Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 927/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120138086073
Recurso de apelación 927/2018 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 258/2017
Parte recurrente/Solicitante: Benito
Procurador/a: M. CARMEN ROMERA HERNANDEZ
Abogado/a: VALENTIN GOMEZ MELIS
Parte recurrida: Frida
Procurador/a: RICARD FERNANDEZ RIBAS
Abogado/a: Nicolas Costa I Villalba
SENTENCIA Nº 191/2019
Barcelona, 6 de marzo de 2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:927/2018
Objeto del recurso: reducción de alimentos y extinción o subsidiaria reducción de pensión compensatoria
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 20 de abril de 2017 el Sr. Benito presentó demanda en la que solicita la extinción de la pensión compensatoria o su subsidiaria reducción a 100 euros al mes y la reducción de alimentos para los hijos a 1.426 euros al mes. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2013, se acordó una pensión a los hijos que es, actualizada, de 2.032 euros al mes y una compensatoria de, hoy, 203,20 euros al mes hasta la cancelación de préstamo hipotecario, que la ex esposa debía afrontar por mitad. Defiende que sus ingresos han menguado y que la situación económica de la demandada ha mejorado. Añade que con los alimentos ya no cabe afrontar gastos de 174 euros de la fundación escolar, por haberse condonado.

La demandada contesta y sostiene que nada ha variado y que el tope de sus horas de trabajo siempre es el mismo. Relaciona los gastos incluidos en la pensión de alimentos (aunque excluye los de la fundación).

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2018, valora la evolución de los ingresos de ambos litigantes y considera que pese a fluctuaciones no se puede entender que haya una modificación significativa, ni tampoco en los gastos de los menores. Tiene en cuenta que las partes pactaron la forma de extinción de la pensión compensatoria y hay que estar al pacto. En suma, el juez desestima la demanda, con imposición de costas al demandante.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que la ex esposa gana más que cuando se produjo el divorcio y la sentencia interpreta mal los documentos de declaración de la renta. Añade que los gastos de los hijos no son mayores y reitera su petición de reducción de la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada sostiene que se quiere alterar el sentido de lo pactado (descontando partidas de una pensión de alimentos fijada a tanto alzado) y que no concurre cambio sustancial de circunstancias. Reitera que temporalidad de la compensatoria guarda relación con el plazo pendiente de pago de la hipoteca. Pide que se condene en costas.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 25 de octubre de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LOS REQUISITOS DE LA MODIFICACION DE EFECTOS DE SENTENCIA POR UN CAMBIO SUSTANCIAL DE CIRCUNSTANCIAS La acción basada en los arts. 233-7 CCCat y 775 LEC exige en todo caso, una variación sustancial de circunstancias.

No nos consta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del art. 775 LEC , pero atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el art. 233-7 CCCat podemos recordar que para la 'viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recuerda el Tribunal Superior, -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 -ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537 , STSJ, Civil sección 1 del 09 de abril de 2015 ROJ: STSJ CAT 3492/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492 , STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 ROJ: STSJ CAT 5532/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532 y STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 ROJ: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5 .

Sustancialidad, entidad o trascendencia que hemos concretado SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 12330/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12330; SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2016 ROJ: SAP B 4846/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4846; también SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2019 ROJ: SAP B 33/2019 - ECLI:ES:APB:2019:33 y Principio del formulario Final del formulario SAP, Civil sección 22 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: SAP M 16055/2018 - ECLI:ES:APM:2018:16055 en el sentido de: a) Concurrir circunstancias de relevancia legal (vgr. cambio legislativo) o fácticas de entidad suficiente , que afecten al núcleo de la medida, no accidentales o accesorias (han de suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas, lo que en lo económico comporta un juicio de valor de que de haber existido en el pleito previo hubieran supuesto una cuantía diferente); En este sentido, no la hemos apreciado cuando se da una normal subrogación de unos conceptos por otros (actividades de ocio por actividades extraescolares, incluso universidad pública por colegio, SAP, Civil sección 18 del 05 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12689/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12689).

b) Constituir un cambio respecto a una situación existente, que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados (la modificación no puede suponer una revisión de conductas y hechos ya valorados y, dudoso si éstos tienen valor de cosa juzgada, en todo caso rige el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior); Entendemos que puede tratarse de una sola circunstancia modificativa de entidad suficiente o de varias concurrentes y, en este segundo supuesto, la suma de varias circunstancias menores puede constituir también una modificación sustancial en su conjunto, pero en ningún caso cabe plantear por vía de modificación la revisión de todos los parámetros de cuantificación económica (ingresos y gastos), con un nuevo cálculo global, aunque concurran determinados cambios.

c) Ser circunstancias imprevistas o imprevisibles (que se basen en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas); Ha de ser una alteración no voluntaria o provocada, buscada de propósito, ni preconstituida para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas o con finalidad de fraude, sino ajena a la voluntad de la parte; d) Acreditar su durabilidad o permanencia (no cabe considerar un cambio meramente coyuntural, esporádico o transitorio sino sólo el permanente o duradero en el tiempo); En este sentido, situaciones temporales de desocupación o desempleo, aumento o reducción de ingresos o aumento o reducción de alguna necesidad no justifican, en un horizonte de permanencia, un cambio de circunstancias, especialmente si ya no concurren en el momento en que se presenta la demanda modificativa.

e) Pedir en forma y probar , comparativamente con la situación anterior; no solo el cambio, sino entidad, imprevisibilidad y durabilidad.

El planteamiento de la demanda que analizamos se basa en la supuesta concurrencia de tres cambios: descenso supuestamente sustancial de los ingresos del padre; aumento supuestamente sustancial de los de la madre y descenso de una partida concreta de los gastos del menor. Es un planteamiento 'micro' y no 'macro'.

2. LA EVOLUCION DE LOS INGRESOS En el IRPF de 2011 el padre declara el equivalente a unos 7.346 euros netos al mes (rendimientos netos del trabajo, mobiliarios, actividades económicas y atribución de rentas, menos cuota resultante de la autoliquidación, dividido entre 12 meses); 5.830 en 2012; 5.743 en 2013; 6.321 en 2014; 7.535 en 2015; 6.823 en un borrador de 2017.

La madre figura en varios cuadros médicos pero lo decisivo son sus ingresos. En el IRPF de 2011 fueron de una media de 1.131 euros netos; en 2013 (momento del divorcio) declara el equivalente a unos 2.052 euros netos al mes; 2.394 en 2014; 2043 en 2015; 1.866 en 2016.

Ambos progenitores continúan en el mismo sector de actividad y no se ha probado que el horario laboral de la madre (limitado y que, en definitiva, determina su nivel de ingresos) haya variado sustancialmente entre 2013 y 2017. Hemos de concluir, con el juez de instancia, que no hay un cambio sustancial en el nivel de ingresos de uno y otra.

Hay que añadir, respecto a la prestación compensatoria, que como bien razona el juez de instancia, la especial vinculación, por pacto, de la pensión compensatoria a la atención del pago de la mitad de la hipoteca, respecto a vivienda que pertenece en común y proindiviso a ambos litigantes, hace ver que, a partir de 2015, la pensión compensatoria atendía a esa finalidad y no a compensar un desequilibrio económico producido por razón del divorcio, de modo que no es clara su real naturaleza jurídica.

3. LOS GASTOS DEL MENOR En el pacto tercero del convenio se incluía nominatim el gasto de fundación escolar, a título ejemplificativo, como lo demuestra la sucesión de partidas que se mencionan, abierta, razonablemente para evitar cualquier reclamación posterior de la madre de gastos de formación con carácter independiente. Se mencionaba aparte las actividades extraescolares (a pagar por mitad) y los gastos extraordinarios (con igual reparto).

No se prueba con contundencia que los gastos de fundación escolar hayan desaparecido (a pesar de la respuesta evasiva de la contestación a la demanda). En todo caso, tal partida se citó ad exemplum al cuantificar la pensión de alimentos para el hijo y no supone una cuantía notable, su no consideración no hubiera supuesto un juicio de minoración de cuantía en el pleito anterior y sin duda otras necesidades van surgiendo que subrogan la necesidad de ser atendidas.

4. LAS COSTAS Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido el destino legal, en su caso (V. disp. 15ª L.O.

1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.