Sentencia CIVIL Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 804/2015 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 804/2015- A

Procedimiento ordinario Nº 237/2014

Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat (UPAD)

S E N T E N C I A Nº 161/2017

Ilmos./a. Srs./a. Magistrados/a

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 237/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat (UPAD), a instancia de Amalia contra CATALUNYA BANC, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 13/05/2015 , por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar totalmente la demanda interpuesta por Amalia , representados por el Procurador Sr. Fernández, contra CATALUNYA BANC S.A., y en su méritos Declarar la nulidad de las órdenes de compra de deuda suboredinada y participaciones preferentes suscritas por la actora y la entidad demandada en los siguientes términos:

Participaciones preferentes en fecha 06.09.1999 por un valor de 15.000 euros.

Obligaciones subordinadas en fecha 25.11.2004 por un valor de 9.000 euros.

Obligaciones subordinadas en fecha 01.02.2005 por un valor de 7.500 euros.

Participaciones preferentes en fecha 19.11.2009 por un valor de 6.000 euros.

así como de las operaciones de canje posterior.

Que debo condenar a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de

a) 24.699,43 euros en concepto de principal

b) más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las diferentes órdenes de compra,

c) minorada en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia y a pagar las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda presentada, solicitaba el actor que se declarase con carácter principal la nulidad por error vicio del consentimiento y subsidiaria de resolución contractual de una suscripción de Participaciones Preferentes Serie A y de Obligaciones Subordinadas, Deuda Subordinada 7ª emisión, por 37.500 euros, y el posterior canje el 11 de julio de 2013 se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito ( FGD ), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( BOE de 11 de junio de 2013 ), recuperando la demandante la cantidad de 12.800,57 € reclamando el importe pendiente de devolución de las cantidades invertidas e intereses de abono.

La sentencia de instancia estimó la acción principal de la demanda. Tras exponer la naturaleza jurídica de los títulos suscritos y la normativa aplicable, aprecia la concurrencia de error esencial y excusable que vició el consentimiento contractual, declarando en consecuencia la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

La demandada Catalunya Banc S.A. interpone recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.

SEGUNDO.-La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º:

'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.'

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior.

Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

TERCERO.-Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital.

Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.

CUARTO.-A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;y

c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

QUINTO.-La relación existente entre Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya) y la parte actora debe coincidirse con el juzgador 'a quo' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de venta y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida clientes 'Preferentes' de la entidad, sino de una promoción que se propuso a la actora a través de sus empleados y con el que mediaba una absoluta relación de confianza.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

SEXTO.-Reitera la recurrente la caducidad de la acción de anulabilidad ya invocada en la instancia y que fue desestimada. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en ocasiones precedentes de igual modo (sentencias de 29/10/14 , 12/11/14 y 10/12/14 ).

El art. 1.301 del Código Civil dice que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sobre la naturaleza del citado plazo, esto es, si es de prescripción o caducidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido fluctuante, si bien la doctrina mayoritaria se inclina por considerar que el plazo es de caducidad, como parece inferirse del empleo del verbo 'durar', que sugiere algo improrrogable y que dura lo que dura.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias de 11 de julio de 2003 , de 11 de julio de 1984 , de 27 de marzo de 1989 y de 5 de mayo de 1983 , entre otras), la consumación del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato, las de ambas partes.

Hay que distinguir entre tratos preliminares (durante los cuales se lleva a cabo la negociación), el perfeccionamiento del contrato (que es cuando se entiende celebrado el mismo, reuniendo todos sus elementos esenciales), la consumación (cuando se realizan al completo las prestaciones), y el agotamiento del contrato (que se identifica con el momento en que expiran los efectos que el contrato produce).

Y en contratos como el aquí suscrito, así como en el caso de las participaciones preferentes, es de aplicación la doctrina sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que literalmente dice: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Posteriormente, en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , el tribunal declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el art. 1.301 del Código Civil debe acomodarse, por imperativo del art. 3.1 CC , a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX. Como dice dicha sentencia, la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. De ahí que no haya razón para entender que los clientes conocieran o estuvieran en condiciones de conocer el error que vició su consentimiento hasta junio de 2013, cuando ante la necesidad de recuperar el capital que se pueda toman conciencia de la verdadera naturaleza del producto contratado en su día. Y ello aún cuando la primera de las adquisiciones de estos productos se realizara en el año 1999, visto el tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 12 de enero de 2015 .

SÉPTIMO.-En cuanto a la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones de Catalunya Banc S.A. y su posterior venta al FROB, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Caixa Catalunya les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito(FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes. Procede en consecuencia la íntegra desestimación del motivo.

OCTAVO.-Aún cuando la suscripción de las Preferentes y obligaciones subordinadas de los años 1999,2004 y 2005, no así las del 2009, se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados.

Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).

Siendo evidente la consideración de cliente minorista de la demandante ( art. 78 bis LMV), el alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno dice lo siguiente:

'7. Información sobre los instrumentos financieros.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al igual que el supuesto de hecho analizado en la sentencia transcrita, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los títulos no se suscribieron a iniciativa de la clienta, sino que se ofertaban como una buena inversión, ignorando aquéllos su verdadera naturaleza.

Las órdenes de suscripción firmadas en el presente caso se documentaron en breves documentos(folios 75 a 78) en los que únicamente constan los datos básicos de la operación y en el que además se define el producto como 'conservador' en la adquisición de Preferentes del año 2009 y Deuda Subordinada de 2004 y 2005, e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirma una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario', descripción que en modo alguno se corresponde con el producto financiero contratado. Además, ninguna eficacia puede reconocerse a las genéricas declaraciones de conocimiento plasmadas al final de los documentos mencionados ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos....') Estas declaraciones, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida máxime a tenor de los testigos que depusieron en el juicio de los que resulta que desconocían los riesgos de dichos productos, pues no eran conscientes de la situación hasta los años 2010,2011, al confiar en la solvencia de la entidad, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 ; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'). Ni el lapso temporal transcurrido ni la información fiscal ni tampoco los movimientos reflejados en la libreta presuponen se diera información clara, completa y adecuada sobre la naturaleza del producto y riesgos a ellos causados. Tampoco el Folleto explicativo presupone la existencia de información clara y adecuada en cuanto a las características del producto adquirido y riesgos asociados al mismo. No resultan suficientes las manifestaciones de los testigos empleados de la Caja. Los productos se ofrecían a todos los clientes, y se comercializaba como producto conservador al contar con la garantía de Caixa Catalunya, entidad con buena situación económica en aquel momento de la comercialización que no eran conscientes del riesgo en ese momento al contar con la garantía y solvencia de la entidad. Practicándose además en el año 2009 sólo un test de conveniencia al difunto Sr. Valero, en el que se hizo constar el resultado de 'Experto' aún cuando nunca había trabajado en dicho sector. Y contaba con estudios básicos. Ni tampoco del historial de contrataciones del Sr. Valero en Fondos de Inversión y Valores BBVA y Cédulas Hipotecarias, productos que ninguna relación guardan con los autos, pueden presuponer el conocimiento sobre las verdaderas características y riesgos asociados a las Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada, productos híbridos con evidente riesgo de pérdida de capital y difícil, por no decir imposible, salida en el mercado para la venta, en situaciones como las producidas.

Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ). El error, para ser considerado como vicio de la voluntad, es necesario que afecte a la sustancia de la cosa o a alguna de las condiciones que principalmente hayan dado motivo a celebrar el contrato ( art. 1.266 CC ). En otras palabras, el error ha de ser esencial y excusable. Esencial significa que haya sido determinante o causa principal de la declaración de voluntad, y será inexcusable, y por tanto no vicio de la voluntad, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( SSTS de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ), por lo que se debe negar protección 'a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' ( STS de 21 de noviembre de 2012 ).

Además, el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ).

Para la demandada la información proporcionada parece suficiente, y desde luego no es así. Conviene recordar en este punto que el déficit de información, como hecho negativo que es, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas aquellas exigencias de información previa y transparente ( art. 217 LEC ), y no hay medio de prueba alguno del que inferir que la demandada cumpliera con todos aquellos deberes, advirtiendo a los demandantes que lo que estaban contratando no era ni mucho menos un depósito a plazo, que se trataba de productos complejos y de liquidez supeditada al Mercado AIAF, cuyo funcionamiento difícilmente hubieran llegado entender los demandantes. Por tanto, concurre error esencial y excusable, lo que conlleva la desestimación del motivo.

Ahora bien, en lo que sí asiste razón a la recurrente es en la determinación de la cuantía tras la venta al FGD de las acciones( tras el canje al FROB), pues como dice CATALUNYA BANC, S.A. el importe nominal de los títulos invertidos ascendió a 37.500 euros, si bien el importe obtenido tras la venta al FGD fue de 19.700,36 euros: 12.800,75 procedentes de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos de Deuda Subordinada y 6.989,79 euros procedentes de la venta de las acciones en que se convirtieron las Participaciones Preferentes. No se comprende porqué se niega validez a los documentos 2,6 y 7 de la contestación y en especial al obrante al folio 380 cuando es idéntico al formato de Aceptación de la Oferta de Adquisición de Acciones de Catalunya Caixa al acompañado a la demanda como documento número 24( folio 144). Por tanto el precio obtenido del FGD asciende a 19.790,36 euros, siendo así la diferencia de 17.709,64 euros.

NOVENO.-En cuanto a la improcedente aplicación del interés legal desde la fecha de las respectivas contrataciones el motivo no puede ser acogido. Puesto que como ya dijimos entre otros en el R.730/2014: Como ya señalamos en nuestra SAP, Civil Sección 19 del 26 de noviembre de 2015ROJ: SAP B 10916/2015- ECLI:ES:APB:2015:10916: 'La consecuencia normal de la nulidad en estte tipo de pleitos es la que establece, por ejemplo, la SAP de Madrid Civil sección 25 del 25 de septiembre de 2015ROJ:SAP M 12831/2015 -ECLI:ES:APM:2015:12831. A este respecto cita la jurisprudencia que reconoce el derecho a recibir las prestaciones con sus intereses(ex art.1303 C.C .). Este punto ya ha sido tratado en diversas ocasiones y en efecto es indiscutible la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses. Ahora bien, en ocasiones como la actual esta fórmula requiere su aplicación de acuerdo con el sentido literal del tan citado art. 1303 C.C . no más allá de abstracciones extensivas que exceden del ámbito contractual de las partes en litigio y así en reciente sentencia de esta Sección 25 de 23 de junio de 2015 se puntualizaba en qué consistía 'la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato'(el de entonces). Tras recordar los principios rectores del art. 1303 C.C .: la recíproca restitución por los contratantes, de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', restitución ex lege sin necesidad de petición expresa para que las partes vuelven a tener la situación anterior al efecto invalidante, decíamos que a tal fin Bankia debía restituir a los demandantes el importe del capital invertido(20.000 euros en aquel supuesto), es decir, en definitiva el precio del producto adquirido incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuantía de los actores- fecha de pago del precio-. Y correlativamente, los demandantes debían reintegrar los títulos adquiridos 'con los frutos percibidos', esos frutos percibidos eran el importe de los rendimientos abonados por la demandada y percibidos por los actores.

Esos son los frutos percibidos y con ello se da cumplimiento extricto al tan repetido art. 1303 C.C .

Los intereses que devengarán las cantidades señaladas serán los legales desde las fechas de los contratos de adquisición e igualmente los legales de los rendimientos obtenidos por parte de los actores desde la fecha de su percepción. Señala sobre el particular la SAP de Barcelona, Civil, sección 16 de 25 de junio de 2015ROJ:SAP B 5445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5445: '.... el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art.1303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.'.

DÉCIMO.-Finalmente, en cuanto a las costas de la instancia entendemos no concurren serias, importantes o poderosas dudas jurídicas en cuanto al tema controvertido objeto de recurso de apelación en virtud de escrito de marzo de 2015, máxime en cuanto al tema de la caducidad cuanto menos a tenor de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , esto es, con anterioridad a la interposición del recurso de apelación, así como la normativa PREMIFID de aplicación en la fecha de la contratación, y cuando además se intentó por el cliente el procedimiento de arbitraje de productos híbridos, devengándose por la entidad( documentos 13 y 14 de la demanda) lo que nos conduce a desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.-Al estimarse siquiera parcialmente el recurso de apelación no se hará expresa imposición de las costas de la presente alzada- artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat en los autos de juicio ordinario 237/2014 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único sentido de fijar como cantidad recuperada por la cliente tras la venta al FGD la suma de 19.790,36 euros, cantidad que deberá minorarse de la total inversión realizada de 37.500 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la instancia, todo ello sin costas en la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados/a que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.