Sentencia CIVIL Nº 737/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 436/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120178035678
Recurso de apelación 436/2018 -E
Materia: Incapacitación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 343/2017
Parte recurrente/Solicitante: Natividad
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: LLORENÇ LLUCH MILLAN
Parte recurrida: Romualdo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 737/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 2 de noviembre de 2018
Objeto del recurso: derecho de sufragio
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 2 de junio de 2017la Sra. Natividad presentó demanda en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare la incapacidad parcial de su hijo Romualdo , de 19 años, y se le nombre a ella tutora, con mantenimiento expreso del derecho de sufragio activo. Relata que el hijo presenta un síndrome de Down, con un 68% de incapacidad, lo que no le impide un grado de autonomía muy importante y manifiesta interés específico por las cuestiones políticas y electorales, con capacidad de decisión y discernimiento suficiente.

El Ministerio Fiscal contesta y se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 6 de noviembre de 2017, considera que Romualdo no tiene capacidad para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo, no conoce las nociones básicas de la política, no entiende la trascendencia de los resultados electorales, ni las diferencias sustanciales entre una y otra opción política.

Mentalmente no alcanza la mayoría de edad, sus hermanos declaran de forma que deduce la juez que no está muy orientado en política y si no sabe escoger una pastilla, tampoco podría hacerlo con una papeleta. No tiene duda la juzgadora que la familia no influencia su voto, pero duda de que pueda ejercer el derecho de voto y valora negativamente que diga que votar le divierte y le hace ilusión. En suma, la juez declara la incapacidad total, nombra tutora a su madre y le niega capacidad para el ejercicio del voto, conducir y portar armas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La parte recurrente sostiene que el incapaz tiene opción propia y no se deja influir y valora las testificales.

Invoca el art. 12 del Convenio de Nueva York de 2006. Sostiene que no es impedimento tomar información solo por televisión, carteles, redes sociales o amigos.

El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 31 de mayo de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

LA POSTURA DE LA SALA Hemos dicho en SAP, Civil sección 18 del 24 de enero de 2017 (ROJ: SAP B 12851/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12851 ) que 'En nuestra SAP, Civil sección 18 del 12 de julio de 2016 ROJ: SAP B 7671/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7671 hemos recordado que 'el Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE n.96 de 21 de abril de 2008)... en su art. 12 establece que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y que en su art. 29 reconoce, específicamente, la protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación y también a participar plena y efectivamente en la vida política y pública e incluso el derecho a ser elegidas.' A partir de nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2014, hemos reiterado SAP, Civil sección 18 del 23 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 2526/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2526, SAP, Civil sección 18 del 15 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1249/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1249, SAP, Civil sección 18 del 10 de noviembre de 2015 ROJ: SAP B 10934/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10934 y SAP, Civil sección 18 del 05 de noviembre de 2015 ROJ: SAP B 10987/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10987 ; SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2014 (ROJ: SAP B 11503/2014 - ECLI:ES:APB:2014:11503 y SAP, Civil sección 18 del 20 de junio de 2014 ROJ: SAP B 5826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5826,) la opinión favorable al ejercicio del derecho de sufragio activo de las personas con modificación judicial de la capacidad de obrar, cuando no conste limitación específica al ejercicio de este derecho.

Recogimos en esas resoluciones también el sentido de las Recomendaciones del Consejo de Europa n. R (92) 6, de 9 abril 1992 y 1185 (1992), de 7 de mayo, la Recomendación (2006) 5 de 5 de abril, y la Recomendación nº R(99)4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre participación efectiva y activa de las personas discapacitadas en la vida comunitaria y social, la promoción de los derechos y la plena participación de las personas discapacitadas en la sociedad, la participación de todos los ciudadanos en la vida política y pública y en el proceso democrático y que las personas discapacitadas puedan ejercer su derecho de voto y participar en tales actividades, sobre la máxima preservación de la capacidad y que 'una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en cuestión del derecho a votar'.

'La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 (2) , Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42), que la Corte no puede admitir que la imposición a toda persona sometida a curatela de una prohibición absoluta de votar, independientemente de sus facultades reales, derive de un margen de apreciación aceptable y afirma que si el margen de apreciación es amplio, no es ilimitado (Hirst c. Reino Unido). Y además, cuando una restricción de derechos fundamentales se aplica a un grupo particularmente vulnerable de la sociedad, que ha sufrido una discriminación considerable en el pasado, como es el caso de las personas mentalmente discapacitadas, entonces el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer tales restricciones (y cita otros casos sobre discriminaciones -por razón de sexo, Asuntos Abdulaziz, Cabales y Balkandali c.

Reino Unido, raza - D.H. y otros c. República Checa- y orientación sexual -E.B. c. Francia- en tanto ciertas clasificaciones se justifican en el hecho de que esos grupos sociales han sido objeto en el pasado de tratos desfavorables con consecuencias durables que les han llevado a su exclusión de la sociedad). Condena por ello tratamientos debidos a una legislación aplicada a todos los individuos de manera estereotipada sin posibilidad de evaluar de manera individual sus capacidades y sus necesidades (Chtoukatourov c. Rusia, 27 de marzo de 2008).' En este sentido razonábamos, ya hace unos años que: ' El art. 23.1 de la Constitución Española establece como un Derecho Fundamental el derecho de participar en los asuntos públicos como manifestación del principio de representación política.

' La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General predica en su Preámbulo que el derecho de sufragio se ha de realizar en plena libertad y que la regulación de este derecho afecta al desarrollo de una de las normas fundamentales de un Estado democrático, en tanto que sólo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno.

' Su art. 3 regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, como tales de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), limitadas a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento, a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y a los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

' Los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. Pero el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones.

' Desde otra perspectiva, el Preámbulo del Libro II del CCCat, apartado III dice que las instituciones de protección se configuran como un deber que se ha de ejercitar en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

' Por tanto, sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

' Es claro que, partiendo de la presunción de capacidad y quedando limitada cualquier declaración de incapacidad a los aspectos mínimamente necesarios para asegurar la protección del discapacitado, una consideración de sus habilidades cognitivas y volitivas para 'regir su persona' requiere un ejercicio de concreción sobre el ámbito invasivo de la resolución judicial, de modo que no caben declaraciones genéricas que invaliden cualquier ámbito decisional, obligando a una determinación específica de los ámbitos de actividad en los que no se producirá efecto jurídico vinculante, de manera que cualquier aspecto no concretado y sin perjuicio de la general publicidad que otorga el Registro Civil, entra en el campo de autonomía y autogobierno del incapaz.

' Hay que partir de la base de que una declaración de incapacidad total se considera 'una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales' y que 'la privación, incluso parcial, de la capacidad legal, debe ser una medida de último recurso, aplicada sólo cuando las autoridades nacionales, tras descartar una cuidadosa consideración de posibles alternativas, haya concluido que ninguna otra medidas menos restrictiva puede servir al propósito o cuando otra medida menos restrictiva haya sido intentada sin éxito' ( STEDH de 18 de septiembre de 2014, Asunto Ininovich contra Croacia y STEDH de 17 de julio de 2008 X. y Y. contra Croacia).

' Dice el Tribunal Constitucional que toda limitación o restricción de la capacidad jurídica de una persona, que es lo que está en juego en el proceso de incapacitación, afectan a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) ( SSTC 7/2011 y 174/2002 ).

' El Tribunal Supremo establece que la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad de modo que 'sólo cabe la incapacidad total porque no exista ninguna faceta de la autonomía de la persona con discapacidad que esta pueda realizar por sí sola o, cuando menos, auxiliada o supervisada por otra' y así 'el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada'. Debe ser 'un traje a medida' y se predica siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta, partiendo del principio fundamental, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso por todas, SAP, Civil sección 18 del 05 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2825/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2825 SAP, Civil sección 18 del 10 de febrero de 2015 ROJ: SAP B 1968/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1968.

En suma, el art. 12 del Convenio ha hecho desaparecer la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y no podemos enjuiciar la capacidad para ejercer el derecho de voto desde la perspectiva del análisis del consentimiento (conocimiento y voluntad) como si de un negocio jurídico se tratase. No es exactamente una cuestión vinculada a la 'edad mental' de la persona discapacitada, ni se puede deducir del grado de incapacidad administrativa. La incapacidad para votar debe estudiarse desde la perspectiva global del interés y la promoción del discapacitado.

No obstante, es posible una limitación de la capacidad referida al derecho de sufragio activo y pasivo cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión.

EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar de la apreciación probatoria contenida en la sentencia de instancia.

Pese a que la incapacitación ha de suponer un 'traje a medida' y a que en la demanda se solicitaba una incapacitación parcial, dejando a salvo, específicamente, el Derecho de sufragio activo, la sentencia no matiza y declara una incapacidad 'total', extremo que no ha sido recurrido, pero en buena lid no parece que una persona que sufre un síndrome de Down de grado no concretado (trisomía 21, la translocación o mosaicismo) y de concreto desarrollo de la inteligencia de Romualdo no acreditado, esté, a priori, impedido absolutamente para todo acto o actividad, ni, específicamente, para votar, en especial cuando es público y conocido que personas con tal síndrome alcanzan estadios importantes de integración y participación social.

El informe médico forense obrante en autos recoge que el demandado manifiesta que vota para la independencia y le gusta la CUP, sabe el nombre del Rey (aunque dice que está en Asturias) y del presidente del gobierno, Puigdemont (la exploración se practica en octubre de 2017, en un momento políticamente convulso). A pesar de tratarse de una persona con síndrome de Down, no concreta el facultativo en qué grado lo padece Romualdo y el médico forense no ha hecho valoración específica de facultades en los diversos ámbitos personales y patrimoniales. No se le aplican pruebas técnicas, ni se recogen dictámenes médicos previos, y en las conclusiones del médico forense no se hace ninguna valoración específica sobre la capacidad del demandado para votar, ni para ninguna otra actividad, sino una apreciación genérica sobre su incapacidad de control de su persona y bienes.

En la exploración judicial, Romualdo dice que conoce que España es una monarquía y en la situación política está hecho un lío y no sabe cuál es la situación política ahora (es octubre de 2017, ciertamente un momento político complejo). Reitera otros datos ya recogidos por el forense.

El día del juicio, el hermano Eulalio declara que Romualdo no conoce el valor del dinero; va solo en autobús al instituto; no puede medicarse solo; conoce el barrio pero ha de ser vigilado; conoce y se interesa por la política, a través de la televisión, la Tablet y los carteles y ha votado desde que pudo; si se habla el tema de la política lo sigue; conoce los políticos más o menos y distingue los partidos, pero no los conoce a todos; muestra interés espontáneo, no le obligan en casa; van todos a votar y desde niño a Romualdo le gusta poner el sobre en la urna.

La hermana Manuela dice que Romualdo va solo en autobús y taekwondo, aunque cree que, enseñándole, podría desplazarse también a Barcelona; Romualdo no conoce el valor del dinero; no se puede medicar solo; participa en las conversaciones de política y la sigue por televisión, Tablet, comenta con el móvil con los amigos; siempre que ha podido ha votado y lo hace normalmente, como todos; no se deja influir; ahora está algo descolocado, como mismo ella, como todo el mundo (era noviembre de 2017, con acontecimientos derivados de la DUI); él sabe qué ha de hacer cada día; sabe quién es el presidente de la Generalitat y del Gobierno, conoce algunos políticos y a qué partido pertenecen; aunque no lee programas electorales.

Se deduce que, para Romualdo , el seguimiento de la política es importante y no hay duda de que ello le hace más partícipe de la comunidad en la que vive. No hay prueba concluyente sobre sus limitaciones para ejercer el derecho de voto, ni que esta facultad pueda ir en su perjuicio.

En este sentido, no participamos de los argumentos de la sentencia apelada. Dice la sentencia que Romualdo no tiene capacidad para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo y no conoce las nociones básicas de la política, pero este extremo no ha quedado corroborado, ni médica, ni testificalmente. Tampoco es exigible de cualquier ciudadano normal leer los programas de los partidos (la alternativa de medios de comunicación es usual) o entender la trascendencia de los resultados electorales (más allá de que gane la opción que se elige) y la prueba testifical no muestra que el demandado desconozca las diferencias sustanciales entre una y otra opción política, al menos de las básicas, sino que, por el contrario, ambos hermanos afirman que tiene nociones básicas, aunque no completas. No consta que mentalmente no alcance la mayoría de edad y no hay ningún elemento probatorio psicológico, médico o antropométrico que permita equiparar el grado de síndrome de Down que sufre Romualdo con una determinada edad cronológica (suponiendo que una edad 'mental', concepto poco definido, inferior a 18 años fuera el parámetro). No cabe juzgar las limitaciones para votar tomando como parámetro la 'capacidad de obrar' propia de un mayor de edad en tanto esa categoría no está prevista en el art. 12 del Convenio, ni con las nociones de conocimiento, consentimiento y voluntad que impregnan la teoría del negocio jurídico. No se ha probado que dejar votar a Romualdo pueda perjudicarle. La comparación entre no sabe escoger una pastilla y escoger una papeleta no es concluyente, tanto más cuando la juzgadora no alberga duda alguna, como expresa, de que la familia no influencia su voto. Una limitación no puede basarse en una duda, como dice la juzgadora, de que pueda ejercer el derecho de voto y que votar le divierta y le haga ilusión entra dentro de la protección de sus deseos y anhelos, producto de una manifestación de un testigo, interpretada erróneamente, y no del estudio de la personalidad del incapaz.

Debe, por tanto, estimarse el recurso.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de dejar sin efecto la limitación del derecho de sufragio activo.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.