Falso autónomo. Figura, consecuencias, últimas modificaciones normativas, cómo denunciar esta situación y formularios de interés

Tener un trabajador por cuenta propia realizando actividades propias de un trabajador de plantilla implica fraude de ley y podría originar graves consecuencias para la empresa infractora. Lo analizamos completando la entrada " Principales diferencias y características a tener en cuenta entre un contrato mercantil y otro laboral "

La relación laboral de un trabajador dado de alta como autónomo, a pesar de que en realidad está trabajando por cuenta ajena, supone un grave perjuicio para el mismo al tener que cotizar al RETA, presentar declaraciones de IVA o no tener permisos retribuidos o salario mínimo garantizado entre otras desventajas de una situación en fraude de ley.

I.- Falso autónomo ¿Qué es y cómo saber si estoy en esta situación?

No existe una definición legal para esta figura ya que un falso autónomo es una persona cuya relación con la empresa, a pesar de cumplir todos los requisitos para considerarse como por cuenta ajena bajo la dirección y control de un empresario, se ha configurado mediante una prestación de servicios como autónomo encuadrado en el RETA y por lo general mediante un contrato mercantil.

Para que un trabajador pueda saber si se encuentra en esta situación ilegal existen una serie de características inferidas de la definición de trabajador por cuenta ajena del Estatuto de los Trabajadores y por cuenta propia de la Estatuto del trabajo autónomo:

1. El falso autónomo no desempeña voluntariamente sus funciones, sino que acata las directrices empresariales
2. La retribución salarial que recibe el trabajador viene determinada por la empresa.
3. Si existe una clara relación de dependencia con la empresa, se entiende que se trata de un trabajador por cuenta ajena
4. Se da cuando el trabajador usa los medios de producción de la empresa o se atiene a las estrategias empresariales de la organización para la que trabaja.

II.- Desventajas para el “falso autónomo”

Entre otras:

- Obligación de alta y cotización en el régimen de trabajadores autónomos pagada por él mismo.

- Obligación de presentar declaraciones de IVA (modelo 303/390).

- No se le aplica ni el Estatuto de los Trabajadores ni las condiciones laborales establecidas en Convenio Colectivo, es decir, se encontrará con inexistencia de vacaciones pagadas, un salario mínimo, permisos retribuidos, posibilidad de reducciones de jornada por conciliación familiar y otras situaciones reguladas por convenio colectivo o Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores por cuenta ajena.

- Prestación en función de su cotización e inferiores a la de sus compañeros “en plantilla”, con especial incidencia sobre las de Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente o futura pensión de jubilación. No tendrá derecho a prestación por desempleo (salvo cotización “de su bolsillo” a la prestación por cese de actividad).

- En caso de dejar de prestar servicios, no podrá solicitar indemnizaciones o plazos de preaviso, salvo pacto expreso.

Ver cuadro de " Principales diferencias y características a tener en cuenta entre un contrato mercantil y otro laboral "

III.- Desventajas para la empresa en caso de declaración de laboralidad

Se trata de una situación ilegal fácilmente demostrable por lo que en caso de reclamación por parte del trabajador:

- El empresario deberá abonarle la indemnización legal máxima en caso de reclamación por despido.

- En el supuesto de intervención por parte de la Inspección de Trabajo: Sanción económica por no haber dado de alta en el RGSS al trabajador, que puede oscilar entre los 3.126 euros y los 10.000 euros (art. 40.1.e.1. LISOS).

- Posible reclamación de las cotizaciones de los últimos 4 años, más una sanción consistente en una multa equivalente al valor del 100% al 150% de dichas cotizaciones no ingresadas (art. 40.1.d.2 LISOS).

-En caso de detectarse la existencia de más de un falso autónomo, por cada uno de ellos se deberá afrontar las mismas consecuencias y sanciones citadas.

IV.- ¿Cómo denunciar la existencia de esta situación?

En caso de que el falso autónomo pretenda poner fin a su situación tiene las siguientes vías de actuación:

Denuncia ante la Inspección de Trabajo mientras preste servicios para la empresa.

Denuncia ante los Juzgados de lo Social pidiendo el reconocimiento de la laboralidad de la relación. En caso de haberse procedido a la rescisión del contrato por parte de la empresa la reclamación ante el Orden Social ha de ser sobre la existencia de despido y el citado reconociendo la laboralidad de la relación.

V.- Jurisprudencia

- STSJUE de 04 de Diciembre de 2014 (C-413/13). El TSJUE reconoce la existencia de esta figura siempre que no opere como operador económicamente independiente en el mercado.

- STS de 30 de Abril de 2009 (R. 1701/2008). El Tribunal Supremo declara que la relación es laboral porque concurren los requisitos que el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores establece al efecto, analizándose las notas de ajenidad y dependencia.

 - STS de 24 de Enero de 2018 (R. 3394/2015). Criterios para detectar falsos autónomos. Contrato marco de colaboración para la ejecución de obras: realización de trabajos de instalación y reparación de ascensores como autónomos. Existencia de relación laboral. Prestación de servicios en régimen de dependencia y ajenidad. Se unifica doctrina para falsos autónomos estableciendo que la realidad fáctica prevalece sobre el contrato. Voto Particular.

- STS 8 de Febrero de 2018 (Rec. 3389/2015). Entendiendo la existencia de una prestación de servicios en régimen de dependencia y ajenidad, el TS fija criterios para detectar falsos autónomos anta un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras: realización de trabajos de instalación y reparación de ascensores.

VI.- ¿Y los trabajadores autónomos económicamente dependientes?

Esta figura se encuentra igualmente afectada por la posibilidad de fraude al poder concurrir las notas propias de la relación laboral ordinaria del art. 1.1. ET. A pesar de que el TAED realice una jornada semanal inferior a la ordinaria, que la actividad representase el 75% de sus ingresos, o que pudiese prestar otros servicios para otros clientes, no implica necesariamente la existencia de trabajador autónomo, hemos de aplicar las mismas características que para determinar la figura de falso autónomo.

Como ha matizado recientemente el TS «El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente», al definir la figura de trabajador autónomo como «las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena», exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual.

Sobre la posibilidad de existencia de falso autónomo ante la figura de Trabajador autónomo dependiente es especialmente relevante la STSJ Madrid de 24 de Febrero de 2012 (R. 5305/2011) y STS de 24 de Enero de 2018 (R. 3394/2015).

VII.- Últimas medidas para garantizar la afiliación de los falsos autónomos en el Régimen General de la Seguridad Social (Real Decreto 997/2018, de 3 de agosto)

Como hemos tratado en nuestra noticia del 06/08/2018 ( Modificado el Reglamento General de Cotización endureciendo medidas para la lucha contra el uso de falsos autónomos ), con efectos de 05/08/2018, será preceptivo -hasta la fecha eran potestativos- Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para resolver las solicitudes de baja que se formulen tras haberse practicado altas de oficio, respecto a los mismos trabajadores a instancia de la propia Inspección. Asimismo, las bajas y variaciones de datos formuladas por las empresas o trabajadores no producirán efectos -ni, por lo tanto extinguirán la obligación de cotizar- cuando afecten a los periodos de tiempo comprendidos en las actas de la ITSS, que motivaron la tramitación del alta y variación de datos de oficio, por parte de la TGSS, respecto a los mismos trabajadores.

Con esta modificación normativa las empresas no podrán utilizar el sistema RED de la Seguridad Social para dar de baja a los trabajadores que anteriormente habían sido inscritos de oficio como trabajadores por cuenta ajena por indicación de la Inspección de Trabajo. 

En relación a este tema, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, se modifica en los siguientes términos:

Uno. El apartado 3 del artículo 31 queda redactado de la siguiente manera:

«3. En todo caso, las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social y las Administraciones de la Seguridad Social podrán solicitar de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, en su caso, de las demás Administraciones, en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los informes precisos sobre la concurrencia de los hechos y demás circunstancias determinantes del alta, baja o variación de datos solicitada o practicada.

No obstante, la solicitud y emisión de dichos informes por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social resultará preceptiva en los procedimientos que resuelvan las solicitudes de baja relativas a trabajadores que hayan sido dados de alta de oficio a instancia de aquella.»

Dos. El apartado 7 del artículo 35 queda redactado de la siguiente manera:

«7. Las solicitudes de baja y de variación de datos formuladas por las empresas y, en su caso, por los trabajadores, que afecten a períodos comprendidos en las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que hayan dado lugar a procedimientos de alta o de variación de datos que estén siendo tramitados de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los mismos trabajadores, no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar hasta que dichos procedimientos finalicen.»

VIII.- Algunos formularios de interés

• Papeleta de conciliación para reconocimiento de relación laboral por parte de un falso autónomo durante la vigencia de l…
  
• Papeleta de conciliación para reconocimiento de relación laboral y reclamación de cantidad de falso autónomo existiendo …
• Demanda para el reconocimiento de relación laboral de un falso autónomo durante la prestación de servicios.
• Formulario de contestación a la demanda para reconocimiento de relación laboral de un falso autónomo (transportista).
• Formulario de contestación a la demanda para reconocimiento de relación laboral de un falso autónomo.