Discriminación directa e indirecta por razón de sexo

Prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo

La igualdad entre mujeres y hombres y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que se plasma en el art. 14 de nuestra Constitución, tiene desarrollo específico en la citada LOI y, en relación al contrato de trabajo, está asimismo consagrada en el apdo. 1 del art. 17 del Estatuto de los trabajadores, cuando señala que «Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta (...) por razón de sexo (...)».

La legislación española y europea establece firmemente la prohibición de cualquier forma de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el ámbito laboral. Esta protección se articula a través de diversas normativas, incluyendo el Estatuto de los Trabajadores [arts. 4.2.c) y 17.1], la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (arts. 6 y 8), y la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación (art. 6). A nivel europeo, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo refuerza estos principios, prohibiendo la discriminación en las condiciones de empleo y trabajo [art. 14.1.c)]. 

La discriminación directa se define como un trato menos favorable por razón de sexo, mientras que la indirecta se refiere a prácticas aparentemente neutras que perjudican a un sexo en particular, salvo justificación objetiva [arts. 2.1 a y b) de la Directiva 2006/54/CE].

Recientemente, se ha especificado que el trato desfavorable por ejercer derechos de conciliación de la vida familiar y laboral constituye discriminación por razón de sexo, en línea con la Directiva (UE) 2019/1158 y jurisprudencia relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional español. La jurisprudencia española ha establecido una clara diferenciación entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, aplicando esta última incluso en el ámbito de las relaciones privadas, especialmente cuando se utilizan criterios de diferenciación históricamente ligados a formas de opresión o segregación.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2328/2013, de 14 de mayo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1908

Establece una clara distinción entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, destacando la importancia de esta última en el ámbito de las relaciones privadas y laborales, y reconociendo el papel de la autonomía privada y la libertad empresarial, siempre que no se incurra en prácticas discriminatorias.

STS n.º 1240/2021, 9 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4795

Se cuestiona el derecho de los trabajadores en reducción de jornada a que sus objetivos se reduzcan en proporción a las horas de trabajo, sin ajuste de la base total de incentivos. Desestimación de los recursos, en tanto que se estima que los objetivos están correctamente aplicados conforme al plan de igualdad.

STS, rec. 272/2022, de 11 de diciembre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:6140

«De conformidad con la LOI se entiende como discriminación directa por razón de sexo "la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable" (art. 6 LOI) . Extendiendo la consideración de discriminación directa por razón de sexo a todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o maternidad (art. 8 LOI) . Mientras que se considera discriminación indirecta por razón de sexo "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados» (art. 6.2 LOI) .

Existen multitud de supuestos de discriminación directa como salarios diferentes, despidos por embarazo, diferentes contratos, tratamientos desfavorables en el desarrollo de la relación laboral por embarazo o maternidad (STC n.º 161/2004, de 4 de octubre; STC n.º 182/2005, de 4 de julio), negativa la disfrute de las vacaciones tras la maternidad por superarse el periodo anual máximo previsto legalmente (STC n.º 324/2006, de 20 de noviembre); no renovación de un contrato temporal por estar embarazada la trabajadora (STC n.º 173/1994, de 7 de junio; STC n.º 17/2003, de 30 de enero; STC n.º 175/2005, de 4 de julio, STC n.º 74/2008, de 23 de junio), etc.

Ahora bien, el precepto exige que se haya producido un trato desfavorable por tales razones. Como afirma la STS, rec. 4371/2012, de 14 de marzo de 2014, ECLIES:TS:2014:1099, al enjuiciar la situación de una mujer embarazada a la que coincide su maternidad inminente con la fecha señalada para realizar el examen de la oposición: «No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado».

RESOLUCIONES RELEVANTES

STJCE de 3 de febrero de 2000 (Caso Silke-Karin Mahlburg); STJCE de 8 de noviembre de 1990 (Caso Dekker); STJCE de 21 de julio de 1991 (Caso Stoeckel)

Al ser el embarazo la causa de la no contratación, se produce una discriminación directa por razón de sexo, y no se admite tal decisión, aunque se funde en razones objetivas y no razonables, son perfectamente aplicables al caso de autos, a tenor de las circunstancias fácticas expresadas, pues la actora la actora no fue contratada cuando debía serlo y fue preterida en la Bolsa de trabajo, contratándose a otras trabajadoras que le precedían en la Bolsa de trabajo, debido a su situación de embarazo, lo que supone un claro supuesto de discriminación por razón de sexo, pues como establece la art. 8 de la Ley 3/2007 de 22 de marzo, constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

A modo de ejemplo, y relacionándolo con un posible punto de actuación dentro de un plan de igualdad, si una empresa paga más a los «Peones» que a los «Limpiadores». A pesar de que ambas categorías de clasificación son neutras y ajenas al sexo. La menor retribución provoca un impacto desfavorable sobre las mujeres, dado que en los limpiadores predominan mujeres y en los peones predominan hombres. En este caso, la empresa deberá explicar que estas diferencias salariales se deben a una diferencia objetiva de valoración del trabajo. Si la empresa no consigue justificar esto, nos encontramos ante un caso de discriminación indirecta. (STC n.º 145/1991, de 1 de julio).

Algunos ejemplos de la valoración judicial de la discriminación

a) Se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo

Debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 de la CE repercute en la forma en la que los tribunales abordan el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que «cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación —en este caso las mujeres?, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE». (STC n.º 145/1991, de 1 de julio, ECLI:ES:TC:1991:145).

La STC n.º 240/1999, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TC:1999:240, recuerda y resume la doctrina del TC, señalando:

«(...) este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 C.E.", que contiene un derecho y un "mandato antidiscriminatorio" (STC 41/1999), "comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo" (STC 198/1996, fundamento jurídico 2º; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995). Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez).».

Sobre la carga de la prueba en casos de discriminación se establece en el apdo.1 del art. 96 de la LRJS:

«En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos (STJUE n.º C-167/97, de 9 de febrero de 1999; STJUE n.º C-161/18, de 8 mayo 2019; STJUE n.º C-274/18, de 3 octubre 2019; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir «necesariamente a los datos revelados por la estadística». (SSTC n.º 128/2018, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:2018:128 y n.º 91/2019, de 3 de Julio de 2019, ECLI:ES:TC:2019:91).

b) Derecho a la indemnización cuando se declare la existencia de discriminación

El derecho a la indemnización cuando la sentencia declara la existencia de discriminación, «(...) en función (...) del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental», como su determinación prudencial por el juzgador cuando «la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño», y su compatibilidad con la correspondiente a la extinción del contrato de trabajo prevista en el Estatuto de los Trabajadores, se contempla en los tres primeros apartados del art. 183 de la LRJS. (STSJ de Cataluña n.º 832/2019, de 15 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2019:907).

Y aquí hemos de señalar que el artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

«(...) 12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación».

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y en el artículo 40 se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo. (STSJ de Madrid, rec. 762/2022, de 16 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:13807).

c) La discriminación que no solo concurre cuando afecta directamente a una trabajadora, sino que también puede producirse cuando afecta a trabajadores varones

La discriminación que no solo concurre cuando afecta directamente a una trabajadora, sino que también puede producirse cuando afecta a trabajadores varones, «(...) por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres (así se plasma en el art. 16 de la Directiva 2006/54, que extiende la misma consecuencia establecida en el art. 15). Y es que la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOI y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica» (STS, rec. 283/2015, de 10 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:84).

d) Es discriminatoria la MSCT (no justificada) para bajar de categoría a una persona trabajadora con reducción de su jornada laboral para el cuidado de un menor

La STSJ de Cataluña n.º 3440/2022, de 13 de junio de 2022, ECLI:ES:TSJCAT:2022:7207, declara la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por la que se rebaja la categoría y responsabilidad en base a motivos discriminatorios por razón de sexo y vulneración de sus derechos fundamentales, debiendo reponer a la actora a sus condiciones previas.

Se condena a la empresa por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo, discriminación directa (maternidad), ni indirecta en relación con el otro sexo. Y se concede una indemnización por el daño moral de 12.000. (Analizando caso similar STC n.º 119/2021, de 31 de mayo de 2021, ECLI:ES:TC:2021:119).

e) Comentarios vejatorios hacia la trabajadora por su orientación sexual

La STSJ de Aragón, rec. 47/2024, 12 de febrero de 2024, ECLI:ES:TSJAR:2024:210, confirma la condena a dos empresas (contratistas y subcontratistas) y dos trabajadores por discriminación por orientación sexual, imponiendo una indemnización de 7.501 euros a favor de la trabajadora afectada. La condena se basa en comentarios vejatorios hacia la trabajadora por su orientación sexual, destacando la responsabilidad de las empresas por no tomar medidas adecuadas para prevenir o sancionar el acoso. La indemnización se limita a 3.750 euros para uno de los trabajadores, dada su capacidad intelectual limitada y un trastorno de personalidad permanente.

f) Es necesario acreditar la existencia de discriminación 

«Para constatar o, simplemente, intuir la infracción del principio de igualdad entre mujeres y hombres, no basta con acreditar que el colectivo afectado por una determinada medida está compuesto por más mujeres que hombres, es necesario además justificar, al menos indiciariamente, que la medida tiene un sesgo discriminatorio o que pone a las mujeres en situación de desventaja». (STS, rec. 272/2022, de 11 de diciembre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:6140).