Auto CIVIL Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 28/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00207/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 4000479 /2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 28 /2013
Proc. Origen: EJECUCION HIPOTECARIA 510 /2012
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE
Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
MC
De: LIBERBANK SA
Procurador: SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
Contra: Segundo , Trinidad
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D.RAMON BELO GONZALEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a tres de julio de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los
autos inadmisión de ejecución titulo no judicial número 510/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
3 de Getafe, seguidos como Apelante- Demandante: LIBERBANK S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, en fecha 19 de octubre de 2012, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCION SOLICITADO por el Procurador Sr. GONZALEZ POMARES en nombre y representación de LIBERBANK S.A.

frente a DOÑA Trinidad y DON Segundo en reclamación de 157.191,07 EUROS.



SEGUNDO.- Por Providencia de esta sección 17 de junio de 2013, se acordó que no era necesario la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 2 de julio de 2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de la entidad Liberbank S.A. formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Trinidad y D. Segundo , que no fue admitida a trámite por el Juzgador de instancia al ser la titular de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura y no la mercantil en la litis actora, y ello pese a haberse instado a esta última que acreditara la inscripción de dicha hipoteca a su favor en dicho Registro, incumpliendo así, se decía, uno de los requisitos de la ejecución hipotecaria, al amparo de lo dispuesto en los arts 685 y 688 de la LECv, refiriendo, a mayor abundamiento, como consta expresamente en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución adoptada en instancia, con fecha 19 de Octubre de 2012, que no constaba que la copia de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada con fecha 9 de Mayo de 2006 ante el Notario de Getafe Ilmo Sr. Huarte Montalvo, fundamento de la ejecución interesada, hubiera sido expedida con finalidad ejecutiva, y ello a los efectos previstos en los arts 552.1 de la LECv y Art. 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de Mayo de 1862, modificado por el Art. 6 de la Ley 36/2006 de 29 de Noviembre.

Frente a la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, vino a mostrar su disconformidad la representación de la mercantil Liberbank S.A. por considerar concurrían los presupuestos necesarios para la admisión de la ejecución por la misma interesada, conforme a lo dispuesto en el Art. 149 de la Ley Hipotecaria, en tanto que ella se había subrogado en la totalidad de los derechos, acciones, obligaciones y responsabilidades y cargas del negocio bancario segregado y aportado por Caja Extremadura a su favor, como se desprendía de las escrituras de segregación del conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios del negocio de dicha entidad unida a los autos, por lo que no era necesario que figurara como titular del préstamo garantizado con una hipoteca en el Registro de la Propiedad, al haberse producido una sucesión universal en los derechos y obligaciones de Caja de Extremadura siendo el título de ejecución acompañado con su demanda una primera copia debidamente inscrita de escritura pública otorgada el 9 de Mayo de 2006, que cumplía los requisitos del Art. 517.2.41 de la LECV así como las exigencias de los arts 685.2 y 552 del mismo Texto, sin que fuera aplicable al supuesto de hecho litigioso lo previsto en el Art. 17.1 de la Ley del Notariado y Art. 233 del Reglamento Notarial, en virtud del principio de irretroactividad de las leyes, conforme a lo dispuesto en el Art.

2 del Código Civil.



SEGUNDO.- Consta en autos que Caja de Ahorros de Extremadura, como prestamista, convino un contrato de préstamo con Dª Trinidad y D. Segundo , constituyendo estos últimos, como prestatarios, una hipoteca respecto de una finca de su propiedad, y ello mediante escritura pública otorgada el día 9 de Mayo de 2006, que consta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.(folios 36 y 72) Caja de Extremadura mediante escritura de fecha 10 de Agosto de 2011 segregó el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios integrantes de su negocio bancario, traspasando él mismo en bloque y a título universal a favor de la mercantil Effibank, quien acordó cambiar su denominación social por Liberbank S.A. (folio 97).

A la fecha de presentación de la demanda en la inscripción de la hipoteca que figuraba en el Registro de la Propiedad aparecía como acreedor Caja de Ahorros de Extremadura.



TERCERO.- Partiendo de las consideraciones efectuadas, y conforme ya hemos mantenido en otras resoluciones de esta misma Sala en supuestos similares al que nos ocupa, no compartimos el primero de los argumentos utilizados por el Juzgador de instancia para no admitir a trámite la ejecución interesada por Liberbank S.A.

En efecto, como ya indicamos en Auto de fecha 20 de Marzo de 2013, recaído en el rollo de apelación 802/12, del que fue ponente el Ilmo Sr. Belo González: 'I. Mediante el número 3 del artículo 11 de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, se dio nueva redacción al párrafo primero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria. En la anterior redacción, se decía, en el párrafo primero de este artículo 149, que 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro' ('El deudor no queda obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo'-párrafo segundo-. 'El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'- párrafo tercero y último-). Bajo esta redacción y estando regulado el proceso de ejecución hipotecaria en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, la cuestión que ahora se plantea ya fue resuelta por auto, de esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de abril de 1999. Y, en este auto, concluíamos diciendo, en el punto tercero del razonamiento jurídico cuarto, lo siguiente: 'Cuando un crédito hipotecario voluntario nominativo pretende hacerse efectivo a través del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria por el nuevo acreedor cesionario, para que se admita la demanda y se mande sustanciar el procedimiento, es necesario que, junto al título ejecutivo (primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad), se acompañe certificado registral en el que conste la inscripción de la cesión y documento acreditativo de la notificación de la cesión al deudor cedido (en este procedimiento se pretende dar eficacia al crédito hipotecario cedido contra el deudor cedido). Pero resulta que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria solo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito hipotecario se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y, en este último caso, se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones (bajo la vigilancia de la Ley de 17 de julio de 1951 de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas el artículo de aplicación era el 142). De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe al a demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil' (Lo que se decía respecto del específico negocio jurídico de cesión de crédito hipotecario, lo era sin desconocer la doctrina jurisprudencial que se reseñaba en la letra D del punto primero del razonamiento jurídico cuarto: 'Habiéndose proclamado por la doctrina jurisprudencial que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, ya que el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguientemente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo pone de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previenen que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente - sentencias de la Sala Primera del T.S.: 1121/1993 de 23 de noviembre de 1993, R.J.Ar. 9209; 29 de junio de 1989, R.J.Ar. 4797; 11 de mayo de 1905-).

II. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre dio nueva redacción al párrafo primero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, que, tras la rúbrica de 'condiciones de enajenación del crédito hipotecario', pasó a tener la siguiente dicción: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil; La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad' ('El deudor no queda obligado por dicho contrato a más de lo que estuviere por el suyo'-párrafo segundo-. 'El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'-párrafo tercero y último-).

III. Tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil el proceso de ejecución hipotecaria dejó de estar regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria pasando a estarlo en la Ley procesal (arts. 681 a 698) que lo configura como un mero apéndice del proceso de ejecución ordinario.

Las reformas legislativas, lejos de hacernos cambiar el criterio que manteníamos , nos reafirman en el mismo.

No todo cambio del acreedor en la relación obligatoria tiene lugar a través o mediante una cesión de crédito. En absoluto. La cesión del crédito es uno de los 'tipos' a través de los que se produce el cambio de acreedor, pero no es el único. Y así, junto a la cesión de crédito, concurren otros 'tipos' de cambio de acreedor, como son: a) La transmisión del crédito operada por virtud del endoso del título valor a que el derecho aparece incorporado; b) La subrogación en el crédito, que es un sub-ingreso o una sub-entrada de un nuevo acreedor en lugar del antiguo; c) La transmisión del crédito por vía hereditaria bien a los herederos del acreedor - sucesión mortis causa en el crédito- o bien mediante su atribución a un legatario -legado de un crédito-; d) Cabe, por último, que la transmisión se realice por virtud de mandato judicial cuando el derecho del acreedor ha sido embargado por sus propios acreedores y vendido en pública subasta.

Nos centramos en dos de los tipos de cambio de acreedor, por una parte la cesión de crédito, y, por otra parte la subrogación en el crédito.

La cesión de crédito es un negocio jurídico celebrado por el acreedor con otra persona a quien transmite la titularidad de su derecho y que aparece regulado dentro del contrato de compraventa, en los artículos 1526 a 1536.

La subrogación en el crédito aparece reconocida en el apartado 3º del artículo 1203 del Código Civil, ubicado, dentro de la regulación de la novación de las obligaciones. Es una figura jurídica distinta de la cesión del crédito (negocio jurídico voluntario) que se configura como una cesión legal o una transmisión legal, del crédito que opera 'ope legis' tan pronto concurran los presupuestos previstos en la Ley. No le son de aplicación los artículos 1526 a 1536 reguladores de la cesión de crédito sino la propia ley que prevé la subrogación en el crédito.

No cabe duda que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria se refiere única y exclusivamente al concreto y específico tipo de cambio de acreedor que es la 'cesión de crédito'. Así se desprende de la rúbrica del precepto, que hace referencia a las condiciones que ha de cumplir la 'enajenación' del crédito hipotecario, y de la remisión al artículo 1526 del Código Civil (el primero con el que se inicia la regulación de la 'cesión de crédito'). Quedando fuera del ámbito de aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria el concreto y específico tipo de cambio de acreedor que es la 'subrogación en el crédito'.

Dentro de la regulación de las personas jurídicas, se encuentran las transformaciones societarias, que conllevan un cambio de acreedor pero no a través de una 'cesión de crédito', ya que se trata de 'subrogación en el crédito'. Siendo de aplicación la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales en las Sociedades Mercantiles, en la que se regula, como una de las modalidades de 'escisión', la 'segregación', por la que se entiende, según el artículo 71, 'el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias', siéndole de aplicación lo dispuesto para las fusiones (art.73). Basta una somera y superficial lectura de esta regulación jurídica para comprobar que el cumplimiento ineludible de los requisitos y mecanismos exigidos para lograr la segregación provocan una protección total de terceros acreedores y deudores frente al cambio de acreedor producido por la segregación. Protección que no se ha visto mermada, en absoluto, por la simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y esciciones de sociedades de capital llevada a cabo mediante Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, por el que se modifica el contenido de varios artículos de la Ley 3/2009 de 3 de abril -así como el de los del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio- tal y como indica el legislador en el párrafo segundo del apartado III de la Exposición de Motivos: 'El real decreto-ley incorpora estas innovaciones, cuidando especialmente de que esa simplificación no afecte a la adecuada tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad'.

No siendo de aplicación el artículo 149 de la Ley Hipotecaria al supuesto de segregación societaria, carecemos de precepto legal alguno que imponga la inscripción, de la subrogación en el crédito hipotecario, en el Registro de la Propiedad. No siendo propio de la función jurisdiccional la aplicación de preceptos legales inexistentes ....

El criterio que sostenemos ya ha sido mantenido por el auto de 11 de enero de 2013 de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de Madrid. Mientras que el criterio contrario al que sostenemos (condicionan la admisión de la demanda ejecutiva a la previa inscripción registral del cambio de acreedor producido mediante una subrogación en el crédito) los autos de esta Audiencia Provincial de la Sección 13 de 25 de febrero de 2013 y de la Sección 19 de 18 de enero de 2013'.

Es en base a lo expuesto por lo que no procede sino estimar el recurso de apelación que nos ocupa, frente al primero de los argumentos dados por el Juzgador de instancia para no admitir a trámite la demanda presentada.



CUARTO.- Por otra parte, y en cuanto a la segunda de las consideraciones realizadas por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a si a partir de la entrada en vigor de la Ley 32/2006 en el título que se aporte debe constar su carácter ejecutivo, considerando que si no consta tal expresión no procede acceder a despachar ejecución, entendemos que tampoco es acertada.

En efecto la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, por ejemplo en Auto de fecha 19 de Julio de 2011 (rollo de apelación 184/11), e igualmente y entre otras resoluciones en la de fecha 4 de Junio de 2013 (rollo de apelación 1040/12), de la que fue ponente la Ilma. Sra. Carrasco López, en estas resoluciones y en relación a si a partir de la entrada en vigor de la Ley 32/2006 en el título que se aporte debe constar su carácter ejecutivo, ya indicamos que se trataba de una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica, y ya en el Auto de 19 de julio de 2011, del que fue ponente el Ilmo. Presidente de esta Sección Sr. Ripoll Olazabal, a que antes nos referimos, expresamos el criterio de esta Sala, que reproducimos a continuación: '

SEGUNDO .- El artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comprendido en el Capítulo V del título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicado a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, dispone que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la Ley exige para el despacho de ejecución, y el artículo 517.2.4º de la misma Ley establece que tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Pero este artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo modificado por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, aunque por un defecto de técnica legislativa no se llegó a modificar expresamente el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el actual artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado, según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'. Esta norma, en la referencia que efectúa al artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene carácter procesal y modifica aquel precepto, requiriendo que la primera copia de los escrituras públicas para gozar de la condición de título ejecutivo se hayan expedido con tal carácter de eficacia ejecutiva.

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Notariado continúa disponiendo que 'No podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación de los interesados o del Procurador Fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaria.

Será innecesaria dicha citación en los actos unilaterales, y aun en los demás cuando pidan la copia todos los interesados.' En consonancia con la modificación operada en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado por Ley 36/2006 , por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, se modifica el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, que queda con la siguiente redacción 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter.

Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Por su parte, los artículos 234 y 235 del citado Reglamento regulan la obtención de segundas o posteriores copias.



TERCERO.- El problema que se viene planteando surge cuando tanto la escritura pública como la primera copia de la misma que se presenta como título ejecutivo están otorgadas la escritura y expedida la copia con anterioridad a la reforma introducida por Ley 36/2006, y si en tal caso son título suficiente para despachar ejecución o la copia de la escritura requeriría en cualquier caso su expedición con carácter ejecutivo.

Este Tribunal, en auto de 13 de abril de 2010 , y al considerar que la actual redacción del artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado contenía una disposición de carácter procesal referida a los requisitos del título ejecutivo comprendido en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después desarrollada por el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, estimó que una vez entrada en vigor dicha norma las escrituras públicas que se presentasen como titulo de ejecución conforme al mencionado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil debían haberse expedido en cualquier caso expresamente con eficacia ejecutiva, pero ahora comprobamos que el criterio totalmente general de esta Audiencia provincial de Madrid es el contrario, pudiendo citarse los autos de la Sección octava de 25 de abril de 2011, de la Sección novena de 3 de diciembre de 2010, de la Sección undécima de 19 de abril de 2011, de la Sección decimotercera de 11 de junio de 2010, de la Sección decimocuarta de 7 de julio de 2010 y 8 de febrero de 2011, de la Sección Vigésima de 15 de febrero de 2011, y de la Sección vigésimo quinta de 9 de julio de 2010 .

En tal sentido, declara el auto de 7 de julio de 2010 de la Sección 14 ª que: 'Sabemos que el problema que late en esta regulación es evitar la posibilidad de duplicidad de ejecuciones en base a un mismo título.

Dicho esto, que nunca debemos olvidar a la hora de resolver el conflicto, consideramos que para dar una solución a este litigio debemos tener presente que las normas que han sido modificadas se trata de normas de carácter estrictamente notarial y que no son procesales, que regulan el modo en que, a partir de la entrada en vigor de sus disposiciones, se deben expedir las copias de los documentos por los Notarios, ocupándose expresamente de las copias que llevarán aparejada ejecución, exigiéndose a los Notarios que en cada copia especifique si lleva o no aparejada ejecución, pero ello entendemos no altera la validez y eficacia de las copias expedidas bajo la anterior legislación notarial, donde no había que hacer referencia expresa a este hecho, ni, de modo directo, las normas procesales, lo que explica que no haya sido modificado el artículo 517 del LEC, sin que entendamos que ello fue debido a un olvido, en cuanto dicho precepto se cita reiteradamente en las nuevas normas notariales, o que se ha querido que entre en juego la retroactividad tácita, por lo que los Tribunales a la hora de despachar ejecución se deben limitar a admitir los documentos que, en función de la fecha en que hubieran sido emitidos por el Notario, reuniesen los requisitos necesarios para tener fuerza ejecutiva en virtud de la normativa notarial vigente, sin intentar aplicar la normativa actualmente en vigor a unos documentos que fueron expedidos cuando no regían estas normas y que no pudieron ser expedidos por el Notario de otro modo del que lo fueron, pues ello sería aplicar una retroactividad prohibida por la ley.

Otra interpretación de estos preceptos, pensando que se ha modificado directamente los preceptos procesales y que solo llevan aparejada ejecución las copias en las que expresamente el Notario indicase que gozan de fuerza ejecutiva, nos llevaría a situaciones muy difíciles de comprender, pues el titular del derecho reconocido en la escritura pública, en este caso el acreedor hipotecario, no podría solicitar una copia con fuerza ejecutiva directamente, ya que el Notario conoce, al consultar su matriz, que ya le expidió una, pues la primera copia que le entregó en su día tenía fuerza ejecutiva, y tendría que acudir a un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria, pues solamente podría expedirse una nueva copia con tal fuerza 'en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante'(517.2.4º LEC), lo que parece imponer al titular del derecho una carga excesiva y carente de toda justificación para el fin pretendido con la norma, que no puede ser otro que dar mayor claridad a la materia para evitar la doble ejecución sobre un mismo título.

Este criterio es el que consideramos más adecuado para compaginar estas nuevas normas con el principio general de irretroactividad de las leyes, que ha alcanzado rango constitucional en el artículo 9 de la CE para aquellas sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos.

Al margen de ello, debemos tener presente que en este caso, ejecución sobre bienes hipotecados, la ley, conociendo que la doble ejecución sobre la misma hipoteca será imposible en cuanto al inicio de la ejecución hipotecaria 'el registrador deberá hacer constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere'( artículo 688.2 ) y, que, por tanto, no se admitirá otra nueva ejecución sobre el mismo título, contiene una regulación especial, en cuanto la fuerza ejecutiva no la va a dar directamente el documento notarial sino, en principal medida, el Registro de la Propiedad y así el artículo 685 de la LEC establece que el título con fuerza ejecutiva será el que sirvió para el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad, y que si no pudiese presentarse el título inscrito, podrá acompañarse con el que se presente, cualquiera que sea, certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, normas que evidentemente no podemos considerar derogadas por la modificación de la normativa notarial que se limita a regular la fuerza ejecutiva de las copias que expide. Aun más, para la entidades que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias, como es el caso que nos ocupa de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 , la Ley ( artículo 685.4 LEC ) considera suficiente la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial, comprendiendo solo la finca o fincas objeto de ejecución'.

Y el auto de 9 de julio de 2010 de la Sección 25 ª declara que: 'La sucesión de normas en el tiempo determina su aplicación en el periodo de vigencia de cada una, de acuerdo con el principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3 Código Civil. Sin embargo, el desarrollo de las normas procesales en el tiempo determina la problemática consistente en compaginar el ámbito de aplicación de la nueva norma procesal en relación con las consecuencias propias de la norma procesal derogada, problemática a la que atiende el denominado derecho transitorio que bien puede instaurar la aplicación inmediata de la ley a todos los actos procesales que se realicen tras su entrada en vigor, o bien puede mantener la vigencia de la norma procesal derogada en tanto en cuanto deba ser aplicada a todas las consecuencias de la misma naturaleza que se deriven de su aplicación a un momento anterior a la entrada en vigor de la nueva norma procesal.

El sistema de derecho transitorio contenido en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil acoge uno u otro criterio dependiendo de la naturaleza de la materia que se trate. En materia de ejecución de sentencias el inciso segundo de la Disposición Transitoria Segunda establece la aplicación de la citada ley a la ejecución.

Ello necesariamente debe completarse con lo dispuesto en el art.2 de la misma ley 'Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas'.

Ninguna de las disposiciones transitorias hacen referencia a que las modificaciones efectuadas por la Ley 36/2006 y el RD 45/2007 deban afectar a las copias de escrituras expedidas con anterioridad a su entrada en vigor. Pero es más, si la finalidad última a que responde la exigencia de los requisitos previstos en el art.

517.2.4º LEC no es otra que el tratar de impedir que puedan despacharse a la vez dos o más ejecuciones por una misma deuda y contra un mismo deudor, parece ilógico que habiendo obtenido en fecha de 20 de mayo de 2005 primera copia de la escritura aportada, conforme a lo exigido en el citado precepto de la Ley adjetiva, sin la mención de que la misma goza de eficacia ejecutiva, porque tal inserción no era entonces exigible, pues no estaban vigentes las citadas disposiciones, se vea obligada ahora la ejecutante a interesar un procedimiento judicial previo para obtener un mandato judicial que permita al Notario la expedición de una segunda copia con la expresada mención , siendo que la primera copia ya tenía eficacia ejecutiva y no es posible obtener nuevamente otra primera copia, ya que precisamente para conformar su condición de título ejecutivo , el Notario tenía la obligación de expresar en la suscripción del traslado que se emitía como primera copia a los efectos previstos en dicha disposición legal, criterio seguido en Auto 18 Nov. 2009 de la Sección 20ª A.P. Madrid que comparte la Sala.'

CUARTO.- Estimamos que el tema controvertido es cuanto menos discutible, y que a nuestro juicio la actual redacción del artículo 17.1 de la ley Orgánica del Notariado contiene una disposición de carácter procesal al referirse a los requisitos del título ejecutivo comprendido en el artículo 517.2.4ª de la ley de Enjuiciamiento Civil , pero elementales principios de seguridad jurídica en la aplicación de la Ley en el ámbito de la jurisdicción de esta Audiencia Provincial de Madrid, que también es un importante valor a tener en cuenta, nos aconsejan plegarnos al criterio absolutamente general de las demás Secciones, pues en casos semejantes siempre hemos dado prevalencia a soluciones más pragmáticas sobre criterios dogmáticos'.

Pues bien teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, entendemos que la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario acompañada por la representación de Liberbank S.A. con su demanda, de fecha 10 de Mayo de 2006, es título suficiente para despachar ejecución, a los efectos previstos en los arts 685.2 y 517.2.4 de la LECV.



QUINTO.- En base a las consideraciones efectuadas no procede sino estimar el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la resolución adoptada en instancia, y partiendo de la innecesaridad de que Liberbank S.A. conste en el Registro de la Propiedad como acreedor hipotecario y de que la escritura pública de préstamo por la misma acompañada con su demanda es suficiente a los efectos de despachar ejecución, se pronuncie sobre la procedencia de dicho despacho si concurrieren el resto de los requisitos para ello

SEXTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Casielles Moran, en nombre y representación de Liberbank, contra el Auto dictado por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Getafe, con fecha de dos mil doce, debemos revocar y revocamos él mismo dejando sin efecto lo en él acordado, y encontrándose legitimada tal entidad para instar la ejecución hipotecaria que pretende, siendo suficiente la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por la misma acompañada con su demanda, debe procederse al despacho de ejecución interesado si concurrieren el resto de los requisitos necesarios al efecto, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por lo que deviene firme.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.