Dictamen de Consejo de Estado 1221/2023 de 02 de noviembre de 2023

Cuestión

Proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de noviembre de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de un Oficio de V. E. de 11 de octubre de 2023, que tuvo entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto de Real Decreto y de su memoria

A. El proyecto de Real Decreto

Consta de preámbulo, ciento cincuenta y siete artículos, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

Según resulta del preámbulo, el "objetivo fundamental" de la norma proyectada es "finalizar" la transposición de la Directiva 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativa a la supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión. La Ley 6/2003, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, ha incorporado "parcialmente" dicha directiva al ordenamiento español, pero "es necesario completar su transposición" a través de este Real Decreto.

Asimismo, se transpone "parcialmente" la Directiva (UE) 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2021, que introdujo modificaciones en los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones con el fin de contribuir a la recuperación de la pandemia de COVID-19, en parte ya recogidas por la Ley 6/2023; y se incorpora también la Directiva Delegada (UE) 2021/1269 de la Comisión, de 21 de abril de 2021, sobre integración de los factores de sostenibilidad en las obligaciones en materia de gobernanza de productos.

Este proceso se ha realizado sin introducir otras modificaciones que las "estrictamente necesarias" respecto del régimen jurídico vigente. La norma proyectada "recoge" así "gran parte" del vigente Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, que ahora se deroga. No obstante, se introducen algunas novedades relevantes en relación con las empresas de asesoramiento financiero y el régimen de aportaciones al Fondo de Garantía de Inversiones de las que el preámbulo da cuenta.

El articulado del proyecto se estructura en siete títulos.

El título I ("Disposiciones generales", artículos 1 a 32) consta de tres capítulos:

- El capítulo I ("Régimen general", artículos 1 a 13), dividido en sección 1.ª ("Objeto y ámbito", artículos 1 a 6) y sección 2.ª ("Reserva de actividad y denominación", artículos 7 a 13).

- El capítulo II ("Agentes de las empresas de servicios de inversión y de empresas de asesoramiento financiero nacional", artículos 14 a 18).

- El capítulo III ("Autorización, registro, suspensión y revocación") dividido en sección 1.ª ("Autorización y registro", artículos 19 a 29) y sección 2.ª ("Suspensión y revocación", artículos 30 a 32).

El título II ("Sucursales y prestación de servicios sin sucursal", artículos 33 a 44) consta de dos capítulos:

- El capítulo I ("Unión Europea", artículos 33 a 38).

- El capítulo II ("Terceros Estados", artículos 39 a 44).

El título III ("Participaciones significativas", artículos 45 a 51).

El título IV ("Gobierno corporativo, idoneidad de los consejeros y consejeras o administradores y administradoras y requisitos de información", artículos 52 a 63).

El título V ("Sistemas, procedimientos y mecanismos de gestión", artículos 64 a 111) consta de cinco capítulos:

- El capítulo I ("Requisitos financieros", artículos 64 a 82), dividido, tras sus dos primeros preceptos, en sección 1.ª ("Fondos propios y liquidez", artículos 66 a 69), sección 2.ª ("Operaciones financieras con terceros y por cuenta propia", artículos 70 a 75) y sección 3.ª ("Salvaguarda de activos y fondos de la clientela", artículos 76 a 82).

- El capítulo II ("Requisitos de organización interna y funcionamiento", artículos 83 a 96), dividido en sección 1.ª ("Medidas de organización interna", artículos 83 a 90), y sección 2.ª ("Requisitos de transparencia", artículos 91 a 96).

- El capítulo III ("Requisitos de organización interna y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión que realizan negociación algorítmica", artículos 97 y 98).

- El capítulo IV ("Requisitos de organización interna y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión que realizan acceso electrónico directo", artículos 99 y 100).

- El capítulo V ("Gobierno interno, tratamiento de los riesgos, remuneraciones y transparencia de empresas de servicios de inversión grandes e interconectadas", artículos 101 a 111), dividido, después de su primer precepto, en sección 1.ª ("Gobierno interno y tratamiento de los riesgos", artículos 102 a 104), sección 2.ª ("Política de remuneraciones", artículos 105 a 110) y sección 3.ª ("Transparencia", artículo 111).

El título VI ("Normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión", artículos 112 a 145) consta de cinco capítulos:

- El capítulo I ("Sujetos obligados y clasificación de clientes", artículos 112 a 119), dividido, tras sus tres primeros preceptos, en sección 1.ª ("Conflictos de intereses", artículo 115), sección 2.ª ("Evaluación de la idoneidad y de la conveniencia", artículos 116 y 117) y sección 3.ª ("Documentos contractuales", artículos 118 y 119).

- El capítulo II ("Incentivos", artículos 120 a 122).

- El capítulo III ("Vigilancia y control de productos financieros", artículos 123 a 141), dividido en sección 1.ª ("Obligaciones en materia de vigilancia y control de productos para las empresas de servicios de inversión que produzcan instrumentos financieros", artículos 123 a 132), sección 2.ª ("Obligaciones en materia de vigilancia y control de productos para los distribuidores", artículos 133 a 139) y sección 3.ª ("Mercado equivalente, gestión y ejecución de órdenes", artículos 140 y 141).

- El capítulo IV ("Política de implicación", artículo 142).

- El capítulo V ("Deber general de información", artículos 143 a 145).

El título VII ("Proveedores de servicios de suministro de datos", artículos 146 a 157) consta de tres capítulos:

- El capítulo I ("Autorización de los proveedores de suministro de datos", artículos 146 a 150).

-El capítulo II ("Requisitos relativos a la difusión, la comunicación y el tratamiento de la información por los proveedores de servicios de suministro de datos", artículos 151 a 153).

- El capítulo III ("Requisitos de funcionamiento y organización interna de los proveedores de servicios de suministro de datos", artículos 154 a 157).

El articulado del proyecto de Real Decreto se completa con las siguientes disposiciones:

- Disposición transitoria primera ("Régimen transitorio relativo a la autorización de las entidades de crédito a que se refiere el artículo 4, apartado 1, punto 1, letra b), del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión").

- Disposición transitoria segunda ("Plazo de adaptación a los requisitos de fondos propios").

- Disposición transitoria tercera ("Plazo de adaptación al nuevo régimen de aportaciones al FOGAIN").

- Disposición derogatoria única ("Cláusula derogatoria").

- Disposición final primera ("Modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio").

- Disposición final segunda ("Modificación del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización a los inversores").

- Disposición final tercera ("Títulos competenciales").

- Disposición final cuarta ("Habilitaciones normativas").

- Disposición final quinta ("Incorporación de Derecho de la Unión Europea").

- Disposición final sexta ("Entrada en vigor").

B. La memoria del análisis de impacto normativo

En la misma se razona sobre la oportunidad del proyecto de Real Decreto en términos similares a los de su preámbulo, se describe su contenido y tramitación, se identifican los títulos competenciales y las habilitaciones legales necesarias para su aprobación, se justifica que pueda hacerlo un Gobierno en funciones por el carácter marcadamente técnico de sus previsiones o el interés general que preside aquellas decisiones desprovistas de tal carácter, y, por último, se evalúan sus impactos, que no existen desde el punto de vista presupuestario y se estiman positivos para la economía y la competencia y por la reducción de cargas administrativas, entre otras cuestiones.

Se adjunta, al margen de la memoria, una tabla de transposición de la Directiva 2019/2034 y de la Directiva (UE) 2021/338.

SEGUNDO. Contenido del expediente

El proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión se ha tramitado de forma paralela al anteproyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, junto con las demás normas de desarrollo de esta. Una vez remitido al Congreso de los Diputados el proyecto de ley, se paralizó la tramitación del proyecto de Real Decreto, que se ha vuelto a poner en marcha tras la aprobación de la Ley 6/2023, de 17 de marzo.

La elaboración de la norma proyectada ha correspondido a la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y, dentro de ella, a la Subdirección General de Legislación de Mercado de Valores e Instrumentos Financieros. Los trámites observados han sido los siguientes:

1. El 10 de febrero de 2020, se abrió una consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Real Decreto, de la que existe referencia, pero no constancia documental fehaciente, en el expediente. Con ocasión de la misma habrían alegado la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Fondo de Garantía de Inversiones y el Grupo Independiente en Intermediación, Consultoría, Titulización y Gestión en Mercado Financieros y de Energía del Sur de Europa.

2. El 4 de mayo de 2021, el Consejo de Ministros autorizó la tramitación administrativa urgente del anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Servicios de Inversión y de sus normas reglamentarias de desarrollo, entre la que figura el proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

3. El 5 de mayo de 2021 se sometió a audiencia pública el proyecto de Real Decreto.

Durante la misma se recibieron alegaciones de entidades públicas (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Fondo de Garantía de Inversiones, Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito e Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y privadas (Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, Asociación Española de Banca, Asociación de Empresas de Asesoramiento Financiero, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Consejo General de Economistas y Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras).

4. Concluido este trámite, se solicitó informe de la Abogacía del Estado ante la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, que fue emitido el 21 de septiembre de 2021.

5. Seguidamente se requirieron e incorporaron:

-Los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad de 24 de agosto de 2021, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 26 de octubre de 2021 y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública -sin fecha-.

-El informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial, de 1 de septiembre de 2021, sobre la adecuación del proyecto al orden constitucional de competencias.

-El informe de la Agencia Española de Protección de Datos de 16 de septiembre de 2021.

6. Tras estos informes, se recabó la aprobación previa de la ministra de Hacienda y Función Pública, que fue denegada el 8 de octubre de 2021 por la imposibilidad de otorgarla antes de la aprobación de la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

7. Una vez aprobada la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, el proyecto de Real Decreto, en una versión de fecha 29 de marzo de 2023, fue objeto de:

-Las conformidades de los órganos superiores y directivos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial y la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales dieron la suya el 10 de mayo de 2023. Y la de la Subsecretaría se produjo el 5 de junio de 2023.

-Los informes del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ambos de fecha 19 de mayo de 2023.

-Los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital de 19 de junio de 2023, de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico de 23 de junio de 2023 y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 21 de julio de 2023.

8. El 11 de septiembre de 2023, recayó la aprobación previa de la ministra de Hacienda y Función Pública.

9. El 19 de septiembre de 2023 se dio nueva audiencia pública.

Con ocasión de la misma se recibieron alegaciones de entidades públicas (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Fondo General de Garantía de Inversiones, Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito e Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), organizaciones privadas (Confederación Española de Cajas de Ahorro, Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, Asociación de Empresas de Asesoramiento Financiero y Consejo General de Economistas) y empresas del sector (Bolsas y Mercados Españoles).

10. Concluido este trámite, se recabaron e incorporaron:

-El informe de la Abogacía del Estado ante la Secretaría de Estado del Tesoro y Financiación Internacional, de 3 de octubre de 2023, sobre la posibilidad de aprobación del proyecto por el Gobierno en funciones.

-Las conformidades de la Subsecretaria, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales y la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, otorgadas todas ellas el 4 de octubre de 2023.

-El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Transformación Digital, de 9 de octubre de 2023.

-Una nota informativa de la subdirectora general de Finanzas Sostenibles y Digitales, de 10 de octubre de 2023, en la que se da cuenta de la existencia de tres procedimientos de infracción contra el Reino de España por la falta de transposición en plazo de las tres directivas -Directiva 2019/2034, la Directiva (UE) 2021/338, la Directiva Delegada (UE) 2021/1269- que son objeto del proyecto de Real Decreto.

No se ha emitido, pese a haber sido solicitado, el informe de la Oficina de Calidad y Coordinación Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

11. El texto definitivo del proyecto de Real Decreto, al que se acompaña la memoria del análisis de impacto normativo, que no lleva fecha, es el resultado de la tramitación descrita.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública no ha considerado necesario otorgar nuevamente su aprobación previa, por no existir cambios sustanciales respecto de la versión sobre la que recayó aquella.

12. Remitido el expediente al Consejo de Estado para la emisión de su preceptivo dictamen, en donde tuvo entrada el 11 de octubre de 2023, se recibieron en esta institución peticiones de audiencia de la Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, la Asociación de Empresas de Asesoramiento Financiero, la Asociación Española de Banca, el Consejo General de Economistas, el Fondo General de Garantía de Inversiones, del despacho Pérez-Llorca Abogados y del abogado D. ...... , todas ellas denegadas en razón de la urgencia con que se ha solicitado aquel.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter del dictamen

1. El asunto sometido a consulta se refiere al proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

2. El dictamen se emite al amparo del artículo 22, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según los cuales la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe conocer de las "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo" (rectius, derecho de la Unión Europea) y de los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones", como sucede en el presente caso, dado que el proyecto de Real Decreto desarrolla la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

3. El dictamen ha sido solicitado con carácter urgente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.1 de la antes mencionada ley orgánica.

En tal sentido obra en el expediente certificación del acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de mayo de 2021, por el que se autoriza la tramitación administrativa urgente del proyecto de referencia según lo previsto en el artículo 27.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, referido al supuesto de "cuando fuere necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la transposición de directivas comunitarias o el establecido en otras leyes o normas de Derecho de la Unión Europea".

Asimismo figura entre la documentación remitida una nota de tramitación urgente elaborada el 10 de octubre de 2023 por la Subdirección General de Finanzas Sostenibles y Digitales del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital donde se recuerda que España no ha cumplido el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/2034, de la Directiva (UE) 2021/338 y de la Directiva Delegada (UE) 2021/1269, respectivamente vencidos el 26 de junio de 2021, el 28 de noviembre de 2021 y 21 de agosto de 2022, y que, por esta causa, tres procedimientos de infracción que se encuentran en fase de dictamen motivado -los referidos a la primera y tercera de las directivas mencionadas- o de carta de emplazamiento -el que concierne a la segunda de tales directivas-. Insta por ello a la inmediata aprobación del Real Decreto en proyecto para evitar la imposición de sanciones a España por incumplimiento del derecho de la Unión.

Sin perjuicio de que se ha llegado a una situación extrema objetivamente por falta de cumplimiento tempestivo del derecho de la Unión, ha de observarse que resulta sorprendente y carente de toda justificación que un procedimiento de elaboración normativa iniciado en el año 2021 haya desembocado finalmente, más de tres años después, en una consulta urgente al Consejo de Estado. Procede así llamar la atención sobre la falta de previsión y diligencia en la tramitación administrativa que, además de poner en riesgo de sanción al Reino de España, conlleva asimismo el contraproducente efecto de acortar sensiblemente el plazo para la elaboración del dictamen, con merma de la capacidad de estudio y maduración que requiere el trabajo del supremo órgano consultivo del Gobierno para cumplir adecuadamente su función, máxime cuando se han remitido cuatro consultas urgentes simultáneas relativas a desarrollos reglamentarios de especial entidad en el ámbito de los mercados de valores y servicios de inversión.

Por otra parte, cabe indicar que la justificación de la urgencia, tanto de la declaración ex artículo 27.1.a) de la Ley del Gobierno como de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2034, de la Directiva (UE) 2021/338 y de la Directiva Delegada (UE) 2021/1269, solo alcanza a una parte reducida del contenido del proyecto, sin que dicho carácter urgente se comunique al resto de la regulación proyectada por el mero hecho de que el órgano de iniciativa haya incluido en el mismo instrumento normativo contenidos de distinta naturaleza. Esta apreciación es susceptible de tener repercusiones, como posteriormente se indicará, en cuanto a la aprobación del Real Decreto en situación de Gobierno en funciones.

En estas circunstancias es necesario reiterar, según se ha dicho en numerosas ocasiones, entre otras respecto de la propia consulta del anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Servicios de Inversión (dictamen número 623/2022, de 26 de mayo), que las autoridades consultantes deben tener presente -y ello debe reflejarse en sus respectivos calendarios de elaboración de los proyectos normativos- que en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales el último trámite es el dictamen preceptivo del Consejo de Estado y que el plazo ordinario previsto para emitirlo es de dos meses, plazo considerado por el legislador orgánico como idóneo para una reflexión con el sosiego requerido para el estudio y la formación de criterio a través de la deliberación y el debate en distintas lecturas. Sin perjuicio de que está prevista la posibilidad de consultas urgentes, estas deben estar suficientemente motivadas. Además, no puede dejar de señalarse la indebida asimetría entre los extensos plazos consumidos en la tramitación previa del proyecto objeto de consulta y el tiempo que se asigna al Consejo de Estado, con la consiguiente desvalorización de su función.

II. Procedimiento de elaboración

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos que establece el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Con el texto proyectado se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo (artículo 26.3 de la Ley del Gobierno).

Se han sustanciado los trámites de consulta previa y audiencia pública (artículos 26.2 y 6 de la Ley del Gobierno).

Asimismo, se han incorporado, entre otros informes, los preceptivos del Banco de España, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de la Agencia Española de Protecciones de Datos, que lo son conforme a su normativa reguladora; de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial, sobre la adecuación del proyecto al orden constitucional de competencias, y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en su condición de departamento ministerial proponente (artículo 26.5, párrafos cuarto y sexto, de la Ley del Gobierno); y ha recaído la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, igualmente preceptiva al tratarse de una norma de carácter organizativo (artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley del Gobierno).

En cambio, no consta el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, también preceptivo (artículo 26.9 de la Ley del Gobierno), que fue solicitado, pero no ha sido emitido antes de la solicitud del dictamen del Consejo de Estado.

Tampoco puede considerarse suficiente la evaluación de impactos contenida en la memoria, que en algunos casos es incluso inexistente, como sucede con la reforma del régimen de aportaciones al Fondo de Garantía de Inversiones, una de las principales novedades del proyecto, cuya repercusión económica no se evalúa ni en general, para todas las entidades, ni en particular, para las empresas de asesoramiento financiero a las que se impone por primera vez esta obligación, como se dirá en su lugar.

III. Habilitación legal, rango de la norma y título competencial

El proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión desarrolla, en la materia que constituye su objeto, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

La disposición final decimocuarta de esta ley contiene una habilitación genérica por la que se faculta al Gobierno para dictar "las normas reglamentarias necesarias" para su desarrollo. Además, la propia ley contiene, a lo largo de su articulado, numerosas habilitaciones específicas a la potestad reglamentaria para la determinación, en puntos concretos, del régimen legal aplicable a las empresas y entidades que prestan servicios de inversión. El proyecto de Real Decreto goza pues de cobertura legal y el rango normativo adecuados.

Por lo demás, el proyecto de Real Decreto se dicta -de acuerdo con su disposición final tercera- al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, bases de la ordenación del crédito, banca y seguros y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente. Estos títulos competenciales son mencionados en la disposición final duodécima, apartado 1, de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, y ofrecen, por ello, el fundamento constitucional suficiente para la aprobación de una norma reglamentaria de desarrollo de dicha ley, como es el caso.

IV. Consideraciones generales

1. La evolución de la legislación del mercado de valores durante las últimas cuatro décadas, desde la aprobación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se ha caracterizado por sus constantes modificaciones, la mayoría de las veces por exigencias de la obligada incorporación del derecho de la Unión Europea, que fraguaron en un texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, de la Ley del Mercado de Valores (en adelante "TRLMV"), que regulaba la materia con una extensión y un detalle muy superiores a los de aquella primera ley.

La hipertrofia experimentada por esta legislación no obedece únicamente a la creciente complejidad de los mercados de valores, sino también -y de una manera muy especial- a una deficiente articulación de las relaciones entre ley y reglamento que durante años ha llevado a ubicar en la primera algunos contenidos que, por su naturaleza, serían más propios del segundo, siguiendo una tendencia que no es exclusiva de este sector de ordenamiento.

Por esta razón, el Consejo de Estado, en su dictamen número 319/2018, de 21 de junio, subrayó la necesidad de "una ley de nueva planta que contuviera las normas y principios básicos, tanto europeos como nacionales, sobre los mercados primarios, los centros de negociación (mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación y sistemas organizados de contratación), las empresas de servicios de inversión y las normas de conducta que les son aplicables, los proveedores del servicio de suministro de datos y el régimen de supervisión, inspección y sanción, remitiendo a la vía reglamentaria el desarrollo pormenorizado de estas materias en tanto reglamentos como fueran necesarios para garantizar el tratamiento unitario de cada una de ellas".

A resultas de ello, el departamento ministerial competente elaboró un anteproyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión y cuatro proyectos de reales decreto de desarrollo, trasladando a estos la regulación de cuestiones que hasta entonces habían sido reguladas en normas con rango de ley.

Recientemente se ha aprobado la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (en adelante "LMVSI"), a la que incorporan la mayor parte de las previsiones de la Directiva 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativa a la supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión (en adelante "Directiva 2019/2034"), y de las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2021, en los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones con el fin de contribuir a la recuperación de la pandemia de COVID-19 (en adelante "Directiva (UE) 2021/338").

El proyecto de Real Decreto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, objeto de presente dictamen, es una de las cuatro normas de desarrollo de la LMVSI.

2. El contenido del proyecto sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión guarda una continuidad sustancial con el ordenamiento jurídico precedente.

La inmensa mayoría de sus previsiones son reproducción íntegra y literal de:

- Por una parte, las previsiones del derogado TRLMV sobre tales empresas y entidades que, de acuerdo con la directriz de técnica normativa antes indicada, no se han incorporaron a la LMVSI, procediendo su deslegalización.

- Por otra parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que se deroga expresamente con el proyecto de Real Decreto sometido a consulta.

La incorporación del derecho de la Unión Europea tiene en este proyecto de Real Decreto, pese a lo que pudiera deducirse de su preámbulo, una presencia reducida y limitada. No muchos preceptos de la norma proyectada traen causa de la transposición de directivas europeas:

- Los artículos 2, 39.2, 42.3, 44, 59, 64, 66.1, 69, 91, 92, 94, 101, 102, 103.2, 103.3, 104, 105, 107, 108, 109, 110, la disposición transitoria primera y la disposición final primera del proyecto de Real Decreto transponen preceptos de la Directiva 2019/2034 sobre supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión.

- Los artículos 4.1.j), 87.4, 122.4, 144, 151.2 y 151.3 del proyecto de Real Decreto transponen preceptos de la Directiva (UE) 2021/338 sobre los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones con el fin de contribuir a la recuperación de la pandemia de COVID-19.

- Los artículos 128.1, 128.4, 132.1, 133.2, 137.2 y 137.3 transponen íntegramente la Directiva Delegada (UE) 2021/1269 sobre integración de los factores de sostenibilidad en las obligaciones en materia de gobernanza de productos.

3. En realidad, las principales novedades del proyecto de Real Decreto no son el resultado de la transposición de las directivas europeas. Tales novedades, de las que da cuenta el preámbulo, son las siguientes:

- Se determinan los requisitos de las "empresas de asesoramiento financiero nacional". Esta categoría de entidades, que no tienen la consideración de empresa de servicios de inversión, fue creada por el artículo 128 de la LMVSI, como distintas de las "empresas de asesoramiento financiero" a secas, que sí tienen dicha consideración (junto a las sociedades y agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras). La creación de las "empresas de asesoramiento financiero nacional" obedeció a la necesidad de mitigar el impacto del aumento de capital impuesto por el derecho de la Unión Europea en las "empresas de asesoramiento financiero", que ha pasado de 50.000 a 75.000 euros con la Directiva 2019/2034. Dado que muchas de estas entidades tendrían dificultades para afrontar dicho incremento, se diseñó la figura de las "empresas de asesoramiento financiero nacional", reguladas en el artículo 5 del proyecto de Real Decreto, que se distinguen de aquellas en tres características: en primer lugar, en su diferente forma jurídica, ya que pueden ser personas jurídicas o físicas y no solo jurídicas como las empresas de asesoramiento financiero; en segundo término, en un menor capital inicial, que será 50.000 euros frente a los 75.000 euros de las empresas de asesoramiento financiero; y, por último, en la limitación de sus actividades al territorio nacional, es decir, carecen de "pasaporte europeo" para prestar sus servicios en otros Estados, sean estos miembros de la Unión Europea o terceros, que sí ostentan las empresas de asesoramiento financiero.

- Se desarrolla el régimen de "adhesión" de las empresas de asesoramiento financiero al Fondo de Garantía de Inversiones, con independencia de que tengan pasaporte europeo o estén sujetas al régimen nacional. El artículo 188 de la LMVSI ha impuesto la obligación de adhesión de estas empresas, que no lo estaban con el TRLMV. La disposición transitoria tercera del proyecto de Real Decreto otorga a estas empresas un plazo de tres meses para su adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones, en cumplimiento de la disposición transitoria sexta de la LMVSI.

- Y, con ocasión de la adhesión de esas empresas, se ha modificado el régimen de "aportaciones" al Fondo de Garantía de Inversiones aplicable a cualesquiera entidades. A tal fin, la disposicional final segunda del proyecto de Real Decreto modifica el Real 948/2011, de 3 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores, modifica y se establece un régimen transitorio para las aportaciones, y la disposición transitoria tercera establece un plazo de adaptación al nuevo régimen de aportaciones.

Junto a estas novedades, hay algunos otros cambios relevantes como, en particular, la regulación de las relaciones entre el Fondo de Garantía de Depósitos y el Fondo de Garantía de Inversiones en lo tocante a las empresas y entidades que prestan servicios de inversión.

4. En una valoración global, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta se mantiene en la misma línea, en cuanto a contenido y sistemática, que la regulación anterior, con la que entronca. Es el resultado de la técnica normativa elegida, que no ha sido la de redactar un texto normativo nuevo sobre la base de sus precedentes inmediatos -como hubiera sido deseable- sino la de reproducir estos e introducir, donde se ha creído pertinente, aquellas novedades exigidas por el derecho de la Unión Europea o por la LMVSI o introducidas por decisión del departamento ministerial proponente en el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión.

V. Observaciones particulares

Título I ("Disposiciones generales")

Las observaciones en este título se refieren a las siguientes cuestiones:

? Ámbito subjetivo de aplicación (artículo 2)

El apartado 1 del artículo 2 del proyecto de Real Decreto dispone:

"1. El presente real decreto se aplica a las empresas de servicios de inversión y empresas de asesoramiento financiero nacional...".

De acuerdo con esta previsión, la norma proyectada no solo es aplicable a las entidades que tienen la consideración de "empresas de servicios de inversión" (sociedades y agencias de valores, sociedades gestoras de carteras y empresas de asesoramiento financiero) sino también a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" que no ostentan tal condición.

No se establece ni en el apartado 1 ni en los demás apartados del artículo 2 excepción alguna a la aplicación de determinados preceptos del proyecto de Real Decreto a las "empresas de asesoramiento financiero nacional", como sí se hace con otras entidades (artículo 2, apartados 2 a 5; artículos 22, 23 y 24).

Sucede, sin embargo, que numerosos preceptos del proyecto se refieren solo a las "empresas de servicios de inversión" y no mencionan a las "empresas de asesoramiento financiero nacional", mientras que otros sí aluden expresamente a unas y otras conjuntamente.

Tal circunstancia suscita la duda, a la vista del contenido de dichos preceptos, de si la referencia exclusiva a las "empresas de servicios de inversión" que contienen muchos de ellos, frente a la referencia conjunta a las "empresas de servicios de inversión" y a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" que existe en otros, obedece a una decisión de no aplicar los primeros a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" o, por el contrario, carece de trascendencia sustantiva, de forma que también son aplicables, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1 del proyecto de Real Decreto, a las "empresas de asesoramiento financiero nacional".

En consecuencia, deben realizarse los ajustes oportunos a fin de evitar dificultades interpretativas.

?Supuestos de no aplicación de los requisitos y obligaciones establecidos en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, relativos a la prestación de servicios de inversión y otras excepciones relativas a la prestación de servicios y actividades de inversión (artículo 4)

El artículo 4 del proyecto del Real Decreto excluye a una serie de personas y entidades de la aplicación de la normativa del mercado de valores.

En particular, los apartados 4 y 6 de este precepto -en los que se va a centrar la siguiente observación- traen causa de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la LMVSI, que dice así:

"2. Asimismo las siguientes personas quedarán excluidas de la aplicación de los requisitos y obligaciones establecidas en esta ley y sus disposiciones de desarrollo:

a) Personas y entidades que no estén autorizadas a:

1.º Tener fondos o valores de clientes y que, por tal motivo, no puedan en ningún momento colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes, y

2.º prestar servicios y actividades de inversión, a no ser la recepción y transmisión de órdenes sobre valores negociables o la prestación de asesoramiento en materia de inversión en relación con dichos instrumentos financieros.

b) Personas que presten servicios de inversión exclusivamente en materias primas, derechos de emisión o derivados sobre estos con la única finalidad de dar cobertura a los riesgos comerciales de sus clientes, siempre que estos últimos sean exclusivamente empresas eléctricas locales en la definición del artículo 2.35 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, o compañías de gas natural en la definición del artículo 2.1 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, con las condiciones que se señalen reglamentariamente; o

c) Personas que presten servicios de inversión exclusivamente en derechos de emisión o derivados sobre estos con la única finalidad de dar cobertura a los riesgos comerciales de sus clientes con las condiciones que se señalen reglamentariamente".

A la vista del artículo 123.2 de la LMVSI, el contenido de los apartados 4 y 6 del artículo 4 del proyecto de Real Decreto suscita dos objeciones:

- La primera de ellas es que el artículo 4.4 del proyecto de Real Decreto únicamente excluye del ámbito de aplicación de la normativa del mercado de valores a las personas excluidas por las letras b) y c) del artículo 123.2 de la LMVSI, pero no a las personas excluidas por la letra a) de este precepto legal.

Las personas excluidas de la normativa del mercado de valores por la letra a) del artículo 123.2 de la LMVSI son mencionadas en el artículo 4.5 del proyecto de Real Decreto, en el cual se dice que tales personas "podrán únicamente transmitir órdenes" a determinadas entidades.

Dado que el artículo 123.2 de la LMVSI prevé en términos imperativos la exclusión de las personas mencionadas en su letra a), esta exclusión debe estar necesariamente contemplada en el artículo 4.4 del proyecto de Real Decreto, sin perjuicio de que el artículo 4.5 del proyecto indique, como en la normativa vigente, lo que tales personas pueden hacer.

- La segunda objeción guarda relación con el artículo 4.6 del proyecto de Real Decreto, cuando dispone que "las personas previstas en los apartados 4 y 5 que reciban autorización para quedar excluidas de la aplicación de los requisitos y obligaciones establecidas en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo:...", dando a entender que se trata de una exclusión facultativa, cuando el artículo 123.2 impone dicha exclusión en términos imperativos.

A juicio del Consejo de Estado, lo que se desprende del artículo 123.2 de la LMVSI es que las empresas autorizadas para llevar a cabo determinadas actividades quedarán excluidas de su ámbito de aplicación por ministerio de la ley. No hay una "autorización para quedar excluidos" sino una autorización de actividades que la LMVSI excluye de su ámbito de aplicación. La exclusión de determinadas actividades es imperativa una vez otorgada la autorización para el desarrollo de la actividad. Deberían efectuarse los oportunos ajustes de redacción.

? Régimen de las empresas de asesoramiento financiero nacional (artículo 5)

Durante la tramitación del expediente, algunas entidades -Asociación de Empresas de Asesoramiento Financiero, Consejo General de Economistas y Bolsas y Mercados Españoles- han objetado determinados aspectos de la regulación de las "empresas de asesoramiento financiero nacional" que se contiene en el artículo 5 del proyecto de Real Decreto:

- En primer lugar, se oponen a que el artículo 5.1 del proyecto de Real Decreto establezca que las empresas de asesoramiento financiero nacional solo puedan prestar sus servicios "en relación con los instrumentos financieros contemplados en su artículo 2.1.a) y c)", es decir, valores negociables y acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva, lo que supone que tales empresas no podrán asesorar sobre otros instrumentos financieros que se encuentran admitidos a negociación en los mercados regulados, como los derivados.

- En segundo término, se oponen también a que el artículo 5.5 del proyecto de Real Decreto prevea que "el cliente deberá dar su consentimiento expreso" y "por escrito", con carácter previo a la contratación con la empresa de asesoramiento financiero nacional, ya que "entiende" que dicha empresa "no puede ejercer su actividad profesional en todo el territorio de la Unión Europea".

Los alegantes no consideran justificada esta diferencia de trato entre las "empresas de asesoramiento financiero nacional" y el resto de empresas de servicios de inversión.

En este punto, cabe recordar que la creación de la figura de las "empresas de asesoramiento financiero nacional" se ampara en que el artículo 3.1 de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, faculta a los Estados miembros para "decidir no aplicar la presente Directiva a cualquier persona respecto de la cual el Estado miembro sea Estado miembro de origen, siempre que las actividades de esta persona estén autorizadas y reguladas a escala nacional", cuando dicha persona cumpla una serie de requisitos, entre ellos -letra b)- el de que "no esté autorizada a prestar servicios de inversión, a no ser la recepción y transmisión de órdenes sobre valores negociables y participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, o la prestación de asesoramiento en materia de inversión en relación con dichos instrumentos financieros". De ahí que la posibilidad de que las empresas de asesoramiento financiero nacional presten sus servicios en relación con otros instrumentos financieros distintos de los valores negociables y participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva sea contraria al derecho de la Unión Europea y, por ello, no haya sido contemplada -correctamente- en el artículo 5.1 del proyecto de Real Decreto.

Por otra parte, la exigencia de que el cliente preste su consentimiento, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 5.5 del proyecto de Real Decreto, se orienta a garantizar que aquel ha comprendido el ámbito de actuación en que puede moverse la entidad con la que contrata y, por ello, no puede considerarse como un requisito carente de fundamento ni, por ello, desproporcionado.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que aquellas entidades que no quieran soportar el régimen impuesto a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" por el artículo 5 del proyecto de Real Decreto siempre podrán constituir, con un capital inicial de 75.000 euros, una "empresa de asesoramiento financiero" no sujeta a los condicionantes indicados.

?Multas coercitivas por incumplimiento de la reserva de actividad y denominación (artículo 9)

El artículo 129.4 de la LMVSI dispone que las personas o entidades que incumplan la reserva de actividad y denominación:

"... serán requeridas por la CNMV para que cesen inmediatamente en la utilización de las denominaciones o en la oferta o realización de las actividades descritas. Si, en el plazo establecido reglamentariamente a contar desde la notificación del requerimiento, continuaran utilizándolas o realizándolas serán impuestas multas coercitivas por importe de hasta quinientos mil euros, que podrán ser reiteradas con ocasión de posteriores requerimientos".

Esta previsión ha sido desarrollada por el artículo 9 del proyecto de Real Decreto, que impone la audiencia a la persona o entidad interesada antes de la notificación del requerimiento de cese y establece un plazo de treinta días a contar desde dicha notificación para, en caso de que el incumplimiento persista una vez transcurrido dicho plazo, poder imponerle la multa coercitiva que proceda.

Sin embargo, no se concretan en el precepto proyectado los criterios que deberían permitir, por exigencias del principio de proporcionalidad, la graduación de la cuantía de las multas coercitivas en función de las circunstancias de cada caso, dentro del límite máximo de 500.000 euros establecido en el artículo 129.4 de la LMSVI.

A falta de una determinación de tales criterios en el artículo 129.4 de la LMSVI, el artículo 9 del proyecto de Real Decreto debería precisarlos en aras de la seguridad jurídica exigible así en general como de manera especial en el ámbito de los mercados de valores.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

? Actividades accesorias (artículo 11)

El artículo 127.1 de la LMVSI dispone que "las empresas de servicios de inversión y las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas, en los términos que reglamentariamente se establezcan", podrán realizar los servicios y actividades accesorias mencionados en los artículos 125 y 126 de la Ley.

En desarrollo de este precepto legal, el artículo 11 del proyecto de Real Decreto permite realizar tales actividades a "las empresas de servicios de inversión y empresas de asesoramiento financiero nacional", sin circunscribir tal posibilidad -como la circunscribe el artículo 127.1 de la LMVSI- a las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas, es decir, admitiendo que también puedan prestarlas las personas físicas.

Este aparente exceso reglamentario seguramente encuentra explicación en que el artículo 128.5.a) de la LMVSI, que el artículo 11 del proyecto de Real Decreto no menciona, permite la realización de actividades accesorias no sólo a las empresas de asesoramiento jurídico que sean personas jurídicas mencionadas en el artículo 127.1 de la LMVSI sino también a las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas físicas, tal y como, por otra parte, dispone el artículo 5.1 del proyecto de Real Decreto.

Precisamente por ello, si el artículo 11 del proyecto de Real Decreto viene a autorizar la realización de actividades accesorias por las "empresas de asesoramiento financiero nacional", con independencia de que sean personas físicas o jurídicas, no puede limitarse a invocar como fundamento de su regulación lo dispuesto en el artículo 127.1 de la LMVSI -tal y como hace ahora-, pues este precepto legal sólo autorizaría a realizar actividades accesorias a las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas, y debe necesariamente citar el artículo 128.5.a) de la LMVSI, que permite realizar tales actividades a las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas físicas o jurídicas.

Tal precisión es necesaria para que el artículo 11 del proyecto de Real Decreto pueda ser considerado como un legítimo desarrollo reglamentario dirigido a conciliar lo dispuesto en los artículos 127.1 y 128.5.a) de la LMVSI.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

?Agentes de las empresas de servicios de inversión y de las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas (artículos 14 y siguientes)

Son varias las consideraciones, una de alcance general y otras de carácter específico, que plantea la regulación proyectada:

a) La primera de ellas se plantea a propósito de la determinación de las entidades que pueden designar agentes.

El artículo 130.1 de la LMVSI permite a las "empresas de servicios de inversión" y a las "empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas" designar agentes para la promoción y comercialización de sus servicios. En cambio, no está legalmente previsto que las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas físicas puedan designar tales agentes.

El capítulo II del título I del proyecto del Real Decreto ("Agentes de las empresas de servicios de inversión y de empresas de asesoramiento financiero nacional", artículos 14 a 18) se dedica a esta cuestión. El artículo 14.1 del proyecto de Real Decreto reitera lo dispuesto en el artículo 130.1 de la LMVSI, autorizando la designación de agentes a las "empresas de servicios de inversión" y las "empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas". Sin embargo, la propia rúbrica del capítulo II del título I y diversos preceptos contenidos en dicho capítulo -así, los artículos 14.4, 15.1, 18.1 y 18.2-, se refieren, al regular el régimen jurídico aplicable a estos agentes, a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" a secas. Estas referencias, por genéricas, resultan imprecisas, pues no todas las "empresas de asesoramiento financiero nacional" sino solo las que sean "personas jurídicas" pueden designar agentes. De ahí que resulte aconsejable concretar tales referencias genéricas en el sentido indicado.

c) La segunda consideración, de alcance más concreto como ya se ha adelantado, se refiere a los términos en que el artículo 15.2 del proyecto de Real Decreto regula la terminación de las relaciones entre la entidad y el agente:

"Cuando la empresa de servicios de inversión o la empresa de asesoramiento financiero nacional que sea persona jurídica concluya su relación con un agente -dice el precepto comentado-, deberá comunicarlo inmediatamente a la CNMV, para su anotación en el correspondiente registro, y deberá otorgar escritura de revocación de poder e inscribirla en el Registro Mercantil".

Parece que la secuencia debiera ser la inversa, procediendo primero al otorgamiento de la escritura pública de revocación de los poderes del agente y a su inscripción en el Registro Mercantil y después a la comunicación de tal circunstancia a la CNMV para su anotación en el correspondiente registro administrativo, al igual que se hace con la inscripción de agentes. De tal forma, el precepto proyectado debería decir:

"Cuando la empresa de servicios de inversión o la empresa de asesoramiento financiero nacional que sea persona jurídica concluya su relación con un agente, deberá otorgar escritura de revocación de poder e inscribirla en el Registro Mercantil, y comunicarlo inmediatamente a la CNMV, para su anotación en el correspondiente registro".

d) La última consideración, también específica, se refiere a la obligación de inscripción impuesta por el artículo 15.3 del proyecto de Real Decreto a los agentes de las entidades de crédito que presten servicios de inversión en el registro que, a tal efecto, exista en el Banco de España

El Banco de España se ha opuesto a esta previsión, en la medida en que este procedimiento de inscripción le obligaría a comprobar que los agentes cumplen con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos, lo cual, dado el número de agentes, le parece inviable. Alega que la normativa bancaria, concretamente el artículo 21.4 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, tan solo establece una obligación de comunicación de los agentes de las entidades de crédito que prestan servicios de inversión. Y plantea la alternativa, admitida por el artículo 29.3 de la Directiva 2014/65/UE, de que sean las propias entidades de crédito las que verifiquen los requisitos exigidos a sus agentes.

A juicio del Consejo de Estado, la obligación de inscripción de los agentes de las entidades de crédito que prestan servicios de inversión es coherente con la que el proyecto de Real Decreto contempla, con carácter general, para los agentes de las demás entidades o empresas que prestan servicios de inversión, sin que existan razones regulatorias para establecer una diferencia en este punto entre unos y otros.

?Requisitos de autorización para las empresas de servicios de inversión (artículo 20)

El artículo 20.1 del proyecto de Real Decreto establece los requisitos de autorización de las empresas de servicios de inversión. Entre ellos cabe ahora prestar una particular atención a "los requisitos de idoneidad" previstos en su letra e), y luego desarrollados en los artículos 55 y siguientes del proyecto de Real Decreto. La razón es que el ámbito subjetivo de aplicación de los requisitos de idoneidad no se encuentra regulado con claridad en la norma proyectada. De conformidad con los artículos 138.1, 138.2 y 164.1 de la LMVSI, estos requisitos serían aplicables a los "miembros del órgano de administración y de la alta dirección", incluyendo también, cuando se trate de entidades consideradas significativas, a "los que sean responsables de las funciones de control interno u ocupen otros puestos clave para el desarrollo diario de la actividad de la empresa". Sin embargo, el artículo 20.1.e) del proyecto de Real Decreto solo menciona a los miembros del órgano de administración y a los responsables de las funciones de control interno y otros puestos clave, pero omite cualquier referencia a los miembros de la alta dirección. En otros preceptos del proyecto, en cambio, sí son mencionados los miembros de la alta dirección, junto con los miembros del órgano administración (artículos 59.1 párrafo primero y 59.4.a), en otros solo los miembros del órgano administración (artículos 56.3, 57.1 y 57.3), y en otros, en fin, los miembros del órgano de administración, de la alta dirección y los responsables de las funciones de control interno y otros puestos clave conjuntamente (artículo 55.4). La autoridad consultante debería coordinar estos y otros preceptos relativos a los requisitos de idoneidad, estableciendo un criterio y una redacción uniformes en la medida de lo posible. Para sentar dicho criterio, el artículo 20.1.e) del proyecto de Real Decreto es un precepto importante, en la medida en que exige el cumplimiento de los requisitos de idoneidad para la autorización de las empresas de servicios de inversión. No en vano, muchos preceptos de la norma proyectada se remiten al artículo 20.1.e). En su redacción actual, el artículo 20.1.e) se refiere únicamente a los miembros del órgano de administración y a los responsables de las funciones de control interno y otros puestos clave, por lo que debe incluirse también una referencia a los miembros de la alta dirección.

Por otra parte, los artículos 20.2 y 20.3 del proyecto de Real Decreto establecen previsiones específicas para cuando la solicitud de autorización se refiera a la prestación del servicio de gestión de un sistema multilateral de negociación (SMN) o un sistema organizado de contratación (SOC), reproduciendo lo dispuesto en los artículos 14.2 y 14 bis.3 del Real Decreto 217/2008. En particular, cabe observar que el artículo 20.3 del proyecto de Real Decreto obliga a las "empresas de servicios de inversión" a someter a la aprobación de la CNMV unas normas internas del funcionamiento del SMN o del SOC, cuando, de conformidad con el artículo 134.3 de la LMVSI, esta obligación no solo pesa sobre las "empresas de servicios de inversión" sino también sobre los "organismos rectores" que soliciten esta autorización, "en los términos que se determinen reglamentariamente" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134.3 de la LMVSI. Ni el artículo 20 del proyecto de Real Decreto ni ningún otro de los preceptos de esta norma establecen una determinación respecto a tales "organismos rectores".

? Disposiciones aplicables a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión cuando vendan o asesoren depósitos estructurados (artículo 24)

El inciso final del artículo 24 del proyecto de Real Decreto incluye a los depósitos estructurados dentro de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos:

"El compartimento de garantía de depósitos del Fondo de Garantía de Depósitos -dice este inciso final- garantizará el principal de los depósitos estructurados recibidos por la entidad de crédito".

Tanto el Banco de España como el Fondo de Garantía de Depósitos han objetado esta previsión a la vista de lo dispuesto en la normativa reguladora específica del Fondo de Garantía de Entidades de Créditos, que trae causa del derecho de la Unión Europea, y de la propia naturaleza de los depósitos estructurados. La primera de estas entidades ha pedido que se clarifique el precepto proyectado y la segunda de ellas que se elimine.

No deja de sorprender la posición adoptada por ambas instituciones, teniendo en cuenta que la previsión transcrita se encuentra vigente en nuestro ordenamiento desde la reforma del TRLMV (artículo 145.3 in fine) realizada por el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre.

Se trata, en todo caso, de una previsión que debe ser analizada en atención a las alegaciones que, en relación con la misma, se han formulado durante la tramitación del expediente.

La Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, excluye de su ámbito de aplicación los depósitos cuyo principal "no es reembolsable por su valor nominal" (artículo 2.1.3.b). En los mismos términos se expresa el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito (artículo 4.1.b), tras la modificación introducida por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito, en cumplimiento de lo dispuesto en la mencionada directiva.

A diferencia de los depósitos bancarios ordinarios, que son depósitos a plazo en los que se pacta una remuneración fija que consiste en la percepción de un interés y se garantiza la devolución del principal al término del contrato, los depósitos estructurados -también llamados híbridos- son depósitos a plazo en los que todo o parte de la remuneración pactada es variable y está vinculada a la evolución de un determinado índice o referencia bursátil, o de otra naturaleza, pero diferente en todo caso a un tipo de interés, y en los que, según los casos, puede no estar garantizada la devolución del principal al término del contrato.

Por lo que se refiere en los "depósitos estructurados o híbridos con garantía del principal" -expresión esta utilizada por la normativa financiera vigente y, en particular, por las circulares del Banco de España-, no cabe duda de que su principal es reembolsable, es decir, la entidad de crédito depositaria tiene la obligación de reembolsar dicho principal al depositante a la finalización del contrato. Por tal razón, el principal de estos depósitos híbridos o estructurados es y debe ser objeto de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En los "depósitos estructurados o híbridos sin garantía del principal", la cuestión es más compleja por razones exclusivamente concernientes a la misma naturaleza de estos depósitos.

El derecho de la Unión Europea obliga a que los Estados miembros tengan sistemas de garantía de aquellos depósitos cuyo principal sea reembolsable por su valor nominal, pero no prohíbe que, por decisión de las autoridades nacionales, dicha garantía pueda extenderse a los depósitos cuyo principal no sea reembolsable por su valor nominal. Pero únicamente cabría exigir esta extensión de la garantía, sin afectar a la unidad del mercado interior europeo, a las entidades de crédito nacionales, y no por tanto a las entidades de crédito de Estados miembros de la Unión Europea (sobre esta consideración se volverá más adelante, al analizar el artículo 33.8 del proyecto de Real Decreto).

Dicho esto, no parece que la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos pueda llegar alcanzar el importe íntegro del principal, como en un depósito bancario ordinario, si en el momento que se produce alguno de los eventos determinantes de dicha cobertura (así, por ejemplo, el concurso de acreedores de la entidad de crédito depositaria), el valor actual del depósito se encuentra por debajo del valor nominal. En tal caso, la cobertura debería alcanzar el valor actual del depósito cuando se produzca uno de tales eventos. De no ser así, se podría llegar a producir -como señala el Fondo de Garantía de Depósitos- una "desigualdad entre depositantes", concretamente "entre un depositante que tenga un depósito estructurado en el que ha perdido parte del principal de su depósito tiene que asumir esa pérdida si la entidad de crédito no ha entrado en concurso de acreedores, pero si la entidad de crédito entra en concurso esa pérdida de valor del principal estaría garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos"; y además -cabe añadir ahora- el Fondo de Garantía de Depósitos estaría asumiendo un riesgo, el de la pérdida del nominal del depósito, que solo debe ser asumido por los depositantes de un producto de tales características.

A la vista de estas consideraciones debe valorarse el inciso final del artículo 24 del proyecto de Real Decreto, que incluye "el principal de los depósitos estructurados recibidos por la entidad de crédito" dentro de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, reproduciendo, sin cambio ni modificación alguna, lo dispuesto en el TRLMV (artículo 145.3 in fine) tras la reforma realizada por el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre

La principal observación que merece el precepto proyectado concierne a su redacción, pues no se indica si la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos incluye solo los depósitos estructurados con garantía del principal o alcanza también a los depósitos estructurados sin garantía del principal. Se trata de un extremo que debe ser necesariamente aclarado por la autoridad consultante, atendiendo a las consideraciones que se han realizado.

? Denegación de la autorización (artículo 26)

El artículo 136 de la LMVSI regula la denegación de la autorización para constituir empresas de servicios de inversión, disponiendo:

"La CNMV solo podrá denegar la autorización para la creación de una empresa de servicios de inversión o una persona física o jurídica que tenga la consideración de empresa de asesoramiento financiero nacional por las siguientes causas, en los términos que se establezcan reglamentariamente:

a) Cuando se incumplan los requisitos legales y reglamentarios previstos para obtener y conservar la autorización.

b) Cuando no se haya informado debidamente a la CNMV sobre los accionistas o socios, ya sean directos o indirectos, personas físicas o jurídicas, o estos no sean idóneos.

c) Cuando existan graves dificultades para ejercer las funciones de supervisión de la CNMV.

d) Cuando existan graves conflictos de interés.

e) Cuando existan riesgos para la integridad del mercado que provengan de la dirección del organismo rector del mercado o de la empresa de servicios de inversión".

El artículo 26 del proyecto de Real Decreto desarrolla las causas de denegación de la autorización previstas en el artículo 136 de la LMVSI, omitiendo la prevista en la letra a) de este precepto legal ("Cuando se incumplan los requisitos legales y reglamentarios previstos para obtener y conservar la autorización").

Tal omisión ha sido advertida en el informe de la Abogacía del Estado ante la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional de 3 de octubre de 2023 (página 12), sin que en el texto del proyecto de Real Decreto remitido al Consejo de Estado haya sido subsanado.

De este modo, el artículo 26 del proyecto de Real Decreto establece una lista cerrada de causas de denegación de la autorización, en desarrollo de las previstas en el artículo 136 de la LMVSI, entre las que no figura el incumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios previstos para su obtención a que se refiere la letra a) de este precepto legal.

El hecho de que la observación de la Abogacía del Estado no haya sido atendida, unido a que la lista de causas de denegación de la autorización del artículo 26 del proyecto de Real Decreto se encuentra redactada de forma taxativa o cerrada, obliga a insistir en la necesidad de que la causa prevista en la letra a) del artículo 136 de la LMVSI sea incluida o cuando menos referida en el precepto proyectado.

El artículo 26 del proyecto de Real Decreto debe redactarse en los siguientes términos:

"De acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 136 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, la CNMV podrá denegar la autorización para constituir una empresa de servicios de inversión o una empresa de asesoramiento financiero nacional por el incumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios establecidos para obtenerla y, además, por las siguientes causas:

(...)".

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

? Revocación de la autorización (artículo 31)

El artículo 31.1 del proyecto de Real Decreto reproduce y en algunos puntos desarrolla las causas de revocación de la autorización establecidas en el artículo 140.1 de la LMVSI.

En particular, la letra a) del artículo 140.1 de la LMVSI dispone que la autorización de la entidad podrá revocarse "... si durante un año no realiza ninguna actividad o realiza un volumen de actividad inferior al normal que reglamentariamente se determine".

En desarrollo de esta causa legal de revocación, la letra d) del artículo 31.1 del proyecto de Real Decreto contempla la posible revocación de la autorización de la entidad "si durante un año no se tiene actividad efectiva o es mínima, salvo que se justifique ante la CNMV que esta circunstancia concurre por causas ajenas a la voluntad de la entidad".

La necesaria concreción de lo que debe entenderse por "un volumen de actividad inferior al normal", en los términos previstos y exigidos por la letra a) del artículo 140.1 de la LMVSI, no puede considerarse atendida con la referencia de la letra d) del artículo 31.1 del proyecto de Real Decreto al hecho de que la actividad sea "mínima".

Téngase en cuenta que dicho concepto se configura como el presupuesto determinante de una medida administrativa de efectos desfavorables para la entidad interesada, como es la revocación de la autorización para operar como empresa de servicios de inversión.

Por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, debe determinarse con precisión cuál es el "volumen de actividad inferior al normal" que puede justificar, en caso de no alcanzarse, la revocación de la autorización de la entidad.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Título II ("Sucursales y prestación de servicios sin sucursal")

Las observaciones en este título conciernen a las siguientes cuestiones:

? Disposiciones generales (artículo 33)

El nuevo apartado 8 del artículo 33 del proyecto de Real Decreto dice así:

"La CNMV verificará que toda entidad que realice una comunicación conforme al artículo 145 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, esté adherida a un sistema de indemnización de los inversores autorizado en virtud de las disposiciones de transposición de la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativo a los sistemas de indemnización de los inversores.

La obligación establecida en el apartado anterior se aplicará en relación con los depósitos estructurados emitidos por entidades de crédito que sean miembros de un sistema de garantía de depósitos reconocido en virtud de las disposiciones de transposición de la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a los sistemas de garantía de depósitos".

El primer párrafo del artículo 33.8 del proyecto del Real Decreto impone a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la obligación de verificar, con ocasión del establecimiento en España de sucursales de empresas de servicios de inversión de Estados miembros de la Unión Europea, que tales empresas están adheridas a un sistema de indemnización de los inversores (lo que en nuestro país se conoce como Fondo de Garantía de Inversiones).

El segundo párrafo del artículo 33.8 del proyecto del Real Decreto dispone que "la obligación establecida en el apartado anterior" (debería decir "en el párrafo anterior") "se aplicará en relación con los depósitos estructurados emitidos por entidades de crédito".

El Banco de España ha objetado la redacción del párrafo segundo del artículo 33.8 del proyecto de Real Decreto, señalando que "resulta confusa", porque "parece que pretende que las entidades de crédito que mantengan depósitos estructurados estén adheridas al Fondo de Garantía de Inversiones además de al Fondo de Garantía de Depósitos", y que "puede resultar contradictoria" con el inciso final del artículo 24 del proyecto de Real Decreto, en el que ya se indica que "los depósitos estarán cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos por el importe de su principal".

La redacción del precepto es, en efecto, poco afortunada y pudiera suscitar las dudas que ha planteado el Banco de España y que ninguna respuesta han recibido por parte del departamento ministerial proponente.

El Consejo de Estado entiende que, como el inciso final del artículo 24 del proyecto de Real Decreto -analizado con anterioridad- incluye a los depósitos estructurados emitidos por entidades de crédito dentro del Fondo de Garantía de Depósitos, el párrafo segundo del apartado 8 del artículo 33 del proyecto de Real Decreto estaría imponiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la obligación de verificar que las entidades de crédito autorizadas en otros Estados miembros de la Unión Europea y vayan a operar en España están adheridas a un sistema de garantía de depósitos que incluya a los depósitos estructurados dentro de su ámbito de cobertura.

De ser esta la lectura correcta del precepto reglamentario, debería aclararse su redacción. La falta de claridad no es, sin embargo, la única observación que suscita el párrafo segundo del artículo 33.8 del proyecto de Real Decreto, ni tampoco la principal.

Como ya se indicó en su lugar, la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, excluye de su ámbito de aplicación los depósitos cuyo principal "no es reembolsable por su valor nominal" (artículo 2.1.3.b). De ahí que la CNMV solo pueda limitarse a verificar si el valor nominal de los depósitos estructurados con garantía de devolución del principal emitidos por entidades de crédito de Estados miembros de la Unión Europea están cubiertos por un sistema de garantía de depósito, es decir, no cabría condicionar el establecimiento de sucursales de tales entidades en España a que el valor nominal de los depósitos estructurados sin garantía de devolución del principal se encuentren cubiertos por un sistema de garantía de depósitos, sin afectar a la unidad del mercado interior.

De ahí la importancia de que se aclare tanto el inciso final del artículo 24 antes comentado como el artículo 33.8 del proyecto de Real Decreto.

? Actuación transfronteriza de las empresas de servicios de inversión españolas en Estados no miembros de la Unión Europea (artículo 40)

El artículo 150 de la LMVSI sujeta esta actuación a la previa autorización de la CNMV, disponiendo en su apartado 3 que "reglamentariamente se desarrollarán los procedimientos de autorización previstos en este artículo, incluidas las causas de desestimación de las solicitudes".

El artículo 40.4 del proyecto de Real Decreto establece un plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución de la solicitud de autorización y un silencio administrativo positivo en caso de que no se resuelva y notifique en dicho plazo.

El silencio administrativo positivo se adecúa a la regla general prevista en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La modificación de la autorización otorgada se regula, por su parte, en el artículo 40.1, inciso final, del proyecto de Real Decreto, que dice así:

"Toda modificación (...) habrá de ser comunicada por la empresa de servicios de inversión, al menos un mes antes de efectuarla, a la CNMV.

No podrá llevarse a cabo una modificación relevante de las actividades autorizadas si la CNMV, dentro del referido plazo de un mes, se opone a ella, mediante resolución motivada que será notificada a la entidad. Dicha oposición habrá de fundarse en motivos objetivos y demostrables para creer que dichas modificaciones suponen una amenaza para su gestión adecuada y prudente y para la debida consideración del interés de su clientela y de la integridad del mercado. Transcurrido el plazo para la resolución sin pronunciamiento expreso por parte de la CNMV, se entenderá que esta se opone a la modificación".

Aparte de que la ubicación sistemática de esta previsión no sea la más apropiada -el artículo 40.1 in fine regula la modificación de la autorización antes de que los artículos 40.4 y 5 se ocupen de la resolución sobre la autorización-, su contenido contiene una regla objetable.

El artículo 40.1 in fine del proyecto establece un procedimiento de comunicación con reserva de oposición, es decir, la entidad debe comunicar a la CNMV que va a llevar a cabo una modificación relevante en las actividades autorizadas y dicho organismo se puede oponer en el plazo de un mes, añadiendo: "Transcurrido el plazo para la resolución sin pronunciamiento expreso por parte de la CNMV, se entenderá que esta opone la modificación".

La solución consagrada por el proyecto de Real Decreto podría sencillamente sintetizarse así: "si no hay oposición en plazo, se entiende que hay oposición".

Bien se comprende que esta solución no se compadece con la naturaleza jurídica de los procedimientos de comunicación con reserva de oposición en los que solo cabe entender, al margen de las reglas legales del silencio administrativo, que si no ha habido oposición en el plazo establecido es porque no hay oposición.

Pero incluso acudiendo a tales reglas, no cabe duda de que el artículo 40.1 in fine del proyecto de Real Decreto estaría consagrando un silencio administrativo negativo que es contrario a la regla general del silencio administrativo positivo del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 y no tiene amparo en ninguna de las posibles excepciones a dicha regla, pues ni el derecho de la Unión Europea ni la LMVSI prevén un silencio administrativo negativo en este caso.

En definitiva, si la CNMV no se opone en el plazo establecido, solo cabe entender que no se opone, y no que sí se opone, como ahora prevé el artículo 40.1 in fine del proyecto de Real Decreto.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Título III ("Participaciones significativas")

Las observaciones en este título se circunscriben a las que suscitan los términos en que el artículo 50 del proyecto de Real Decreto contempla la posibilidad de suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de evaluación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la adquisición de participaciones significativas.

En concreto, el artículo 50.1.b) dispone que la mencionada Comisión deberá solicitar un informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión para la Prevención del Blanquero de Capitales e Infracciones Monetarias, que este informe deberá emitirse en un plazo máximo de treinta días hábiles y que -esta es la precisión que merece un comentario-:

"De no emitirse el informe en el plazo señalado se podrá suspender el cómputo del plazo de resolución por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que deberá comunicarse a los mismos".

El Ministerio de Hacienda y Función Pública objetó a la redacción inicial de este precepto, que contemplaba la facultad de suspensión sin establecer el plazo de esta, pero ha mostrado su conformidad a su última redacción, que es la que acaba de transcribirse.

Pero, a juicio del Consejo de Estado, sigue siendo objetable.

En este punto cabe recordar que, a falta de previsiones específicas que hubiera podido establecer la LMVSI, la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución de un procedimiento administrativo se encuentra regulada en el artículo 22.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de obligada observancia para cualesquiera normas reglamentarias:

El artículo 22.1 de la Ley 39/2015 dispone:

"El transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

(...)

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

(...)".

Siguiendo un criterio distinto al previsto en el precepto legal transcrito, el artículo 50.1.b) del proyecto de Real Decreto prevé que el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de evaluación de la adquisición de participaciones significativas se podrá suspender "de no emitirse el informe en el plazo señalado", cuando, de conformidad con el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015 "cuando se soliciten informes preceptivos", es decir, no hace falta esperar a la constatación de que el informe no se ha emitido en el plazo establecido para acordar la suspensión del plazo máximo para la resolución y notificación del procedimiento administrativo. No hay razón para circunscribir la facultad de suspensión a que el informe no se haya emitido en plazo, y, desde luego, una norma reglamentaria no puede hacerlo, al margen de lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015.

Además, el artículo 50.1.b) del proyecto de Real Decreto, sin mencionar en ningún momento el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, reproduce solo una de las reglas reguladoras del plazo de suspensión establecidas en este precepto legal ("... por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos"), pero olvida u omite seguramente la más importante ("Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses").

En atención a estas consideraciones, el inciso final del artículo 50.1.b) del proyecto de Real Decreto debe suprimirse y sustituirse por otro que simplemente diga:

"Con ocasión de la solicitud de este informe, la CNMV podrá suspender el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015" .

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Título IV ("Gobierno corporativo, idoneidad de los consejeros y consejeras o administradores y administradoras y requisitos de información")

Las observaciones en este título se refieren a las siguientes cuestiones:

? Principios aplicables al sistema de gobierno corporativo (artículo 52)

El artículo 52 del proyecto de Real Decreto desarrolla las previsiones del artículo 161 de la LMVSI.

En particular, cabe detenerse en el contenido del apartado 3 del artículo 52 del proyecto de Real Decreto, que se limita a reproducir el último párrafo del artículo 161 de la LMVSI, disponiendo lo siguiente:

"3. Asimismo, las empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas físicas deberán contar con mecanismos alternativos que aseguren la gestión adecuada y prudente de su actividad y la debida consideración del interés de su clientela y de la integridad del mercado".

Dado que la función de las normas reglamentarias es desarrollar las previsiones legales y no simplemente reproducirlas, sería conveniente que el proyecto de Real Decreto estableciera cuáles pueden ser esos "mecanismos alternativos" dirigidos a cumplir los fines previstos en el último párrafo del artículo 161 de la LMVSI.

? Requisitos de gobierno corporativo (artículo 54)

El artículo 54 del proyecto de Real Decreto dispone lo siguiente:

"El órgano de administración debe estar compuesto por un número de miembros adecuado que será, como mínimo, de tres. Las empresas de asesoramiento financiero así como las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas podrán dotarse de un órgano de administración compuesto por un número inferior. En su composición se atenderá al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres".

Bajo la genérica rúbrica "Requisitos de gobierno corporativo", el precepto proyectado regula en realidad la composición del órgano de administración, por lo que se sugiere sustituir aquella por la más concreta de "Composición del órgano administración".

Por otra parte, debe especificarse en su primer inciso que se está regulando el órgano de administración "de las empresas de servicios de inversión".

Finalmente, se sugiere aprovechar este precepto para desarrollar los criterios que garanticen la "diversidad" en la composición del órgano de administración, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 165.4 de la LMVSI, que dice así:

"En todo caso, el órgano de administración deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de experiencias y de conocimientos, faciliten la selección de mujeres, procurando su presencia equilibrada, como miembros del órgano de administración y, en general, no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna. Reglamentariamente se desarrollará el concepto de diversidad a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este apartado".

Ninguna disposición del proyecto de Real Decreto desarrolla el "concepto de diversidad", como exige el precepto legal transcrito. El artículo 54 del proyecto de Real Decreto parece, por su contenido, el lugar adecuado para hacerlo. Esta observación tiene una especial importancia en aras del cumplimiento de la ley sin ulteriores diferimientos.

? Requisitos de idoneidad (artículos 55 a 57)

Los artículos 55 a 57 del proyecto de Real Decreto desarrollan los requisitos de idoneidad previstos en el artículo 164.1 de la LMVSI, que se expresa en los siguientes términos:

"1. Los miembros del órgano de administración y de la alta dirección de las empresas de servicios de inversión y de las empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas jurídicas deberán cumplir en todo momento los siguientes requisitos de idoneidad:

a) Poseer reconocida honorabilidad, honestidad e integridad;

b) tener conocimientos, competencias y experiencia suficientes;

c) actuar con independencia de ideas; y

d) estar en disposición de ejercer un buen gobierno de la entidad.

(...)".

Antes de entrar en el análisis de los artículos 55 a 57 del proyecto de Real Decreto, es preciso realizar una doble consideración de alcance general en relación con el ámbito subjetivo de aplicación de estos requisitos de idoneidad:

- Por una parte, los requisitos de idoneidad serían aplicables, de acuerdo con el artículo 164.1 de la LMVSI, en las "empresas de servicios de inversión" y en las "empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas jurídicas". Sin embargo, el artículo 164.3 de la LMVSI también dispone: "Reglamentariamente se determinará la aplicación de los requisitos previstos en los apartados anteriores a las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas físicas". El proyecto de Real Decreto nada dice acerca de la aplicación de los requisitos de idoneidad a las empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas físicas. Resulta pues necesario completar la regulación proyectada con un desarrollo de la citada previsión legal.

- Por otra parte, los requisitos de idoneidad serían aplicables, de acuerdo con los artículos 138.1, 138.2 y 164.1 de la LMVSI, a los "miembros del órgano de administración y de la alta dirección", incluyendo, cuando se trata de entidades significativas, a "los que sean responsables de las funciones de control interno u ocupen otros puestos clave para el desarrollo diario de la actividad de la empresa". Sin embargo, no todos los preceptos del proyecto de Real Decreto que se dedican a esta cuestión siguen un criterio homogéneo en este punto (así, los artículos 55.4, 56.3, 57.1, 59.2 párrafo primero y 59.4.a), en relación con el artículo 20.1.e). A juicio del Consejo de Estado, se trata de una falta de uniformidad no querida que, por ello, debe ser subsanada, repasando el contenido de tales preceptos y coordinándolos entre sí.

Con independencia de estas consideraciones, la regulación de los requisitos de idoneidad en los artículos 55 a 57 del proyecto de Real Decreto se adecúa en términos generales a lo dispuesto en los artículos 164 y 167 de la LMVSI. No obstante, cabe formular algunas observaciones:

a) En relación con los "requisitos de honorabilidad, honestidad e integridad", regulados en el artículo 55 del proyecto de Real Decreto, se aprecia que el apartado 2 del precepto proyectado, al establecer los criterios de valoración de estos requisitos, ha procedido al desarrollo reglamentario del artículo 167.1 de la LMVSI, incluyendo a tal fin una serie de circunstancias que no están expresamente previstas en este precepto legal pero que sí son incardinables dentro de la habilitación que en el mismo se contiene. En efecto, este precepto legal únicamente menciona las condenas penales y las sanciones administrativas y establece los parámetros conforme a los cuales deberán ser en su caso valoradas (carácter doloso o imprudente del delito o la infracción, reiteración, etc.), pero indica también que "deberá considerarse toda la información disponible, de acuerdo con los parámetros que se determinen reglamentariamente". Al amparo de esta habilitación legal, el apartado 2.a) del artículo 55 del proyecto enumera una serie de circunstancias (trayectoria del cargo, solvencia personal, etc.) que se deberán tener en cuenta para la valoración de los requisitos de honorabilidad, honestidad e integridad, junto a las condenas penales y sanciones administrativas a las que también se refiere el apartado 2.b) del artículo 55 del proyecto. Sin embargo, el proyecto no establece, en detrimento de la seguridad jurídica, unos parámetros de valoración de las circunstancias previstas en el apartado 2.a) del artículo 55, como los que existen para la valoración de las condenas penales o las sanciones administrativas en el artículo 167.1 de la LMVSI al que se remite el apartado 2.b) del artículo 55 del proyecto.

En otro orden de cosas, el apartado 5 del artículo 55 del proyecto consagra una presunción de posesión de los requisitos analizados, en favor de los representantes de las Administraciones públicas, que no está prevista legalmente:

"5. Se presumirá que los requisitos de honorabilidad, honestidad e integridad previstos en este artículo concurren en aquellos accionistas que sean Administraciones Públicas o entes de ellas dependientes".

Esta presunción puede entenderse comprendida dentro del legítimo ámbito reservado a la potestad reglamentaria.

En todo caso, la referencia a los "accionistas" debe sustituirse por "los miembros del órgano de administración y de la alta dirección" que representen o hayan sido designado por las Administraciones públicas o entes de ellas dependientes, pues es en tales miembros en quienes deben concurrir los requisitos de honorabilidad, honestidad e integridad.

Además, debería aclararse si se trata de una presunción "iuris et de iure" que excluye en todo caso la obligación de valorar y evaluar la idoneidad de tales personas, o, por el contrario, constituye una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario.

b) En relación con los "requisitos de conocimientos, competencias y experiencia", regulados en el artículo 56 del proyecto de Real Decreto, se advierte que el apartado 2 de este precepto, al establecer los criterios de valoración de tales requisitos, recoge los previstos en el artículo 164.2 de la LMVI salvo el "tamaño" y "organización interna" de la entidad.

Asimismo, cabe observar que el apartado 3 del artículo 56 del proyecto obliga a valorar únicamente la "experiencia profesional en el gobierno de empresas de servicios de inversión", cuando debería tenerse en cuenta la "experiencia profesional en el gobierno de empresas de servicios de inversión y en empresas de asesoramiento financiero nacionales que sean personas jurídicas", de conformidad con el artículo 164.1 de la LMVSI arriba transcrito.

c) En relación con la "capacidad para ejercer un buen gobierno e independencia de ideas", regulada en el artículo 57 del proyecto de Real Decreto, se aprecia que los criterios de valoración de este requisito establecidos en los artículos 164.1 y 167.3 de la LMVSI no se encuentran suficientemente atendidos en la norma proyectada.

En efecto, el artículo 57 del proyecto de Real Decreto no hace mención alguna a los criterios de valoración en el artículo 164.1 de la LMVSI ("el tamaño, la organización interna, la naturaleza, escala y complejidad de las actividades de la entidad, así como las funciones desempeñadas por estas personas respecto a la empresa de servicios de inversión").

Sí recoge, en cambio, los criterios de valoración establecidos en el artículo 167.3 de la LMVSI ("la presencia de potenciales conflictos de interés que generen influencias indebidas de terceros y la capacidad de dedicar el tiempo suficiente para llevar a cabo las funciones correspondientes"), aunque no procede a precisar el concepto de "tiempo suficiente", tal y como exige el inciso final del precepto legal mencionado ("Reglamentariamente se desarrollará el concepto de tiempo suficiente a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este apartado").

Debe en consecuencia procederse al correspondiente desarrollo de tales previsiones legales.

? Valoración de la idoneidad (artículo 59)

El artículo 59 del proyecto de Real Decreto reproduce lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto 217/2008 y acusa en muchos puntos la misma oscuridad que este. Tendría que haberse aprovechado la ocasión para reformularlo.

El apartado 1 del artículo 59 del proyecto, en el que se regulan las personas que deben valorar la idoneidad y los supuestos en que deben hacerlo, resulta especialmente confuso. Se sugiere que las letras a), b) y c) de dicho apartado 1 se refieran a los "promotores", a los "adquirentes de participaciones significativas" y a las "entidades", respectivamente, y que se establezcan en cada una de las letras los supuestos en los que la valoración de la idoneidad ha de hacerse por cada uno de esos sujetos.

El apartado 4 del artículo 59 del proyecto contiene una referencia legal errónea en sus letras a).1.º y b).1.º, que se refieren al artículo 131.2 de la LMVSI cuando debería hacerlo, en función del supuesto regulado, al artículo 131.1 de la LMVSI.

? Evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de la CNMV (artículos 58, 60 y 63)

Los artículos 58, 60 y 63 del proyecto de Real Decreto regulan por separado el procedimiento de evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quebrando la unidad con que el artículo 138 de la LMVSI regula esta materia e introduciendo, con ello, una notable confusión.

El artículo 138 de la LMVSI impone a las "empresas de servicios de inversión" y las "empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas" la obligación de comunicar a la CNMV el nombramiento de los miembros del órgano de administración y de la alta dirección -apartado 1-; y, además, obliga a las entidades que sean "significativas" a comunicar a la CNMV el nombramiento de nuevos responsables de las funciones de control interno, nuevos directores financieros y otros puestos clave, disponiendo que tales entidades se determinarán "reglamentariamente" -apartado 2-. La CNMV podrá oponerse a estos nombramientos "en el plazo que se establezca reglamentariamente" -apartado 3-.

Pese a que un desarrollo reglamentario unitario del artículo 138 de la LMVSI es lo aconsejable y no existe dificultad alguna para hacerlo, el proyecto de Real Decreto ha optado por dividirlo en tres preceptos que se suceden desordenadamente:

- El artículo 60 del proyecto de Real Decreto regula la obligación de que las entidades contempladas en los artículos 138.1 ("empresas de servicios de inversión" y "empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas") y 138.2 de la LMVSI (entidades "significativas") comuniquen sus nombramientos a la CNMV.

- El artículo 58 del proyecto de Real Decreto define lo que debe entenderse por entidades "significativas" a efectos del artículo 138.2 de la LMVSI.

- El artículo 63 del proyecto de Real Decreto establece el plazo en que la CNMV puede oponerse al nombramiento.

A juicio del Consejo de Estado, el contenido de estos preceptos podría y debería refundirse en uno solo.

Dicho esto, la redacción del inciso final del artículo 63 del proyecto de Real Decreto, en el que se regula la facultad de la CNMV de oponerse a los nombramientos, debería modificarse: en lugar de decir, como dice ahora, que "las solicitudes que no fuesen resueltas en dicho plazo, podrán entenderse estimadas", debería prever que "a falta de notificación en dicho plazo, se entenderá que no existe oposición".

?Política de idoneidad para la selección, control y evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de las entidades (artículo 61)

Este precepto desarrolla, en parte, las previsiones del artículo 165 de la LMVSI.

La rúbrica del artículo 61 del proyecto de Real Decreto debería ser "Política de selección, control y evaluación de los requisitos de idoneidad por parte de las entidades", a fin de evitar la reiteración de la palabra "idoneidad".

También se aprecia una reiteración o solapamiento entre sus apartados 1 y 2 en lo relativo a las "empresas de servicios de inversión", ya que tanto uno como otro imponen a estas empresas obligaciones parcialmente coincidentes en supuestos que, en apariencia, no se encuentran diferenciados entre sí. Deben coordinarse ambos apartados.

Título V ("Sistemas, procedimientos y mecanismos de gestión")

Las observaciones en este título son las siguientes:

?Facultad de someter a determinadas empresas de servicios de inversión a los requisitos del Reglamento (UE) n.º 575/2013 (artículo 64)

Esta facultad se encuentra prevista en el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/2034. El artículo 124.2 de la LMVSI recoge la facultad, pero no procede a una íntegra transposición del precepto europeo, que el artículo 64 del proyecto de Real Decreto sí realiza.

Cabe formular, no obstante, algunas precisiones en relación con los apartados 3 y 6 del artículo 64 del proyecto de Real Decreto:

a) El artículo 64.3 del proyecto de Real Decreto, que es transposición literal del contenido del artículo 5.3 de la Directiva (UE) 2019/2034, dispone:

"3. Cuando la CNMV decida aplicar los requisitos del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, a una empresa de servicios de inversión con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1, dicha empresa de inversión sería objeto de supervisión para comprobar el cumplimiento de los requisitos prudenciales establecidos en la transposición de los títulos VII y VIII de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, contenidos en la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y su desarrollo reglamentario".

Pues bien, sería conveniente que se adaptase la literalidad del artículo 5.3 de la Directiva (UE) 2019/2034 y que se llevase a cabo una identificación de los preceptos nacionales que transponen "los títulos VII y VIII de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013", a fin de dotarlo de mayor seguridad jurídica.

b) El artículo 64.6 del proyecto de Real Decreto, por su parte, viene a transponer del artículo 5.6 de la Directiva (UE) 2019/2034, disponiendo:

"6. La CNMV se guiará por las normas técnicas de regulación elaboradas por la ABE para aplicar de manera uniforme en la Unión Europea los criterios establecidos en el apartado 1, letras a) y b), y garantizar su aplicación uniforme".

El precepto transcrito incurre en una reiteración ("... aplicar de manera uniforme los criterios (...) y garantizar su aplicación uniforme") que, además, no existe en el artículo 5.6 de la Directiva (UE) 2019/2034 ("... especificar de forma más precisa los criterios (...) y garantizar su aplicación uniforme", dice la norma europea).

Por otra parte, el artículo 64.6 del proyecto de Real Decreto se remite a "los criterios establecidos en el apartado 1, letras a) y b)". Sin embargo, el apartado 1 del artículo 64 del proyecto de Real Decreto incluye dos letras a) y b) en su párrafo primero y dos letras a) y b) en su párrafo segundo, por lo que debe precisarse que la referencia se hace a las letras a) y b del párrafo segundo.

En definitiva, el artículo 64.6 del proyecto de Real Decreto debería quedar redactado así:

"6. La CNMV se guiará por las normas técnicas de regulación elaboradas por la ABE para especificar de forma más precisa los criterios establecidos en el apartado 1, párrafo segundo, letras a) y b), y garantizar su aplicación uniforme".

? Posibilidad de solicitar la aplicación del régimen prudencial de entidades de crédito (artículo 65)

La posibilidad de que las empresas de servicios de inversión soliciten a la CNMV la aplicación del régimen prudencial de las entidades de crédito establecido en el derecho de la Unión Europea se encuentra prevista en el artículo 124.3 de la LMVSI.

El artículo 65 del proyecto de Real Decreto dispone en su segundo párrafo:

"La CNMV resolverá la autorización y notificará en el plazo de 2 meses desde que la solicitud tenga entrada en su registro electrónico. Las solicitudes que no fuesen resueltas en plazo podrán entenderse desestimadas".

El precepto transcrito consagra, por tanto, un silencio administrativo negativo.

El artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que "en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (...), el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo". Esta regla admite, entre otras, las siguientes excepciones:

- Que "una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezca lo contrario".

- Que se trate de procedimientos "cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público".

Ni el derecho de la Unión Europea ni, en particular, el artículo 124.3 de la LMVSI que introduce la posibilidad de que las empresas de servicios de inversión soliciten a la CNMV la aplicación del régimen prudencial de las entidades de crédito establecido en el derecho de la Unión Europea, consagran un silencio administrativo negativo como el que se recoge en el párrafo segundo del artículo 65 del proyecto de Real Decreto.

La memoria del análisis de impacto normativo pretende justificar el sentido negativo del silencio alegando que "se trata de autorizaciones ligadas a la transferencia a los solicitantes de facultades relativas al dominio público y servicio público", dado que "tienen que ver con el buen funcionamiento del propio mercado financiero nacional" y que "los servicios que prestan las entidades no son otros que canalizar el ahorro hacia la financiación de proyectos empresariales, cuya promoción es clave para el desarrollo económico y la preservación de la estabilidad financiera"; a tal fin, la memoria invoca el criterio seguido por el dictamen del Consejo de Estado número 458/2019, de 18 de julio, en un asunto relativo a las competencias lingüísticas de los controladores aéreos.

Ningún paralelismo existe entre la actividad desarrollada por las empresas de servicios de inversión y el supuesto analizado en aquel dictamen. A juicio del Consejo de Estado, el procedimiento de autorización para la aplicación del régimen prudencial de las entidades de crédito a las empresas de servicios de inversión en modo alguno implica una "transferencia de facultades relativas al servicio público" y, por tal razón, no cabe invocar esta circunstancia para justificar la consagración de un silencio administrativo negativo por vía reglamentaria.

En consecuencia, el silencio administrativo negativo establecido en el artículo 65 del proyecto de Real Decreto carece de cobertura legal.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

?Aplicación del proceso de autoevaluación del capital interno y activos líquidos (artículo 67)

El artículo 67 del proyecto de Real Decreto regula el proceso de autoevaluación del capital interno y activos líquidos previsto -según dice- "en el artículo 171 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo". Pero no es el artículo 171 sino el artículo 172.1 de la LMVSI el que impone la obligación de autoevaluación del capital interno y activos líquidos, por lo que debe corregirse esta referencia.

? Medidas de organización interna en materia de protección de activos de la clientela (artículo 76)

El artículo 76 del proyecto de Real Decreto reproduce lo dispuesto en el artículo 30 quater del Real Decreto 217/2008, aunque introduciendo en su apartado 2, como novedad destacable, una regulación de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos y de las relaciones entre este y el Fondo de Garantía de Inversiones en el supuesto de impago de una entidad de crédito en la que una empresa de servicios de inversión mantenga una cuenta instrumental y transitoria de efectivo por cuenta de sus clientes.

Los tres últimos párrafos del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto dicen así (las novedades subrayadas):

"2. (...).

Iniciado el procedimiento concursal de una entidad de crédito en la que una empresa de servicios de inversión mantenga abierta a su nombre una cuenta instrumental y transitoria de efectivo, la administración concursal procederá a la inmediata individualización de los saldos de efectivos a favor de cada uno de los clientes de la empresa de servicios de inversión, que a estos efectos deberán tener adecuadamente identificados. En el caso de que se produzca alguno de los demás eventos de pago señalados en el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, serán los órganos correspondientes de la entidad de crédito los que procedan a la inmediata individualización de los saldos de efectivo a favor de cada uno de los clientes de la empresa de servicios de inversión, que estos efectos deberán estar adecuadamente identificados. En consecuencia, los citados clientes asumirán en la parte que les corresponda la posición contractual de la empresa de servicios de inversión en esa cuenta y sus saldos quedarán cubiertos, en su caso, por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

La cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos de los saldos mantenidos por empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias no se considerará independiente de la cobertura general proporcionada por dicho Fondo. Las empresas de servicio de inversión deberán comunicar a su clientela en qué entidad de crédito están depositados sus fondos.

En caso de concurso de una entidad de crédito que produzca el concurso de una empresa de servicios de inversión, la cobertura proporcionada por el Fondo de Garantía de Inversiones operará de forma complementaria al Fondo de Garantía de Depósitos hasta alcanzar la cifra de 100.000 euros por inversor".

Las novedades introducidas por el departamento ministerial consultante en los tres últimos párrafos del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto abordan cuestiones que fueron ampliamente tratadas en el dictamen del Consejo de Estado número 536/2020, de 17 de diciembre, emitido con ocasión de una modificación de la Circular 8/2015, de 18 de diciembre, del Banco de España, a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, sobre información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La regulación proyectada trata de paliar algunas de las lagunas que fueron identificadas en aquel momento.

Diversas entidades intervinientes durante la tramitación del expediente y, en particular, el Banco de España y el Fondo de Garantía de Depósitos, han objetado la falta de claridad de la regulación proyectada. Por tal razón se examinan a continuación, por separado, los tres últimos párrafos del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto:

a) El antepenúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto obliga a que, en caso de que se produzca alguno de los hechos determinantes de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, el saldo de efectivo de las cuentas que una empresa de servicios de inversión mantenga en dicha entidad a nombre de la propia empresa pero por cuenta de sus clientes sea inmediatamente individualizado en favor de estos, al objeto de que tales saldos sean cubiertos, dentro del límite máximo de cobertura, por dicho fondo.

En la actualidad, el apartado 2 del vigente artículo 30 quater del Real Decreto 217/2008 ya obliga a esta individualización de saldos de la cuenta de una empresa de servicios de inversión en favor de sus clientes cuando se produzca el "concurso" de la entidad de crédito en que figura dicha cuenta, imponiendo a la "administración concursal" el deber de realizarla. El antepenúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto recoge, en su primer inciso (no subrayado), esta previsión.

El concurso de acreedores de una entidad de crédito no es, sin embargo, el único hecho determinante de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos. En efecto, el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, contempla otro supuesto de cobertura. Dice este precepto:

"El Fondo, con cargo únicamente al compartimento de garantía de depósitos, satisfará a sus titulares el importe de los depósitos garantizados en los términos previstos reglamentariamente cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:

a) Que la entidad haya sido declarada o se tenga judicialmente por solicitada la declaración en concurso de acreedores.

b) Que, habiéndose producido impago de depósitos, el Banco de España determine que la entidad se encuentra en la imposibilidad de restituirlos inmediatamente por razones directamente relacionadas con su situación financiera. El Banco de España tomará dicha determinación a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, deberá resolver dentro del plazo máximo que se determine reglamentariamente, tras haber comprobado que la entidad no ha logrado restituir los depósitos vencidos y exigibles".

Pues bien, el nuevo inciso segundo del antepenúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto (subrayado) obliga a la individualización de saldos no solo cuando se declare el concurso de acreedores de la entidad de crédito sino "en el caso de que se produzca alguno de los demás eventos de pago señalados en el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011...".

La expresión "alguno de los demás eventos de pago" es confusa e imprecisa, pues el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011 solo contempla otro supuesto de cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos -el establecido en la letra b)-, además del concurso de acreedores -previsto en la letra a)-.

El nuevo inciso segundo del antepenúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto vendría a referirse así al hecho previsto en la letra b) del artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011, obligando a que en tal caso "los órganos correspondientes de la entidad de crédito" procedan a la individualización de saldo de efectivo en favor de cada uno de los clientes de la empresa de servicios de inversión.

Por tanto, la redacción ganaría en claridad si se omitiera la expresión "en el caso de que se produzca alguno de los demás eventos de pago señalados en el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 16/2011..." y se sustituyera por una descripción precisa de dicho caso.

b) El penúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto, que es nuevo en su totalidad, dispone que la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos respecto de los saldos de las cuentas instrumentales y transitorias de efectivo que las empresas de servicios de inversión tengan en una entidad de crédito "no se considerará independiente de la cobertura general proporcionada por dicho Fondo".

Con la expresión que figura entrecomillada, el proyecto de Real Decreto quiere decir que, si se produjera alguno de los hechos determinantes de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos en relación con una determinada entidad de crédito, la cobertura máxima de cada cliente, considerando tanto los saldos depositados directamente por el cliente en dicha entidad en su propio nombre como los saldos depositados a nombre de la empresa de servicios de inversión por cuenta del cliente, será de 100.000 euros. De este modo, los clientes que se encuentren en la situación descrita no tendrán derecho a una doble cobertura de 100.000 euros por los saldos depositados directamente en dicha entidad en su propio nombre y de 100.000 euros por los saldos depositados a nombre de la empresa de servicios de inversión por cuenta de ellos. Siendo esta -según parece- la finalidad perseguida por el penúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto, debería hacerse un esfuerzo en mejorar su redacción.

Por lo demás, cabe dudar -en línea con lo señalado por el Banco de España- de que la previsión de que "las empresas de servicios de inversión deberán comunicar a su clientela en qué entidad están depositados sus fondos" sea suficiente para que los inversores de tales empresas tomen conocimiento del límite de la cobertura. A juicio del Consejo de Estado, las empresas de servicios de inversión también deberían informar a sus clientes de dicho límite.

c) El último párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto dispone que, en caso de que el concurso de una entidad de crédito produzca el concurso de una empresa de servicios de inversión, la cobertura del Fondo de Garantía de Inversiones "operará de forma complementaria al Fondo de Garantía de Depósitos hasta alcanzar la cifra de 100.000 euros por inversor".

Dos son las cuestiones que plantea este precepto y que se han puesto de manifiesto durante la tramitación de la norma proyectada: la primera, cómo puede establecerse la relación de causalidad entre el concurso de una entidad de crédito y el de la empresa de servicios de inversión; y, la segunda, cuál es el significado de la complementariedad, en tanto que las coberturas del Fondo de Garantía de Depósitos y del FOGAIN garantizan la restitución de productos de distinta naturaleza. Sería conveniente, pues, aclararlas en el proyecto.

Asimismo, también debería determinarse el orden de prelación de la cobertura proporcionada por el Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, si se consideran cubiertos en primer lugar los fondos que el cliente tenga depositados en su propio nombre en la entidad de crédito o los que tenga depositados como cliente de la empresa de servicios de inversión, a fin de permitir a aquel tomar las decisiones que considere oportunas y a esta calcular el riesgo al que se encuentra expuesta.

En definitiva, es necesario aclarar y precisar los tres últimos párrafos del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto, con el fin de determinar con certeza los supuestos que regulan y de evitar las controversias interpretativas a que en sus actuales términos pudieran dar lugar.

? Depósito de fondos de la clientela (artículo 79)

El artículo 79 del proyecto de Real Decreto reproduce lo dispuesto en el vigente artículo 43 del Real Decreto 217/2008, introduciendo algunas novedades en sus apartados 3 y 5 que conviene analizar:

a) El artículo 79.3 del proyecto de Real Decreto, que es nuevo en su integridad, reitera la mayor parte de lo ya dicho en los tres últimos párrafos del artículo 76.2 precedente. Dice así:

"3. Cuando las empresas de servicios de inversión depositen efectivo de los clientes en una entidad de crédito, deberán individualizar los saldos correspondientes a cada cliente y comunicar a la entidad de crédito periódicamente los datos individualizados de los mismos. Estos datos individualizados de clientes a comunicar a las entidades de crédito se transmitirán sin realizar una identificación plena de cada cliente.

En caso de concurso de una entidad de crédito que produzca la insolvencia de una empresa de servicios de inversión la cobertura proporcionada por el Fondo de Garantía de Inversiones operará de forma complementaria al Fondo de Garantía de Depósitos hasta alcanzar la cifra de 100.000 euros por inversor.

La cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos de los saldos mantenidos por empresas de servicios de inversión en cuentas de entidades de crédito no se considerará independiente de la cobertura general proporcionada por dicho Fondo.

Las empresas de servicios de inversión deberán comunicar a su clientela en qué entidad de crédito están depositados sus fondos. Igualmente, las empresas de servicios de inversión deberán poner a disposición del Fondo de Garantía de Depósitos la información pertinente para que éste pueda llevar a cabo las actuaciones que tiene encomendadas".

Dado que buena parte de las previsiones del artículo 79.3 son idénticas a las contenidas en los tres últimos párrafos del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto, ambos preceptos deberían coordinarse, suprimiendo tales previsiones de uno de ellos y efectuando desde este la oportuna remisión al otro si se considera necesario.

Con independencia de ello, tanto el Fondo de Garantía de Depósitos como el Banco de España han cuestionado la previsión contenida en el inciso final del primer párrafo del artículo 79.3 del proyecto de Real Decreto, que obliga a las empresas de servicios de inversión a comunicar a las entidades de crédito los datos individualizados de los clientes "sin realizar una identificación plena de cada cliente". La individualización de los saldos de los clientes de las empresas de servicios de inversión, sin una identificación plena de estos, impediría a las entidades de crédito determinar si tales clientes tienen también depósitos a su nombre, lo que podría ocasionar -de ser considerados los depósitos de un mismo cliente como pertenecientes a dos clientes distintos- una "sobrecontribución" de tales entidades al Fondo de Garantía de Depósitos.

El Consejo de Estado es consciente de los distintos intereses en juego y del inconveniente que supone para las empresas de servicios de inversión compartir datos de sus clientes con potenciales competidores, pero, como dijo en su dictamen número 536/2020, de 17 de diciembre, "la única forma de dar estricto cumplimiento" a las disposiciones relativas al régimen de aportaciones previsto en el antes mencionado Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, es que las entidades de crédito adscritas al mismo dispongan de "los datos identificativos y los saldos individualizados de los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas a su nombre pero por cuenta de dichos clientes en la entidad".

El problema radica -tal y como advirtió el mismo dictamen- en si, a efectos de determinar la contribución de las entidades de crédito al Fondo de Garantía de Depósitos, "la obligación de las empresas de servicios de inversión de identificar a sus clientes incluye necesariamente la cesión de sus datos personales y, en este caso, si conviene preverlo en una norma con rango de ley para evitar tener que recabar el consentimiento de todos ellos para ceder sus datos".

En el ordenamiento vigente no existe una norma con rango de ley que autorice una cesión de los datos de carácter personal de los clientes de las empresas de servicios de inversión a las entidades de crédito. Pero, al mismo tiempo, no parece que una comunicación de los datos individualizados de cada cliente que no incluya los datos de carácter personal -tal parece ser el sentido de la expresión "... sin realizar una identificación plena de cada cliente" utilizada por el artículo 79.3 del proyecto de Real Decreto- sea suficiente para dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa reguladora de las aportaciones de las entidades de crédito al Fondo de Garantía de Depósitos.

En estas circunstancias, el inciso final del primer párrafo del artículo 79.3 del proyecto de Decreto debería suprimirse y, en su caso, reformularse, disponiendo que "los datos individualizados de clientes a comunicar a las entidades de crédito deberán permitir una adecuada identificación de cada cliente", en línea con lo ya señalado en el antepenúltimo párrafo del artículo 76.2 del proyecto de Real Decreto.

Adicionalmente, para evitar los inconvenientes que se derivarían de una eventual falta de consentimiento de los clientes de las empresas de servicios de inversión a la cesión de sus datos de carácter personal a las entidades de crédito, sería oportuno promover la oportuna iniciativa legislativa que dé cobertura a este supuesto y, en su caso, habilitación a la CNMV para desarrollar la forma en que las empresas de servicios de inversión deben individualizar los saldos de efectivo de sus clientes depositados en entidades de crédito y transmitir la correspondiente información a las entidades de crédito.

b) El artículo 79.5 del proyecto de Real Decreto, por su parte, regula otra cuestión que no guarda relación con la que acaba de comentarse. Dice así:

"5. El Banco de España dispondrá de las medidas necesarias para que sea posible que las empresas de servicios de inversión puedan abrir cuentas y hacer efectiva la previsión del apartado primero".

El apartado 1 del artículo 79 del proyecto de Real Decreto dispone que las entidades que presten servicios de inversión deberán depositar los fondos que reciban de sus clientes en alguna de las siguientes entidades: bancos centrales; entidades de crédito autorizados en los Estados miembros de la Unión Europea; bancos autorizados en terceros Estados; y fondos del mercado monetarios habilitados.

Durante la tramitación del expediente, el Banco de España se ha opuesto a la previsión contenida en el artículo 79.5 del proyecto de Real Decreto, objetando que la obligación que se le impone "no tiene un encaje claro en sus competencias supervisoras" y que "debería ser en todo caso objeto de consulta al Banco Central Europeo".

El Consejo de Estado no encuentra en este punto reparo a la regulación proyectada.

? Utilización de los instrumentos financieros de la clientela (artículo 80)

El artículo 80 del proyecto de Real Decreto permite a "las agencias de valores autorizadas a prestar los servicios de gestión de un SMN o SOC", a las que refiere el artículo 66.1.b) del propio proyecto, mantener por cuenta propia los instrumentos financieros recibidos de sus clientes para ejecutar sus órdenes de inversión. El precepto dice así:

"La CNMV podrá autorizar a las entidades a las que se refiere el artículo 66.1 b) a mantener por cuenta propia los instrumentos financieros recibidos de su clientela para la ejecución de órdenes de inversión siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que tales posiciones deriven únicamente de la imposibilidad de la entidad de cumplir las órdenes precisas recibidas de clientes;

b) que el valor total de mercado de tales posiciones no supere el 15 % del capital inicial de la entidad;

c) que tales posiciones revistan un carácter fortuito y provisional y estén estrictamente limitadas al tiempo necesario para realizar la transacción de que se trate.

Las solicitudes para la autorización se presentarán en el Registro Electrónico de la CNMV, que deberá resolver y notificar el resultado del procedimiento de autorización en un plazo máximo de tres meses. El vencimiento de este plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, permite entenderla desestimada por silencio administrativo".

El artículo 80 del proyecto de Real Decreto guarda conexión con el artículo 6 del proyecto de Real Decreto ("Cuenta propia de las agencias de valores"), en el que se establecen los requisitos necesarios para que "las agencias de valores" puedan mantener por cuenta propia los instrumentos financieros recibidos de sus clientes para ejecutar sus órdenes de inversión, tal y como sigue:

"Las agencias de valores que ejecuten órdenes de inversores relativas a instrumentos financieros podrán mantenerlos por cuenta propia siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que tales posiciones deriven únicamente de la imposibilidad de la empresa de inversión de cumplir las órdenes precisas recibidas de clientes,

b) que el valor total de mercado de tales posiciones no supere el 15 por ciento del capital inicial de la empresa,

c) que la empresa satisfaga los requisitos establecidos en los artículos 21 y 22 del Reglamento (UE) 2019/2033 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019; y

d) que tales posiciones revistan un carácter fortuito y provisional y estén estrictamente limitadas al tiempo necesario para realizar la transacción de que se trate".

La diferencia entre los artículos 6 y 80 del proyecto del Real Decreto estaría en que el primero se refiere a las "agencias de valores" mientras que el segundo concierne "las agencias de valores autorizadas a prestar los servicios de gestión de un SMN o SOC". Con esta diferencia, el supuesto regulado en ambos preceptos es el mismo -mantenimiento por cuenta propia de los instrumentos financieros de los clientes para la ejecución de órdenes de inversión- y los requisitos son prácticamente idénticos en uno y otro -solo hay diferencia en uno de tales requisitos-, por lo que cabría sugerir la conveniencia de que fueran ubicados sistemáticamente en el mismo lugar, sin perjuicio de mantener las diferencias que existan entre ellos.

Por lo demás, cabe observar que el último párrafo del artículo 80.4 del proyecto de Real Decreto establece un silencio administrativo negativo en los procedimientos de autorización a las agencias de valores para mantener por cuenta propia los instrumentos financieros recibidos de sus clientes. Al igual que ya se ha dicho en relación con el artículo 65 del proyecto de Real Decreto, esta previsión no encuentra amparo en ninguna de las excepciones permitidas en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015. En efecto, ni el derecho de la Unión Europea ni la LMVSI consagran un silencio administrativo negativo en este supuesto. Y el procedimiento de autorización a las agencias de valores del mantenimiento de los instrumentos financieros recibidos de sus clientes no supone una "transferencia de facultades relativas al servicio público" en favor de las agencias de valores que pudiera justificar la consagración de un silencio administrativo negativo por vía reglamentaria. De ahí que la regla del silencio administrativo negativo carezca en este caso de una cobertura legal expresa.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

? Otras medidas de organización interna (artículo 87)

El artículo 87.4 del proyecto de Real Decreto dice así:

"4. Las obligaciones establecidas en los tres apartados anteriores no serán de aplicación a las entidades que presten servicios en relación a los bonos sin más derivados implícitos que una cláusula de reintegración tal y como se define en el artículo 176.2 c) de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, ni tampoco cuando los instrumentos financieros se comercialicen o distribuyan exclusivamente entre contrapartes elegibles.

Cuando la empresa de servicios de inversión recomiende, ofrezca o comercialice instrumentos financieros no diseñados por ella misma, contará con los mecanismos adecuados para obtener la información adecuada sobre estos y sobre el proceso de aprobación del producto, incluyendo el mercado destinatario definido del instrumento financiero, para comprender las características y el mercado destinatario identificado de cada instrumento. Tales requisitos serán también de aplicación a empresas de asesoramiento financiero nacional que recomienden instrumentos financieros no diseñados por ellas.

Las políticas, procesos y mecanismos a que se refiere este artículo se entenderán sin perjuicio de todos los demás requisitos previstos por la Ley 6/2023, de 17 de marzo y este real decreto, incluidos los relativos a la publicación, la valoración de idoneidad o conveniencia, la identificación y la gestión de conflictos de intereses e incentivos".

La simple lectura del precepto transcrito pone de manifiesto que los párrafos segundo y tercero, de alcance general, no guardan relación alguna con el párrafo primero, que aborda un problema específico.

Tales párrafos segundo y tercero, que han sido tomados del artículo 30 sexies del Real Decreto 217/2008, deben ubicarse en apartados independientes y distintos del apartado 4 del artículo 87 del proyecto de Real Decreto.

Esta reformulación sistemática tiene importancia para la interpretación global del artículo 87 del proyecto de Real Decreto.

? Beneficios discrecionales de pensión (artículo 88)

El artículo 88 del proyecto de Real Decreto, ubicado dentro de la sección 1.ª ("Medidas de organización interna") del capítulo II ("Requisitos de organización interna y funcionamiento") del título V, define lo que debe entenderse por "beneficios discrecionales de pensión" a efectos de lo dispuesto en el artículo 108.1.n) del mismo proyecto, relativo a los requisitos de la remuneración variable, dentro de la sección 2.ª ("Política de remuneraciones") del capítulo V ("Gobierno interno, tratamiento de los riesgos y transparencia de empresas de servicios de inversión grandes e interconectadas") del título V.

No se comprende la razón de que se ubique el artículo 88 del proyecto de Real Decreto dentro de la sección 1.ª del capítulo II del título V dedicada a la "organización interna" de las entidades que prestan servicios de inversión.

Debería trasladarse a la sección 2.ª del capítulo V del título V del proyecto dedicada a la "política de remuneraciones".

? Unidad de gestión de riesgos (artículo 89)

El artículo 89 del proyecto de Real Decreto obliga a la creación de una unidad de riesgos en las "empresas de servicios de inversión" y en "las empresas de asesoramiento financiero nacional".

La existencia de una "unidad de gestión de riesgos" en las empresas de servicios de inversión estaba prevista en el artículo 194.3 del TRLMV y, en desarrollo de este, en el mencionado artículo 31 bis del Real Decreto 217/2008, pero ha desaparecido en la vigente LMVSI, que ninguna mención expresa hace a tal órgano.

El artículo 89.1 del proyecto de Real Decreto justifica la creación de una unidad de riesgos en el artículo 175.1 de la LMVSI. Pero este precepto legal únicamente establece que "el órgano de administración es el responsable de los riesgos que asuma una empresa de servicios de inversión" y en ningún caso regula la "unidad de gestión de riesgos".

No obstante, la previsión de una "unidad de gestión de riesgos" en las empresas de servicios de inversión y en las empresas de asesoramiento financiero nacional se encuentra amparada por el artículo 175.3 de la LMVSI ("Reglamentariamente (...) se podrán establecer (...) requisitos que garanticen la adecuada gestión de los riesgos por parte de la empresa de servicios de inversión") y, con carácter más general, por el artículo 176.3.b) de la LMVSI ("Asimismo, las entidades que presten servicios de inversión deberán adoptar y contar con: (...) b) procedimientos administrativos y contables adecuados, mecanismos de control interno, técnicas eficaces de valoración del riesgo y mecanismos eficaces de control y salvaguardia de sus sistemas informáticos"), a los que debería remitirse el artículo 89.1 del proyecto de Real Decreto, en lugar de hacerlo al artículo 175.1 de la LMVSI.

Una vez aclarado el fundamento legal de la creación de la unidad de gestión de riesgos, son dos las observaciones que merece la regulación proyectada:

- En primer lugar, debería ponderarse la conveniencia de circunscribir dicha obligación a "las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas", tal y como ocurre con otras muchas obligaciones previstas en el proyecto, ya que carece de sentido imponerla a quien preste tales servicios de asesoramiento financiero como persona física una estructura organizativa que, por propia definición, le resulta ajena. De aceptarse esta observación, habría que eliminar la referencia genérica a "las empresas de asesoramiento financiero nacional" que contiene el artículo 89.1 del proyecto de Real Decreto y sustituirla por una referencia específica a "las empresas de asesoramiento financiero nacional que sean personas jurídicas". Además, sería preciso suprimir las referencias al "empresario" que se contienen en los artículos 89.1.d), 89.3 párrafo primero y 89.4 del mismo proyecto.

-En segundo término, sería conveniente aclarar la relación existente entre la unidad de gestión de riesgos regulada en el artículo 89 y el comité de riesgos contemplado en el artículo 103 del proyecto del Real Decreto, determinando, en particular, si en los casos en los que exista dicho comité, la unidad de gestión de riesgos se considera subsumida en aquel o debe seguir existiendo como un órgano independiente y, en este segundo caso, el reparto de funciones entre ambos.

? Registros (artículo 90)

El artículo 90 del proyecto de Real Decreto desarrolla el artículo 177 de la LMVSI, imponiendo en su apartado 1 a las "empresas de servicios de inversión" y a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" la obligación de llevar a un registro de todos los servicios, actividades y operaciones que realicen.

Sin embargo, los apartados 3, 4 y 5 del artículo 90 del proyecto de Real Decreto se refieren en exclusiva a las "empresas de servicios de inversión", pese a que las previsiones que contienen serían igualmente aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1, a las "empresas de asesoramiento financiero nacional". Deben realizarse, por tanto, los correspondientes ajustes en tales apartados, aludiendo en ellos apartados a ambos tipos de empresas o, más sencillamente, utilizando una referencia genérica que pueda englobar a ambas, como sería la de "personas o entidades" que prestan servicios de inversión utilizada por el artículo 177 de la LMVSI y por los apartados 4 y 7 del proyecto de Real Decreto.

?Requisitos de publicación en materia de gestión de riesgos y fondos propios (artículo 91)

El artículo 91 del proyecto de Real Decreto transpone el contenido del artículo 44 de la Directiva (UE) 2019/2034.

La rúbrica del precepto proyectado debería modificarse, ya que el artículo 44 de la Directiva (UE) 2019/2034 y, en particular, el artículo 46 y siguientes del Reglamento (UE) 2019/2033 al que se remite, obligan a las empresas de servicios de inversión a publicar información no solo concerniente a las materias de "gestión de riesgos" y "fondos propios" a las que se alude en dicha rúbrica sino a otras como la "gobernanza", las "políticas de remuneración y de inversión" y los "riesgos ambientales, sociales y de gobernanza".

Por otra parte, la letra b) del artículo 91 del proyecto de Real Decreto contiene una remisión errónea cuando exige a las empresas de servicios de inversión publicar una descripción de su estructura jurídica, organizativa y de gobernanza "de conformidad con el artículo 83 y con el artículo 136 apartados b), c) y d) de la Ley 6/2023, de 27 de marzo". A la vista de lo dispuesto en el artículo 44 de la Directiva (UE) 2019/2034, debería decirse "de conformidad con el artículo 83 de este real decreto y con el artículo 159.2 de la Ley 6/2023, de 27 de marzo".

? Obligaciones de publicidad en materia de gobierno corporativo y política de remuneraciones (artículo 92)

Este precepto desarrolla la previsión del artículo 162.3 de la LMVSI y reproduce, en parte, el contenido del artículo 40 del Real Decreto 217/2008.

El apartado 6 del artículo 40 del Real Decreto 217/2008 habilita a la CNMV a especificar los términos en que tiene que estar configurada la página web y la información que había que incluir en la misma, en función de la naturaleza, complejidad y escala de la entidad.

Se desconocen las razones que han llevado a prescindir de tal previsión, pero debe ponderarse la conveniencia de mantenerla.

? Gestión del riesgo y comité de riesgos (artículo 103)

El artículo 103 del proyecto de Real Decreto suscita dos observaciones en relación con sus apartados 3 y 5:

a) El artículo 103.3 del proyecto de Real Decreto dispone:

"3. Las obligaciones de constitución de un comité de riesgos previstas en el artículo 175.2 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo serán de aplicación a las empresas de servicios de inversión cuando activos dentro y fuera del balance tengan un valor medio igual o inferior a 100 millones de euros durante el periodo de cuatro años inmediatamente anterior al ejercicio dado".

La simple lectura del precepto transcrito evidencia que su contenido tiene que ser erróneo, pues carece de toda lógica imponer la obligación de constituir un comité de riesgos a las empresas de valor medio igual o inferior a 100 millones de euros y, por ende, exonerar de tal obligación a las empresas de valor medio igual o superior a dicho importe.

La existencia de este error se confirma, en efecto, a la vista del derecho de la Unión Europea.

El artículo 28.4 de la Directiva (UE) 2019/2034 dispone:

"4. Los Estados miembros exigirán a todas las empresas de servicios de inversión que no cumplan los criterios establecidos en el artículo 32, apartado 4, letra a), que establezcan un comité de riesgos compuesto por miembros del órgano de dirección que no desempeñen función ejecutiva alguna en la empresa de servicios de inversión de que se trate".

El artículo 32.4.a) de la Directiva (UE) 2019/2034, por su parte, se refiere a:

"4. (...):

a) las empresas de servicios de inversión cuando activos dentro y fuera del balance tengan un valor medio igual o inferior a 100 millones EUR durante el período de cuatro años inmediatamente anterior al ejercicio dado".

La obligación de constituir un comité de riesgo no es, por tanto, aplicable a las empresas con un valor medio igual o inferior a 100 millones de euros. Dicha obligación es únicamente aplicable a aquellas empresas que, por tener un valor medio o superior a 100 millones de euros, no pueden considerarse empresas pequeñas y no interconectadas, de conformidad con el artículo 12, apartado 1 del Reglamento (UE) 2019/2033, de 27 de noviembre de 2019.

Por ello, el artículo 175.2 de la LMVSI ("Gestión del riesgo y comité de riesgos") dispone:

"2. Las empresas de servicios de inversión que no cumplan las condiciones para considerarse empresas de servicios de inversión pequeñas y no interconectadas fijadas en el artículo 12, apartado 1 del Reglamento (UE) n.º 2019/2033, de 27 de noviembre de 2019, deberán constituir un comité de riesgos. Reglamentariamente se preverán las excepciones a la obligación de constitución de un comité de riesgos".

En definitiva, debe corregirse la redacción del artículo 103.3 del proyecto de Real Decreto, de forma que disponga:

"3. Las obligaciones de constitución de un comité de riesgos previstas en el artículo 175.2 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, no serán de aplicación a las empresas de servicios de inversión cuando tengan activos dentro y fuera del balance por un valor medio igual o inferior a 100 millones de euros durante el periodo de cuatro años inmediatamente anterior al ejercicio dado".

Otra redacción del artículo 103.3 del proyecto de Real Decreto igualmente válida sería la siguiente:

"3. Las obligaciones de constitución de un comité de riesgos previstas en el artículo 175.2 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, serán de aplicación a las empresas de servicios de inversión cuando tengan activos dentro y fuera del balance por un valor medio superior a 100 millones de euros durante el periodo de cuatro años inmediatamente anterior al ejercicio dado".

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

b) En otro orden de cosas, el artículo 103.5 del proyecto de Real Decreto, al enumerar las funciones del comité de riesgos, recoge solo tres de las cuatro que están previstas en el artículo 31.4 del Real Decreto 217/2008, prescindiendo de la que consiste en "vigilar que la política de precios de los activos y los pasivos ofrecidos a los clientes tenga plenamente en cuenta el modelo empresarial y la estrategia de riesgo de la empresa de servicios de inversión" y, en caso contrario, "presentar al órgano de administración un plan para subsanarla".

Se desconocen las razones por las que se ha omitido esta función en la regulación proyectada. Aunque no viene directamente exigida por la Directiva (UE) 2019/2034, debe ponderarse, en línea con la observación formulada la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, la conveniencia de mantenerla por su relevancia en cuanto a la gestión de los riesgos.

? Tratamiento de los riesgos (artículo 104)

Este precepto transpone el artículo 29 de la Directiva (UE) 2019/2034.

El artículo 104.3, párrafo segundo, del proyecto de Real Decreto dispone que "las empresas de servicios de inversión deberán plantearse disponer de un seguro de responsabilidad profesional, o en caso de no existir esta cobertura en el sector asegurador, un aval u otra garantía financiera como instrumento eficaz para la gestión de riesgo".

La previsión de un aval u otra garantía financiera como alternativa al seguro de responsabilidad profesional no figura en la Directiva (UE) 2019/2034, cuyo artículo 29.1, último párrafo, tan solo dispone que "las empresas de servicios de inversión deberán plantearse disponer de un seguro de responsabilidad profesional como instrumento eficaz para la gestión de riesgos".

Dicha alternativa ha sido incorporada a raíz de las observaciones formuladas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Aunque no se encuentra expresamente prevista en el 29.1, último párrafo, de la Directiva (UE) 2019/2034, su incorporación al proyecto de Real Decreto se considera adecuada en la medida en que la norma europea no impone a las empresas de servicios de inversión la obligación de contar, en todo caso, con un seguro de responsabilidad profesional, sino que se limita a indicar que "deberán plantearse" contar con él. En consecuencia, la redacción del precepto no desvirtúa la adecuada transposición de la mencionada directiva.

? Remuneración variable (artículo 108)

El artículo 108 del proyecto de Real Decreto incorpora el contenido del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034.

La transposición de los apartados 3 y 4 del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034 se realiza de forma literal en los apartados 3 y 4 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto.

Sucede, sin embargo, que el primer párrafo del apartado 3 del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034 se ha dividido en dos párrafos en el apartado 3 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto.

Tal circunstancia provoca que el apartado 4 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto, al transponer literalmente el apartado 4 del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034, disponiendo que "el párrafo tercero del apartado 3" del artículo 108 del proyecto de Real Decreto no será de aplicación a determinadas entidades, resulte erróneo, habida cuenta de que el párrafo tercero del apartado 3 del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034 se corresponde con el párrafo cuarto del apartado 3 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto.

Este error puede solucionarse de dos maneras: o bien unificando los dos primeros párrafos del apartado 3 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto en uno solo, en el mismo sentido en que lo hace el apartado 3 del artículo 32 de la Directiva (UE) 2019/2034; o bien sustituyendo la referencia que el apartado 4 del artículo 108 del proyecto de Real Decreto realiza al "párrafo tercero del apartado 3" por otra al "párrafo cuarto del apartado 3".

Este juego de remisiones tiene trascendencia sustantiva y, por ello, llevará a consecuencias no deseadas por la Directiva (UE) 2019/2034 en el caso de que no se corrija el error detectado.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Título VI ("Normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión")

Las observaciones en este título son las siguientes:

? Clientes profesionales (artículo 112)

El artículo 112.a) del proyecto de Real Decreto incluye dentro de la categoría de "clientes profesionales" a las "empresas de servicios de inversión" (2.º), pero no menciona a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" creadas por la LMVSI.

Esta omisión obedece a que el artículo 112 del proyecto de Real Decreto reproduce literalmente el artículo 58 del Real Decreto 217/2008, sin percatarse de que este fue aprobado bajo la vigencia de la TRLMV, antes pues de la creación de las "empresas de asesoramiento financiero nacional" por la LMVSI.

Dado que, según el artículo 5.4 del proyecto de Real Decreto, las empresas de asesoramiento financiero nacional no tienen la consideración de empresa de servicios de inversión, la enumeración de clientes profesionales del artículo 112.a) debe incluir una mención a las empresas de asesoramiento financiero nacional.

?Equivalencia del mercado de un tercer país con un mercado regulado (artículo 140)

El artículo 140 del proyecto de Real Decreto debe analizarse en el marco de lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros, al que el propio precepto proyectado se remite.

El artículo 47.1 del Reglamento (UE) n.º 600/2014 apodera a la Comisión Europea para adoptar "decisiones de equivalencia" entre el marco jurídico aplicable a los mercados regulados de la Unión Europea y el de terceros Estados, en el supuesto de que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en esta norma europea. Dice así:

"La Comisión podrá adoptar una decisión con arreglo al procedimiento de examen contemplado en el artículo 51, apartado 2, en relación con un tercer país por la que establezca que las disposiciones jurídicas y de supervisión de dicho tercer país garantizan que las empresas autorizadas en ese tercer país cumplen requisitos jurídicamente vinculantes con respecto a asuntos prudenciales y de conducta en los negocios que tienen un efecto equivalente a los requisitos establecidos en el presente Reglamento, en la Directiva 2013/36/UE y en la Directiva 2014/65/UE, así como en las medidas de adoptadas en virtud del presente Reglamento y de dichas directivas, y que el marco jurídico de ese tercer país prevé un sistema equivalente efectivo para el reconocimiento de las empresas de servicios de inversión autorizadas en virtud de regímenes jurídicos de terceros países.

El marco prudencial y de conducta en los negocios de un tercer país podrá considerarse de efecto equivalente si se cumplen todas las condiciones siguientes:

a) las empresas que prestan servicios o realizan actividades de inversión en dicho tercer país están sujetas a autorización, así como a una supervisión y un control efectivos con carácter permanente;

b) las empresas que prestan servicios o realizan actividades de inversión en dicho tercer país están sujetas a requisitos de capital suficientes y a requisitos adecuados en lo que se refiere a los accionistas y miembros de su órgano de dirección;

c) las empresas que prestan servicios o realizan actividades de inversión están sujetas a requisitos organizativos adecuados en materia de funciones de control interno;

d) las empresas que prestan servicios o realizan actividades de inversión están sujetas a normas de conducta adecuadas;

e) el marco garantiza la transparencia e integridad del mercado impidiendo el abuso de mercado a través de operaciones con información privilegiada y manipulación de mercado".

De acuerdo con el artículo 47.2 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, el procedimiento para la adopción de estas decisiones de equivalencia por parte de la Comisión Europea es el previsto en el artículo 5 del Reglamento (UE) n.º 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión.

Pues bien, el todavía vigente artículo 78 del Real Decreto 217/2008 ("Equivalencia del mercado de un tercer país con un mercado regulado") determina las autoridades españolas competentes para solicitar a la Comisión Europea que adopte una decisión de equivalencia de acuerdo con lo dispuesto en la normativa europea señalada, a la que se remite expresamente:

"El Ministerio de Economía y Empresa, a iniciativa propia o a petición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrá solicitar a la Comisión Europea que adopte una decisión de equivalencia sobre el mercado de un tercer país a que se refiere el artículo 47 del Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2004".

En cambio, el artículo 140 del proyecto de Real Decreto ("Equivalencia del mercado de un tercer país con un mercado regulado"), que vendrá a sustituir al artículo 78 del Real Decreto 217/2008, se pronuncia en términos bien diferentes a éste, disponiendo lo siguiente:

"A petición de la autoridad competente de un Estado miembro, la Comisión Europea adoptará decisiones de equivalencia, asistido por el Comité de Valores Europeo y siguiendo lo dispuesto en el Reglamento 182/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, en las que se determine si el marco normativo y de supervisión de un tercer país garantiza que un mercado regulado autorizado en ese tercer país satisface requisitos jurídicamente vinculantes que, a los efectos de la aplicación de la presente letra, son equivalentes a los requisitos derivados del Reglamento (UE) n.º 596/2014, del título IV de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, del título II del Reglamento (UE) n.º 600/2014 y de la Directiva 2004/109/CE, y que son objeto de una supervisión y un control del cumplimiento efectivos en ese tercer país. La autoridad competente indicará los motivos por los que considera que el marco normativo y de supervisión del tercer país de que se trate debe considerarse equivalente y facilitará la información pertinente a tal fin.

Dicho marco normativo y de supervisión de un tercer país podrá considerarse equivalente si cumple como mínimo las condiciones siguientes:

i) los mercados de ese tercer país necesitan autorización y están sujetos a una supervisión y un control del cumplimiento efectivos y permanentes,

ii) los mercados tienen normas claras y transparentes relativas a la admisión a cotización de valores, de forma que dichos valores pueden negociarse de modo correcto, ordenado y eficiente, y son libremente negociables,

iii) los emisores de valores están sujetos a requisitos de información periódica y permanente que garanticen un elevado nivel de protección de los inversores, y

iv) la transparencia e integridad del mercado quedan garantizadas mediante la prevención del abuso de mercado en forma de operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado".

La valoración del precepto transcrito exige recordar que los reglamentos de la Unión Europea son, por su propia naturaleza y de acuerdo con el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, normas de eficacia y aplicación directa en los Estados miembros que no necesitan de actos de aplicación por parte de las autoridades nacionales. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta categoría normativa, recogida en el dictamen del Consejo de Estado número 467/2022, de 12 de mayo, se ha pronunciado en términos muy restrictivos sobre la posibilidad de que las autoridades nacionales adopten medidas internas de recepción o reproducción de normas del derecho de la Unión Europea, a fin de evitar que las mismas perjudiquen una correcta aplicación del derecho de la Unión Europea, y, en particular, ha censurado que las normas internas de aplicación transmitan la impresión de que no se está aplicando un reglamento de la Unión Europea sino una disposición de derecho nacional.

Esta es precisamente la impresión que se extrae de la lectura del 140 del proyecto de Real Decreto.

En efecto, el primer párrafo del artículo 140 del proyecto de Real Decreto comienza diciendo: "A petición de la autoridad competente de un Estado miembro, la Comisión Europea adoptará decisiones de equivalencia, asistido por el Comité de Valores Europeo y siguiendo lo dispuesto en el Reglamento...". No puede una norma de derecho nacional, en este caso de derecho español, determinar lo que la Comisión Europea puede o no puede hacer, ni tampoco las normas de la Unión Europea que dicha Comisión debe aplicar. Tal función corresponde, única y exclusivamente, a las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

A continuación, el segundo párrafo del artículo 140 del proyecto de Real Decreto establece las condiciones mínimas para que el marco normativo y de supervisión de un tercer país pueda considerarse equivalente con el de la Unión Europea. Tales condiciones se encuentran previstas en el artículo 47.1 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, que ni siquiera es mencionado por la norma proyectada. Igualmente reseñable es que las condiciones mínimas establecidas en este segundo párrafo del artículo 140 del proyecto de Real Decreto no sean idénticas a las previstas en el artículo 47.1 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, sino el resultado de una reformulación que de las mismas han realizado las autoridades nacionales.

En estos términos, el artículo 140 del proyecto de Real Decreto no se adecúa a los principios que rigen las relaciones entre el derecho de la Unión Europea y las legislaciones nacionales.

Este precepto debería limitarse a indicar cuál es la autoridad competente para solicitar a la Comisión Europea la adopción de una decisión de equivalencia -algo que tampoco hace- y remitirse en bloque a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea, en línea con lo dispuesto en el vigente artículo 78 del Real Decreto 217/2008.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Se propone la siguiente redacción del artículo 140 del proyecto de Real Decreto:

"La persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a iniciativa propia o a petición de la CNMV, podrá solicitar a la Comisión Europea que adopte una decisión de equivalencia sobre el mercado de un tercer país a que se refiere el artículo 47 del Reglamento (UE) n º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. En su solicitud indicará los motivos por los que considera que el marco normativo y de supervisión del tercer país de que se trate debe considerarse equivalente y facilitará la información pertinente a tal fin".

? Obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes (artículo 141)

El artículo 141.3 del proyecto de Real Decreto dispone:

"A efectos de lo dispuesto en el artículo 214.1.c) de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, las empresas deberán, a menos que el cliente indique otra cosa, hacer pública dicha orden del cliente a precio limitado, de forma que otros participantes puedan acceder fácilmente a la misma. Se entenderá que la empresa cumple esta obligación transmitiendo las órdenes de clientes a precio limitado a un centro de negociación)".

La remisión al artículo 214.1.c) de la LMVSI es errónea.

En efecto, la obligación de las empresas de servicios de inversión de adoptar medidas para la rápida ejecución de las órdenes de los clientes a precio limitado, entre ellas la de hacer públicas tales órdenes, a que se refiere el artículo 141.3 del proyecto de Real Decreto, no se contempla en el artículo 214.1.c) sino en el artículo 218.1.c) de la LMVSI, que dice así:

"Las personas o entidades que presten servicios y actividades de inversión, cuando ejecuten órdenes de clientes, ya presten este servicio de forma independiente o en conjunción con otro, deberán:

(...)

c) Adoptar medidas para facilitar la ejecución más rápida posible de las órdenes de clientes a precio limitado respecto de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o negociadas en un centro de negociación que no sean ejecutadas inmediatamente en las condiciones existentes en el mercado".

En consecuencia, el artículo 141.3 del proyecto de Real Decreto debe remitirse al artículo 218.1.c) de la LMVSI.

Así lo confirma, por lo demás, que el artículo 79.3 del Real Decreto 217/2008, del cual es mera reproducción el artículo 141.3 del proyecto de Real Decreto, se remita al artículo 221.1.c) del derogado TRLMV, de idéntico contenido que el actual artículo 218.1.c) de la LMVSI.

Título VII ("Proveedores de servicios de suministro de datos")

? Requisito de autorización (artículo 146)

El artículo 146.1 del proyecto de Real Decreto, relativo a la autorización de los proveedores de servicios de suministro de datos, dispone:

"1. La gestión de un APA, un PIC o un SIA estará sujeta a la autorización de la AEVM o, si procede de conformidad con el artículo 131 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, a la autorización de la CNMV".

La remisión del precepto transcrito al artículo 131 de la LMVSI, que regula el procedimiento de autorización de empresas de servicios de inversión, es errónea, porque los proveedores de servicios de suministro de datos no son empresas de servicios de inversión, y debe sustituirse por la correcta al artículo 184 de la LMVSI, que regula el procedimiento de autorización de tales proveedores.

? Procedimiento de autorización (artículo 147)

Los apartados 4 y 6 del artículo 147 del proyecto de Real Decreto suscitan diversas consideraciones:

a) El artículo 147.4 del proyecto de Real Decreto dispone:

"4. Si la solicitud no está completa, la autoridad competente fijará un plazo para que la solicitante aporte cualquier otra información adicional que estime oportuna para continuar con la evaluación de esta. Cuando la autoridad competente estime que la solicitud está completa lo notificará al proveedor de servicios de suministro de datos".

El precepto transcrito no establece un plazo concreto para aportar la documentación solicitada.

El artículo 68.1 de la Ley 39/2015 dispone, con carácter general, que "si la solicitud de iniciación" no reúne los requisitos legalmente exigidos, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución...".

El artículo 147.4 del proyecto de Real Decreto debe establecer un plazo máximo para la aportación de la información adicional, que podrá ser el previsto en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015 u otro diferente, y debe asimismo regular las consecuencias de la no aportación, en los términos establecidos en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015 -desistimiento- o en otros distintos -el otorgamiento de un nuevo plazo para la aportación de la información, si se considera oportuno-.

b) El artículo 147.6 del proyecto de Real Decreto dispone:

"6. La resolución en virtud de la cual se conceda o deniegue la autorización y el plazo para resolver el procedimiento de autorización y llevar a cabo su notificación será de seis meses, a contar desde la recepción de una solicitud completa. En ausencia de resolución expresa en el referido plazo, la solicitud se entenderá desestimada".

El último inciso de este apartado establece la regla del silencio administrativo negativo en los procedimientos de autorización de proveedores de servicios de suministro de datos.

Al igual que se dijo en relación con los artículos 65 y 80.4 del proyecto de Real Decreto, esta previsión no encuentra amparo en ninguna de las excepciones permitidas en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015. En efecto, ni el derecho de la Unión Europea ni, en particular, el artículo 184 de la LMVSI, que regula el procedimiento de autorización de los proveedores de servicios de datos, consagran un silencio administrativo negativo en este supuesto. Dicho procedimiento no supone, por otra parte, una "transferencia de facultades relativas al servicio público" en favor de tales proveedores que pudiera justificar la consagración de un silencio administrativo negativo por vía reglamentaria. De ahí que la regla del silencio administrativo negativo carezca en este caso de una cobertura legal expresa.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2, último párrafo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y en los artículos 7.1, 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

? Registro de proveedores de servicios de suministro de datos (art. 148)

El artículo 148 del proyecto de Real Decreto establece:

"La AEVM creará un registro de todos los proveedores de servicios de suministro de datos. Este registro será público y contendrá información sobre los servicios respecto a los cuales esté autorizado el proveedor de servicios de suministro de datos; y deberá ser actualizado de manera periódica".

Una norma nacional -el artículo 148 del proyecto de Real Decreto- no puede contener una obligación ni imponer un mandato a una institución europea -la AEVM-.

De acuerdo con el derecho de la Unión Europea y con el artículo 184 de la LMVSI, la gestión de los proveedores de servicios de suministro de datos está sujeta a autorización de la AEVM, con carácter general, o de la CNMV, cuando tenga escasa relevancia para el mercado interior. Las autorizaciones otorgadas por las autoridades nacionales competentes deben ser notificados a la AEVM, que llevará un registro porque así lo imponga la normativa europea. La CNMV, por su parte, puede llevar un registro de los proveedores autorizados por ella, pero no de los autorizados por la AEVM.

De conformidad con estas consideraciones debería reformularse el artículo 148 del proyecto de Real Decreto.

? Revocación de autorizaciones (artículo 150)

El artículo 150.1 del proyecto de Real Decreto reproduce las causas de revocación de las autorizaciones de los proveedores de servicios de suministro de datos previstas en el artículo 184.3 de la LMVSI, sin introducir en ellas desarrollo reglamentario alguno.

Además, la reproducción de la causa legal de revocación prevista en la letra g) del artículo 184.3 de la LMVSI ("Si incurre en una infracción muy grave, de acuerdo con lo previsto en el Título IX") se realiza de forma errónea en la letra g) del proyectado artículo 150.1 del proyecto de Real Decreto ("Si incurre en una infracción muy grave, de acuerdo con lo previsto en el Título VIII de la Ley 6/2023, de 17 de marzo"). El régimen de infracciones y sanciones no se contempla en el título VIII de la LMVSI, al que se remite el artículo 150.1.g) del proyecto de Real Decreto, sino en el título IX de dicha ley.

En estas circunstancias, el artículo 150.1 del proyecto de Real Decreto debería limitarse a efectuar una remisión directa y total a las causas de revocación del artículo 184.3 de la LMVSI.

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

Las observaciones en relación con estas disposiciones se refieren a las siguientes cuestiones

?Plazos de adaptación a los requisitos de fondos propios (disposición transitoria segunda)

En la actualidad, las "empresas de asesoramiento financiero" deben tener, de acuerdo con el artículo 15.1 del Real Decreto 217/2008, un "capital inicial" de 50.000 euros o un "seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente" que permita hacer frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional en todo el territorio de la Unión Europea, con una cobertura mínima de 1.000.000 de euros por reclamación de daños, y un total de 1.500.000 euros anuales para todas las reclamaciones.

El artículo 66 del proyecto de Real Decreto exige a las "empresas de asesoramiento financiero" un "capital inicial" de 75.000 euros y no le permite la alternativa del seguro, aval o garantía equivalente contemplado en la legislación anterior. Para evitar los inconvenientes de esta nueva regulación, el artículo 5 del proyecto de Real Decreto crea las "empresas de asesoramiento financiero nacional", sin pasaporte europeo, que deberán tener un "capital inicial" de 50.000 euros o un "seguro, aval o garantía equivalente" de un mínimo de 1.000.000 de euros por reclamación y un total de 1.500.000 euros anuales para todas las reclamaciones.

Por tanto, los requisitos de las recién creadas "empresa de asesoramiento financiero nacional" son idénticos a los exigidos a las "empresas de asesoramiento financiero nacional" por la normativa anterior. De ahí que las "empresas de asesoramiento financiero" que no quieran adecuarse al nuevo capital inicial de 75.000 euros podrán continuar su actividad como "empresas de asesoramiento financiero nacional".

Dada la sustancial identidad entre los requisitos de las "empresas de asesoramiento financiero" establecidos en la normativa anterior y de las "empresas de asesoramiento financiero" previstos en el proyecto de Real Decreto, no se entiende que el apartado 2 de su disposición transitoria segunda establezca:

"Las empresas de asesoramiento financiero autorizadas a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que se conviertan en empresas de asesoramiento financiero nacional dispondrán de un plazo de seis meses desde su entrada en vigor para ajustar sus niveles de capital a los nuevos requisitos de capital inicial o seguro de responsabilidad civil establecidos en el artículo 5".

En puridad, no parece que las empresas de asesoramiento financiero tengan que adecuarse a los requisitos de capital o seguro de las empresas de asesoramiento financiero nacional, pues poseen estos requisitos conforme a la normativa vigente.

Las que tendrán que adecuar su capital serán las empresas de asesoramiento financiero con un capital inferior a 75.000 euros que quieran seguir siendo empresas de asesoramiento financiero, dado que el artículo 66 del proyecto de Real Decreto ha elevado el capital mínimo exigible a 75.000 euros.

Y si no pueden o quieren cumplir con el capital inicial de 75.000 euros que ahora les impone el artículo 66 del proyecto de Real Decreto, deban efectuar los trámites oportunos para poder seguir ejerciendo su actividad como empresas de asesoramiento financiero nacional y así no tener que cumplir con dicho requisito, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la LMVSI.

? Modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio (disposición final primera).

La disposición final del proyecto de Real Decreto modifica el artículo 100.1 del reglamento mencionado.

Dado que se encuentra paralelamente en tramitación otro proyecto de real decreto cuyo objeto es precisamente la modificación de este reglamento, la disposición final primera de este proyecto de Real Decreto debe llevarse a aquel.

? Modificación del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los Inversores (disposición final segunda) y plazo de adaptación al nuevo régimen de aportaciones al Fondo de Garantía de Inversiones (disposición transitoria tercera).

La disposición final segunda del proyecto de Real Decreto modifica el Real Decreto 948/2001, recogiendo la obligación de adhesión de las "empresas de servicios de inversión" y las "empresas de asesoramiento financiero nacional" al Fondo de Garantía de Inversiones (artículo 3.1), excluyendo a los "inversores profesionales" de la cobertura del fondo (artículo 4.4.n) y modificando el régimen de "aportaciones" al mismo (artículos 8.2, 8.3 y 8.4).

Bajo la vigencia del TRLMV, las empresas de asesoramiento financiero no estaban obligadas a adherirse al Fondo de Garantía de Inversiones. En la actualidad, el artículo 118 de la LMVSI impone dicha obligación tanto a las empresas de asesoramiento financiero como a las empresas de asesoramiento financiero nacional.

La adhesión de las empresas de asesoramiento financiero y las empresas de asesoramiento financiero nacional al Fondo de Garantía de Inversiones fue muy discutida durante la tramitación administrativa y parlamentaria de la LMVSI. Se alegaba que estas empresas en ningún caso pueden colocarse en posición deudora respecto de sus clientes y que, por tal razón, no deben realizar aportaciones a un fondo cuya finalidad es garantizar el efectivo y los valores que los clientes hubieran confiado a las empresas que realizan servicios de inversión, pero no las pérdidas de valor de la inversión o los riesgos de créditos. Y se destacaba que la obligación de aportación al fondo tenía un impacto económico significativo en este sector, pues la mayoría de las actuales empresas de asesoramiento financiero son entidades de pequeño tamaño o personas físicas, con perfil de riesgo muy bajo y con dificultades para competir en el contexto actual. Pese a estas objeciones, el artículo 188 de la LMVSI terminó imponiendo a las empresas de asesoramiento financiero y a las empresas de asesoramiento financiero nacional la obligación de adhesión al fondo. De este modo, la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto, al prever que las empresas de servicios de inversión (dentro de las que figura las empresas de asesoramiento financiero) y las empresas de asesoramiento financiero nacional son entidades adheridas al fondo, no hace sino recoger lo establecido en una norma con rango de ley.

Por otra parte, el nuevo régimen de aportaciones al fondo establecido en la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto respeta sustancialmente el principio legal de proporcionalidad consagrado en el artículo 188.1 de la LMVSI, al establecer una diferente aportación fija en función del mayor o menor riesgo del tipo de servicio de inversión prestado y una aportación variable que se determina en un porcentaje del valor efectivo de los valores e instrumentos depositados o gestionados por las entidades. Por la naturaleza de su actividad, las empresas de asesoramiento financiero deben abonar la aportación fija, no la variable, siendo así que dicha aportación fija se ha visto reducida sensiblemente con esta reforma (la aportación fija de las empresas de asesoramiento financiero será de 800 euros). Asimismo, se ha reformado el régimen de reducción y suspensión de la aportación variable al fondo, en función de la evolución del patrimonio de este, entre otras cuestiones.

La regulación proyectada tiene el visto bueno del Fondo de Garantía de Inversiones.

Sorprende en todo caso que la memoria del proyecto de Real Decreto no contenga una estimación del impacto económico que la adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones supondrá para las empresas de asesoramiento financiero. Parece imprescindible que se incluya dicha estimación y se valore el impacto en la memoria.

En otro orden de cosas, cabe observar que la exclusión de los "inversores profesionales" de la cobertura del Fondo de Garantía de Inversiones, introducida en la nueva letra n) del artículo 4.4 del Real Decreto 948/2001 por la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto, debe articularse sustituyendo esa expresión entrecomillada por la correcta de "clientes profesionales" que figura en el artículo 194 de la LMVSI y en el artículo 112 del proyecto de Real Decreto.

Asimismo, debe advertirse que, aun cuando la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto dice modificar "los apartados 2, 3, 4 y 7 del artículo 8" del Real Decreto 948/2001, solo modifica los apartados 2, 3 y 4, de ahí que deba efectuarse la oportuna corrección en los términos que se consideren oportunos.

? Entrada en vigor (disposición final sexta).

La disposición final sexta del proyecto de Real Decreto prevé que "el presente real decreto entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

El artículo 23 de la Ley del Gobierno prevé, por su parte, que las disposiciones de entrada en vigor de reglamentos que "impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación", salvo cuando "el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva memoria".

La memoria del proyecto de Real Decreto justifica su entrada en vigor en el plazo de veinte días desde su publicación, sin esperar al 2 de enero siguiente, en la transposición de las directivas europeas objeto del mismo.

Sin embargo, la parte del proyecto de Real Decreto dedicada a la transposición de estas directivas es, como se ha visto, reducida y limitada. De este modo, la justificación esgrimida por la memoria no parece extensible al resto de la norma proyectada, máxime cuando en ella se imponen, por decisión de las autoridades nacionales y no como resultado de la incorporación del derecho de la Unión Europea, obligaciones económicas muy relevantes a las empresas de asesoramiento financiero y a las empresas de asesoramiento financiero nacional, derivadas de su adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones; y cuando además la disposición final decimoquinta, apartado 4 de la LMVSI permite mantener el statu quo reglamentario anterior hasta la entrada en vigor de los nuevos reglamentos de desarrollo de esta.

VI. Observaciones de redacción

El proyecto de Real Decreto contiene numerosas remisiones a otros textos legales. En ellas se indica siempre, como es lógico, la norma a la que tal remisión se efectúa, con una única excepción, la de que el proyecto se remita a otro artículo del mismo proyecto, en cuyo caso el proyecto menciona el artículo al que se efectúa la remisión, pero no añade la expresión "de este Real Decreto" o "del presente Real Decreto". Este criterio es aplicado uniformemente a lo largo de todo el articulado del proyecto, sin que se aprecien cuáles hubieran podido ser las razones que lo aconsejen. Precisamente por ello, es necesario advertir que dicho criterio puede inducir y de hecho induce a confusión en no pocas ocasiones y que, por tanto, su uso manifiestamente inadecuado. Se pondrá un ejemplo, a propósito del artículo 120.5.c) del proyecto, que en su párrafo segundo dice literalmente:

"En la aplicación de estos requisitos, las empresas de servicios de inversión tendrán en cuenta las normas sobre costes y cargos establecidas en el artículo 143.1.c) y el artículo 50 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016".

Cualquier lector del proyecto que antes no hubiera sido hecho partícipe del criterio seguido por los redactores de la norma diría, al leer su artículo 120.5.c), que los preceptos en él mencionados pertenecen al reglamento de la Unión Europea que se indica. Pues no. El Reglamento Delegado (UE) 2017/565 no tiene un artículo 143.1.c). Una vez comprobada tal circunstancia, al mismo lector le asaltaría la duda de si acaso los redactores quisieron referirse a otro artículo del mismo Reglamento Delegado (UE) 2017/565 y, por error, se refirieron al artículo 143.c). Pero solo efectuando las correspondientes comprobaciones, a las que innecesariamente se ha visto abocado, podría salir de dicha duda y concluir que el artículo 120.5.c) del proyecto de Real Decreto se está refiriendo al artículo 143.c) del propio proyecto.

Para evitar este tipo de situaciones, que se advierten también en otros preceptos, debe incluirse siempre la expresión "de este Real Decreto" o "del presente Real Decreto" cuando el proyecto efectúe remisiones internas.

Adicionalmente debe revisarse en profundidad el texto sometido a consulta para subsanar los posibles errores o incorreciones de redacción que en el mismo hayan podido cometerse. Se indican a continuación, sin carácter exhaustivo, algunos de ellos:

- En el artículo 2.6 del proyecto falta el verbo de la oración, que debe incluirse, disponiendo que a los proveedores de suministros de datos "les será de aplicación" el título VI de la LMVSI.

- En el artículo 4.2 del proyecto falta la conjunción copulativa "y" en su primera línea.

- En el artículo 4.4.a) del proyecto falta la preposición "de" en su última línea.

- El artículo 72 del proyecto debe referirse a la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, tal y como se hace en otros preceptos (por ejemplo, artículos 70 y 73).

- El artículo 5.5 del proyecto está mal redactado. Al menos debería ponerse dos comas, justo antes de "demostrado" y justo después "equivalente", y un "de" tras esta coma. Sería preferible en todo caso una reformulación total del precepto.

- Los apartados 4 y 5 del artículo 14 del proyecto están unidos en un solo párrafo. Deben pues separarse.

- El inciso final del artículo 19.2 del proyecto no está bien redactado.

- En el artículo 20.3.b) falta una "s" en la primera línea. Debe decir "estos".

- Los artículos 21.1.a) y b) del proyecto están muy confusamente redactados, en su primer inciso.

- En los artículos 22.3.c), 23.a) y 24.a) del proyecto se debe sustituir "del presente Reglamento" por "del presente Real Decreto".

- En el artículo 38.3 del proyecto debe suprimirse "que desarrolla" en la segunda línea.

- En el artículo 40.2.b) debe suprimirse "Requisitos de la solicitud" entre la primera y segunda línea.

- En el artículo 60.4.b) del proyecto debe suprimirse "por las funciones de control interno" y sustituirse "por las unidades de control".

- En el artículo 68 del proyecto se debe hacer referencia a lo establecido "en el título II de la parte primera del Reglamento (UE)..."

- En el artículo 69.1 del proyecto añadirse un "que" antes de "no cumple las condiciones para ser considerada una empresa de servicios de inversión pequeña y no interconectada" y sustituirse la expresión "no queda exenta" por "no ha quedado exenta".

- El artículo 73.1 del proyecto dispone que "las agencias de valores, podrá negociar", reproduciendo el mismo error, la coma entre sujeto y el verbo, ya existente en el artículo 52.1 del Real Decreto 217/2008 del que es copia.

- En el artículo 73.2.d) del proyecto debe citarse de forma completa la Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisión de los conglomerados financieros y por la que se modifican otras leyes del sector financiero, que no ha sido citada antes, conforme a las Directrices de técnica normativa n.º 73 y 80.

- El artículo 73.3 del proyecto debería decir "estén o no admitidos a negociación en un centro de negociación".

- En el artículo 74.2 del proyecto falta una coma antes de "y 3" a fin de que indique con claridad que la excepción se circunscribe a la circunstancia prevista en el artículo 73.2.a).

- En el artículo 75 del proyecto ocurre lo mismo. Además, si quiere mantenerse la misma dicción que la recogida en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, debe incluirse también en la excepción el párrafo b).

- En el artículo 76.2, antepenúltimo párrafo, del proyecto falta la preposición "a" en la undécima línea. Debe decir "que a estos efectos".

- En el artículo 83.2 del proyecto falta el artículo determinado "la" en la cuarta línea, antes de "Ley".

- En el artículo 103.2.a) del proyecto debe sustituirse, en la cuarta línea, la expresión "en el de la" por "en la".

- En los artículos 103.4, 104.2, 105.2.j), 107 y 110.c) debe sustituirse la expresión "órgano de dirección" por la más acorde con la legislación española de "órgano de administración".

- En el artículo 105.2 del proyecto debe sustituirse en su letra h) "funciones de control" por "unidades de control" y dividir la letra j) utilizando ordinales arábigos (1.º y 2.º), con el fin de que resulte claro que son subapartados de dicha letra.

- En el artículo 108 del proyecto se debe sustituir "ayudas financieras públicas extraordinarias" por "apoyo financiero público extraordinario", que es el concepto utilizado por el artículo 2.1.j) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión".

- En el artículo 109.2, inciso final, del proyecto se dice que el comité de remuneraciones podrá se establecido "al nivel del grupo". La Nueva Gramática de la Lengua Española señala que en el lenguaje culto no es recomendable emplear las expresiones "a nivel" o "al nivel" cuando significa "con respecto a" o "en el ámbito de".

- En el artículo 128.1 del proyecto no se debe decir "incluidas" en la tercera línea sino "incluidos".

- En el artículo 138 del proyecto se debe suprimir el "1." que encabeza el primero párrafo, ya que este precepto no tiene un segundo apartado. El artículo 76 del Real Decreto 217/2008, comentado en copia, ya presentaba el mismo defecto.

- En la disposición derogatoria del proyecto se debe suprimirse el "1." que encabeza el primero párrafo, ya que este precepto no tiene un segundo apartado.

VII. Aprobación por un Gobierno en funciones

En el momento de la aprobación del presente dictamen por el Consejo de Estado, el Gobierno se encuentra en funciones, lo que ha de llevar a realizar algunas consideraciones a la vista de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cuyo régimen fue analizado en la Memoria del Consejo de Estado de 2016.

Sobre la base de lo previsto en el artículo 101 de la Constitución, el referido artículo 21 de la Ley 50/1997 establece que el Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esa ley; entre esas restricciones, señala el artículo 21.3 que "limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

En relación con el proyecto sometido a consulta, es evidente que concurre el presupuesto habilitante de la urgencia debidamente acreditada para su aprobación por parte del Gobierno en funciones en lo que atañe a los preceptos que incorporan derecho de la Unión Europea. Así se deriva de la existencia de tres procedimientos abiertos por la Comisión Europea al Reino de España por falta de transposición de la Directiva 2019/2034, de la Directiva (UE) 2021/338 y de la Directiva Delegada (UE) 2021/1269, que se encuentran en fase de dictamen motivado -los procedimientos (2021) 0227 y (2022) 356 relativos a la primera y tercera de las directivas mencionadas- o de carta de emplazamiento -el procedimiento (2022) 0076 concerniente a la segunda de tales directivas-; y que, según la información del Ministerio consultante, está previsto que pase a la imposición de sanciones en noviembre de 2023. Sin embargo, la parte del Real Decreto en proyecto cubierta por dicho supuesto se limita a los preceptos previstos a fin de realizar la pertinente transposición, sin que ello tenga la virtualidad de comunicar al resto del contenido proyectado la justificación para su aprobación por causa de urgencia.

El apremio del titular de la potestad reglamentaria en aprobar una norma, máxime después de un gran retraso acumulado en su tramitación, o la urgencia en la solicitud de dictamen al Consejo de Estado, no confieren per se la naturaleza de urgente a la íntegra regulación pretendida a los efectos del artículo 21 de la Ley del Gobierno. Deberá por tanto concurrir alguna de las otras dos circunstancias previstas en el referido artículo 21 en relación con los otros contenidos del proyecto para que el Gobierno en funciones pueda proceder a la aprobación del resto de la norma.

El despacho ordinario de los asuntos públicos comprende, según ha precisado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, "todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno"; y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión que se adopta y al concreto contexto en que debe producirse (STS de 2 de diciembre de 2005 o, más recientemente, STS de 28 de mayo de 2013).

En otros términos, el Consejo de Estado ha venido entendiendo que exceden dicho ámbito las decisiones que implican la adopción de medidas, actos y disposiciones que comportan la asunción de un criterio que sobrepasa lo meramente técnico, aplicativo o instrumental (dictamen número 521/2019, de 18 de julio).

En tal sentido, cabe considerar que aquellas previsiones del proyecto que se dirigen a ejecutar o desarrollar preceptos legales y que, por tanto, no implican más que la continuación a través de normas jerárquicamente subordinadas de decisiones ya tomadas por el legislador sin introducir nuevas orientaciones, pueden incardinarse en el concepto de despacho ordinario de asuntos públicos.

Una reflexión aparte merecen las modificaciones que el proyecto prevé, referidas a cambios no requeridos ni predeterminados por ley -aunque puedan caber en el marco de la normativa de la Unión Europea y de las leyes vigentes-, que se introducen por razones de oportunidad y conveniencia a fin de mejorar el régimen jurídico aplicable a las entidades que prestan servicios de inversión.

A varias de ellas se refiere el informe de la Abogacía del Estado ante la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, en particular la adhesión de las empresas de asesoramiento financiero y de las empresas de asesoramiento financiero nacional al Fondo de Garantía de Inversiones, a consecuencia de la cual se ha procedido a una reforma del régimen de aportaciones al mismo. Al tratarse de opciones regulatorias más discrecionales, se apela en este informe a que se justifiquen en la memoria del análisis de impacto normativo las eventuales razones de interés general concurrentes para que puedan aprobarse estas previsiones por un Gobierno en funciones.

También puede considerarse que se trata de una alternativa con un componente de decisión de política financiera la regulación de las relaciones entre el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y el Fondo de Garantía de Inversiones.

La memoria del análisis de impacto normativo contiene una motivación genérica de las modificaciones referidas en aquel informe y, en particular, de la adhesión de las empresas de asesoramiento financiero y de las empresas de asesoramiento financiero nacional al Fondo de Garantía de Inversiones, respecto de la cual se indica que es una obligación que viene impuesta por el artículo 188 de la LMVSI y que trae consigo la necesidad de "reformular" el régimen de aportaciones "con el objetivo de garantizar tanto la viabilidad de las propias entidades como la equidad y suficiencia del fondo". Si se postergase su aprobación -añade la memoria-, "se iría contra el interés general".

Sin embargo, una invocación genérica de este concepto no puede servir para amparar que determinadas opciones que comportan decisiones de calado, que transcienden lo puramente técnico e instrumental y que implican un giro regulatorio con efectos diferenciales, puedan ser adoptadas en cualquier momento, incluida la situación de Gobierno en funciones, como sucede en el presente caso con la indicada reformulación del régimen de aportaciones, que puede hacerse de muy diferentes maneras y tiene una repercusión económica relevante para las empresas del sector y en especial para las empresas de asesoramiento financiero, o con las relaciones entre el Fondo de Garantía de Depósitos y el Fondo de Garantía de Inversiones, que también admite varias soluciones.

Sin duda ha de presumirse que el Gobierno adopta sus decisiones en todo momento velando por el interés general, pero estando en funciones, se entiende que ese interés general para adoptar decisiones con impacto político o económico significativo ha de estar cualificado por el hecho de que sea imprescindible atender a un específico interés general precisamente en la referida situación de Gobierno en funciones. El artículo 21 de la Ley del Gobierno requiere que las razones de interés general cuenten con acreditación de modo explícito y razonado y deberán tener una eficacia inmediata, no bastando que tales motivos resulten del propio contenido de la medida (dictamen número 12/2016, de 4 de febrero: "entiende el Consejo de Estado que el interés general ha de referirse no solo a la iniciativa normativa de que se trate en sí misma considerada, sino también a la necesidad o conveniencia de que se apruebe aun encontrándose en funciones el Gobierno"). De lo contrario, este Consejo de Estado ha considerado que procede desgajar del proyecto para su aprobación todo aquello que no corresponda al despacho ordinario de asuntos públicos (dictamen número 512/2016, de 23 de junio).

En definitiva, el límite al Gobierno en funciones opera cuando el contenido innovador del precepto proyectado se sobrepone a las exigencias de un correcto desarrollo técnico, con predominio de su dimensión política en tanto implique un cambio de orientación.

A salvo las cuestiones urgentes o meramente técnicas que no comportan opciones discrecionales, la reflexión sobre la transcendencia y repercusión de determinadas decisiones de política normativa se acentúa aún más si se tiene en cuenta, poniendo en relación la presente consulta con los otros tres desarrollos reglamentarios sometidos a dictamen paralelamente, que se está planteando una operación de desarrollo general de la nueva Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y Servicios de Inversión, actuación que por su entidad y alcance correspondería con mayor propiedad a un Gobierno con plenos poderes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen.

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones de carácter esencial formuladas en relación con los artículos 9, 11, 26, 31.1.d), 40.1, 50.1.b), 65, 80.4, 103.3, 108.4, 140 y 147.6 y consideradas las demás formuladas en el cuerpo del presente dictamen, en particular la relativa a la situación de un Gobierno en funciones, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de noviembre de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.