STS, Nº 1137/2020, de 29 de diciembre: ¿Por qué el TS ha rectificado su doctrina en materia de subcontratación?

La reciente STS, Nº 1137/2020, de 29 de diciembre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:4383, en unificación de doctrina, ha modificado uno de los criterios del TS con mayor relevancia en materia de contratación temporal relacionada con subcontratas de propia actividad (art. 42 ET).

Siguiendo el fallo de la Sala de lo Social, si la obra subcontratada es una actividad ordinaria de la empresa principal (aspecto relevante) que se perpetúa en el tiempo no puede ser considerada como una actividad con sustantividad y autonomía propias.

De su admisibilidad al criterio restrictivo: ¿Cuál era la postura del TS?

Respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo, la Sala IV siguió inicialmente un criterio restrictivo (STS/4ª de 26 septiembre 1992 -rcud. 2376/1991-, 17 marzo 1993 -rcud. 2461/1991-, 10 mayo 1993 -rcud. 1525/1992 - y 4 mayo 1995 -rcud. 2382/1994) que fue abandonado y modificado a partir de 1997 (STS/4ª de 15 enero 1997 -rcud. 3827/1995). Desde entonces -siempre y cuando no existiese fraude- se vino permitiendo su admisibilidad, aunque la celebración de este tipo de contratos no estuviera expresamente prevista en el convenio colectivo, aceptando la existencia de un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se prestaba por encargo de un tercero y mientras éste se mantuviera (STS/4ª de 20 julio 2017 –rcud. 3442/2015-, STS/4ª/Pleno de 4 octubre 2017 -rcud. 176/2016-, 14 noviembre 2017 -rcud. 2954/2015-, 20 febrero y 17 abril 2018 -rcud. 4193/2015 y 11/2016-).

Es decir, siguiendo la doctrina tradicional del TS, aunque es claro que en tales casos no existía un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin:

"(...) sí se daba, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, siendo una limitación conocida por las partes en el momento de contratar" se aceptaba la licitud del contrato de obra ligado a la contrata.

"Esa regla general de admisibilidad nos ha llevado a precisar que el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal".

En este sentido:

STS, Rec. 699/2014, de 20 de marzo de 2015, Ecli: ES:TS:2015:1371: La vigencia del contrato para obra o servicio determinado continua mientras no venza el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface.

STS, Rec. 4468/2017, de 16 julio 2020, Ecli: ES:TS:2020:2741: La duración del contrato se vincula a la duración de la contrata, siendo la finalización de ésta la causa válida de extinción de aquél.

Casos concretos analizados en relación a contratos temporales de obra o servicio concertados en el marco de sucesivas contratas:

STS, Rec. 77/2007, de 2 de julio de 2009: Se niega la posibilidad de que, con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada, pueda extinguirse el contrato por decisión unilateral de la empresa contratista/empleadora;

STS, Rec 2301/2006, de 14 de junio de 2007, Ecli: ES:TS:2007:4975: Se niega la posibilidad de que, con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada, pueda extinguirse el contrato ante acuerdo entre la contratista y la principal para poner fin a la contrata.

STS, Recs. 4426/2006 y 2126/2007, de 17 junio y 23 septiembre 2008, Eclis: ES:TS:2008:4470 y ES:TS:2008:5501: Se rechaza como causa justificada de finalización del contrato la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo.

STS, Rec. 1725/2007, de 12 junio 2008, Ecli: ES:TS:2008:4682: Una empresa multiservicios comunica al trabajador la terminación del contrato por lo que llama "resolución parcial" del encargo de la empresa cliente. "(...) lo que la empresa demandada llama "resolución parcial" o "extinción parcial" no es tal, sino una modificación o novación modificativa del contrato de arrendamiento de servicios al que se refiere".

A TENER EN CUENTA. Propia actividad del empresario principal en las contratas y subcontratas: El art. 42 ET, condiciona la aplicación del sistema de responsabilidades a que las obras o servicios objeto de la contrata correspondan a la «propia actividad» del empresario principal. La jurisprudencia ha establecido que la “propia actividad” puede admitir una interpretación extensiva o restrictiva. 

Rectificación de doctrina

El TS considera necesario "rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal". Recordar que, en el supuesto analizado, se falla sobre sobre un caso en el que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; "de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal".

Para la Sala IV

- Analizando la definición del contrato para obra o servicio (el art. 15.1 a) ET): "(...) pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa".

- Resulta ilógico asociar una contrata al contrato de obra:

"Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales".

"Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender".

- ¿Es lícito acudir al contrato de obra cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros?: "(...) no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso".

- Alta utilización del contrato para obra o servicio: "Dentro de las enormes tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización. Los datos del Instituto Nacional de Estadísticas revelan que la media de personas asalariadas en los cuatro trimestres de 2019 fue de 16.679.500, de las cuales 4.376.900 lo eran como temporales y, entre ellos, 1.653.900 estaban contratadas a través del contrato para obra o servicio determinado. Es más, durante el mes de noviembre de 2020, alrededor del 46% de dichos contratos para obra o servicio de determinado se daba en el sector servicios".

- Duración de la contrata en base al encargo del cliente: "La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa".

- Reflexionando sobre el riesgo de la contratación temporal "automatizada": "(...) debemos reflexionar sobre el riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: «la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación» y el establecimiento «de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» (Cláusula 1)".

- La existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica: "La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado".

- Cómo atender la necesidad de variabilidad sobre la dimensión de la plantilla: "La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,…), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015-)".

- Analizando el supuesto del litigio en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente: "(...) la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal".

A TENER EN CUENTA. El fallo analizado no sienta jurisprudencia, por no haber sido reiterado su criterio.

Duración de contratas y subcontratas.