Sentencia Social 143/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 772/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 35 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 31 de mayo de 2022, en el procedimiento 337/2022, sobre cantidad por reclamación de pagas extras, en el que son parte Dª. Rosa y Dª. Sara, como demandantes, y Servicio Madrileño de Salud, como demandado, estimando la demanda y condenando al demandado a abonar a aquellas las siguientes cantidades, que deberán incrementarse con los intereses del art.29.3 ET:

- A favor de doña Sara: 4.037,36 €.

- A favor de doña Rosa: 3.072,24 €.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia de instancia y desestime la demanda.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados solicitando:

a. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal décimo, con el siguiente contenido:

" Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 30 de septiembre de 2020 (BOCM de 8 de octubre de 2020) que recoge el Acuerdo de fin de huelga de 10 de agosto de 2020 se señala en su apartado primero que:

"1. Las pagas extraordinarias se percibirán en los meses de junio y diciembre, como reglamentariamente está establecido y serán por un importe igual a la suma del sueldo mensual y complemento de grado.

2. El complemento de grado se modifica con efectos de 1 de septiembre de 2020 incrementándose en 120 euros para todos los residentes de primero a quinto año.

3. El personal residente que a la firma del presente compromiso se encuentre desempeñando la residencia recibirá por una sola vez la cuantía de 460,96 euros que se abonará tan pronto la parametrización y adaptación del sistema informático lo permita y en todo caso antes del 31 de diciembre de 2020".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Infracción "de la art.7.1,A) del RD 1146/2006 en relación con el art.1, apartado del Real Decreto Ley 8/2010,de 20 de mayo, y el art.22.uno B), en relación con 28.2 de la Ley 14/2018, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2018, prorrogados para 2019 por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de diciembre de 2018 y prorrogados para el año 2020, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2019".

b. Infracción "del art.7.2 del RD 1146/2006 y el art.29.1 y 2 de la Orden de 17 de enero de 2019 (BOCM de 22 de enero de 2019) y art. 29.1 y 2 de la Orden de Orden de 20 de febrero de 2020, (BOCM de 28 de febrero de 2020)".

c. Infracción "de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2002, recurso de casación 75/2019 y las que en ellas se citan en el fundamento de derecho cuarto ( art.8.2 del Real Decreto Ley 17/77 de 4 de marzo) en relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de septiembre de 2020".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, exigiendo también que la revisión pueda afectar al Fallo de la sentencia en el sentido de que, respondiendo su introducción a una necesidad fáctica para el caso de estimarse la pretensión del recurrente, exista en la sentencia todo el material de hecho que permita declarar y reconocer dicha pretensión; la sentencia debe recoger en la declaración fáctica todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior o posteriores instancias puedan decidir, del modo que considere justo, ya que si se estimase jurídicamente la pretensión del recurrente y no existiesen hechos necesarios ni se pudiesen obtener de la sentencia, se daría lugar a la nulidad de la sentencia al carecer la Sala de competencia para valorar la prueba y declarar hechos probados.

En la propuesta de la parte recurrente se pide la introducción en el BOCM de 8 de octubre de 2020 del Acuerdo de fin de huelga de 10 de agosto de 2020 del que destaca y refleja expresamente el apartado primero. La introducción se justifica en el " motivo cuarto de este recurso y porque no puede incluirse la paga extra de diciembre de 2020, ni tampoco posteriores, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, recurso 2886/2016 , vulnerando el Acuerdo de fin de huelga que excluye la atención continuada y jornada complementaria de la paga extra y ya ordena pagar el sueldo completo en la paga extra de diciembre de 2020".

El Acuerdo de fin de huelga tiene efecto de Pacto Colectivo y naturaleza de Convenio Colectivo, razón por la que se publica en los diarios oficiales, adquiriendo así la misma posición normativa que los Convenios Colectivos que, como norma publicada y accesible para cualquier operador jurídico o litigante, no necesita estar en un hecho probado sino para dejar constancia de su existencia cuando tenga relación con lo que se discuta en el pleito. Desde esta perspectiva su introducción no es necesaria pero tampoco resulta indebida ya que como pacto puso fin a una huelga con un contenido que se dice implicado en la resolución del litigio. Además, en el abundante listado de sentencias de los Juzgados de lo Social que han resuelto esta controversia hay muchas de ellas que han incluido esta referencia que merece ser recordada en la presente cuando en aquellas otras ha sido también objeto de valoración, como lo ha sido en las de este Tribunal que han resuelto los recursos de suplicación planteados. Por eso, se añade un hecho probado nuevo, ordinal décimo, con el contenido que se propone por la parte recurrente:

" DÉCIMO.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 30 de septiembre de 2020 (BOCM de 8 de octubre de 2020) que recoge el Acuerdo de fin de huelga de 10 de agosto de 2020 se señala en su apartado primero que:

"1. Las pagas extraordinarias se percibirán en los meses de junio y diciembre, como reglamentariamente está establecido y serán por un importe igual a la suma del sueldo mensual y complemento de grado.

2. El complemento de grado se modifica con efectos de 1 de septiembre de 2020 incrementándose en 120 euros para todos los residentes de primero a quinto año.

3. El personal residente que a la firma del presente compromiso se encuentre desempeñando la residencia recibirá por una sola vez la cuantía de 460,96 euros que se abonará tan pronto la parametrización y adaptación del sistema informático lo permita y en todo caso antes del 31 de diciembre de 2020".

TERCERO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La pretensión ejercitada en la demanda consiste en la reclamación de las pagas extraordinarias de diciembre de 2020, junio 2021 y diciembre 2021 incluyendo en ellas los conceptos de sueldo, el complemento de grado de formación y el complemento de atención continuada. En el juicio oral se amplió la demanda para incluir la paga extraordinaria percibida en la nómina del mes de mayo de 2022, actualizando los importes reclamados, si bien el Juzgado no admitió la ampliación de Dª. Sara porque no se anunció en forma alguna en la demanda ni fue objeto de escrito ampliatorio alguno. Con carácter subsidiario se reclamaban las pagas extras con el importe correspondiente a sueldo y complemento de grado de formación.

El recurso se plantea afirmando la infracción del artículo 7.1, A) y 7.2 del RD 1146/2006, en relación con el artículo 1 del Real Decreto Ley 8/2010,de 20 de mayo, y el artículo 22 uno B), en relación con 28.2 de la Ley 14/2018, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2018, prorrogados para 2019 y para el año 2020; así como la infracción del artículo 29.1 y 2 de la Orden de 17 de enero de 2019 (BOCM de 22 de enero de 2019) y art. 29.1 y 2 de la Orden de Orden de 20 de febrero de 2020, (BOCM de 28 de febrero de 2020)". Por último, añade referencias a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2002, recurso de casación 75/2019 y las que en ellas se citan en el fundamento de derecho cuarto relativas a la aplicación del artículo 8.2 del Real Decreto Ley 17/77 de 4 de marzo, en relación con el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de septiembre de 2020". Afirma la recurrente que las Leyes de presupuestos de la Comunidad de Madrid para los años 2018 y 2019 en lo relativo al incremento retributivo del personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid en tales ejercicios es ajustada a Derecho por ser la LPGE la que propició la merma retributiva y no la norma autonómica. Se añade que la expresión "como mínimo" que se contiene en el artículo 7 del RD 1146/2006 en cuanto a la forma en que se ha de retribuir las pagas extraordinarias es la proporcionada por la empleadora.

Lo que se pone en cuestión con el presente litigio es la determinación del régimen retributivo del personal médico residente y de forma específica si el derecho retributivo incluye el abono de pagas extraordinarias y los componentes retributivos de tal concepto que son los que dirán el importe en su caso devengado.

Sin duda, la cuestión debatida ha dado lugar a un número elevado de sentencias de los Juzgados y de esta Sala resolviendo las pretensiones actoras. Pero antes de referirnos a ellas debemos fijar las bases del régimen retributivo de este personal, para lo cual hemos de citar a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021, recurso: 55/2019, donde se recuerda que

"El art. 149.7 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas. La jurisprudencia de esta Sala, entre otras SSTS 6 de mayo 2019, rcud. 409 y 608/18, 7 de noviembre 2019, rcud. 1914/17 ha defendido que la normativa autonómica, caso de regular condiciones de trabajo, no podría interferir en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo establecido en el artículo 3 ET, en virtud de la reserva que la CE realiza en su artículo 149.7 en favor del estado al considerar la materia laboral competencia exclusiva del Estado.

El art. 27 EBEP deja perfectamente claro que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo y el contrato de trabajo, sin que dicho mandato pueda ser modificado por la ley autonómica, toda vez que el art. 149.7 CE atribuye exclusivamente al Estado la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas".

Importa destacar que el supuesto que resolvía la citada sentencia contemplaba la validez de un modelo retributivo establecido en Ley 1/2017, de 8 de febrero, de la Comunidad de Aragón afirmando que no solo no ejecuta el mandato del art. 27 EBEP sino que, por el contrario, " lo contradice abiertamente, toda vez que es la propia ley quien decide la estructura de la retribución del personal laboral, asumiendo como propia la estructura retributiva de los funcionarios públicos, establecida en los arts. 22 a 24 del EBEP , reservándose el Gobierno de Aragón la fijación de las retribuciones básicas y complementarias, ya que todas esas decisiones correspondían a la negociación colectiva, sin perjuicio de las limitaciones presupuestarias, conforme a lo dispuesto en el art. 27 en relación con el art. 21 EBEP . Por consiguiente, acreditado que la ley 1/2017, de 8 de febrero, ha determinado la estructura retributiva del personal laboral de la Comunidad de Aragón, aunque carecía de competencia para hacerlo, debemos concluir, de acuerdo con la doctrina señalada más arriba, que dichas medidas no tienen valor en el sistema de fuentes de la relación laboral, regulado en el art. 3 ET , debiendo aplicarse, por tanto, la legislación laboral y el convenio colectivo".

Esta primacía de la legislación estatal se reitera en la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2022, recurso 63/2020, que resolvió la cuestión de la regulación de los periodos de descanso semanal del personal médico residente en relación con las guardias de fin de semana, volviendo a recordar que " la legislación laboral compete al Estado, sin perjuicio de su ejecución por las CCAA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.7 CE , como hemos venido sosteniendo reiteradamente, por todas STS 9 de febrero de 2021, rec. 55/19 , no correspondiendo a la CAM la regulación de la jornada y descansos del colectivo de residentes, cuya relación es laboral especial.

Es indiscutible que es el RD 1146/2006, de 6 de octubre, el que regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, el cual se dictó, según su exposición de motivos, de conformidad con la DA 1ª.2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, en relación con el artículo 2.1.i) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995 de 24 de marzo. Como consecuencia de todo ello, y como dice la última de las sentencias citadas, " los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral de carácter especial de residencia se regularán por dicho real decreto y, con carácter supletorio, por el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la demás legislación laboral que le sea de aplicación, por los convenios colectivos y por la voluntad de las partes manifestada en los contratos de trabajo, sin que en ningún caso se puedan establecer en ellos condiciones menos favorables al trabajador o contrarias a las previstas en las disposiciones legales y convenios colectivos antes referidos, de conformidad con lo dispuesto en su art. 1.4".

A esta conjugación del régimen retributivo habría que añadir que la ejecución que pueda hacer la Comunidad Autónoma no puede ser nunca peor que la establecida por la normativa estatal o el Convenio Colectivo, pero puede mejorarla, sin duda alguna.

Con esto, debemos aterrizar en el RD 1146/2006 para comprobar que su artículo 7.2 establece que " los residentes percibirán dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente, en los meses de junio y diciembre, abonándose junto al salario correspondiente a dichos meses. El importe de cada una de ellas será, como mínimo, de una mensualidad del sueldo y del complemento de grado de formación".

Este precepto regula las pagas extras, fija su número: dos, identifican su tiempo de devengo: semestral, el momento del pago: junto con el abono del salario de los meses de junio y diciembre, y su importe: una mensualidad del sueldo y del complemento de grado de formación, lo que puede ampliarse con otros conceptos al fijar el suelo mínimo del importe pero no el techo máximo de ellas. El Real Decreto, norma de ámbito estatal y por tanto con aplicación en todo el territorio nacional, impone el abono de las dos pagas con un importe mínimo, y deja abierta la posibilidad de superarlo con la lógica que deriva del Sistema de Fuentes laboral. Al respecto, tenemos que reseñar ahora que, como dice el artículo 1.4 del RD 1146/2006, la relación laboral de carácter especial en la que nos encontramos se regula por este Real Decreto y, con carácter supletorio, por el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la demás legislación laboral que le sea de aplicación, por los convenios colectivos y por la voluntad de las partes manifestada en los contratos de trabajo, sin que en ningún caso se puedan establecer en ellos condiciones menos favorables al trabajador o contrarias a las previstas en las disposiciones legales y convenios colectivos antes referidos. Esto es indudable y ha quedado ratificado por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, recurso: 3/2016, en la que, recordando que estamos, como ya dijo su sentencia de 26 octubre 2010, recurso 2836/2009, "en presencia de una relación laboral de intensísima índole formativa y contornos propios", advierte que la norma reguladora del colectivo es el Real Decreto 1146/2006 y las que se puedan dictar en relación con ella y solo supletoriamente la legislación laboral sin que en el Sistema de fuentes exista remisión al convenio colectivo para que determine las retribuciones, sino que se permite su entrada en juego de manera supletoria; esto es, como explica abundantemente, sin que el Convenio Colectivo pueda cambiar el régimen y sin que el Convenio pueda adueñarse de la capacidad legislativa o normativa general. También recuerda que, con referencia al Auto 246/2012 del Tribunal Constitucional que cita también el Auto 179/2011, relativo al RD Ley 8/2010, que el distinto régimen retributivo de este colectivo frente a otros colectivos médicos no vulnera el principio de igualdad, "porque entre los empleados de las entidades públicas y los de las empresas privadas no existe la necesaria identidad, ya que el vínculo laboral se establece para los primeros con unas entidades que están sometidas a un régimen específico que tiene limitaciones en sus esferas de actuación y de financiación, mientras que las segundas operan o pueden operar en el mercado, sin perjuicio de que hayan establecido conciertos con la Administración pública competente para la prestación de un servicio público en las condiciones pactadas en ese concierto". ( STS 24/2/2014, RC 268/11, 17/5 / 5/2012, RC 252/11, 28/11/2012, RC 143/11).

En este punto podemos recapitular para decir que el régimen retributivo del personal médico residente es el que se fija en el RD 1146/2006, que es norma estatal y preferente, de ámbito nacional, que el régimen no puede ser alterado en sus elementos determinantes pero sí mejorado en su ejecución por los agentes integrados en la relación laboral, bien por razón de imperio directamente por quien teniendo la capacidad normativa general así lo decida, bien por razón de negociación colectiva, bien por voluntad unilateral de quien tiene el control de la retribución y es pagador.

Si como hemos visto el régimen se regula en el Real Decreto y no puede venir regulado por norma general de distinto ámbito territorial al nacional sino para mejorarlo en su ejecución, sabemos que la normativa de control es necesaria y solamente la normativa nacional y no la autonómica, lo que nos obliga a acudir para cualquier duda o necesario desarrollo a esa normativa nacional, comenzando por el artículo 31 LET donde se establece que el trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, y que su importe se fijará por convenio colectivo. Esto significa que en el régimen laboral común el importe de las pagas extraordinarias, puesto que en el Sistema de fuentes el siguiente escalón después de la norma legal se encuentra la negociación colectiva, se determinará por los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el ámbito de negociación que les corresponda. Del mismo modo, en la particularidad de la relación laboral de los médicos residentes, la regulación se someterá cuando la relación laboral se establezca con una Administración, a la normativa que pueda dictar la Administración en desarrollo o ejecución del Real Decreto y, en su caso, a los Convenios Colectivos que se negocien en relación con ello, pero si la relación laboral se establece con Entidades privadas titulares de unidades docentes Acreditadas para impartir la formación, la retribución será conforme a lo establecido en el convenio colectivo que resulte aplicable, salvaguardando el suelo mínimo que establece el Real Decreto (artículo 7.4). En el caso de la prestación de servicios a la Administración se establece la particularidad del supuesto en que se haga para el Ministerio de Justicia o las Consejerías de las comunidades autónomas con competencias en justicia (claramente servicios médicos vinculados a Instituciones judiciales) en cuyo caso la retribución se somete a la legislación que resulte aplicable en esos ámbitos, siempre con la salvaguarda del suelo mínimo establecido por el Real Decreto (artículo 7.5).

Estamos, entonces, en un estatus quo en el que los médicos residentes tienen derecho a percibir dos pagas extraordinarias en importe correspondiente al sueldo y complemento de formación de la mensualidad ordinaria, siendo éste el mínimo que fija el Real Decreto y debe ser respetado, en todo caso, por quien desarrolle esta normativa en su ejecución; téngase en cuenta que la norma es de ámbito nacional y que por su carácter general permite, como toda norma de este rango y extensión, dentro del Sistema de fuentes, su expansión en mejora de las condiciones previstas pero nunca en perjuicio de ellas; algo coincidente con la regulación común citada respecto de las pagas extraordinarias del Estatuto de los Trabajadores donde se remite a la negociación colectiva la fijación de su importe.

Aquí es donde discrepamos del desarrollo argumentado de la doctrina común de esta Sala de lo Social. En primer lugar, de lo expuesto y del Sistema de fuentes conocido se hace evidente que quien regula el régimen retributivo es la norma legal y que en ella se fija el importe de las pagas extraordinarias con un mínimo que no puede reducirse por la negociación colectiva ni por la voluntad unilateral de las partes de la relación laboral implicada. Como no impone un máximo, su determinación queda abierta a lo que pueda resultar de la negociación colectiva o de la voluntad de las partes, lógicamente en estos casos del pagador que es quien puede mejorar, a falta de consenso negociado, el importe de las pagas, de modo que tanto la Comunidad Autónoma como cualesquiera Administración que interviniese en el seno de la relación laboral establecida entre partes puede mejorar ese importe siendo quien es pagadora de la retribución, del mismo modo que en el mismo ámbito de ubicación de la relación laboral, sea Administración o Entidad particular, puedan las partes negociar una mejora de dicho régimen. Lo que está claro, en segundo lugar y como deriva de lo anterior, es que para que el importe de las pagas extraordinarias de los médicos residentes sea superior al importe previsto por el Real Decreto es necesario que alguien, con capacidad y competencia para ello, lo haga; y ese alguien (otra vez Sistema de Fuentes) tiene que ser el pagador o la negociación colectiva. En relación con ello, es necesario traer ahora a colación el Acuerdo de fin de huelga de 10 de agosto de 2020 que, en su apartado primero, dice que " 1. Las pagas extraordinarias se percibirán en los meses de junio y diciembre, como reglamentariamente está establecido y serán por un importe igual a la suma del sueldo mensual y complemento de grado". Sabido es que los Acuerdos que ponen fin a una huelga gozan de la naturaleza de Acuerdo colectivo vinculante en identidad con los Convenios Colectivos ( STS de 7 de febrero de 2011, recurso 102/2010 y las que cita: STC Pleno 11/1981 de 8-abril; TS/IV 31-mayo- 1995, recurso 1677/1994; 29-octubre-2002, recurso 1244/2001; 14-marzo-2005, recurso 6/2004; 21-julio-2009, recurso 3389/2008; 21/09/2009, recurso 56/2009; 23-09-2009, recurso 4065/2008; 22-01-2010, recurso 925/2009; 9-02-2010, recurso 19/2009; 3-06-2010, recurso 3008/2009; 15-06-2010, recurso 680/2009; 5-07-2010, recurso 2039/2009; 4-10-2010, recurso 2907/2009; 30/10/2013, recurso 47/2013) y que, por tanto, no solo existe la norma estatal ante citada que establece el régimen retributivo de este personal sino que existe una norma convencional -resultado de la negociación colectiva- que ha establecido el desarrollo negociado de las pagas extraordinarias de los médicos residentes determinando que el importe de esas pagas es de sueldo y complemento de grado de formación dejando claro y sin ningún género de dudas que el mínimo legal es definitivamente también el máximo actual de las pagas. Es preciso reseñar ahora en relación con esto último que las Orden4 de febrero de 2021 de 9 de octubre de 2020 de la Consejería de Hacienda y Función Pública, que modifica la de 20 de febrero de 2020, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid para 2020 (BOCM número 249/2020, de 13-10-2020) y la Orden de 4 de febrero de 2021, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid para 2021 (BOCM número 36/2021, de 12-2-2021) ya se acomodan a este Acuerdo de fin de huelga y ajustan las pagas extraordinarias al valor sumado de sueldo y complemento de grado, lo que supone que se ha reconocido el derecho de las demandantes a percibir las pagas extraordinarias que reclaman de esas anualidades por el importe que subsidiariamente se ha reclamado.

Lo que en cualquier caso debe desecharse es que sea la interpretación del precepto del Real Decreto que regula el importe de las pagas extraordinarias la que altere el contenido de la norma que es claro, expresivo y determinante, para llegar a una conclusión diferente dando contenido distinto a ese precepto que es claro y determinante. Si examinamos las sentencias de la Sala, resulta que la primera de ellas a la que remiten la práctica totalidad de las posteriores, es la de la Sección 1ª de 9 de julio de 2020, recurso 1225/2019, que resolvió el conflicto creado por la reclamación de la demandante que consistía en la percepción de las pagas extraordinaria conforme al importe de sueldo y complemento de grado percibidos en las mensualidades comunes y no conforme a lo abonado por el demandado que lo había hecho según establecieron la " Orden emitida para el año 2017 por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda "por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid para 2017" (Orden de 14 de julio de 2017), así como otra Orden emitida en similares términos para el año 2018". La sentencia estimó la demanda recordando el imperio del RD 1146/2006 y la imposibilidad de que una norma de Comunidad Autónoma disponga un importe inferior al que resulta de aquél, siendo su respuesta exactamente ajustada a lo que el artículo 7.2 establece reconociendo el importe con la suma del sueldo u el complemento de formación. Posteriormente, cuando lo que se pidió fue sueldo , complemento de grado de formación y complemento de atención continuada, siguiendo el argumento de aquella primera sentencia, sin otras alusiones añadidas, se aceptó el devengo de este último complemento, para después añadir un argumento se interpretación sistemática que no llegó a negar la construcción que acabamos de hacer sobre el sistema retributivo de este personal; posteriormente, todas las sentencias, resolviendo las peticiones de sueldo y complemento de formación o de sueldo complemento de grado de formación y complemento de atención continuada (incluso algún otro como el de "jornada complementaria") se han remitido a las primeras sentencias dictadas. Nuestra discrepancia se hace desde el máximo respeto a las resoluciones antecedentes, pero nos parece más ajustado a la realidad del sistema retributivo establecido para este personal, en su valoración conjunta e integración, la respuesta que ahora damos, tal como hemos expuesto anteriormente.

CUARTO.- Determinación del derecho devengado.

La exclusión de otros conceptos que no sean sueldo y complemento de grado de formación de las pagas extraordinarias no zanja la cuestión litigiosa. En la demanda se pide el abono de las diferencias entre lo percibido por pagas extraordinarias y lo debido percibir computando sueldo, complemento de grado de formación y complemento de atención continuada o, subsidiariamente, computando sueldo y complemento de grado de formación, ya que el importe de lo percibido es inferior a lo que resulta de ambos cómputos.

De lo expresado más arriba, y en ello debe confirmarse lo que al respecto ha dicho la Sala en su doctrina de referencia, resulta que el derecho de las demandantes en el devengo de las pagas extraordinarias no se solventa con las cuantías fijadas por la Comunidad de Madrid en sus Órdenes retributivas sino con el abono completo de lo que dicen esas Órdenes: una mensualidad ordinaria de sueldo y complemento de grado de formación, lo que lleva a que tenga que reconocerse el derecho de las demandantes a percibir la diferencia correspondiente. El hecho probado séptimo da por reproducido íntegramente el hecho segundo de la demanda que, en lo que se refiere al derecho reconocido describe los importes de lo percibido por pagas extras reclamadas y lo que importa el sueldo y complemento de grado de formación de cada mensualidad ordinaria en cada año, reseñando también la diferencia entre ambos elementos de comparación, sin que se haya dado cuenta o realizado alegación de la demandada del porqué de los importes reducidos de lo abonado (solo en el caso de diciembre de 2021 se abona a Dª Sara el importe ajustado a la Orden de 2021). De ellos resulta una diferencia de 1.354,22 euros para Dª. Rosa y de 408,78 euros para Dª. Sara por las pagas de diciembre 2020, julio y diciembre de 2021. En el acto del juicio oral se amplió la pretensión para incluir la paga extraordinaria de julio de 2022 aceptándose por el Juzgado tal ampliación en relación a Dª. Rosa porque la ampliación ya se anunció en la demanda inicial, pero no la de Dª. Sara que no mencionó tal cuestión en forma alguna en la demanda ni advirtió tal circunstancia mediante escrito ampliatorio alguno pese a ser conocedora aquella demandante de la finalización de su periodo de formación como médico interno residente, entendiendo que debía desestimarse porque la ampliación genera indefensión a la parte demandada. Aceptando esta ampliación para Dª. Rosa, en los hechos probados se dice (hecho segundo) que en el año 2022 los importes son: sueldo 1.238,68 € y complemento de grado de formación 470,33 €, pero no se dice que es lo que ha percibido, sin que tampoco pueda extraerse del resto del contenido de la sentencia; por otro lado, ni la demanda ni las alegaciones del juicio oral aportan este dato; ni siquiera figura en los cuadros que ha aportado la demandante en el acto del juicio oral dentro del ramo de su prueba que en este sentido son más alegaciones que prueba y que han sido desconocidas por la otra parte que no los ha admitido. A la Sala no le corresponde buscar y averiguar esa circunstancia de hecho y, si es un hecho constitutivo del derecho reclamado, no cabe duda de que la carga de la prueba -y consiguientemente de la alegación- corresponde a la parte demandante ( artículo 217 LEC) que ha de perjudicarse de su carencia. Al margen de ello, hay un dato que permite dudar de la deuda y ofrece todavía más convicción de que el silencio de la demandante lleva a la desestimación de la ampliación y es que en los cuadros aportados en el juicio oral -a los que podríamos acceder si se tiene en cuenta que constituyen alegación del juicio oral (paralelos a los de la demanda) que prueba- la paga extra de la otra demandante -aquella a la que no se ha admitido la ampliación- figura un abono de 1.637,51 euros por una relación laboral que terminó el 24 de mayo, lo que permite afirmar que el importe total de la paga estaría muy próximo a los 1.709,01 euros que sería el importe correspondiente a sueldo más complemento de grado de formación; importe que, siguiendo las alegaciones de la demandada, se habría abonado recomponiendo las pagas extras a lo que se estableció en el Acuerdo de fin de huelga. Por último, en las conclusiones del juicio oral, a las que también puede acceder la Sala, la petición económica cuantificada de las demandantes, a pesar de la ampliación, es la misma que la de la demanda.

Consiguientemente, debemos estimar en parte el recurso de suplicación formulado y revocar también en parte la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas del recurso de suplicación.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de suplicación, pero no siendo recurrente la otra parte que además es beneficiario de justicia gratuita, no se hace imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación