¿Qué es el «skimming» y cuál es su tipo penal?

¿Qué es el Skimming?

El denominado «Skimming» es la captura clandestina y duplicación de los datos de tarjetas de crédito o débito, a través de la colocación de sistemas idóneos para ese fin con la intención de usar esos datos de manera fraudulenta posteriormente.

¿Qué tipo penal se identifica? 

Se identifica con el art. 399 bis del CP, es autor del delito el «que el que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje».

¿Qué tipos de penas existen en nuestro derecho penal?

En función de su naturaleza, podemos diferenciar:

• Las penas privativas de libertad a su vez se dividen en:
  • Pena de prisión.
  • Pena de localización permanente
  • Responsabilidad personal subsidiaria pro impago de multa.
• Las penas privativas de otros derechos se dividen en (artículo 39 del Código Penal y siguientes):
  • Inhabilitación y suspensión,
  • Trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49 del Código Penal)
  • Privativas de derechos en relación con la víctima. 
• Multa que afecta al patrimonio del condenado (artículo 50 del Código Penal y siguientes).

En función de su gravedad, se clasifican en:

• Graves.
• Menos graves.
• Leves.

¿Qué penas se pueden aplicar al delito de «Skimming»?

Entre las penas que se pueden imponer diferenciamos:

• Con carácter general, la pena de prisión de cuatro a ocho años.
• Cuando afecten a una generalidad de personas o se cometan por una organización criminal dedicada a esas actividades, se le impondrá la pena en su mitad superior.
• Si el que realiza el delito es una persona jurídica (art. 31 bis del Código Penal):
  • Con carácter general: se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
  • Si los jueces y tribunales, considerasen como grave el delito, podrán asimismo imponer las penas
    • Disolución de la persona jurídica.
    • Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
    • Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
    • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
    • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
    • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
• La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.
• Para el que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.

¿El delito de «Skimming» puede ir en concurso con otros delitos?

Sí, este tipo de delitos puede ir en concurso ideal con el delito de estafa, este concurso lo explicaremos a continuación pero...¿Qué es el denominado concurso ideal de delitos? A nivel jurisprudencial, el concurso ideal de delitos se da «cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables conjuntamente» (STS, n.º 109/2017, de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2017:692).

Dicho lo anterior y en relación con el tema que nos ocupa, el concurso ideal con el delito de estafa, la STS n.º 330/2014, de 23 de abril, ECLI:ES:TS:2014:1486 considera que la relación entre el art. 399.1º bis y la estafa continuada del art 248.2 c), es la del concurso ideal o instrumental del art. 77 del CP.

La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante.

Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer estafa.

En este caso, el engaño no es a los comerciantes, pues se actúa de consuno con ellos, en el cargo de operaciones inexistentes, sino para los titulares de las tarjetas cuya numeración se utiliza o en su caso, para la entidad financiera que las respalda. En cualquier caso, se da el «usar en perjuicio de otro», que es la conducta tipificada en el artículo 399 bis 3º del CP.

De igual forma, la STS n.º 560/2013, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2013:3612 indica que la falsificación de una tarjeta bancaria, mediante el método conocido como «skimming» o «clonado», consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de la titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en esta.

Este tipo de delito, también puede ir en concurso medial que se define como «situación que se produce cuando un delito es un medio necesario para cometer otro por un mismo sujeto» La STS n.º 515/2019, de 29 de octubre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3326 establece que:

«Cuando la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella algún bien, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito patrimonial correspondiente (como sucedía con la tentativa de estafa, en un caso resuelto por la STS 330/2014, de 23 de abril)".

No acepta el Tribunal la rebaja penal para sancionar el mero "uso de la tarjeta", ya que la participación del recurrente en el operativo ex tunc y no ex nunc determina que sea responsable de la operación de falsificación, no del mero uso, ya que no se limitó a usar la tarjeta, sino que fue la pieza esencial para que el clonado se  llevara a cabo, ya que fue quien contactó con Gines para el acto inicial de captación de los datos de las tarjetas. El motivo sostiene que el recurrente se limitó a utilizar una de las tarjetas clonadas, pero la claridad del "factum" no admite duda alguna, en orden a la participación del acusado en hechos constitutivos del delito de falsificación de tarjeta de crédito, además de estafa. Gines no actuó de propia iniciativa, sino que fueron otras personas las que le dijeron que lo hiciera, le explicaron lo que tenía que hacer, y le dieron el aparato con el
que realizarlo. Según la secuencia fáctica, entre las personas que dijeron a Gines que tenía que realizar estos hechos se encontraba el recurrente. No hay mero uso, hay intervención decisiva desde el origen, no desde el mero uso posterior a los actos iniciales. La intervención del recurrente no es ex post a los actos iniciales. Su participación fue decisiva desde un inicio».

Por el «Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal ; que ha venido a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero, cuando se refiere a quien '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ...'; pero la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial (art. 77.1 CP)». STS n.º 450/2014 de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2014:2377.