Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 623/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120178028591
Recurso de apelación 623/2018 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 339/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pascual
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: MARÍA JOSÉ MILLÁN SÁNCHEZ
Parte recurrida: Tomasa , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Teresa Marti Amigo
Abogado/a: ARACELI REBOREDO IGLESIAS
SENTENCIA Nº 108/2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 4 de febrero de 2019
Objeto del recurso: reducción de alimentos a 300 euros al mes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 25 de mayo de 2017 la Sra. Tomasa presentó demanda en la que solicita que la pensión de alimentos de la hija se aumente a 550 euros al mes y la contribución del padre a los gastos extraordinarios en el 75%, con efecto retroactivo desde la presentación de la demanda. Relata que en 2008 se dictó sentencia que aprobaba convenio regulador del cese de pareja de hecho, que fijaba una pensión de alimentos de 300 euros al mes para la hija Almudena (350 actualizados), pero ella trabajaba en forma estable y ganaba 2.103 euros al mes, estuvo desempleada y ahora gana 1.185 euros; vivía con sus padres y ahora paga alquiler de 690 euros; el padre era protésico dental y ahora es propietario de un laboratorio dental (de 1.000 euros ha pasado a ganar más de 3.000);y las necesidades de la hija son mayores (de 4 ha pasado a 15 años).

El demandado contesta y sostiene que no concurre un cambio sustancial de las circunstancias (el gasto de alquiler es similar y se ha asumido voluntariamente; a pesar de las vicisitudes, la madre trabaja ahora y gana 1.161 euros al mes; él tiene el laboratorio desde 2007 y posee el 50% de las acciones y es administrador, y gana 1.562 frente a los 1.200 de 2008 y ha tenido un nuevo hijo; la menor puede seguir acudiendo a centro público de enseñanza y no se prueba un aumento de sus gastos). Lista sus nuevos gastos.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 2 de febrero de 2018, analiza la situación en 2008 y en la actualidad y concluye que el padre tiene una disposición económica superior. En suma, la juez aumenta la pensión de alimentos a 500 euros al mes, con prevenciones de actualización según IPC y no varía el porcentaje de contribución a los demás gastos.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que los 500 euros y, a parte, mitad de gastos docentes, mutua sanitaria y actividades extraescolares supone el pago de una cantidad que es desproporcionada, que no concurre cambio de circunstancias y que no se ha probado que las necesidades de la hija sean mayores, ni la juez lo razona.

Dice que paga la mitad del gimnasio. Da cuenta de los gastos que tiene la hija y los ingresos de ambos progenitores y considera que lo que paga es suficiente.

La parte apelada pide la confirmación de la sentencia. Defiende haber probado las tres circunstancias: la reducción de sus ingresos, el aumento de los del padre y el incremento de los gastos de la hija.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 20 de julio de 2018. No se ha practicado prueba y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 29 de enero de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

EL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO En la demanda no se hizo cuestión de la literalidad del pacto del convenio regulador y de la especial regulación que contiene sobre la contribución a los gastos. En el convenio regulador se fijó, además de la pensión de alimentos, el pago por mitad de los gastos de enfermedad no cubiertos por la Seguridad social, matrículas escolares, libros, material escolar, batas, colonias, excursiones escolares y los gastos extraordinarios no necesarios, pero en los que ambos estén de acuerdo.

Por tanto, el contenido de la prestación de alimentos, cuyo importe se discute, deja a salvo la obligación de atender a esos pagos por mitad, como se pactó.

En tal contexto, el planteamiento general de la demanda ha de suponer la alegación y prueba de un cambio sustancial de circunstancias respecto a la pensión de alimentos en sentido estricto (todo lo indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica-mutua).

LOS REQUISITOS DEL CAMBIO SUSTANCIAL La acción basada en los arts. 233-7 CCCat y 775 LEC exige en todo caso, una variación sustancial de circunstancias.

No nos consta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del art. 775 LEC , pero atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el art. 233-7 CCCat podemos recordar que para la 'viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recuerda el Tribunal Superior, -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 -ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537 , STSJ, Civil sección 1 del 09 de abril de 2015 ROJ: STSJ CAT 3492/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492 , STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 ROJ: STSJ CAT 5532/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532 y STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 ROJ: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5 .

Sustancialidad, entidad o trascendencia que hemos concretado SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 12330/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12330; SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2016 ROJ: SAP B 4846/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4846; también SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2019 ROJ: SAP B 33/2019 - ECLI:ES:APB:2019:33 y SAP, Civil sección 22 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: SAP M 16055/2018 - ECLI:ES:APM:2018:16055 en el sentido de: a) Concurrir circunstancias de relevancia legal (vgr. cambio legislativo) o fácticas de entidad suficiente , que afecten al núcleo de la medida, no accidentales o accesorias (han de suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas, lo que en lo económico comporta un juicio de valor de que de haber existido en el pleito previo hubieran supuesto una cuantía diferente); En este sentido, no la hemos apreciado cuando se da una normal subrogación de unos conceptos por otros (actividades de ocio por actividades extraescolares, incluso universidad pública por colegio, SAP, Civil sección 18 del 05 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12689/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12689).

b) Constituir un cambio respecto a una situación existente, que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados (la modificación no puede suponer una revisión de conductas y hechos ya valorados y, dudoso si éstos tienen valor de cosa juzgada, en todo caso rige el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior); Entendemos que puede tratarse de una sola circunstancia modificativa de entidad suficiente o de varias concurrentes y, en este segundo supuesto, la suma de varias circunstancias menores puede constituir también una modificación sustancial en su conjunto, pero en ningún caso cabe plantear por vía de modificación la revisión de todos los parámetros de cuantificación económica (ingresos y gastos), con un nuevo cálculo global, aunque concurran determinados cambios.

c) Ser circunstancias imprevistas o imprevisibles (que se basen en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas); Ha de ser una alteración no voluntaria o provocada, buscada de propósito, ni preconstituida para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas o con finalidad de fraude, sino ajena a la voluntad de la parte; d) Acreditar su durabilidad o permanencia (no cabe considerar un cambio meramente coyuntural, esporádico o transitorio sino sólo el permanente o duradero en el tiempo); En este sentido, situaciones temporales de desocupación o desempleo, aumento o reducción de ingresos o aumento o reducción de alguna necesidad no justifican, en un horizonte de permanencia, un cambio de circunstancias, especialmente si ya no concurren en el momento en que se presenta la demanda modificativa.

e) Pedir en forma y probar , comparativamente con la situación anterior; no solo el cambio, sino entidad, imprevisibilidad y durabilidad.

El planteamiento de la demanda que analizamos se basa en la supuesta concurrencia de tres cambios: descenso supuestamente sustancial de los ingresos de la madre; aumento supuestamente sustancial de los del padre y aumento esencial de las necesidades de la menor. Es un planteamiento 'micro' y no 'macro'.

LOS ALIMENTOS Un nuevo estudio de las actuaciones revela sobre los tres aspectos enunciados: a) Sobre el descenso sustancial de los ingresos de la madre: en el IRPF de 2008 la madre declaró unos ingresos equivalentes a unos 1.762 euros netos al mes; en 2012 la ex esposa percibió 25.000 euros por despido; en el IRPF de 2015 la media era de 978 euros, acompaña 3 nóminas de 2016 de 1.161 euros y el IRPF de ese año promedia 1.183 euros mensuales; en 2017 recibe transferencias mensuales de la empresa de unos 1.250 euros al mes, correspondientes con las nóminas que aporta; paga 690 euros al mes de alquiler, no es un gasto voluntario, porque es razonable que madre e hija tengan su propio domicilio.

Hay que concluir que, además de los altibajos (acaso en parte compensados por la indemnización de despido, que supone cubrir la diferencia de ingresos entre 2008 y 2017 durante cuatro años), la comparativa final supone la pérdida de un 25-30% del poder adquisitivo en 10 años.

b) Sobre la evolución de los ingresos del padre: consta un reportaje fotográfico sobre el negocio del padre; no hay prueba de ingresos en 2008, aunque la SCP ya estaba constituida y en 2014 el IRPF refleja una media de 1.562 euros netos al mes; 1.103 en 2015; 1.715 en 2016; el certificado de retenciones de 2015 refleja una media bruta de 1.395 euros al mes, 2.100 en 2016; en el IRPF del 2016 el padre declara el equivalente a unos 1.715 euros netos al mes; acompaña nóminas de 2017 con una media de 1.556; se aporta impuesto de sociedades de 2016 y cuenta de resultados de la sociedad que administra y de la que es titular del 50% (su actual esposa, al menos de otro 25%), y se declaran beneficios de 11.492 euros, lo que puede suponer otros 500 más netos al mes para el padre (en todo caso, el negocio y las participaciones tienen un valor patrimonial), unos 2.200 en total. Además, compare gastos con su esposa y socia.

Supone un aumento de ingresos de un 40%. El nacimiento de un nuevo hijo solo puede justificar una reducción de alimentos (que aquí no se insta por el padre, sino que se limita a oponerse al aumento de alimentos pretendido de contrario) si el nivel de ingreso del obligado puede quedar comprometido. Pero este extremo no se ha acreditado y la carga de la prueba correspondía al padre ( art. 217.6 LEC ).

c) La hija acude a instituto público y paga 20 euros al mes de salidas; no se computa el viaje de fin de ciclo, por ser gasto ocasional y extraordinario, a pagar conforme a lo pactado; el seguro cuesta 59 euros, el gimnasio de Tomasa , 29; el padre mostró por correo su oposición a que la hija hiciera gimnasia e inglés, pero dice en el recurso que paga la mitad del gimnasio y que ha pagado la mitad del viaje a Menorca y otros gastos; ha sido cumplidor estos años con el pago de los alimentos.

Hay que concluir que no queda demostrado que los gastos de la hija sean mayores, pero sí que el diferencial de ingresos entre la madre (-25-30%) y el padre (+ 40%) supone un cambio notable que ha de conllevar un aumento de la pensión de alimentos. Pero visto que, conforme a los convenido, el padre paga la mitad de muchas partidas de forma directa y que lo único afectado son los gastos de comida, habitación, vestido y mutua, entendemos que la pensión debe quedar fijada en 450 euros al mes.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada en el único sentido de fijar la pensión de alimentos en 450 euros al mes a partir de la fecha de esta sentencia, con las mismas prevenciones de actualización y debiendo pagarse como hasta ahora.

2. No nos pronunciamos sobre Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Dese Estimado si quiera en parte el recurso dese al / debe devolverse el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :