Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 955/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120098011761
Recurso de apelación 955/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 630/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gerardo , Zaira
Procurador/a: Marta Navarro Roset, Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a: Olga Rodriguez Garcia, LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 254/2019
Barcelona, 27 de marzo de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:955/2018
Objeto del recurso: apelante: mantenimiento de alimentos en 500 euros al mes; impugnante: reducción
a entre 170 y 200 euros al mes y reparto de verano por quincenas Motivo del recurso: error en la valoración
de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 1 de septiembre de 2017 el Sr. Gerardo presentó demanda en la que solicita que se reduzcan los alimentos a 120 euros al mes, se repartan los gastos de desplazamiento que se producen con el régimen de visitas, por mitad, y que de quincenas alternas en verano se pase a dos periodos alternos, mitades de fin del colegio en junio a su regreso en septiembre. Relata que, divorciados los litigantes en 2009, se estableció por convenio homologado en sentencia una pensión de alimentos de 500 euros al mes a favor del hijo (583 actualizados), pero de gastar 340 euros en guardería y gastos de pañales y leche, el hijo ha pasado a 58,69 euros al mes de gastos escolares, la madre ahora trabaja y él ha pasado de 31.300 euros brutos anuales a 28.500. Se mantienen los gastos de desplazamiento a Bilbao y la hipoteca sobre terreno y él ha tenido una nueva hija.

La demandada contesta y sostiene que ya en 2001 se desestimó la pretensión de reducción de alimentos y que no concurre cambio sustancial de circunstancias. Añade que en 2014 el padre pidió en otra demanda la reducción de las visitas con el menor.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 29 de mayo de 2018, aprecia que no se ha justificado la conveniencia de un aumento de las estancias con el padre en verano y que, aunque no se prueba disminución de los ingresos del padre, ahora asume mayor carga familiar, con una nueva hija. Añade que los costes de desplazamiento para las visitas han aumentado y que los costes de Gerardo han decrecido (ya no paga guardería, disfruta de beca comedor). En suma, la magistrada estima en parte la demanda, fija los alimentos en 300 euros al mes, deniega que la madre participe en los gastos de traslado y mantiene el régimen de visitas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La madre recurre y sostiene que se fijaron 500 euros de alimentos en 2009 porque ella tiene que afrontar un alquiler de 700, que la nueva hija del actor no le supone carga (su madre cuenta con notables ingresos) y que los gastos de avión ya existen dese 2009.

El padre se opone, defiende la sentencia y sostiene que los gastos escolares han decrecido y la madre vive con su nueva compañera. Impugna la sentencia para pedir mayor rebaja (a entre 170 y 200 euros) de la pensión de alimentos, con base en que ahora la madre trabaja, el nacimiento de su nueva hija y su peor situación económica. Insiste en su pretensión respecto a los periodos de vacaciones. Ya no apela por los gastos de desplazamiento.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelante se opone a la impugnación e insiste en sus argumentos. Sostiene que debe respetarse la voluntad del menor 3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 12 de noviembre de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 26 de marzo de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ) por razones estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

LOS REQUISITOS DEL CAMBIO SUSTANCIAL La acción basada en los arts. 233-7 CCCat y 775 LEC exige en todo caso, una variación sustancial de circunstancias.

No nos consta jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del art. 775 LEC , pero atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes sobre el art. 233-7 CCCat podemos recordar que para la 'viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recuerda el Tribunal Superior, -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537 , STSJ, Civil sección 1 del 09 de abril de 2015 ROJ: STSJ CAT 3492/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492 , STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 ROJ: STSJ CAT 5532/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532 y STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 ROJ: STSJ CAT 5/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5 .

Sustancialidad, entidad o trascendencia que hemos concretado SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 12330/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12330; SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2016 ROJ: SAP B 4846/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4846; también SAP, Civil sección 12 del 10 de enero de 2019 ROJ: SAP B 33/2019 - ECLI:ES:APB:2019:33 y SAP, Civil sección 22 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: SAP M 16055/2018 - ECLI:ES:APM:2018:16055 en el sentido de: a) Concurrir circunstancias de relevancia legal (vgr. cambio legislativo) o fácticas de entidad suficiente , que afecten al núcleo de la medida, no accidentales o accesorias (han de suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas, lo que en lo económico comporta un juicio de valor de que de haber existido en el pleito previo hubieran supuesto una cuantía diferente); En este sentido, no la hemos apreciado cuando se da una normal subrogación de unos conceptos por otros (actividades de ocio por actividades extraescolares, incluso universidad pública por colegio, SAP, Civil sección 18 del 05 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12689/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12689).

b) Constituir un cambio respecto a una situación existente, que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados (la modificación no puede suponer una revisión de conductas y hechos ya valorados y, dudoso si éstos tienen valor de cosa juzgada, en todo caso rige el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior); Entendemos que puede tratarse de una sola circunstancia modificativa de entidad suficiente o de varias concurrentes y, en este segundo supuesto, la suma de varias circunstancias menores puede constituir también una modificación sustancial en su conjunto, pero en ningún caso cabe plantear por vía de modificación la revisión de todos los parámetros de cuantificación económica (ingresos y gastos), con un nuevo cálculo global, aunque concurran determinados cambios.

c) Ser circunstancias imprevistas o imprevisibles (que se basen en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas); Ha de ser una alteración no voluntaria o provocada, buscada de propósito, ni preconstituida para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas o con finalidad de fraude, sino ajena a la voluntad de la parte; d) Acreditar su durabilidad o permanencia (no cabe considerar un cambio meramente coyuntural, esporádico o transitorio sino sólo el permanente o duradero en el tiempo); En este sentido, situaciones temporales de desocupación o desempleo, aumento o reducción de ingresos o aumento o reducción de alguna necesidad no justifican, en un horizonte de permanencia, un cambio de circunstancias, especialmente si ya no concurren en el momento en que se presenta la demanda modificativa.

e) Pedir en forma y probar , comparativamente con la situación anterior; no solo el cambio, sino entidad, imprevisibilidad y durabilidad.

El planteamiento de la demanda que analizamos se basa, en cuanto a la pretensión de reducción de los alimentos, en la supuesta concurrencia de cuatro cambios: disminución de gastos del hijo (guardería y gastos de pañales y leche), la madre ahora trabaja, el reclamante ha pasado de percibir 31.300 euros brutos de ingresos anuales a ganar tan solo 28.500 y ha tenido una nueva hija. Es un planteamiento 'micro' y no 'macro'.

El juez ha estimado en parte la reducción, que la madre considera improcedente y el padre insuficiente.

La anterior demanda de modificación se desestimó por falta de prueba, pero ello no impide analizar si con posterioridad las circunstancias económicas han cambiado.

LOS ALIMENTOS No es razonable defender la sentencia en el traslado del recurso de apelación de la madre e impugnarla a continuación para reclamar mayor rebaja en la impugnación.

En cuanto a la disminución de gastos, la guardería costaba en 2009 unos 380 euros al mes. Ahora el colegio es público y libros, materiales y salidas suponen unos 20 euros al mes. Conforme a máximas de experiencia, otros gastos han tenido que venir a sustituir a aquéllos y la rebaja que contempla la sentencia apelada ya considera este aspecto.

A la firma del convenio el padre vivía en DIRECCION001 y marchó después voluntariamente a Bilbao.

En el IRPF de 2009 el padre declaraba el equivalente a unos 1.887 euros netos al mes; 1.988 en 2014; 2.065 en 2015; acompaña nóminas de 2015 que promedia 2.652 euros al mes. Según el PNJ, en 2016 percibió unos 2.800 euros brutos al mes, según IRPF, 2.073 euros al mes. El certificado de retenciones de 2017 da una media de 2.844 euros brutos al mes, antes de impuestos, corresponde con nóminas de unos 2.688 euros al mes, computado pagas extras. Las nóminas de 2018 continúan el mismo importe. Dice en juicio el padre que recibe 1.800 netos al mes de sueldo, pagas aparte. Se concluye que no ha cambiado en lo fundamental su nivel de ingresos. Sufre embargo y paga 450 euros de hipoteca 'puente' sobre un solar, pero estos hechos son debidos a su morosidad y a su adquisición voluntaria y sobrevenida de la carga. El padre asume gastos de desplazamiento, pero la vida en Bilbao es más económica.

En cuanto a la supuesta mejora laboral de la madre, el día del juicio declara que ya en 2009 trabajaba, y antes, durante el matrimonio, o cobraba del desempleo; el colegio es público, pero paga comedor (con media beca algunos años), material y salidas; ha tenido pareja no estable, no han convivido salvo algún periodo. En el informe de vida laboral de la madre de noviembre de 2017 consta que trabajaba en marzo de 2009, a la firma del convenio, y lo ha seguido haciendo. En el IRPF de 2015 declara el equivalente a unos 667 euros al mes; 430 en 2016, pero presenta nóminas de 2016 y 2017 de unos 600 euros al mes. No hay pues prueba de mejora económica sustancial.

El demandante ha tenido una nueva hija en 2012. Exige la jurisprudencia, para apreciar este hecho como cambio sustancial, que la capacidad del obligado no sea suficiente para seguir atendiendo a ambos vástagos en similares condiciones ( STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ), y STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4097 , Dice en juicio el padre que vive en Bilbao a costa de su nueva mujer, en piso de ella en propiedad, y hemos de entender que la opción por escuela concertada deriva de la mejor situación económica de la madre. La nueva hija supone un gasto de unos 130 euros al mes, mutua 40. Entendemos que el nacimiento de esta hija puede haber supuesto un reajuste económico para el padre, no tan sustancial como para apreciar la imposibilidad de seguir atendiendo al hijo anterior con pensión menor.

En suma, ya ha contemplado la sentencia una reducción atendiendo a estos datos, que por sí solos no serían constitutivos de cambios sustanciales de circunstancias, pero que son apreciados en su conjunto, y no es posible ni mantener los 583 euros al mes actuales, ni rebajar más la participación paterna.

EL PERIODO VACACIONAL El padre declara que pide un mes seguido de visitas por conciliación familiar; el menor no le puso impedimento, de haberlo hecho no lo hubiera propuesto (/no consta que lo hablara con la madre). Dice la madre en juicio que cuando se separaron se fue a vivir a DIRECCION002 para que ambos pudieran compaginar el cuidado del hijo, pero al poco el padre se fue a Bilbao y que no quiere pasar 40 días o un mes sin verlo. Existe, por tanto, una buena predisposición a que padre e hijo sigan manteniendo y profundizando sus relaciones.

La relación paterno filial está consolidada. El padre pide más tiempo en verano, a dividir en dos periodos iguales, pero, aunque ello significaría un ahorro, no queda probado que pudiera ser beneficioso para el hijo. La jueza así lo razona, con valoración de las pruebas. Pero, so pena de arrastrar al padre a una función periférica en la vida del menor y atendiendo a que ha venido cumpliendo con regularidad con el régimen relacional, es razonable que, a medida que el hijo crece, los periodos relacionales puedan ser más intensos. El menor se muestra en contra en su exploración, pero admite buen vínculo con el nuevo núcleo familiar del padre.

Es comprensible su dependencia de la madre, pero ha de ser bueno para su formación que afronte nuevas circunstancias relacionales. Pide el padre, de forma sobrevenida, que el verano se reparta en turnos alternos de dos y tres semanas y esta solución parece viable y compatible con las vacaciones de la madre, de 15 días, dice. Estimaremos por ello el recurso en parte.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada en el solo sentido de establecer que el menor estará con su padre, en los periodos de vacaciones de verano, salvo pacto, los años pares del 23 de junio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto y los años impares, del 15 de julio al 30 de julio y del 15 de agosto al 7 de septiembre.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado si quiera en parte el recurso devuélvase el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O.

1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.