¿Existe el derecho a permiso de nacimiento de hijos si lo fija el convenio?

El permiso por nacimiento del convenio no se adiciona al de paternidad general. 

Con efectos de 8 de marzo de 2019 el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, modificó los apdos. 3.b), 4, 5 y primer apdo. del 7 del art. 37 del ET, eliminando el permiso de dos días por nacimiento de hijo que reconocía el texto estatutario hasta ese momento. No obstante, los primeros fallos judiciales entendieron que, en caso de que este permiso se encontrara recogido por convenio colectivo, debía entenderlo aplicable, junto con la necesidad de ampliarlo a 4 días, cuando la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto.

Como ejemplos de fallos contradictorios hay que citar:

STSJ del País Vasco n.º 1428/2019, de 16 de julio, ECLI:ES:TSJPV:2019:2356. Se declara nula una cláusula del convenio de empresa que venía otorgando 3 día naturales de permiso por paternidad, entendiendo que tras la ampliación del permiso por paternidad realizada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no puede aceptarse la mejora vía convenio de un derecho legal que ya no existe.

SAN n.º 140/2019, de 29 de noviembre, ECLI:ES:AN:2019:4478. Analizando el permiso por nacimiento y adopción de hijos previsto en el convenio colectivo de empresa. La AN estima las demandas acumuladas y declara el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar del permiso retribuido de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo. La Sala señala que la nueva regulación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no suprime la licencia reconocida en convenio por nacimiento y adopción de hijos. La empresa alega que la modificación de los arts. 37.3 b) y 48 del ET, a raíz del citado RDL, compensa y absorbe la regulación contenida en el convenio de empresa, pero la Sala de lo Social entiende que la novedad legislativa es compatible con los permisos que por paternidad venían disfrutándose y, por otro lado, estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que no es de nuevo cuño, que es la suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social; por ello, ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio.

Tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, la empresa puede denegar el permiso por nacimiento de hijo aunque venga fijado en el convenio colectivo.

STS n.º 98/2021, de 27 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:326. La equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso retribuido.

Ante la evolución normativa del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, así como de la duración de la anterior causa de suspensión del contrato por paternidad, la Sala IV extrae las siguientes conclusiones:

«a) En su origen, el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo (artículo 37.3 b) ET, en su redacción original) era la opción que el ordenamiento jurídico ofrecía al progenitor distinto de la madre biológica respecto de la causa de suspensión del contrato de trabajo por maternidad que tenía esta última. Como, comparándolo con la duración de la suspensión del contrato por maternidad (dieciséis semanas), la duración del permiso retribuido era reducida (dos días), no era infrecuente que, como ocurrió en el presente supuesto, la negociación colectiva mejorara la duración de este permiso legal. De ahí que las normas se refirieran a este permiso como 'previsto legal o convencionalmente'.

b) Cuando se creó la causa de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, la duración de dicha causa era inferior a la duración de la suspensión del contrato por maternidad. En efecto, así como la duración de la causa de suspensión por maternidad era de dieciséis semanas, la duración de la causa de suspensión por paternidad fue, inicialmente de trece días, pasando posteriormente a ser de cuatro semanas, primero, y de cinco semanas, después. Esta diferente duración de la suspensión del contrato por paternidad respecto de la suspensión por maternidad, explica que se mantuviera el permiso retribuido de dos días por el nacimiento de hijo, permiso que se sumaba -y relacionaba- con la suspensión del contrato por paternidad. Tan es así que, desde la creación de la suspensión por paternidad, se dispuso siempre que la suspensión del contrato por paternidad se produciría 'desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente', lo que lógicamente significaba y tenía como premisa que este permiso por nacimiento de hijo se tenía que disfrutar con anterioridad a la suspensión del contrato, debiendo hacerse, en concreto, en el momento del nacimiento del hijo.

c) La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de dieciséis semanas, tiene lugar cuando la norma que decide esa equiparación (el Real Decreto-ley 6/2019, que modifica el ET), decide igualmente eliminar del ET el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37.3 b) ET y que la redacción vigente del precepto legal no reconoce ya. No es difícil extraer la conclusión de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por 'nacimiento', de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas. Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.

d) La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas 'inmediatamente posteriores al parto».

STS n.º 301/2022, de 5 de abril de 2022, ELCI:ES:TS:2021:326. «La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas "inmediatamente posteriores al parto". Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento, deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto. El permiso retribuido por nacimiento estaba vinculado al momento mismo del nacimiento y no a otro momento posterior».

Permiso y prestación laboral por paternidad