decir que las precedentes circunstancias -sobre todo la más arriba indicada, de que los datos fueron materialmente aportados- deben ponerse en relación con nuestra doctrina acerca de la exigible coherencia entre la fase de consultas y la reclamación judicial, extremo sobre el que hemos afirmado -sobre ello volveremos más adelante- que tal coherencia es consecuencia obligada de la buena fe y componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas (así, la -ya citada- STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 3.2), a la par que -añadimos ahora- no deja de ser una manifestación -siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (siquiera para supuesto diverso, y ciertamente más evidente, las SSTS -entre las recientes- de SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 7.3 ; y SG 16/06/15 -rco 273/14-, asunto «Grupo Norte Soluciones » ).
Este Tribunal no comparte el criterio de la Sala de instancia, desde el momento en que con el mismo -aún sin pretenderse- se acaba por reprochas a la empresa -en definitiva- que no ha justificado la reducción del número de extinciones contractuales previstas [con lo que atendía en parte a la propuesta social], con el argumento de que ello suponía una alteración de las causas organizativas que habría de justificarse. A nuestro entender, con ello:
a).- Viene a confundirse la causa organizativa -realmente inafectada- del PDC con el número de trabajadores - efectivamente variado- cuya extinción contractual se considera necesario o conveniente adoptar, por lo que la «actualización» [DRAE; «2.- Poner al día»] a que la norma se refiere únicamente ha de ir referida -consideramos- al componente numérico, que es el único que se modifica.
b).- El criterio recurrido no tiene expreso amparo legal, pues el art. 12.1 del Reglamento PDC se limita a disponer que «[a] la finalización del periodo de consultas, el empresario ... comunicará a los representes de los trabajadores ... la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1»; y si bien, por otra parte, esa decisión empresarial puede atender -al menos en parte- las pretensiones de la parte social y mejorar numéricamente -reduciéndolo- el número de trabajadores afectados, de todas formas ninguna prescripción legal impone que tales mejoras deban ir acompañadas de memoria explicativa o informe técnico algunos, salvo -dice con razón el Fiscal- «que se entienda que el Reglamento impide mejorar la propuesta inicial cuando no haya acuerdo tras el periodo de consultas».
c).- De otra parte, en el acta nº NUM001 -sesiones 5 y 6/11- [descriptor 652] consta que en la propuesta de posible acuerdo, con reducción del número de afectados, la empresa presenta a la parte social lo que llama «cuadro de excedentes», invocando expresamente el «informe técnico de causas organizativas y productivas de la consultora Reinforce Consulting SA, que concluye con la necesidad de amortizar 662 puestos de trabajo de naturaleza indefinida del personal productivo distribuido por colectivos de grupos homogéneos y ubicaciones geográficas»; y en tal sentido hemos admitido [FJ Tercero. 3] que el relato de hechos se ampliase con nuevo ordinal -Duodécimo bis- expresivo de que «... la empresa proporcionó a la parte social la documentación relativa a la metodología y los criterios para reducir el número inicial de 836 extinciones... ». Y aunque el número de afectados en ese estudio es inferior al finalmente fijado en la decisión extintiva, no es menos cierto que también resulta ser notablemente menor que el inicialmente propuesto, por lo que razonablemente no se puede acusar de «carente de explicación» la cifra que media entre dos explicaciones técnicas, la máxima de la propuesta inicial y la mínima de la propuesta de acuerdo; y aún menos para deducir de tal pretendido defecto formal -con rigor que rechazamos- que la decisión adoptada es nula.
d).- Asimismo, la supuesta deficiencia se revelaría intrascendente desde la perspectiva del criterio finalístico que más arriba hemos atribuido a los documentos que han de aportarse en el periodo de consultas, la instrumentalidad de los requisitos formales [favorecer la negociación], porque no estaríamos ya en un momento negociador, sino exclusivamente decisorio, de manera que un posible defecto en la explicación de la causa organizativa únicamente trascendería -con la declaración de no ser ajustada a derecho- si en vía judicial la deficiencia persiste.
e).- En todo caso, la operatividad del defecto de «actualización» apreciado en instancia -y rechazado por esta Sala- como máximo únicamente afectaría a las causas organizativas alegadas, sin que exista razón alguna para extender la censura y sus pretendidos efectos a las también invocadas -y acreditadas, como luego veremos- causas económicas y productivas, que se mantendrían incólumes y a salvo de una posible «contaminación» por la discutida mácula del plano organizativo, de forma que el pretendido defecto en este último aspecto no podría comportar la nulidad de todo el PDC, al hallarse éste también justificado -como dijimos- por la concurrencia de otras causas legales.
f).- En último término, el criterio seguido por la Audiencia Nacional, al exigir una «explicación» para lo que el Reglamento califica tan sólo como «actualización», consideramos que tiene el nocivo efecto de desmotivar -al menos en parte- la eficacia de las negociaciones y no favorece la posibilidad de que la empresa, de no llegar a un acuerdo, atienda parcialmente a las pretensiones de la parte social, pues ello supondría -conforme a la tesis recurrida- que habría de justificar la modificación - favorable para los trabajadores- de sus iniciales pretensiones extintivas.
Aunque tan complejo pronunciamiento argumental se impugna en el recurso como un solo motivo -el octavo-, y se denuncia conjuntamente la vulneración del art. 51.2 y de la DA Vigésima ET , así como del art. 23.2 CE y de los arts. 34 , 38 y 41 del Reglamento de PDC , este Tribunal considera más adecuado tratar por separado las tres causas o razones -de nulidad- que la recurrida aprecia en relación con los referidos criterios de selección fijados por la empresa: de un lado su imprecisión; de otro -ya con dimensión constitucional- que la medida extintiva se limitase a los trabajadores indefinidos de TRAGSA, excluyendo al numeroso grupo de trabajadores temporales; y finalmente -con una trascendencia normativa que no se precisa- que la medida extintiva se prolonga en el tiempo de manera «reprochable».
La importancia del tema justifica que hayamos de recurrir a la reproducción textual de tales criterios, en cuya exposición -conforme al precitado descriptor- la Empresa manifiesta -la cursiva es nuestra- que «está dispuesta a ofrecer la posibilidad de abrir un proceso de
1º.- Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el
Asimismo se han determinado unos puestos excedentarios por causas productivas originadas por la sobrecapacidad de los recursos humanos motivada por la drástica caída de la demanda de servicios. Para ello la metodología empleada se ha basado en la determinación de los recursos humanos necesarios para el nivel de actividad qué se prevé que va a tener TRAGSA en el ejercicio 2013, y que, según las previsiones del estudio de mercado y análisis de la demanda de las Administraciones Públicas será similar en 2014. Se han definido y aplicado unos ratios a la producción neta prevista para 2013 lo que ha permitido determinar el número de empleados necesarios para su ejecución. Adicionalmente, para determinados colectivos específicos el informe técnico identifica puestos excedentarios al haber perdido contenido o desaparecido las funciones asignadas.
2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de
Acreditado -así- que en el presente caso se aportaron los criterios de selección, resta por examinar tanto la suficiencia como la validez de los mismos, lo que haremos -respectivamente- en los dos siguientes el fundamentos jurídicos, partiendo de una cuestión previa y determinante de la solución adoptar, la naturaleza jurídica de la demandada.
La importancia de la cuestión -al menos en su faceta argumental- justifica que expongamos literalmente la postura de la Sala de instancia: «... en el caso de las Administraciones... se introduce una exigencia mucho más intensa, al estar relacionada con un derecho fundamental esencial, como es el de igualdad en los empleos públicos del artículo 23.2 de la Ley fundamental, derecho que forma parte de la configuración básica y esencial que hace reconocible un Estado como democrático. Y ese derecho fundamental, que opera en el momento del acceso al empleo público, ha de operar, por estricta lógica, también en el momento de salida del empleo público. De ahí que en el caso de las Administraciones Públicas los criterios de selección de trabajadores despedidos hayan de estar penetrados por esos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han de declararse nulos cuando se alejen de tales criterios y además deben ser lo suficientemente precisos como para permitir un aplicación directa».
Pero este Tribunal discrepa por completo de la premisa -que la demandada es Administración Pública- y parcialmente de las consecuencias que de ello deriva la Sala de instancia -en orden a los criterios de selección-. A lo que entendemos, una y otras no se desenvuelven, como debiera ser, en el marco jurídico aplicable al supuesto de autos [
art. 51 ET ; art. 2 LGP ; art. 3 LGP ; DA 12 LOFAGE ; arts. 1 y 34 RD 1483/2012 ], sino más bien en un ideal plano de lo que la Sala de la Audiencia Nacional entiende deseable; una trabajada construcción de
La claridad de la regulación legal -en su exposición por el intérprete constitucional máximo- hace que resulte ociosa cualquier otra consideración, como las efectuadas por la recurrida con apoyo, incluso, de afirmaciones literales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala III de este Tribunal Supremo; afirmaciones que en manera alguna vinculan a esta Sala IV, entre otras razones porque las mismas se hacen en orden a un específico tema de debate -la libre competencia-, y por ello la doctrina sentada no puede surtir eficacia más allá de ese limitado objeto del proceso, que era el relativo a la incidencia que sobre la Ley de Defensa de la Competencia y las Directivas Comunitarias 92/50/CEE [18/Junio], 93/36/CEE [14/Junio] y 93/37/CEE [14/Junio], relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos -de servicios, suministros y obras respectivamente-, pudieran tener las «encomiendas» atribuidas por las AAPP a TRAGSA. Y si bien a tales efectos manifestó la Sala III -es cierto- que «las relaciones de TRAGSA y sus filiales con las Administraciones Públicas, en su condición de medio propio y servicio técnico, tienen naturaleza instrumental y no contractual, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado» (así, SSTS 29/09/00 -rec. 1161/98 -; y 30/01/08 -rec. 548/02 -), esta contundente afirmación no puede sacarse del concreto contexto en el que fue efectuada -libre competencia- ni puede extrapolarse a cuestiones ajenas a aquella materia, tal como derivar de ella consecuencia jurídico-laborales y atribuir a la relación de TRAGSA con sus empleados unos efectos diversos a los que dimanan de disposiciones legales -las arriba citadas y las que se dirán-, que destacan por su claridad, como ya dijimos.
a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta» ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP »; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro »; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC »; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Radiotelevisión de Murcia »).
b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos [«reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio»], cuando bastan «en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso», porque «los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes» (
STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto «Editorial Granadina de Publicaciones»)
c).- «... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo... » ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »).
d).- «... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito... » ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 - rco. 276/13 -, asunto «Día de Córdoba»; y 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC»).
e).- «Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC »).
a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «
b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3].
c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.
d).- Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que «... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [
art. 51.2 ], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato :
art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] [
SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ
4.2 ; y
SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP», FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» ... y que ello «impide [
a).- La sentencia de instancia afirma que en el caso de las AAPP, por imposición del art. 23.2 CE , «los criterios de selección de trabajadores despedidos han de ser penetrados por esos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, [y] han de declararse nulos cuando se alejen de tales criterios», que «además deben ser lo suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa»; y como refuerzo a la segunda parte la Sala de instancia no hace otra indicación o justificación más allá de las frases que hemos referido,
b).- Asimismo, considera que a la misma conclusión de nulidad ha de llevar el hecho de que se hubiese limitado a los trabajadores indefinidos, que -se dice- «habrán sido seleccionados por procedimientos que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad»-, dejando al margen -se señala- a los numerosos trabajadores temporales, «en directa vulneración de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores ».
c).- Sostiene a la par que en tales criterios se contempla su aplicación «durante un largo periodo de varios meses de ejecución del despido, ... con los efectos sobre las relaciones laborales que son fáciles de imaginar y que ... son especialmente reprochables en una empresa pública en la que debería regir la interdicción de la arbitrariedad». No podemos sino mostrar nuestro desacuerdo con el triple planteamiento.
a).- Sobre el primer aspecto cumple decir que coincidimos con la recurrida en que la impregnación pública que es propia de una «sociedad mercantil estatal» comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la Norma máxima. Pero en lo que ya discrepamos es en la segunda parte de su aserto, la de que -sin admitirse excepción alguna- por fuerza ha de decretarse la nulidad de los despidos si los criterios se alejan de tales principios o si los mismos no permiten su aplicación directa. Frente a ello, cabe argumentar:
1º).- No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público «administrativo» con el sector público «empresarial», pues «el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas» (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a);
2º).- Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y
3º).- Incluso en el ámbito del sector público propiamente «administrativo» se ha mantenido que «el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal» ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que «el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo», pues en sus vicisitudes «cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios» de mérito y capacidad, «en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales» ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).
b).- Pero si ya esta doctrina constitucional priva de validez a la conclusión de la recurrida [obligada nulidad de los ceses colectivos en que los criterios no respondan con fidelidad a los principios arriba citados o no sean de directa aplicación], por cuanto que -conforme al expuesto criterio del TC- también pueden ser de aplicación «otros criterios que no guarden relación» con los susodichos principios [la eficacia en la gestión, entre otros], y ello incluso respecto del personal funcionario y en el ámbito de la Administración Pública propiamente dicha, de todas formas es lo cierto que en el caso de autos aquellos fueron escrupulosamente observados, pues claramente responden a ellos los factores arriba detallados de
c).- De otra parte, es cierto que en la referida DA Vigésima ET se dispone que «Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiese adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad...». Pero no es menos indiscutible que:
1º).- Lo subordina a que «así lo establezcan los entes, organismos y entidades»; y
2º).- Lo limita a aquellos «a que se refiere el párrafo anterior», que exclusivamente trata de «los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ». Precepto - aprobado por el RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre- que se refiere a los entes que dentro del sector público tienen «la consideración de Administraciones Públicas», y entre los que no están -obviamente- las sociedades mercantiles estatales, como TRAGSA [nos remitimos a lo que precedentemente hemos expuesto acerca de su naturaleza jurídica].
Tal como sostiene oportunamente el recurso y reitera el Ministerio Fiscal, lo que la parte viene a proponer supondría despedir exclusivamente a quienes -básicamente temporales- no hubiesen sido contratados con arreglo a aquellos criterios [mérito y capacidad] y por el correspondiente proceso de selección, de forma que si así se hiciese, el PDC adolecería de la eficacia que se pretendía -suprimir excedentes-, puesto que el temporal ya iba a cesar por propia definición contractual
Decisión ésta que comporta tres sucesivos pasos: 1º) sucinto enunciado de las causas del PDC que el expediente se aducen; 2º) reproducción de la regulación legal de los PCD en el «sector público»; 3º) concisa referencia a los datos declarados probados en relación con las citadas causas; 4º) breve formulación de nuestros criterios en orden al control judicial de la decisión extintiva adoptada en los PDC; y 5º) consecuente calificación del supuesto debatido.
a).- Económicas.- Al concurrir persistente reducción de ingresos de seis trimestres consecutivos en comparación de los trimestres de ejercicios anteriores; pérdidas de más de 9.000.000 € en las cuentas provisionales a Septiembre/2013; y previsión de pérdidas para 2014;
b).- Causas productivas.- Consistentes en reducción de la producción un 59,4%, en causa a la «brutal» reducción de la inversión pública determinada por los ajustes de las Administraciones Públicas;
c).- Causas organizativas.- Obligada implantación de un nuevo modelo de organización territorial, por «sobredimensionamiento global de la plantilla», con reducción de las 17 Delegaciones autonómicas a 5 Territoriales.
a).- La Directiva 98/59/CE del Consejo [20/Julio], relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colectivos, no resulta aplicable al «sector público», ya que expresamente establece su art. 1.2 que la misma no es aplicable a los trabajadores de las Administraciones Públicas o de las instituciones de Derecho público [o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción]» [así, ya desde la STS 18/02/14 -rco 59/13-, Asunto «Ayuntamiento de la Oliva »]; por lo que en múltiples ocasiones por la Sala se ha mantenido que en el sector público aquella «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-» (así, para el Servicio Andaluz de Empleo, las múltiples sentencias -muchas de Pleno- dictadas en 21/04/15 [-rcud 1235/14 -; - rco 683/14 -;y - rco 683/14 -]; 07/05/15 -rcud 325/14 -; y 20/05/15 -rcud 2273/14 -).
b).- Conforme a la DA Vigésima ET , introducida por la DA Segunda Ley 3/2012, [6/Julio ], el «despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público » [es, como vimos, el caso de TRAGSA], «se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas».
c).- De acuerdo con el art. 51.1 ET , en redacción dada por la citada Ley 3/2012, «Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. Se entiende que concurren ... causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».
d).- En plena coherencia con ello, el art. 34.3 Reglamento [RD 1483/2012, de 29/Octubre ] dispone que para los «entes, organismo y entidades que formando parte del sector público ... no tengan la consideración de Administraciones Públicas» habrá de estarse a las previsiones del art. 1.2, conforme al cual «se entenderá que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los mismos casos que se describen en el artículo 1, apartado de este Reglamento»; precepto éste que ofrece redacción idéntica a la ya expuesta del art. 51.1 ET , siquiera la frase «En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos», se sustituye por la -más completa- que sigue «En todo caso se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».
e).- Aunque se nos presente clara la interpretación del precepto, quizás no esté de más insistir en que la expresión «en todo caso» utilizado por la norma no se refiere a que la causa económica requiera siempre esa disminución persistente -de ingresos o ventas- en «tres trimestres consecutivos», sino que tal circunstancia comporta ya de por sí la causa económica que se describe, pero sin que ello limite la operatividad -como causa económica- de la más genérica «existencia de perdidas actuales o previstas».
a) La actividad de TRAGSA consiste básicamente en atender las encomiendas de servicios que en las materias propias de su competencia le encarguen la AGE y las diversas Comunidades Autónomas, por las que perciben el 95% de sus ingresos, que se satisfacen mediante el pago de tarifas prefijadas por una Comisión adscrita al Ministerio de Agricultura y constituida por representantes de las propias AGE y CCAA.
b).- Las encomiendas de las CCAA representan el 78% del total y la evolución para el Grupo fue -en miles de euros-: 1.384.125 en 2009; 1.081.819 en 2010; 768.987 en 2011; 586.080 en 2012; y -previsiones para todo el año- 521.022 en 2013.
c).- En 2013 TRAGSA ha implantado un nuevo modelo de estructura territorial, pasando de 17 Delegaciones Autonómicas y 44 Delegaciones Provinciales, a 5 Unidades Territoriales, y 40 Gerencias de Zona.
d).- La cuenta de pérdidas y ganancias de TRAGSA ha sufrido en los últimos años la evolución que detalla el ordinal séptimo de los HDT, siendo destacable que desde el 2008 y hasta el 2013 [tres primeros trimestres], el importe neto de cifra de negocios -en miles de euros- ha pasado de 1.175.072 a 296.275; el resultado de explotación, de 45.606 a -7.933; el EBITDA de 63.225 a 253; y el resultado antes de impuestos, de 51.750 a -9.322.
e).- En el tercer trimestre de 2013, las ventas fueron un 19,04% inferiores a análogo trimestre de 2012.
f).- Las pérdidas estimadas para el ejercicio de 2013 eran de 10.000.000 € y de 20.000.000 € en 2014.
g).- En todo ha de resaltarse -como refiere el FJ noveno
Control judicial que en alguna ocasión hemos referido a un test de «proporcionalidad» -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de «adecuación» [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin], de «necesidad de la medida» [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de «ponderación» [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto] ( SSTS SG 15/04/14 -rco 136/13-, asunto «Gesplan» FJ 6 ; y SG 25/06/14 -rco 165/13-, asunto «Teltech » ).
Pero en otros supuestos hemos acudido a un juicio de «razonabilidad» que tendría «una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 5.3).
Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 -rco 136/13-, asunto «Gesplan», FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).
a).- Es innegable la existencia de causas económicas si se halla acreditada -sin lugar a dudas- una «situación económica negativa», pues median todos los supuestos que ejemplificativamente -no acumulativamente- refiere el art. 1.2 del Reglamento; en concreto existen considerables pérdidas de ingresos, tanto pasados como actuales o previstos, ya desde el año 2008 [alcanzando casi el 20% en el último año], tal como con detalle más que suficiente hemos referido en el apartado 4 del FJ Undécimo.
b).- Ese descenso de ingresos se corresponde con el acusado déficit en las encomiendas -causa productiva- encargadas por las AAPP, que casi han descendido dos tercios desde 2009 [nos remitimos al mismo ordinal], en muy comprensible correspondencia con la drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras, debido a la notoria y todavía vigente crisis económica que sufre el país, con el consiguiente deterioro en el nivel de facturación [desde 2009, la pérdida acumulada de negocio se cifra en el 59,4%].
c).- Ambos factores -productivo y económico- hacen fácilmente deducible la necesidad de reorganizar los medios materiales y personales, para poder alcanzar un cierto grado de razonable redimensionamiento de la plantilla, lo que exige -parece que en cierta medida ya se llevó a cabo en 2013- una remodelación de la estructura territorial que incluso apunta a una mayor cercanía en la toma de decisiones, por lo que -entendemos- también concurren en el presente caso las causas organizativas que se alegaron en el PDC.
Ciertamente que la cifra de extinciones definitivamente acordada [726] es considerablemente alta y superior a la admitida en el acuerdo fallido de 22/Noviembre, pero ha de tenerse en cuenta:
a).- Que el porcentaje que tal número de trabajadores significa respecto de la totalidad de la plantilla [6.773 empleados] es del 8,75% [13,38/ en relación con el personal fijo], lo que incluso ofrece entidad inferior al tanto por ciento del déficit económico y productivo que está acreditado [nos remitimos a los datos arriba expresados]; lo que afirmamos aun siendo plenamente conscientes de que la heterogeneidad de los parámetros a comparar -plantilla/déficit- dota de muy relativa fuerza argumental al contraste.
b).- Que a pesar de que la cifra de extinciones ofrecida en aquel acuerdo [593], fuese inferior a la inicialmente propuesta [836] y a la finalmente decidida [726], ello no puede llevarnos a descartar la «razonabilidad» de cualquier otra superior a la entidad ofertada y rechazada, pues «una oferta, dentro de una negociación, es simplemente eso, una oferta no vinculante y no una conquista de la contraparte la oferta ... es un precontrato que sólo obliga cuando se acepta, porque los contratos se perfeccionan por el concurso de voluntades entre el que ofrece y el que acepta [ art. 1.262 del Código Civil ]» ( STS SG 15/04/2014- rco 136/13-, asunto «Gesplan», FJ 6); en igual forma que tampoco las ofertas de la parte social le vinculan en términos que no legitimen reclamar frente a una posterior decisión empresarial o excluyan los efectos atribuibles a deficiencias -de derecho necesario- en la negociación.
c).- Que -como señalamos más arriba- una vez que el Tribunal ha comprobado que la medida empresarial adoptada no incurre en «patente desproporción», su juicio acerca de la «razonabilidad» de la decisión se detiene en ese punto, sin que la valoración judicial pueda alcanzar a la «oportunidad» gestora de la medida o su posible «optimización», atendiendo a los intereses -empresariales y sociales- en juego .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
1º.- Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.» [TRAGSA] y «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS» [TRAGSATEC].
2º.- Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28/Marzo/2014 [demandas acumuladas 499/2013 , 509/2013, 511/2013 y 512/2013].
3º.- Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRAGSATEC.
4º.- Desestimamos las demandas interpuestas por «METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA» [MCA-UGT], la «FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS» [FECOMA-CCOO], la «CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES» [CGT], la «CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS» [CSI-F] y diversos «COMITÉS DE EMPRESA» de TRAGSA [Intercentros; Autonómico de Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila]. Y
5º.- Declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en 29/11/13.
Se acuerda la devolución del depósito constituido, sin que proceda la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina
D. Luis Fernando de Castro Fernández Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. José Manuel López García de la Serrana Dª Rosa María Virolés Piñol
Dª María Lourdes Arastey Sahún D. Miguel Ángel Luelmo Millán
D. Antonio V. Sempere Navarro D. Ángel Blasco Pellicer
D. Jesús Souto Prieto D. Jordi Agustí Juliá
Voto
concurrente que formula la Magistrada Excma. Sra. Dª María Lourdes Arastey Sahún respecto de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo en el recurso de casación 172/2014
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), formulo voto particular a la sentencia indicada para sostener la posición que mantuve en la deliberación.
El voto particular se funda en los siguientes razonamientos y consideraciones jurídicas:
PRIMERO.- Comparto la solución alcanzada en la sentencia de la Sala y, particularmente, todos los razonamientos que llevan a discrepar de la calificación del despido que había hecho la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Mi discrepancia se apoya en las dudas que me plantea el que la sentencia haya entrado a analizar de modo prioritario la cuestión referente a la responsabilidad solidaria (Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto).
Como he expresado en el apartado anterior, asumo plenamente la calificación del despido como no ajustado a derecho. Ello supone, no solo la revocación de la sentencia dictada en la instancia, sino la desestimación de la demanda.
El procedimiento de impugnación de despido colectivo se incoó aquí a instancia del banco social y, por consiguiente, pretendía que la decisión empresarial se declarara nula o, en su caso, no ajustada a derecho.
Frente a tal pretensión, esta sentencia que ahora dictamos en casación quita la razón a la parte demandante y, en suma, rechaza sus peticiones. La declaración de que el despido es ajustado a derecho implica avalar la decisión empresarial y, en consecuencia, excluye la condena de la parte demandada.
De ahí que, tal y como planteé en la deliberación, no viera la necesidad de que la Sala entrara a delimitar quiénes debieran ser los sujetos responsables, pues tal determinación de una eventual solidaridad -por apreciación de un grupo de empresas- habría de partir del presupuesto esencial de la atribución de responsabilidad. Esto es precisamente lo que quería la demanda que, si llamó al proceso a otra sociedad mercantil como demandada, lo hacía en la lógica de entender que el despido era nulo o no ajustado a derecho y, por ello, iban a derivarse pronunciamientos de condena tanto para la empresa que lo había llevado a cabo, como para la codemandada a la que le atribuía el papel de empleador solidario. Y es desde esa óptica que la Sala de instancia analizó la cuestión al declarar nulo el despido. Es importante señalar que no se trataba aquí de entender que la tramitación del periodo de consultas debiera de haber abarcado también a la codemandada.
De ahí que, en mi opinión, nuestra sentencia debiera de seguir el hilo lógico consistente en abordar primero todas las cuestiones relacionadas con la calificación del despido y, solo de derivarse de dicha calificación un pronunciamiento de condena, habría que haber pasado a determinar quién o quiénes eran los sujetos responsables de las consecuencias aparejadas a la declaración de nulidad (o de no ajustado a derecho) del despido.
No habiendo condena, la consecuencia es, en todo caso, la de la absolución de los demandados y, por ello, el análisis de la cuestión de la responsabilidad solidaria se revela como un esfuerzo hipotético que, a mi entender, pudo ser evitado, pues el objeto del litigio es únicamente el despido efectuado por TRAGSA.
TERCERO.- La doctrina de la Sala respecto de los grupos de empresa, que se recoge y se pretende a aplicar, no necesitaba de confirmación en un supuesto en el que no se derivan efectos de ningún tipo, no solo para la empresa con respecto de la cual se pretendía por los demandantes la extensión de responsabilidad, sino ni siquiera con la empresa que efectuó el despido, al ser ésta absuelta como consecuencia de apreciar que su actuación se ajustó a derecho.
Por ello, entiendo que la sentencia pudo haber evitado el extensísimo examen que sobre la cuestión realiza al no tener éste ninguna traslación al resultado del pleito.
En Madrid a 20 de octubre de 2015.