Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2018/0001322
ROLLO DE APELACION Nº 204/2020
SENTENCIA Nº 651
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados y Magistrada:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Dominguez Calvo
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a dieciocho de noviembre dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 204 de 2020dimanante del Procedimiento Ordinario número 36 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad ' O'Connell S.L.' representado por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistido por el Letrado don Letrado don Hervé Martínez-Bernal Fernández
Antecedentes
PRIMERO.-El día 4 de febrero de 2020 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 36 de 2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Pdor. D. Fernando Ruiz de Velasco en nombre y representación de OÂCONNELL S.L contra resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, que impone a la actora una sanción de 60.001 euros, por una infracción de carácter muy grave, en expediente 220/2015/01090 y anulo dicha resolución, por considerar que la misma no es de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas.
Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma, con expresión de su firmeza, a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando el acuse de recibo.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo de consignarse, en su caso, el depósito de 50 euros para recurrir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander nº 2799-0000-00-0036-18, lo que deberá ser acreditado al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de no admisión a trámite, de conformidad con la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. del Poder Judicial en la redacción operada en virtud de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.
Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo Dª. Elisa Gómez Álvarez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dieciséis de los de Madrid..'
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 25 de febrero de 2020 la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por interpuesto tenga por interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia número 9/2020 de 4 de febrero y tras los trámites oportunos, eleve el mismo para su resolución al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que por presentado el presente Recurso de Apelación, se digne admitirlo, y con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia número 9/2020 de 4 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de los de Madrid, en el PO 36/2018 GRUPO F y declare la desestimación total del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2020 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la entidad ' O'Connell S.L.', escrito el día 10 de marzo de 2020 oponiéndose al recurso de apelación y terminó solicitando tener por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del ayuntamiento de Madrid y en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida y en todo caso, confirmatoria de lo contenido en el presente escrito de oposición.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2020 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el 16 de septiembre de 2021 para la deliberación votación y fallo del recurso acordándose por providencia de dicho día la suspensión del trámite de la deliberación votación y fallo y de conformidad el artículo 61 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa requerir al Ayuntamiento de Madrid a través de su representación procesal a fin de que compareciera en la secretaría de este tribunal para que a presencia del magistrado ponente y las partes personadas procedan a la exhibición del libro de resoluciones que contenga la firma del acuerdo de incoación del expediente administrativo sancionador y verificado se acordó otorgar a las partes plazo para formular alegaciones respecto de la prueba practicada tras lo que se acordó nuevamente señalar para para la deliberación votación y fallo del recurso el día 11 de noviembre de 2021 día y hora en que ha tenido lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia:
Se tratan de determinar si existió caducidad del expediente administrativo sancionador
La sentencia apelada indica que:
Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencias de 29 de marzo de 2017 y 17 de abril de 2017 , así como la de 31 de mayo de 2017 , esta postura no cabe admitirla, ya que la fecha manuscrita como la del acuerdo de inicio no aparece firmada ni autorizada por funcionario competente, por lo que debemos estimar que el procedimiento había caducado cuando se notificó la resolución sancionadora, al exceder del plazo de seis meses establecido, teniendo en cuenta que tratándose de un plazo por meses, el cómputo debe hacerse de fecha a fecha..
TERCERO.-La cuestión se refiere la fecha de inicio del cómputo del plazo de seis meses previsto para la caducidad del expediente administrativo sancionador
La Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid señala que parte de un error la juzgadora de instancia, al confundir las fechas de las resoluciones con las fechas de emisión de los documentos
Así el acuerdo de incoación del expediente sancionador es de fecha 9 de abril de 2015, y la resolución por la que finaliza el procedimiento se dictó el 28 de septiembre de 2015.
En cuanto a la notificación de esta última, el primer intento de notificación se produjo el 6 de octubre de 2015, como consta acreditado el en el folio 62 del expediente administrativo, por lo que en ningún caso se habría producido la caducidad del procedimiento.
CUARTO.-La diligencia de incorporación al libro de resoluciones no está firmada por funcionario y en las sentencias dictadas por esta sección de 29 de marzo de 2017 y 17 de abril de 2017, así como la de 31 de mayo de 2017, se indicaba que la fecha manuscrita como la del acuerdo de inicio no aparece firmada ni autorizada por funcionario competente, por lo que la discrepancia entre esas dos fechas que resultan del mismo acuerdo de inicio debería haberla solventado la Administración, lo que no ha hecho
Sin embargo en posteriores resoluciones como en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección se indica que
La primera de las cuestiones que debemos examinar en la presente apelación no es otra que la concerniente a la caducidad del procedimiento que, invocada por la parte actora como motivo de impugnación en su escrito rector, fue estimada en la instancia, ciñéndose la controversia a la determinación de si para el cómputo del plazo máximo para resolver con que contaba la Administración sancionadora debe tomarse como dies a quo la fecha que en el acuerdo de inicio figura mecanografiada en el margen superior derecho de la primera página (folio 7 del expediente administrativo) o la fecha que consta manuscrita al pie del referido acuerdo (folio 9 del expediente).
Pues bien, contrariamente a la conclusión alcanzada en la instancia lo cierto es que la supuesta duplicidad de fecha no es, propiamente tal ni existe error alguno en la consignación de la fecha del acuerdo de inicio sino que dicho acuerdo no revistió en este caso la forma de acto autónomo y diferenciado sino la forma de conformidad con la propuesta de resolución formulada y suscrita por la Subdirectora General de Inspección y Disciplina el 30 de julio de 2015, conformidad prestada por el órgano competente para dictar el acuerdo de incoación (esto es, por el Gerente de la Agencia de Actividades) el 4 de agosto de ese mismo año, de lo cual deja la oportuna constancia en la misma propuesta el Secretario de Distrito, con especificación del número de relación (2603) y de orden (1), además de la fecha de la conformidad y, por consiguiente, de la fecha del acto o acuerdo en cuestión, que ha de ser tenida como tal (4 de agosto de 2015), lo que explica que sea la fecha de 4 de agosto de 2015 aludida la indicada como fecha de la resolución del acuerdo de inicio en la notificación al interesado (folios 10 al 12) y en las ulteriores resoluciones del expediente.
QUINTO.- Enla Sentencia dictada el 04 de noviembre de 2019 ROJ: STSJ M 11454/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:11454 en el recurso de apelación 623/2018
Se indica que:
Pues bien, en el caso que nos ocupa, tal como se desprende de los folios 7 a 9 del expediente administrativo, lo que se dicta en fecha 20 de junio de 2016 es una mera Propuesta de Resolución que se formula a la Gerente del Organismo Autónomo Agencia de Actividades (así se indica expresamente en su encabezamiento) realizada por la Subdirectora General de Inspección y Disciplina (que firma la misma).
Al folio 9 del expediente, de forma manuscrita, se hace constar expresamente que la resolución de incoación del expediente ha sido incorporada al correspondiente Registro de resoluciones de la Gerente de la Agencia de Actividades, haciéndose constar la autoridad que la dictó (Gerente de la Agencia de Actividades), la fecha de la resolución (11 de julio de 2016) y el concreto número de relación (201601692).
Y, finalmente, a los folios 10 a 12 del expediente administrativo aparece incorporada la certificación de dicha resolución (a efectos de notificación), en la que se hace constar expresamente que mediante Resolución de fecha 11 de julio de 2016 se ha acordado incoar el procedimiento sancionador que nos ocupa, firmada por la Jefa de Departamento de Procedimientos Sancionadores 1, que lo efectúa por orden de la Gerente de la Agencia de Actividades (autora de la mentada Resolución), sin que quepa efectuar objeción alguna a tal proceder desde la perspectiva del ya citado artículo 7.2 del Reglamento por el que se regulan las Funciones de Fe Pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, que posibilita la expedición de certificaciones con la sola firma del órgano competente, que en el caso presente resultaba ser la Gerente de la Agencia de Actividades, sin que a ello se oponga la delegación de firma efectuada a favor de la Jefa de Departamento de Procedimientos Sancionadores 1 al ser la misma conforme con el artículo 16 de la Ley 30/1992 , vigente a la fecha del dictado de las resoluciones.
En consecuencia, dado que la Resolución que acordó la incoación del procedimiento sancionador, dictada por el órgano competente (Gerente de la Agencia de Actividades), se adoptó y firmó el 11 de julio de 2016 por relación (201601692), quedando así incorporada en el correspondiente Libro de Resoluciones de la Gerente de la Agencia de Actividades, resulta evidente que a la fecha en la que se notifica la resolución sancionadora (27 de diciembre de 2016), no había transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 16.4 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid, por lo que resulta procedente estimar el recurso de apelación que nos ocupa en cuanto que no cabe apreciar acaecida la caducidad del procedimiento indebidamente apreciada en la Sentencia apelada, cuya revocación acordamos.
Dichas sentencias no tienen en consideración la diligencia de incorporación aparece firmada dando esta última valor a la certificación de dicha resolución (a efectos de notificación), en la que se hace constar expresamente que mediante Resolución.
En esta Sentencia también se analiza el valor del libro de resoluciones
Pues bien, para dar adecuada respuesta a la expresada cuestión resulta procedente comenzar realizando una serie de consideraciones en relación con el denominado ' Libro de Resoluciones'.
El artículo 52 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por el Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, confiere a los libros de actas que regula la consideración de instrumento público solemne, debiendo tener tales actas el contenido mínimo previsto en el artículo 50 del mismo texto refundido. Por otra parte, a los libros de actas, así como a los libros de resoluciones, se refiere también el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (artículos 198 y siguientes).
En este sentido, el artículo 5.2 del Reglamento por el que se regulan las Funciones de Fe Pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, de fecha 29 de septiembre de 2008, dispone que:
'En cada Área de Gobierno, Distrito y Organismo público existirá un Libro de Resoluciones al que se incorporarán los decretos y resoluciones de carácter decisorio que dicten los titulares de los órganos unipersonales de las Áreas de Gobierno, de los Distritos y de los Organismos públicos'.
Esto es, los decretos y resoluciones de carácter decisorio que dicten los titulares de los órganos unipersonales se incorporan al denominado Libro de Resoluciones.
Por otra parte, el artículo 7.2 del citado Reglamento dispone que:
'Las certificaciones de los expedientes, documentos, libros y registros del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos públicos, así como de los actos, decretos y resoluciones de sus órganos unipersonales, serán firmadas sólo por el órgano que resulte competente, sin que sea preciso que su expedición sea ordenada y visada por órgano distinto'.
Para salvar la aparente contradicción entre las fechas reseñadas en la sentencia apelada se acordó de oficio la práctica de la prueba de exhibición del libro de resoluciones aportándose por el Ayuntamiento de Madrid la hoja correspondiente a dicho libro en el que figura una diligencia del tenor siguiente ' Incorporado al Registro de Decretos y Resoluciones Nº 2015/0026625 en fecha 24/04/2015'y en la que se indica que la relación es la Relación número 201501234 y que la fecha de la misma es 09/04/2015
Además se acompañó una certifcación expedida por Lidia, Subdirectora General de Inspección y Disciplina de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid en ejercicio de la función de fe pública para expedir certificaciones de todos los expedientes, libros y documentos del organismo autónomo, atribuida según el punto 2.2 del apartado 10 de la Resolución de la Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, de delegación en materia de fe pública, de fecha 16 de julio de 2020,según la cual
en expediente n° 220/2015/04529, mediante resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 09/04/2015 se dispuso la incoación de procedimiento sancionador, que fue elevada al Libro de Decretos y Resoluciones con de inscripción 20150026625 en fecha 24/04/2015; así como que, mediante resolución del mismo órgano de fecha 28/09/2015, se ha resuelto el procedimiento sancionador imponiendo sanción, resolución que fue elevada al Libro de Decretos y Resoluciones con n° de inscripción 20150070008 en fecha 20/10/2015.
Esta certificación es similar a la que el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid aportó junto con la demada y emitida también por Lidia, Subdirectora General de Inspección y Disciplina de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de septiembre de 2018 en ejercicio de la función de fe pública para expedir certificaciones de todos los expedientes, libros y documentos del organismo autónomo, atribuida según apartado 2.2 del artículo 12° del Acuerdo de 29 de octubre de 2015 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de organización y competencias del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible
Por tanto la fecha de inicio del expediente administrativo sancionador es aquella en la que Gerente de la Agencia de Actividades dio su conformidad a la propuesta de resolución esto es el 9 de abril de 2015 que será la fecha de inicio del computo del plazo de caducidad y finalizó el 6 de octubre de 2020 según consta al folio 62 del expediente administrativo de conformidad con el apartado 4º del artículo 58 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aplicable por razón de la fecha de inicio del expediente administrativo que establece que a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado, produciendose la efectiva notificación el día 8 de octubre, dentro del plazo de caducidad.
No existe prueba alguna de que el documento exhibido sea es un documento confeccionado ad hoc para este actocomo alega la representación de la entidad ' O'Connell S.L.' y no puede entenderse que exista indefensión alguna ya que se ha dado traslado del resultado de la prueba acordada de oficio dentro de la prerrogativas que la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa otorga a los Tribunales de este orden en busca de la verdad material, ya que a diferencia del orden jurisdiccional civil, no rige el principio de verdad formal como ya indicaba la antigua la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1990 ( ROJ: STS 8169/1990 - ECLI:ES:TS:1990:8169 ) ' en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa hay que estar a lo que resulte de la verdad material y no de la verdad formal' y en las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4256/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4256) dictada en el Recurso de Casación 5571/2010, 03 de junio de 2013 ROJ: STS 2979/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2979 dictada en el Recurso de Casación 5588/2010, 11 de marzo de 2013 ROJ: STS 959/2013 - ECLI:ES:TS:2013:959 dictada en el Recurso de Casación 4977/2010 o de 2 de octubre de 2012 ROJ: STS 6671/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6671 dictada en el Recurso de Casación 6437/2009 en las que se indica que (...) La diferencia expuesta es lógica habida cuenta del principio que en materia de prueba rige en el proceso civil en el que, como regla general, se trata de buscar la verdad formal que se deja al interés e iniciativa de las partes; muy alejado del que rige en el ámbito del contencioso en el que, por la entidad de los intereses eventualmente afectados, rige la búsqueda de la verdad material; una vez superada una primera fase de la historia de nuestro contencioso, en que se considera que la naturaleza revisora de este proceso debilitaba la actividad probatoria en el proceso. Y ello lleva al Legislador a incluso autorizar que el propio órgano jurisdiccional pueda acordar el recibimiento del proceso a prueba, supliendo o ignorando la propia desidia de las partes, como el precepto autoriza
Y Por otra parte ya obraba en autos la certificación suscrita por Lidia, Subdirectora General de Inspección y Disciplina de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de septiembre de 2018
Por tanto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid y revocarse la Sentencia apelada
SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional (Sala 1ª), nº 67/2009, de 14 de abril de 2009, cuyo objeto era determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable indica que este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 12 de diciembre, FJ 3). Más en concreto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005, de 9 de mayo, en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora se plantea, ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.
SÉPTIMO.-En la citada la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renunciaa seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1CE) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
OCTAVO.-En la medida que se ha revocado la sentencia apelada deben analizarse los motivos de impugnación del acto administrativo contenido en la demanda.
Se alega que no consta la existencia de riesgo para las personas o para los bienes, y tampoco consta exceso de aforo en el local. Se afirma igualmente que para que el Acta sirva como prueba de cargo es necesario que sea una prueba indubitada y detallada, si bien el Acta de Inspección deja sin resolver muchos aspectos que son necesarios.Que el acta únicamente señala que presuntamente había 202 personas y que fueron contadas de 'una a una', sin embargo, faltan muchos detalles, como por ejemplo, si se encontraban las puertas cerradas o abiertas, si había facilidad de movimiento, cómo organizaron a los clientes para efectuar el conteo, etc. Es decir, faltan muchos datos que son totalmente necesarios para romper con la presunción de inocencia de mi mandante, y por tanto no ha quedado desvirtuada.Y que es importante detallar cómo se organizó a los clientes para efectuar el conteo, pues se desconoce si podían transitar libremente por el local, ir al ropero, salir y volver a entrar, etc.; situaciones que generan fácilmente dobles conteos.
NOVENO.-En relación con la prueba de la comisión de la infracción debe partirse de que en todo tipo de procedimientos sancionadores rige el principio de presunción de inocencia explícitamente establecido en el artículo 24 de la Constitución y reconocido legalmente en el ya derogado artículo 1371º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía e los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.
En la actualidad dicho principio se encuentra recogido en el artículo 53 apartado 2º b) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece que b) en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán derecho a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario
La prueba le corresponde a la administración y ello es independiente que pueda constituir prueba suficiente de la infracción los hechos constatados por un agente de la autoridad toda vez artículo 77 apartado 5º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que 5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvoque se acredite lo contrario.
DÉCIMO-La presunción de inocencia ante todo es una forma de entender la distribución de la carga de la prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio del ius puniendi por los jueces penales, esto mediante una regla extensible mutatis mutandi al ámbito administrativo sancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna de la doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramente predicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigado corresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél una probatio diabólica de los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Por consiguiente, como dice la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989, el principio conlleva la exclusión de la 'presunción inversa de culpabilidad' de cualquier persona -sea por una presunción iuris et de iure, sea por presunción iuris tantum ( STC 87/2001, FJ 8)- durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, pues sólo la existencia del 'cargo' -de prueba de cargo- puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que '...cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio'. Así lo tiene proclamado el Tribunal Constitucional al referirse específicamente al campo administrativo sancionador ( STC 129/2003, FJ 8).
UNDÉCIMO.-Además hay que precisar cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados para que quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que los elementos de cargo son hechos - hechos incriminadores-, y no normas o elementos de derecho. La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica ( STC 8/2006, FJ 2, por todas). En lo concerniente a la conducta típica imputada -a los extremos constitutivos de la infracción-, es necesario que la prueba de cargo se refiera '...al sustrato fáctico' de todos los elementos objetivos de la infracción típica y a todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, como también han de probarse por la Administración, y así lo recuerda la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987, las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción. Así es porque a la construcción típica del delito o de la infracción administrativa pueden concurrir tanto elementos objetivos -que son los predominantes, como subjetivos. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional no deja lugar a la duda en el punto de que la presunción de inocencia abarca igualmente los elementos subjetivos del delito '...en cuanto sean determinantes de la culpabilidad', por más que la prueba de estos últimos '...sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaría' ( STC 92/2006, FJ 2). Incluso llega a decir el Tribunal Constitucional en esta última Sentencia -al respecto de la acreditación de la participación del acusado-imputado- que debe probarse la relación de causalidad '...con las demás circunstancias subjetivas, y la imputabilidad'. La discordancia señalada, sin embargo, no creemos sea tanto de fondo (no podría serlo, dada la superior posición que ocupa el Tribunal Constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales); más bien es que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo está influida por la peculiaridad del trámite del recurso de casación penal. Por otra parte las reglas de la carga de la prueba en el ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no se ven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora sea impugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácter pleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo, detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas '...en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionadora' (la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005).
DUODÉCIMO.-En fin, tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo que la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador no comporta una inversión de la carga de la prueba, sino tan solo '...la necesidad de que sea el administrado quien deba impugnar la resolución administrativa por los cauces adecuados' ( SSTS de 17-11-1986 y 7-7-1989).
DÉCIMO-TERCERO.-Por tanto tema distinto al de las reglas de la carga de la prueba es el de la valoración o ponderación misma de la prueba en los procesos o procedimientos sancionadores. Presunción de inocencia y valoración de la prueba son instituciones con sustantividad propia, netamente distinguibles, lo que no obsta a la vinculación íntima e interacción entre una y otra, pues la operatividad procesal de la presunción de inocencia aboca, en su momento álgido, a una valoración de la suficiencia de la prueba de cargo ofrecida. De ahí que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo -en especial su Sala Segunda- se hayan ocupado in extenso de las conexiones entre presunción de inocencia y valoración de la prueba, con relación a cuestiones tales como la 'suficiencia de la prueba', la regla in dubio pro reo u otras que examinaremos a continuación. Ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002 sobre la evolución de la doctrina constitucional relativa a la suficiencia de la prueba requerida para enervar la presunción de inocencia. En el fundamento jurídico 2º se indica que '...exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986, que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989)'. A lo que añade la STC 17/2002 que estos verdaderos actos de prueba han de ser '...conformes a la Ley y a la Constitución'. En el caso presente no cabe duda que existe prueba de cargo, que es la constituida por el contenido del acta de inspección elaborada por los agentes de la policía municipal, la cuestión que ha de plantearse es la de la valoración de la prueba cuando como en el caso presente concurre con otras como en el caso presente en el que se han practicado pruebas testifícales. Por lo pronto conviene remarcar que el citado artículo 137.3 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sobre el que se construyó dicha doctrina no establece una presunción iuris et de iure de la veracidad o certeza de los atestados, denuncias, actas, etc., lo cual sería manifiestamente incompatible con la presunción de inocencia.
DÉCIMO-CUARTO.-Descartado esto, no es compatible con aquel principio constitucional la asignación al documento de una presunción iuris tantum, por mucho que admita prueba en contrario, pues de aceptarlo supondría tanto como consagrar una prueba tasada en el campo sancionador, prueba por la que el órgano administrativo y el judicial que revise la resolución sancionadora, en su caso, estarían impropiamente constreñidos a aceptar la versión del denunciante en todos los supuestos en que el inculpado no articulara alegaciones o pruebas en contrario. Desde esta perspectiva, tratamos de documentos que tienen valor superior al mera denuncia que permite incoar él procedimiento administrativo sancionador - pues los mismos pueden tenerse en consideración como prueba de cargo, sin que para ello tengan que ser ratificados por quien los suscribe, ni tampoco reiterarse en vía contencioso-administrativa pero que no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios -se les atribuya o no 'presunción de veracidad'-, pues unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre la imposición de la sanción administrativa. Así las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1987 y 17 de mayo de 1990, según las cuales '...los informes oficiales no gozan de una presunción de veracidad, con efecto de prueba de cargo, que haya de ser desvirtuada por el denunciado, como se dice en la sentencia apelada, sino que, como las demás actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que se incorpora al proceso y como tal ha de ser valorado por el Tribunal'. Se trata pues de valorar la prueba contenida en dichos informes y contrastarlas con el resto de las pruebas.
DÉCIMO-QUINTO.-a presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones o aporte de otras pruebas.
En el acta de inspección se señala que Se levanta la presente y los agentes actuantes observan dentro del local se encuentran 202 personas teniendo un aforo máximo permitido de165 personas. El responsable del local adecúa el aforo y acto segi (..) cia las are de cierre
En cuanto a la fórmula de conteo se indica que es 'uno a uno'
Por tanto en dato de las personas que se encontraban en el interior del local resulta de la percepción directa por parte del agente de la policía municipal, que indica el modo del cálculo de dicha cifra, que no es otro que el conteo de las mimas 'una por una2
Como se indica en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 25 de julio de 2018 ROJ: STSJ M 8123/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:8123 en el recurso de apelación1064/2017
Los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados de forma que si el recurrente entiende que el acta de inspección narra hechos inciertos, debía haber promovido el correspondiente procedimiento penal en averiguación de dichos hechos, no lo ha hecho y no se ha practicado prueba suficiente para romper la presunción de veracidad del documento público que ha de ser tenido por autentico.
En el mismo sentido las la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de julio de 2018 ROJ: STSJ M 8111/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:8111 recurso de apelación 1085/2017; 07 de febrero de 2018 ROJ: STSJ M 850/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:850 505/2017, 08 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ M 11380/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:11380) recurso de apelación 95/2017, 31 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ M 14113/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:14113 recurso de apelación 94/2017 entre otras muchas
La parte no solo ha omitido ejercitar cualquier acción penal sino que solo propuso como prueba la documentalconsistente el propio expediente administrativo del Ayuntamiento demandado, que se solicita se traiga al presente expediente por parte de la administración demandada sin ni siquiera llamar como testigos a los clientes que se encontraban en el interior del local, a los empleados o a los agentes de la policía municipal para combatirlo, y como hemos indicado el artículo 77 apartado 5º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que 5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.
Ninguna prueba se ha practicado respecto de lo contenido en el acta por lo que existe prueba suficiente para fracturar la presunción de inocencia. debiendo significarse que la infracción se comete por el mero hecho de superar el aforo autorizado por la licencia en el momento de cometerse la infracción que en el caso enjuiciado es de 165 personas que es aforo autorizado en licencia n° exp: 101/2000/13500.
DÉCIMO-SEXTO.-También se niega en la demanda la concurrencia de la circunstancia agravatoria de existencia de peligro grave para las personas, pudiendo además ocurrir que el aforo autorizado coincida con el de riesgo y como indicamos en la Sentencia dictada el 25 de enero de 2017 en el Rollo de Apelación número 644 de 2016 dimanante del Procedimiento Ordinario número 265 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid que si bien la apreciación de los agentes de la policía municipal respecto de la situación de riesgo no puede entenderse como un hecho que deba establecerse como cierto, ya que no le alcanza la presunción de veracidad y por lo tanto no puede ser considerada como prueba de cargo para fracturar la presunción de inocencia, sin embargo si tiene que valorarse como un indicio de la ausencia de riesgo para las personas
A estos efectos resulta intrascendente que en la licencia no se indique cual es el aforo de riesgo pues el titular de la licencia debe impedir la presencia de público que supere el aforo autorizado, sin que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid tenga obligación de establecer la cifra respecto que supone un riesgo para las personas.
Ni la ordenanza del Ayuntamiento de Madrid ni la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas lo establecen aunque si la licencia o declaración responsable admitida por el Ayuntamiento de Madrid establece un aforo de riesgo, lo que no es el caso se deberá estar a dicha determinación
La parte indica que la mera superación del aforo teórico, no implica riesgo alguno para las personas, dadas las capacidades de evacuación del mismo, debiendo diferenciar lo que es el aforo concedido administrativamente de lo que es el aforo que admite el local sin generar riesgo para las personas (..) La Instrucción antes mentada ha creado la figura del aforo de riesgo, que no es otra cosa que la capacidad de evacuación del local tomada según lo determinado en el Código Técnico de Edificación del año 2006 ( CTE). Es decir, sólo se podrá imponer la infracción del artículo 37.11 LEPAR cuando se haya producido un exceso del aforo de riesgo, pero no en el caso de un simple exceso del aforo que consta en licencia. A los efectos de prueba consta en el folio 22 del expediente, Informe de aforo de riesgo del local sito en la calle Espoz y Mina 7, de Madrid, elaborado por el arquitecto técnico Don Samuel, donde consta el aforo de riesgo de 370 personas.
En dicho Informe se concluye que: 'Si bien la actividad dispone de un aforo teórico de 165 personas establecido en la licencia en vigor, también es cierto que las condiciones de evacuación del local, teniendo en cuenta los anchos de puertas con los que cuenta para ello cumplen sobradamente con los requisitos de dimensionamiento que establece el CTE DB-SI y que la capacidad de evacuación real del local es de 370 personas, cifra que duplica el aforo teórico de la actividad, por lo que se puede concluir que en ningún caso ha existido riesgo para los ocupantes del local en materia de evacuación'. Es decir, en el local podría estar 370 personas sin riesgo alguno, por lo que la existencia de 202 personas no supuso ningún riesgo.
DÉCIMO-SÉPTIMO.-La resolución sancionadora se basa en un informe técnico de fecha 9 de marzo de 2015 en el que se indica que
En el local de referencia, según el acta de Policía Municipal de fecha 29/11/2014 se constató una ocupación de 202 personas.
El aforo autorizado en licencia n° exp: 101/2000/13500 es de 165 personas.
Se realiza visita de inspección a la actividad el día 04/03/2015 con el fin de obtener los datos necesarios para realizar una estimación de la capacidad de evacuación del local.
La actividad se desarrolla en planta baja y planta sótano, con una superficie total de 275 m2, disponiendo de dos salidas, la principal vestibulada con puertas de salida de 0,85 metros de ámbito libre y la salida de emergencia de sótano que sale a fachada principal de 0,94 metros de ancho libre.
Teniendo en cuenta la hipótesis de bloqueo, se obtiene que el local dispone de una capacidad de evacuación estimada de 188 personas.
Por lo expuesto anteriormente, se estima que la capacidad de evacuación del local (aforo de riesgo) calculado en base al CTE. DB SI 3, actualmente de aplicación, es de 188 personas, inferior a las 202 personas que ocupaban el local en el momento de la inspección de Policía Municipal
Es cierto que en otras ocasiones el Tribunal ha entendido insuficientes informes periciales en los que se señalaba que
Del análisis de la documentación correspondiente a dicha se deduce que la capacidad de evacuación del local en base al C.T.E actualmente de aplicación es inferior a las xxx personas que ocupaban el local en local en el momento de la inspección..
Pero este no es el caso pues el informe está motivado y
El informe pericial de parte elaborado por el Arquitecto técnico Samuel en el que se indica
Descripción del local y salidas de que dispone para la evacuación de los ocupantes.
El local dispone de planta baja y planta sótano comunicados interiormente por medio de dos escaleras; una situada a continuación de la segunda crujía que comunica las zonas de público de planta baja y sótano; y la segunda escalera situada dentro de la primera crujía que comunica la zona de público de planta sótano con uno de los vestíbulos de salida al exterior. El desembarco de esta escalera es directo en este vestíbulo y accede directamente a una puerta de emergencia con apertura en sentido de la evacuación, con un ancho de paso libre de 1,00m y que cuenta con una barra antipánico reglamentaria.
El local dispone de otro vestíbulo que además de servir de acceso al local lo es para la evacuación del mismo y cuenta con una doble puerta, ambas con apertura en el sentido de la evacuación y anchos de pasos respectivos de 0,85m.
En definitiva el local cuenta de dos salidas al exterior:
Puerta con paso libre de 1,00m Puerta con paso libre de 0,85m
3. Cálculo Aforo de Riesgo.
El cálculo del Aforo de Riesgo del local de referencia se realiza aplicando de forma inversa lo que determina el CTE DB-SI 3. Punto 4; Tabla 4.1 en relación al dimensionado de los elementos de evacuación. En este punto se establece el ancho de las puertas y pasos en función del número de personas a evacuar, por lo que si conocemos el ancho de puertas de que dispone la actividad resolvemos la ecuación determinando del número de personas que es posible evacuar.
Para puertas y pasos el dimensionado que se establece es: A = P / 200 = 0,80m, de forma que:
A = Anchura del elemento.
P = Número total de personas cuyo paso está previsto por el elemento de paso.
El local dispone de dos puertas para su evacuación al exterior; la que se encuentra en el vestíbulo de desembarco de la escalera de subida desde la planta sótano, cuyo ancho de paso libre es de 1,00m y el vestíbulo de acceso y salida de planta baja, cuyo ancho libre es de 0,85m. En ambos casos el ancho es superior a 0,80m que establece como mínimo en la fórmula anterior.
a) Cálculo para puerta de ancho 0,85m.
0,85 = P / 200 -? P = 0,85 x 200 = 170 personas
b) Cálculo para puerta de ancho 1,00m.
1,00 = P / 200 -? P = 1,00 x 200 = 200 personas
Según este cálculo y teniendo en cuenta las dimensiones de las puertas de evacuación de que dispone el local, estas son capaces de absorber un aforo real de hasta 370 personas cumpliendo con las condiciones de seguridad determinadas por el CTE DB-SI, siendo este número muy superior, concretamente el doble, del aforo teórico de 165 personas autorizado en licencia.
El informe pericial de parte no puede ser tomado en consideración respecto de las conclusiones de que las puertas de evacuación de que dispone el local, estas son capaces de absorber un aforo real de hasta 370 personas, pues no tiene en cuenta hipótesis de bloqueo establecida en el Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo en concreto en el SI 3. Evacuación de ocupantes 4.1 Criterios para la asignación de los ocupantes que establece que:
1 Cuando en una zona, en un recinto, en una planta o en el edificio deba existir más de una salida, considerando también como tales los puntos de paso obligado, la distribución de los ocupantes entre ellas a efectos de cálculo debe hacerse suponiendo inutilizada una de ellas, bajo la hipótesis más desfavorable.
La actora en el escrito de conclusiones afirmo que
De la misma forma, el perito de parte manifestó que la teoría de bloqueo, esto es, el determinar si se debe de simular el bloqueo de una puerta o no en los supuestos de cálculo de la evacuación, no se debe de aplicar en este caso por las circunstancias del local, entre ellas, que el local es planta calle y que las puertas salen directamente a la calle además del cálculo de la separación de las mismas, el cual explicó mediante la fórmula que se utiliza en el propio Código Técnico de la Edificación
El perito de parte en la ratificación de su informe a presencia judicial hizo referencia a la inaplicación de la hipótesis de bloqueo, pero sus afirmaciones aunque inconcretas parecen referirse a la consideración en el CTI, de Espacio exterior seguro definido como aquel en el que se puede dar por finalizada la evacuación de los ocupantes del edificio, debido a que cumple las siguientes condiciones:
1 Permite la dispersión de los ocupantes que abandonan el edificio, en condiciones de seguridad.
2 Se puede considerar que dicha condición se cumple cuando el espacio exterior tiene, delante de cada salida de edificio que comunique con él, una superficie de al menos 0,5P m² dentro de la zona delimitada con un radio 0,1P m de distanciadesde la salida de edificio, siendo P el número de ocupantes cuya evacuación esté prevista por dicha salida. Cuando P no exceda de 50 personas no es necesario comprobar dicha condición.
Sin embargo aunque se tratase de un espacio al aire libre y con poco riesgo de incendio y de humo, la hipótesis de bloqueo de una salida debe aplicarse en todo caso siempre que deba existir más de una salida ya que la situación que contempla dicha hipótesis, no es el bloqueo únicamente por causa directa del incendio y el humo, sino también como consecuencia del colapso de la evacuación resultado de la aglomeración de ocupantes y la excepción a la aplicación de la hipótesis de esta constituida por solo en el supuesto en que pudiendo haber una única salida se dispongan más de una circunstancia esta que no está acreditada.
Aplicando la hipótesis de bloqueo la capacidad de evacuación del local conforme al informe pericial de parte sería de 170 personas concurriendola circunstancia de grave riesgo prevista en el artículo 37 apartado 11 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (La superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes).
DÉCIMO-OCTAVO.-Debe pues desestimarse el recurso contencioso-administrativo pues la resolución sancionadora impugnada se acomoda a Derecho.
DÉCIMO-NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. El Tribunal entiende que existen dudas de derecho en el sentido indicado por el establece el artículo 341 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en el que se señala que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
Las sentencias de esta Sala y sección alegadas por la parte en su demanda y las recogidas en la sentencia apelada suponen la concurrencia de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento respecto de las costas de primera instancia
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid, REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 4 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 36 de 2018 y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la entidad ' O'Connell S.L.', contra la resolución de 29 de noviembre de 2017, de la Gerente de Âla Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, que impuso a la actora una sanción de 60.001 euros, por la comisión el día una infracción de carácter muy grave, en expediente 220/2015/01090 como autora de la infracción prevista en el apartado 11 del artículo 37 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, el día 29 de noviembre de 2014 en el establecimiento sito en la calle Espoz y Mina 7 de Madrid, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0204-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0204-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
