Sentencia CIVIL Nº 295/20...io de 2021

Última revisión
02/09/2021

Sentencia CIVIL Nº 295/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 683/2019 de 10 de Junio de 2021

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Junio de 2021

Tribunal: AP - Tarragona

Ponente: RIVERA ARTIEDA, LUIS

Nº de sentencia: 295/2021

Núm. Cendoj: 43148370032021100274

Núm. Ecli: ES:APT:2021:873

Núm. Roj: SAP T 873:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120170058502

Recurso de apelación 683/2019 -C

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 880/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012068319

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012068319

Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo

Procurador/a: Margarita Yxart Montañes

Abogado/a: REGINA JOVÉ MARTÍNEZ

Parte recurrida: Luis Carlos, EOS SPAIN, S.L.U. (CARTERA ABANCA ONS)

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a: LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN

SENTENCIA Nº 295/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE).

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz.

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 10 de junio de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial constituida por los Magistradosarriba citados, el recurso de apelación número 683/2019, interpuesto en representación de DON Rodolfo, como demandado-apelante, representado por la procuradora Doña Margarita Yxart Montañés y defendido por la letrada Doña Regina Jové Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en juicio ordinario nº 880/2017, derivado de juicio monitorio 256/2017, en que consta como parte demandante y apelada, EOS SPAIN, S.L.U, representada por la procuradora Doña Elena Medina Cuadros y defendida por el Letrado Don Lluis María Miralbell Guerin y constando también como demandado que no ha apelado la sentencia DON Luis Carlos, se dicta, previa deliberación la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por EOS SPAIN, S.L., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Elena Medina Cuadros, contra D. Luis Carlos, representado/a por el Procurador/a D/Dª. María Jesús Muñoz Pérez, y contra y D. Rodolfo, representado/a por el Procurador/a D/Dª. Margarita Yxart Montañés, DEBO CONDENAR Y CONDENOa los demandados de forma solidaria al pago de la cantidad de diecinueve mil setecientos cuarenta y un euros y ochenta y un céntimos (19.741,19 €) en concepto de principal, con los intereses devengados desde la fecha de esta sentencia, al tipo legal incrementado en dos puntos.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Rodolfo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Por la representación de EOS SPAIN, S.L.U, se presentó impugnación del recurso de apelación deducido, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 10 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17 de marzo de 2017, la entidad EOS SPAIN, S.L, presentó solicitud de juicio monitorio contra DON Luis Carlos, en su condición de prestatario y contra DON Rodolfo, en su condición de fiador solidario, en reclamación de la suma de 23.328,74 euros de la liquidación de un contrato de préstamo concertado con la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA, luego ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, el 16 de octubre de 2008. Según exponía la demanda monitoria este crédito fue adquirido por la demandante en virtud de póliza de compraventa de cartera de créditos elevada a escritura pública el 13 de junio de 2016.

En virtud de providencia de 3 de abril de 2017 se confirió traslado a la parte actora personada en el procedimiento al amparo del art. 815.4 de la LEC para que se pronunciase sobre la posible abusividad del interés de demora. Evacuó EOS SPAIN, S.L, el traslado indicando que en la suma reclamada no se incluían intereses de demora pactados, ni comisiones o gastos, sino exclusivamente la suma de 15.430,62 euros de principal y 7.898,12 euros de intereses ordinarios. En auto de 8 de mayo de 2017 el órgano judicial, al manifestar la parte demandante renuncia al interés moratorio, acordó continuar el procedimiento y requerir por la suma reclamada.

Tal y como consta al folio 58 de las actuaciones de monitorio, en fecha 28 de junio de 2017 se practicaron las diligencias de notificación y requerimiento de ambos demandados en la persona de DON Luis Carlos.

Solicitado el beneficio de justicia gratuita por el SR. Luis Carlos, su representación designada de oficio se opuso a la solicitud de monitorio y alegó la prescripción de la deuda, adujo el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados y la falta de justificación de la liquidación, al no especificar a qué cuotas correspondía la cantidad de 15.430,62 euros reclamada por principal. La entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, había actuado de mala fe, pues, producido el impago, no dirigió requerimiento extrajudicial de pago, dejando vencer más capital e intereses.

El codemandado DON Rodolfo no se opuso a la solicitud de monitorio.

En diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2017 se tuvo por formulada oposición por DON Luis Carlos y se confirió el plazo de un mes a la parte acreedora para presentar demanda de juicio ordinario. Respecto del codemandado DON Rodolfo, que no se había opuesto en plazo, se indicó que no podía presentarse demanda de ejecución contra el mismo hasta que no se resolviesen las actuaciones, al haberse presentado oposición por el otro codemandado. Y presentada demanda de juicio ordinario contra ambos demandados, el decreto de 26 de marzo de 2018 declaró finalizado el procedimiento monitorio en la medida en que debía incoarse el juicio ordinario en atención a la demanda presentada por la parte acreedora.

Por EOS SPAIN, SL, se presentó en fecha 20 de noviembre de 2017 demanda de juicio ordinario peticionando la condena a los demandados de la suma de 23.328,74 euros de la liquidación del préstamo de que era prestamista ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, más intereses legales desde la interposición de la demanda de juicio monitorio y costas.

La demanda fue admitida a trámite contra ambos demandados en decreto de 3 de abril de 2018.

La parte demandada DON Luis Carlos insistió al contestar en que no quedaba acreditaba la reclamación articulada de principal e intereses remuneratorios, pues no se había aclarado a qué cuotas se refería el capital y desde cuándo se había comenzado a incumplir. Pactado el vencimiento para el 1 de noviembre de 2020, no constaba desde qué fecha se verificó el incumplimiento y qué cuotas resultaron impagadas, sin que mediase un requerimiento extrajudicial previo a la demanda.

La parte codemandada DON Rodolfo que fue debidamente emplazada, solicitó el beneficio de justicia gratuita, acordándose la suspensión del plazo para comparecer y contestar. Nombradas defensa y representación de oficio, se opuso a la demanda y formuló reconvención. Como fundamentos de la oposición alegó la falta de legitimación activa, sosteniendo que no se había acreditado la cesión de cartera, ni la cesión de crédito se había notificado al deudor cedido. También adujo la prescripción de la acción. Así, considerando del extracto aportado que el prestatario dejó de satisfacer la cuota mensual de 11 de marzo de 2011, habrían transcurrido seis años desde el primer impago hasta la presentación de la demanda monitoria y la acción debía reputarse prescrita. Se adujo que, aunque era cierto que el SR. Rodolfo actuó como fiador solidario en el contrato de préstamo mercantil, suscrito con CAJA DE AHORROS DE GALICIA y no con la parte actora, el contrato es completamente ilegible y el actor desconoce su contenido. Se adujo iliquidez del importe reclamado indicando que corresponde al actor acreditar los distintos apuntes de la cuenta, no siendo suficiente con aportar el contrato y certificar unilateralmente la deuda para justificar la pretensión de cobro. La hoja Excel aportada con la demanda de ordinario es un documento de creación unilateral en que no consta la firma, impronta o sello del demandado o su hijo. No se acredita que se hayan girado los recibos que se afirman impagados. No se advera la existencia de la deuda. Por estas razones se pide la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Se dedujo reconvención contra la parte actora. Manifestando que el reconviniente SR. Rodolfo era consumidor, pues actuaba de manera ajena a su actividad empresarial o profesional y que el contrato era un contrato de adhesión con condiciones preestablecidas, se mantuvo la nulidad de la póliza préstamo personal al infringir su íntegro contenido la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, pues el minúsculo tamaño de la letra del contrato, que precisa de una lente de aumento, impidió al consumidor conocer las condiciones impuestas por la entidad de crédito. Se adujo la falta de concreción, claridad y sencillez de las cláusulas contractuales, especialmente las relativas a los intereses de demora y a los intereses remuneratorios. También se sostuvo la nulidad del afianzamiento solidario al considerar viciado el consentimiento por error. Nadie le explicó al fiador lo que significa ser fiador y se limitó a firmar un contrato con condiciones preestablecidas e impuestas, sin comprender el alcance del afianzamiento, actuando la entidad bancaria en contra de la exigencias de la buena fe, pues, estableciendo la renuncia a los derechos de excusión, división y orden, coloca al fiador en la misma posición que el deudor principal. También se sostuvo la nulidad por abusividad de la cláusula de fianza. Se mantuvo la nulidad de los intereses remuneratorios al reseñar que el tipo no estaba establecido en las condiciones generales. Se reputa que el interés remuneratorio pactado es usurario al superar más del doble del interés legal, aunque también se sostiene su abusividad en la medida en que su carácter desproporcionado sitúa al consumidor en una posición de inferioridad, originando desequilibrio entre las partes. Se sostuvo también la nulidad de los intereses de demora. Finalmente se hace una impugnación genérica de los gastos, indemnizaciones y comisiones cuyo importe no se corresponde a ninguna prestación real y constituyendo una sanción desproporcionada para el consumidor. En la reconvención se solicitó:

1º.Se declarase la nulidad de la póliza de préstamo con garantía personal de fecha 16/10/2008 suscritaentre CAJA DE AHORROS DE GALICIA (posterior ABANCA) y el Sr. Luis Carlos y el Sr. Rodolfo, este último en calidad de fiador solidario, en los extremos expresados en la demanda reconvencional.

2º. Subsidiariamente, en el caso en que el citado contrato no fuera considerado íntegramente nulo, se declarase la nulidad de la cláusula de afianzamientoincluida como cláusula 10º, de las cláusulas que establecen los intereses remuneratorios, de las cláusulas que establecen los intereses de demoray de las cláusulas que establecen los gastos, indemnizaciones y comisiones

3º.Se impusiese también en cualquier caso la condena de las costas procesales de la reconvención a la mercantil reconvenida.

La reconvención fue admitida a trámite en auto de 31 de octubre de 2018 y contestó EOS SPAIN, S.L, oponiéndose a la nulidad del contrato peticionada en reconvención, considerando que el contrato superaba los controles de incorporación y transparencia. También se opuso a la nulidad de la cláusula de afianzamiento. Respecto a los intereses moratorios, el tipo aplicado en el contrato fue del 11,50 % que no debía reputarse usurario en un préstamo sin garantías con una duración de 12 años. En orden a los intereses moratorios, al margen de estar claramente establecidos en el contrato, no se reclamó ningún importe en concepto de intereses moratorios, reclamándose además el interés legal desde la interposición de la demanda monitoria. Tampoco eran objeto de reclamación en la liquidación indemnizaciones, gastos y comisiones. Se solicitó la desestimación de la reconvención.

En el acto de la audiencia previa la prueba se limitó a la documental y la remisión de un oficio a ABANCA.

La sentencia de instancia considera que no debe verificar pronunciamiento sobre los motivos de oposición esgrimidos por la representación del SR. Rodolfo, al mantener la tesis de que no se pueden introducir en el juicio declarativo motivos de oposición que no han sido alegados en el previo proceso monitorio. Se entiende que en el caso de obligaciones solidarias como la de autos, la oposición de uno de los codemandados implica que el proceso declarativo debe entenderse con todos ellos, es decir, que se entiendan todos como opuestos, pero si el deudor que se opuso no puede alegar nuevos motivos de oposición no aducidos en el monitorio, tampoco cabe permitirle tal alegación al deudor que no se opuso, no pudiéndose admitir distintas contestaciones con motivos distintos. Si los motivos de oposición al monitorio aprovechan a todos, también les vinculan. De ahí concluye la sentencia respecto a los motivos de oposición que ' no puedan tenerse en cuenta los alegados por el codemandado SR. Rodolfo en su contestación, que, por las razones expuestas, no debió admitirse a trámite'.La sentencia se ocupa de la prescripción, considerando prescritos parte de los intereses remuneratorios vencidos, quedando reducida la cantidad reclamable de intereses remuneratorios a la suma de 4.310,57 euros, lo que, sumado a la cifra reclamada por capital de 15.430,62 euros, determina la cantidad de 19.741,19 euros. Descarta la consideración de los intereses como usurarios. La sentencia reputa nula la cláusula de interés moratorio sin posibilidad de integración y verificando pronunciamiento exclusivamente en el fallo de la sentencia sobre la demanda principal, se estimó parcialmente la demanda y se condenó de manera solidaria a los demandados a la suma de 19.741,19 euros en concepto de principal con los intereses devengados desde la fecha de la sentencia al tipo de interés legal incrementado en dos puntos.

Debe reseñarse que hay un pequeño error material en el fallo al expresar la condena en letra respecto a los céntimos, pues se refieren 81 céntimos en lugar de 19, error que puede subsanarse en cualquier momento, incluso de oficio, de conformidad con el art. 214.3 de la LEC.

SEGUNDO: Alegadafalta de motivación de la sentencia respecto a la falta de legitimación activa invocada. Planteamiento en juicio ordinario de motivos de oposición que no se habían planteado en el proceso monitorio precedente.- Alude la parte recurrente a la falta de motivación de la sentencia al no ocuparse de valorar la prueba ni de analizar los motivos esgrimidos para rechazar la falta de legitimación activa invocada, siendo que no está acreditada la cesión de cartera, ni la cesión del crédito en concreto contra el demandado. En el suplico del recurso se peticiona la nulidad de la sentencia. Se indica que la sentencia no ha valorado la prueba, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .

También tiene declarado el T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivaciónde la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

En este caso la sentencia sí está suficientemente motivada respecto a la causa por la que se desestima la oposición relativa a la falta de legitimación activa que se adujo en la contestación. Se trata de un motivo de desestimación formal y debe descartarse la nulidad de la sentencia por falta de motivación. Consideró la sentencia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado, que aunque el ahora recurrente no se hubiera opuesto en juicio monitorio, la oposición del codemandado en una relación obligatoria con vínculos de solidaridad determinaba que se tuviera a todos los demandados por opuestos. De hecho, ni la diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2017 que impedía iniciar la ejecución contra DON Rodolfo, ni el decreto de 26 de marzo de 2018 que se limitaba a archivar el proceso monitorio tras la presentación de la demanda de ordinario, excluyeron al codemandado no opuesto del proceso declarativo. La demanda de ordinario fue presentada contra ambos demandados y frente a ambos fue admitida a trámite en decreto de 3 de abril de 2018. Por tanto, excluido el supuesto, por resoluciones firmes y no discutidas en el proceso, de que estuviese vedada la oposición en juicio ordinario a quien no se había opuesto en el previo monitorio, la causa manifestada por el Ilmo. Magistrado de Primera Instancia para desestimar los motivos de oposición de la contestación fue que era una oposición novedosa, distinta de la realizada por el codemandado y no podía admitirse en el juicio declarativo la ampliación de la oposición suscitada en juicio monitorio.

Es cierto que esta Sala vino manteniendo este criterio vigente la regulación de la LEC anterior a la reforma del procedimiento monitorio operada en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, esto es, mantuvo que podían inadmitirse 'ad limine' en el declarativo posterior, fuera verbal u ordinario, los motivos de oposición que no se hubiesen planteado, aún sucintamente, en el previo proceso monitorio. Así lo indicó, por ejemplo, SAP de Tarragona, sección 3, del 21 de abril de 2015 ROJ: SAP T 544/2015 - ECLI:ES:APT:2015:544 Sentencia: 112/2015 Recurso: 408/2014 que con cita de resoluciones precedentes de la Sala de 14-04-2015 ; de 01- 07-2014 ; de 08-04-2014 ; de 11-02-2014 ; de 07-01-2014 ; de 17-07-2012 ; de 26-0 6- 2012; de 19-06-2012 ; de 17-04-2012 ; de 10-01-2012 ; de 08-11-2011 ; de 24-05-2011 ; de 13-09-2011 ; etc., resolución que indicaba:

'....que procede rechazar ad limine aquellas causas alegadas posteriormente y que no lo fueron en el escrito de oposición al procedimiento monitorio, dado que ello supone ir contra sus propios actos, constituyendo un fraude procesal ( artículo 11.2 de la LOPJ) que genera indefensión a la parte actora. Abundando aún más en lo que se ha expuesto, es cierto que el artículo 818 de la L.E.C. no exige la motivación del escrito de oposición ni indica que deben expresarse las causas de la oposición, pero este precepto no puede desgajarse del contexto del Capítulo ya que el art. 815,1º, al tratar del requerimiento de pago, determina que en los supuestos del apartado 2 del artículo 812, el deudor deberá pagar o comparecer ante el Juzgado y alegar sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. De esta previsión legal se infiere que se requiere una sucinta motivación del escrito de oposición. Tal exigencia de que se exponga sucintamente esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ, art. 247.1LEC), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que no le es dado reservarse 'las razones' , sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. En definitiva, resulta inadmisible modificar el planteamiento defensivo expuesto en el escrito de oposición a la demanda monitoria alegando nuevas y/o diferentes causas al contestar a la demanda'.

Sin embargo, esta doctrina fue ya sustancialmente matizada antes de la reforma operada por la mencionada Ley 42/2015, en lo que se refería a la oposición suscitada en juicio ordinario subsiguiente al juicio monitorio en la SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de junio de 2015 ROJ: SAP T 917/2015 - ECLI:ES:APT:2015:917 Sentencia: 186/2015 Recurso: 706/2014, resolución que reseñó:

'Hem considerat que, pel que fa als motius basats en una eventual contradicció dels fets al legats en l'escrit inicial de reclamació del deute litigiós, el fet de no haver-los articulat en ocasió de l'oposició privava la demandada de la possibilitat d'esgrimir-los amb posterioritat. Això era, segons el que dèiem, una exigència del principi processal que demana una actuació ajustada a les regles de la bona fe, incompatible amb el fet d'amagar inicialment les armes per fer-les valer, amb el designi d'agafar de sorpresa l'enemic, en un moment ulterior. Ara bé, sense abandonar del tot aquest criteri, l'hem de matisar, per adaptar-lo millor a l'esperit que l'inspira. Del que es tracta, al capdavall, és d'evitar que, amb la formulació d'una al legació amagada fins a darrera hora, es deixi indefensa l'altra part. Però quan, com passa en el cas dels procediments ordinaris, l'actor té al seu abast el temps necessari i els mitjans per reaccionar-hi,no hi ha cap motiu substancial per limitar el possible objecte de discussió'.

Tras la reforma operada por Ley 42/2015, siguen manifestándose en la doctrina de las Audiencias Provinciales posturas contradictorias sobre esta cuestión:

1) Sigue manteniéndose en muchas resoluciones, al igual que en la sentencia de primera instancia, la postura que considera que el demandado que inicialmente se opuso en el monitorio ha de esgrimir en el declarativo posterior (tanto verbal como ordinario) los mismos motivos de oposición que adujo con carácter previo en el procedimiento precedente, siendo que esta conclusión se ve reforzada en la nueva redacción legal en que se exige, en el art. 815.1 de la LEC que la oposición sea fundada y motivada. Así lo sostienen AP Valencia, sec. 11ª, S 13-02-2020, nº 47/2020, rec. 387/2019; AP Málaga, sec. 4ª, S 10-04-2017, nº 236/2017, rec. 451/2015 o AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 31-05-2019, nº 440/2019, rec. 2158/2019, o la más reciente SAP de Murcia, sección 5 del 09 de febrero de 2021 (ROJ: SAP MU 200/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:200 ) Sentencia: 25/2021 Recurso: 256/2020.

2) Otra posición considera que, si bien las causas de oposición esgrimidas al oponerse no podrán ser variadas en el juicio verbal, lo que ahora se considera más justificado a tenor del art. 815.1 de la LEC en la exigencia que el escrito de oposición sea fundado y motivado y en el art 818.2, párrafo primero de la LEC, en su nueva redacción, no existe tal vinculación en el ordinario posterior al monitorio. En estos casos, mantiene esta postura, el único efecto que produce la formalización de la oposición monitoria es la improcedencia del despacho de ejecución, remitiendo a las partes para dirimir sus diferencias al correspondiente juicio declarativo ordinario, que principia por demanda y que debe reputarse autónomo e independiente del monitorio previo. En el ordinario quedan fijados los términos del debate por las pretensiones y planteamientos defensivos articulados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, sin que ni la LEC, ni el principio de contradicción, impongan limitación alguna en la articulación de la defensa al demandado. El interpelado no solo puede negar los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de la actora, sino introducir otros nuevos constitutivos de lo que se denomina excepciones materiales o de fondo que obsten al éxito de la demanda y en su caso formular la correspondiente reconvención, que no está prohibida. Ninguna indefensión se produce por ello, ni a la parte actora ni a la parte demandada, por lo que no previendo tal limitación la ley, no puede efectuarse interpretación alguna que limite la tutela judicial efectiva de las partes en orden al ejercicio de su completo derecho de defensa.

Y así mantiene esta postura SAP de Zamora, sección 1 del 09 de septiembre de 2019 ROJ: SAP ZA 367/2019 - ECLI:ES:APZA:2019:367 Sentencia: 296/2019 Recurso: 365/2017

' En efecto, conviene precisar, que siguiéndose juicio verbal, consecuencia de la oposición formalizada en anterior monitorio, solamente pueden ser objeto de debate aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente invocadas en el escrito de oposición y así se infiere del art. 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no permite que la oposición del juicio monitorio sea indeterminada o genérica, sino que el deudor debe de manera sucinta alegar los motivos por los que no debe la cantidad reclamada o que le eximan de su pago, y es esa oposición la que impone la convocatoria de las partes al juicio verbal ( artículo 818.2 de la LEC).

Ahora bien, lo dicho no es predicable respecto del procedimiento ordinario, en que esta Sala ha sentado el criterio de aquellas que admiten modificaciones posteriores en el juicio declarativo (SSAP Valencia, Salamanca), considerando que la opinión doctrinal en relación con el procedimiento ordinario más extendida es la de que no media esa vinculación por no existir en la Ley ninguna norma que establezca la preclusión para las alegaciones formuladas por el deudor en aquel trámite inicial. Se está ante dos actuaciones procesales distintas, la referida al juicio monitorio propiamente dicho y al posterior declarativo en caso de oposición, pues cuando la cuantía de la pretensión excediera de la propia del juicio verbal, el peticionario habrá de interponer la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes'.

En la misma línea la SAP de Jaén, Civil sección 1 del 25 de septiembre de 2019 ROJ: SAP J 1145/2019 - ECLI:ES:APJ:2019:1145 Sentencia: 914/2019 Recurso: 1950/2018 que distingue claramente el juicio verbal del juicio ordinario

Y finalmente SAP de Gran Canaria, sección 5 del 11 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP GC 1251/2020 - ECLI:ES:APGC:2020:1251 ) Sentencia: 406/2020 Recurso: 174/2019

'No existe en nuestro Ordenamiento precepto legal alguno que determine la eficacia negativa o congelación de argumentos defensivos para el posterior procedimiento. Únicamente cuando la cuantía de la pretensión no exceda de la propia del juicio verbal el deudor habrá de exponer los argumentos defensivos de oposición de que intente hacerse valer en el posterior verbal (y solicitar la celebración de vista si pretende practicar prueba) pues tras su oposición se dará por terminado el proceso monitorio conforme prevé el art. 818.2LECacordándose seguir la tramitación conforme a lo previsto para el juicio 'verbal', dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito (y solicitar celebración de vista su pretende practicar prueba) en el plazo de diez días. Obviamente, dada la configuración del proceso declarativo 'verbal' subsiguiente a la reclamación monitoria de cuantía inferior a la cuantía dispuesta en el art. 250.2LECal no existir otro trámite posterior de 'alegación' a favor del deudor deberá éste exponer en su oposición al monitorio cuantas razones le asistan para evitar el pago reclamado - pues ya no tendrá oportunidad posterior de hacer alegaciones previas salvo las autorizadas por el art. 443LEC: aclaración y fijación de hechos - como tampoco podrá el acreedor efectuar alegaciones (salvas las aclaraciones y fijación de hechos) que complementen o amplíen las causas de impugnación por él formuladas.

(28) Por el contrario, cuando por la cuantía de la deuda deba seguirse el procedimiento ordinario tras la oposición del 'deudor' el actor habrá de presentar la correspondiente 'demanda' y, dándose por concluido el monitorio, de ella se da traslado al 'demandado' conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes de la LEC. No existiendo limitación alguna en el procedimiento monitorio que afecte a lo dispuesto en el art. 405.1LECes evidente, a juicio de esta Sala, que el demandado puede alegar en su contestación a la demanda 'las excepciones materiales que tuviere por conveniente'

(29) Ninguna indefensión habrá de acarrear al actor el que el demandado pueda esgrimir excepciones materiales no esgrimidas en el monitorio como tampoco podría sufrirla el demandado si el actor acumula a su demanda pretensiones distintas a la reclamación del monitorio. Cuando se pretende reclamar una deuda a través de un procedimiento ordinario (siga a no a un monitorio) debe, lógicamente, exponerse cuantos hechos y fundamentos sean necesarios para que prospere la pretensión ejercitada sin que pueda considerarse exista 'sorpresa' porque el demandado alegue cuantos hechos y fundamentos le sean de utilidad en su facultad defensiva. De hecho, en la audiencia previa, la parte actora podrá incluso efectuar alegaciones complementarias ( art. 412 y 426.1 LEC) y proponer prueba y aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias. Ninguna indefensión, insistimos, podría nunca producirse.

Esta Sala se inclina por esta segunda postura. Tras la reforma operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, no se suscita con tanta agudeza la cuestión de variación de la oposición que, antes de tal reforma, se planteaba en el ámbito del juicio verbal, pues tras la oposición en juicio monitorio había una contestación verificada verbalmente en la vista. Así en la actual regulación, la oposición a la solicitud de monitorio ha de ser fundada y motivada de acuerdo con el art. 815.1 de la LEC y con esta oposición precluye claramente la fase de alegaciones para la parte demandada, como se infiere del art. 818.2, párrafo primero, de la LEC. Sin embargo, el art. 818.2, párrafo segundo, de la LEC determina que cuando el importe de la reclamación exceda de la cuantía del juicio verbal (6.000 euros), se confiere al acreedor el plazo de un mes para interponer la demanda de ordinario. Si no se interpone en ese plazo se sobresee el procedimiento monitorio imponiendo las costas al acreedor y si se interpone dentro de dicho plazo se pone fin al proceso monitorio y se tramita conforme a los artículos 404 y siguientes de la LEC.

Esta Sala, siguiendo la orientación ya avanzada en la mencionada sentencia de 16 de junio de 2015, mantiene que no existe motivo sustancial para considerar que no pueda la parte demandada formular una oposición en la contestación de juicio ordinario que no haya sido suscitada en el previo proceso monitorio, en la medida en que el art. 818.2, párrafo segundo, de la LEC se remite a los arts. 404 y siguientes de la LEC y el art. 405.1 de la LEC reseña que en contestación puede el demandado alegar las excepciones materiales que tenga por conveniente, reseñando igualmente el art. 405.3 de la LEC que es la contestación donde deben aducirse las excepciones procesales. Tampoco se excluye el art. 406.1 de la LEC la posibilidad de formular reconvención. De hecho, en este caso, se admitió a trámite por el Juzgado la demanda reconvencional en resolución no controvertida, aunque, como veremos, la sentencia omita pronunciarse sobre la reconvención.

Por tanto, no se acoge el motivo de desestimación de la sentencia de instancia y cabe analizar si la oposición basada en la falta de legitimación activa puede prosperar en cuanto al fondo.

TERCERO: Análisis relativo a la falta de legitimación activa invocada en la contestación.- Alega la parte demandada que no se ha acreditado la legitimación activa, ni la cesión de cartera, ni que el crédito nacido del contrato de autos esté incluido en esta cesión.

Pues bien, en este caso, acreditado por los testimonios notariales aportados a la solicitud monitoria que ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, es sucesora universal de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, que consta como prestamista en la póliza de préstamo concertada, circunstancia tampoco combatida en autos y, por lo demás, notoria, se acredita cumplidamente la cesión del crédito reclamado en este procedimiento a EOS SPAIN, S.L.U. Así se aporta por la parte actora un testimonio notarial en que se certifica que el 13 de junio de 2016 y con el número 251 del libro registro de operaciones del Notario de Madrid Don Ignacio Gil Antuñano Vizcaíno, se elevó a público un contrato de cesión de créditos en que constaba como parte cedente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A y como cesionaria EOS SPAIN, S.L, SOCIEDAD UNIPERSONAL. Los créditos objeto de cesión se incluían en un CD-ROM cuya entrega fue formalizada en acta de depósito y entrega de CD-ROM autorizada por el mismo Notario el 28 de junio de 2016 y subsanada en diligencia de 22 de julio de 2016. En la testimonio notarial el Notario Sr. Sexto Presas que lo extiende hace constar que en una copia del CD-ROM, autorizada por la firma del Notario autorizante y de las entidades cedente y cesionaria, se incluye el crédito cedido identificado por los nombres y apellidos de los dos demandados, sus NIF y el número de contrato NUM000. Se da la circunstancia de que esta numeración es la que consta exactamente como número del contrato de préstamo concertado en función del que se reclama, tal y como se lee en un recuadro del encabezamiento de la póliza de préstamo con garantía personal que resultó intervenida notarialmente.

Respecto al importe cedido y sin perjuicio de la procedencia de su reclamación, se adjuntó a la demanda de juicio ordinario una certificación extendida por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, que determinaba el saldo deudor a la fecha de la cesión, 13 de junio de 2016, en el importe reclamado de 23.328,74 euros. Se acompañó también a la demanda de ordinario el extracto completo de la cuenta de préstamo que determinaba, vencido anticipadamente el préstamo el 10 de junio de 2016, el débito de capital no vencido de 9.023,31 euros, capital vencido e impagado de 6.407,31 euros e intereses ordinarios impagados de 7.898,12 euros (folios 27 a 34 de los autos). También se acompañó a la demanda de juicio ordinario la póliza de préstamo con intervención notarial. Se adjuntaron a la audiencia previa sendas comunicaciones firmadas por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A y por la parte actora, como cedente y cesionaria, del crédito objeto del contrato referenciado en el encabezamiento, en que se comunicaba la cesión en virtud de póliza intervenida notarialmente el 13 de junio de 2016 y se ponía de manifiesto que se había dado por vencida la operación por el cedente en fecha 10 de junio de 2016 y se indicaba que el pago debía efectuarse al cesionario debidamente identificado y localizado. Estas comunicaciones efectivamente no constan recibidas por los demandados, lo que no les priva de valor probatorio.

En definitiva, no es necesario que se aporte completa la póliza relativa a la cesión operada, ni el CD-ROM que incorporaba la relación de créditos cedidos, cuando, siendo ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, la titular del crédito como sucesora universal de la prestamista en el contrato, CAJA DE AHORROS DE GALICIA, se advera la cesión por el testimonio notarial aportado que identifica sin duda a los deudores en relación a la operación documentada en el contrato aportado y se corrobora la realidad de la cesión y que la misma comprenda el crédito de autos por las comunicaciones de la cesión firmadas por cedente y cesionario y por la circunstancia de que la parte actora se encuentre en posesión del contrato y del extracto de la cuenta de préstamo, documental que difícilmente se hallaría en su poder de no ser la actual titular del crédito.

Respecto a que no conste el precio de la cesión es indiferente, pues a estas cesiones de cartera no resulta aplicable el art. 1535 del Código Civil relativo al retracto de crédito litigioso, pues debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que determina la inaplicación del art. 1535 del Código Civil cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque o por sucesión universal, ( STS del 5 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017). Tampoco era necesario el consentimiento o conocimiento del deudor cedido para la eficacia de la cesión. En nuestro Ordenamiento son admisibles las cesiones de crédito de acuerdo con el art. 1255 del Código Civil, y que encuentran fundamentación jurídica en la regulación de los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil. Todos los derechos son cedibles, siempre que su objeto sea disponible, no tenga carácter personalísimo, y no esté en la órbita de las prohibiciones del art. 6 C.C. Los arts. 1.526 a 1.536 del Código Civil no establecen ninguna prohibición fuera de las genéricas indicadas.Como negocio bilateral vincula a los sujetos cedente y cesionario, de tal manera que el deudor cedido, como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que manifestar ningún consentimiento a la cesión.

Debe desestimarse la falta de legitimación activa invocada.

CUARTO: Pretendida nulidad de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas del contrato. Motivos de oposición a la demanda además de la falta de legitimación pasiva. Alegado incumplimiento del control de incorporación. Iliquidez de la deuda.- Sostiene la parte recurrente que medió un defectuoso emplazamiento y requerimiento en el juicio monitorio porque el SR. Rodolfo no recibió este emplazamiento y requerimiento personalmente, sino que los recibió su hijo, que no le dio traslado de los mismos, con lo que no pudo oponerse a la solicitud de monitorio. La primera noticia de la reclamación fue con la demanda de ordinario, desconociéndose todas las actuaciones llevadas a cabo en juicio monitorio. Ese defectuoso emplazamiento en monitorio, se alega, ha colocado a la parte recurrente en una situación de indefensión, pues ha determinado que no se tengan en cuenta las alegaciones de oposición realizadas en el proceso ordinario, que es el procedimiento en que ha intervenido. En todo caso y tratándose de un contrato celebrado con un consumidor el Juez debe analizar, incluso de oficio y en cualquier momento del procedimiento, las cláusulas abusivas que configuran el objeto de controversia. Este deber de control de las cláusulas abusivas debe verificarse con independencia del momento procesal en que esa denuncia se ha efectuado y al no haber entrado en el análisis de la posible nulidad por un motivo formal se infringe el principio de primacía del Derecho de la Unión. En el suplico del recurso se solicita se decrete la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento previo a dictarse, a fin y efecto de que el Magistrado se pronuncie sobre la abusividad de las cláusulas del contrato.

El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

En este caso no concurren los requisitos para decretar la nulidad de la sentencia. No medió infracción legal en la práctica de las diligencias de requerimiento y emplazamiento en la persona del hijo del demandado SR. Rodolfo de conformidad con el art. 161 de la LEC, ni está adverado el alegado desconocimiento de las actuaciones de juicio monitorio al contestar la demanda de juicio ordinario, lo que fácilmente puede comprobarse por las referencias constantes en la contestación a la documentación presentada en juicio monitorio. La parte demandada no denunció su pretendido defectuoso requerimiento y emplazamiento en el juicio ordinario, pudiendo hacerlo. Tampoco se genera indefensión que determine la nulidad de la sentencia. Como hemos tenido ocasión de exponer más arriba, si bien la sentencia de primera instancia no entraba a analizar los motivos de oposición deducidos por el SR. Rodolfo que no habían sido alegados por el SR. Luis Carlos en su oposición al monitorio, lo que desde luego tiene un importante fundamento en extendida doctrina de las Audiencias Provinciales, doctrina que no debe reputarse 'per se' generadora de indefensión, en todo caso esta Sala entrará a analizar los motivos de oposición al rechazar el motivo de desestimación formal y asumir la instancia (otra cuestión es la relativa a las peticiones reconvencionales, como luego veremos). No tiene, por otra parte, mucho sentido que, denunciándose la infracción procesal en el emplazamiento de juicio monitorio, se pida la nulidad solo de la sentencia.

Y no puede considerarse que el Magistrado de Instancia ha infringido el principio de primacía del Derecho de la Unión al omitir el análisis de las cláusulas abusivas del contrato, incurriendo en una interpretación irrazonable y arbitraria de la norma aplicable, con vulneración de tutela judicial efectiva, como sostiene la parte recurrente. Ciertamente, de las STC 31/2019 y STS de 23 de enero de 2020Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019) se desprende que el análisis de oficio de la abusividad de las cláusulas de un contrato celebrado con consumidores puede efectuarse en cualquier momento (estas resoluciones se refieren a la ejecución hipotecaria y plantean ese control incluso después de celebrada la subasta y cuando todavía no se haya entregado la finca). Si bien hay dos limitaciones, la primera es que no procede el nuevo análisis de la abusividad cuando la cláusula haya sido analizada anteriormente por impedirlo el efecto de la cosa juzgada. La segunda es que se deben respetar los principios de audiencia y contradicción. Pues bien, en este caso omite la parte recurrente que el Magistrado de Primera Instancia ya verificó cierto control de oficio de la abusividad de las cláusulas del contrato antes de practicarse el requerimiento de pago en juicio monitorio. Así, de conformidad con el art. 815.4 de la LEC, la providencia de 3 de abril de 2017 confirió traslado a la parte actora para que se pronunciase sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora y en la medida en que la parte actora manifestó no reclamar intereses de demora, correspondiendo la suma reclamada a capital e intereses remuneratorios, el auto de 8 de mayo de 2017 descartó la declaración de abusividad de cláusulas no aplicadas en la liquidación y dispuso el requerimiento por la suma reclamada. Que el control de abusividad no haya producido el resultado querido por la parte demandada, no significa que no se haya verificado.

Pero es que, además y al margen de las peticiones reconvencionales de las que luego nos ocuparemos, la parte demandada no basaba la oposición a la demanda en la existencia de cláusulas abusivas aplicadas en la liquidación, por lo que difícilmente puede afirmarse producida indefensión al no verificarse supuestamente dicho análisis de abusividad al analizar la pretensión de la demanda principal. La parte demandada basó la oposición de la contestación en cuatro causas: 1) La falta de legitimación activa; 2) La prescripción; 3) Que el préstamo era completamente ilegible y el prestatario desconoce y ha desconocido su contenido (en reconvención se argumentaba la nulidad del préstamo por ese motivo); 4) La iliquidez de la deuda, siendo que no estaba acreditado el importe reclamado con la documental aportada de adverso.

Como quiera que, como hemos razonado más arriba, esta Sala determina la admisibilidad en el ordinario de una oposición no deducida en juicio monitorio, sin que se acoja el motivo de inadmisibilidad formal que invocaba la sentencia de instancia, procede ocuparse de estos motivos de oposición articulados por el recurrente frente a la demanda principal. Ya hemos analizado en el fundamento de derecho tercero que debe desestimarse la falta de legitimación activa invocada. La prescripción fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia. Esta resolución que reduce los intereses remuneratorios de la suma de 7.898,12 euros reclamados a la suma de 4.310,57 euros, no ha sido expresamente combatida por la parte recurrente, siendo además que la aplicación de la prescripción trienal del art. 121-21 a) CCCAT, aplicable solo a los intereses remuneratorios pero no al capital, es sostenida por la Sentencia del TSJC 39/2011, de 12 de septiembre y por la doctrina de esta Sala en sentencia del 6 de marzo de 2018 ROJ: SAP T 257/2018 - ECLI:ES:APT:2018:257 Sentencia: 113/2018 Recurso: 332/2017.

También sostuvo la parte demandada su oposición a la demanda en la ilegibilidad del contrato. Se indica que el contrato es completamente ilegible y el fiador desconoce y siempre ha desconocido su contenido. Ello se afirma tras reconocer al hecho primero de la contestación al folio 89 que es cierto que el recurrente suscribió el contrato con CAJA DE AHORROS DE GALICIA como fiador solidario. La parte demandada está aludiendo a la no superación por el contrato del control de incorporación por su alegada ilegibilidad. Dispone al afecto el art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación: ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Respecto a este control de incorporación reseña la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:

'Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal'.

La actual redacción del art. 80 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que entiende no cumplido el requisito de accesibilidad y legibilidad si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, es fruto de la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, varios años posterior a la fecha del contrato. Aunque este nuevo parámetro sirva de criterio interpretativo, no cabe la aplicación retroactiva de esta disposición legal. En el caso de autos se considera que el contrato, si bien tiene una letra de pequeño tamaño, es perfectamente legible sin grandes dificultades. Se trata de un contrato en letra impresa oscura sobre fondo blanco lo que no añade dificultades a la lectura. El contrato es gramaticalmente comprensible y establece con claridad sus condiciones esenciales, añadiéndose además el cuadro de amortización del préstamo con el importe de la cuota fija y la indicación de qué parte se destina en cada mensualidad a la amortización del capital y cual al pago de intereses. No se razona por qué el recurrente, fiador solidario en la operación verificada con intervención notarial, no tuvo oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato, la existencia de las condiciones generales. Las mismas están incorporadas al contrato intervenido notarialmente y firmadas al pie. No son excesivamente extensas, ni complejas y cada condición indica en mayúscula a qué hace referencia. Es admisible que las condiciones generales se remitan a las especiales pactadas con la reseña de la numeración del recuadro correspondiente de la primera hoja del contrato, así por ejemplo en la determinación del tipo de interés ordinario o de demora. Desde luego eso no supone el reenvío a textos ajenos al contrato. En definitiva, no se acreditan razones para no considerar cumplido el control de incorporación.

Finalmente, respecto a la falta de liquidez que se alegaba en la contestación, el recurso tampoco combate expresamente la conclusión del órgano judicial sobre la liquidación practicada, una vez apreciada la prescripción de parte de los intereses remuneratorios reclamados. La liquidación de este préstamo no comporta especial complejidad al incorporar un cuadro de amortización y concretarse el pago de un préstamo de 15.500 euros de principal en 12 años (144 mensualidades), desde el primer plazo pagadero el 1 de noviembre de 2008, hasta el último con vencimiento previsto el 1 de noviembre de 2020. El pago se establece en 120 cuotas estableciendo un primer periodo de carencia dos años en que no se amortizaba capital y las cuotas se fijaron en 148,54 euros, destinados íntegramente al pago de intereses y un periodo posterior de diez años en que se amortizaba capital e intereses con cuotas fijas de 217,92 euros mensuales, menos la última por importe de 218,52 euros.

Tal y como resulta del extracto de la cuenta de préstamo aportado a la demanda de juicio ordinario, que detalla todos los movimientos de la cuenta, el impago comenzó prácticamente desde el inicio de la celebración del contrato y, manifestado un impago continuo, se dio por vencida la operación en fecha 10 de junio de 2016. No se discute el vencimiento anticipado de la operación por la parte demandada, siendo que en todo caso estaría amparado en el art. 1124 del Código Civil, aplicable a los contratos de préstamo que devengan interés ( sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 2551/2018, recurso 2620/2015, número de resolución 432/2018, de fecha 11/07/2018). En la liquidación detallada y desglosada del préstamo se calcula la suma de 9.023,31 euros de capital anticipadamente vencido y 6.407,31 euros de capital vencido e impagado. Ciertamente se ha amortizado muy poco capital, precisamente porque el impago comienza prácticamente desde el inicio del contrato. También se reclamaban en la demanda 7.898,12 euros de intereses ordinarios vencidos e impagados, cantidad que, como hemos visto, se reduce por el Ilmo. Magistrado de Primera Instancia por prescripción. Aparte de certificarse el saldo deudor a la fecha de la cesión por la entidad cedente (folio 26), la liquidación reclamada está debidamente justificada con el extracto contable aportado, extracto que incorpora los intereses de demora, que estaban liquidados hasta el 10 de junio de 2016 en la suma de 9.547,41 euros, (de hecho, el importe total de la deuda que arrojaba la liquidación era de 32.904,97 euros y se reclamaron exclusivamente 23.328,74 euros de capital e intereses remuneratorios vencidos).

La parte demandada, limitándose a poner en duda genéricamente la liquidación, no articula prueba de su incorrección. Que el extracto detallado de la cuenta de préstamo sea un documento expedido por la entidad acreedora no excluye su valor probatorio, siendo lógico que no lleve la firma o aceptación de los deudores. Se trata de una operación de préstamo sencilla en que el débito por capital e intereses estaba predeterminado y desde luego la parte recurrente, a quien incumbe la prueba del pago como hecho extintivo de su obligación, no acredita un abono superior al reconocido por la parte acreedora del prestatario, cuya obligación afianza solidariamente. Debe, pues, desestimarse el motivo de oposición basado en la iliquidez de la deuda.

Por tanto, los motivos de oposición a la demanda, al margen del motivo de desestimación formal a que alude la sentencia, no pueden prosperar en cuanto al fondo a juicio de esta Sala.

QUINTO: Incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la reconvención. Falta de petición de complemento.Examen de las cláusulas abusivas en su posible incidencia en la cantidad objeto de reclamación.-Aduce el recurso incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre pretensiones oportunamente deducidas por el recurrente. Como hemos expuesto en los antecedentes de hecho de la sentencia, se dedujo demanda reconvencional por la representación de DON Rodolfo en que pedía la declaración de nulidad del préstamo por el carácter ilegible e incomprensible del contrato, la nulidad de la cláusula de afianzamiento que, por una parte, se reputaba abusiva y, por otra parte, se consideraba el afianzamiento nulo por vicio de consentimiento. Se consideraba el interés remuneratorio abusivo para el consumidor y nulo con la aplicación de la Ley de Represión de la Usura. Se sostenía la nulidad de la cláusula de intereses de demora y se establecía la nulidad de las condiciones generales relativas a gastos, indemnizaciones y comisiones, aunque genéricamente y sin especificar a qué cláusula se hacía referencia. Es lo cierto que, pese a haberse admitido a trámite la reconvención en auto de 31 de octubre de 2018 y haberse contestado la reconvención y pese a incluirse en la audiencia previa cuestiones planteadas en la reconvención como controvertidas (aunque es cierto que el Magistrado hizo fundamental referencia a la oposición a la demanda principal), la sentencia omite pronunciarse sobre los pedimentos reconvencionales, tanto en su fundamentación jurídica, como en el fallo, en que no solo se hace referencia a la demanda principal y no a la reconvención. El fundamento de derecho tercero se limita literalmente a desestimar la oposición planteada por el recurrente en base a la ampliación de los motivos de oposición deducidos en el monitorio, pero no hace referencia a que, por la misma causa, deba desestimarse la reconvención que fue admitida a trámite. Solo se hace una referencia en el fundamento de derecho sexto a que la cláusula de intereses de demora es nula y no es posible su integración, pero tal pronunciamiento se enmarca en la condena a los intereses que se devengan respecto de la condena a parte de la cantidad peticionada en la demanda principal entablada por EOS SPAIN, S.L. También se descarta el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio que la defensa del Sr. Rodolfo planteaba en reconvención, pero ello era como motivo de oposición ya planteado por el codemandado Luis Carlos en el proceso monitorio.

Pero, si bien es cierto que la sentencia no se ocupa de los pedimentos de la reconvención en orden a estimarlos o desestimarlos, ni hace referencia alguna en el fallo a la reconvención, (si se considerara que la reconvención es inadmisible por referirse a una oposición no planteada en el monitorio debería verificarse un pronunciamiento de desestimación de la reconvención en el fallo) y por tanto incurre en incongruencia omisiva, ello no comporta la nulidad de la sentencia, ni determina que esta Sala deba entrar a analizar la reconvención sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia. Y ello porque la parte recurrente no solicitó complemento de la sentencia de acuerdo con el art. 215 de la LEC.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018

'Se funda por la parte ejecutada nulidad basada en laincongruencia omisivaal invocarse motivos de oposición formales o procesales que no han sido resueltos en la resolución de instancia. No se concretan cuales y, en todo caso, tal denuncia de incongruencia exige la previa petición de complemento de la resolución que en este caso no consta realizado. En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala de 22 de mayo de 2018, apelación número 484/2017 :

' Aquest Tribunal ha de recordar que estant la part apel·lant degudament assessorada per professionals del dret, si considerava que reialment havia existit una incongruència omissiva en la resolució, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C.). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C. (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisivarespecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. I en aquesta mateixa línia es pronuncia, per exemple, el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero- 2013 (ROJ: ATS 194/2013 : 'Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisivamediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215LEC, solicitando la aclaracióno complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisivapuede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )'). Igualment, per exemple, SAP de Barcelona, secció 17, del 05-03-2018 (ROJ: SAP B 1376/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1376: 'El artículo 215 .2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva').

Por tanto, no solicitado complemento de la sentencia, no es posible denunciar el vicio de incongruencia en la alzada y que esta Sala se pronuncie sobre los pedimentos de la reconvención sobre los que no se pronunció la sentencia de primera instancia.

No obstante, como quiera que la abusividad de ciertas cláusulas del contrato se planteó por la parte demandada en el procedimiento a través de la reconvención, se sometió a contradicción la cuestión de tal abusividad o falta de transparencia y no media pronunciamiento expreso del órgano judicial sobre las cláusulas que la representación del SR. Rodolfo consideraba abusivas o sobre el incumplimiento de los controles de incorporación y transparencia, salvo en lo relativo a los intereses de demora, considera esta Sala que, pese a la ausencia de petición de complemento, debe efectuar el control de abusividad que fue pedido por la parte recurrente, exclusivamente a fin de determinar si podría cifrar tal abusividad o falta de transparencia la improcedencia de todo o parte de la reclamación articulada en la demanda principal. Por tanto y no pudiendo subsanarse la incongruencia omisiva relativa a los pedimentos del suplico de la reconvención por falta de petición de complemento, sí cabe determinar por esta Sala si se ha aplicado alguna cláusula abusiva o carente de transparencia en la determinación de la cantidad objeto de reclamación en la demanda principal, pues tal cuestión se suscitó por la parte demandada en el procedimiento y no ha sido resuelta expresamente, debiéndose efectuar el control de cláusulas abusivas.

Y cabe reseñar que se confirma por esta Sala que no existe abusividad o falta de transparencia que influya en la cantidad reclamada. Como hemos indicado más arriba, el importe de la reclamación, como ya se dijo en el juicio monitorio y resulta del extracto completo de la cuenta de préstamo, se compone de capital, tanto vencido e impagado como anticipadamente vencido, como intereses remuneratorios vencidos. La imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, ratificada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusiónen el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparenciacuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato', reseña la doctrina del Tribunal Supremo que venimos comentando.

Pues bien, en este caso contrato aportado supera las exigencias del control de incorporación, como hemos expuesto más arriba, pero también el control de transparencia. Se trata de un contrato sencillo y redactado de manera clara. Un préstamo en que están especificadas perfectamente las condiciones y se determinan 'ex ante' los costes del préstamo con indicación del capital prestado, el tipo de interés nominal ordinario aplicado del 11,500 %, el tipo de demora, las comisiones pagadas a la formalización de la operación y las 144 mensualidades de duración con el devengo de 120 cuotas en un importe predeterminado y según los vencimientos del cuadro de amortización. Incluso se establece el propio día de la formalización el coste total de los intereses de la operación durante los 12 años de duración del préstamo. Basta el examen de la primera hoja del contrato y del cuadro de amortización para que cualquier consumidor con un conocimiento medio pueda representarse la carga económica que supone el contrato. Por tanto, no cabe desestimar las pretensiones de la demanda porque el contrato incumpla los controles de incorporación y transparencia.

Respecto a la cláusula de afianzamiento,prescindiendo del alegado vicio de consentimiento por error en el fiador que fundaba la reconvención y sobre el que no se pronunció la sentencia, sin tratar la parte recurrente de suplir tal omisión con la debida solicitud de complemento, ya señala el Tribunal Supremo en su STS del 27 de enero de 2020 ROJ: STS 164/2020 - ECLI:ES:TS:2020:164 Sentencia: 56/2020 Recurso: 1624/2017) que: 'dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador'.También puede ser objeto de control de abusividad en cuanto a la totalidad de la fianza, aunque esta sea un contrato accesorio pero distinto del préstamo garantizado, desde la perspectiva de una posible imposición de garantías desproporcionadas al riesgo garantizado.

Y en este caso el contrato es meridianamente claro a lo largo de su texto sobre el alcance de la fianza solidaria constituida y las obligaciones del fiador, no considerando incumplidas las exigencias de incorporación y transparencia. Así en el encabezamiento se lee que el prestatario es Luis Carlos y se añade ' con la GARANTÍA SOLIDARIA de los fiadores...' para, a continuación, consignar el nombre, NIF y domicilio del recurrente. Incluso se añade a continuación que ambos, prestatario y fiador, 'contraen SOLIDARIAMENTE las obligaciones derivadas del contrato'.La condición general 10ª del contrato, titulada 'AFIANZAMIENTO', establece claramente los efectos de la fianza solidaria, de manera que en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato, el garante se constituye en fiador solidario con el prestatario, renunciando a los beneficios de excusión, división y orden, así como notificación de incumplimiento. La renuncia a los beneficios del fiador no se ha reputado en sí mismo abusiva, pues está prevista la fianza solidaria en el Código Civil.

Haciendo propia la conclusión del Tribunal Supremo en la aludida sentencia de 27 de enero de 2020, podemos concluir en este caso que: '...el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos'.

Y desde luego no puede sostenerse una desproporción de la garantía tampoco alegada. Se trataba de garantizar un préstamo personal de 12 años de duración sin ninguna otra garantía adicional.

Respecto a las cláusulas queregulan el interés remuneratorio, los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen el 'precio' o contraprestación de la operación, no pueden ser objeto del control de abusividad en base a la normativa de protección de los consumidores y usuarios ( SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013). Es posible respecto a estas cláusulas un control de incorporación y transparencia, sin que haya razones para concluir que las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios no superan dichos controles, por las razones arriba enunciadas. Por tanto, no puede plantearse, como pretende el recurrente, la abusividad por la supuesta desproporción del tipo de interés aplicado. Sí les resulta de aplicación a los intereses remuneratorios, en cambio, la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, cuyo artículo 1 prevé la nulidad de todo préstamo (u operación equivalente) en el que se estipule 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso' o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Como quiera que este, el carácter usurario del préstamo, era un motivo de oposición de fondo del codemandado sobre el que sí se pronuncia la sentencia y respecto al que muestra disconformidad el recurso, nos ocuparemos seguidamente, al margen de la revisión del control de abusividad que estamos verificando.

Si bien también se planteó la abusividad de los intereses de demoratal abusividad ya fue reconocida en la propia sentencia al determinar la inaplicación del tipo de interés de demora pactado y el devengo del previsto en el art. 576 de la LEC, (pronunciamiento de condena de intereses que no ha sido expresamente combatido por la parte actora). Efectivamente, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: ' Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. En este caso el tipo de demora se fijaba por un recargo de 6 puntos sobre el interés ordinario pactado. Pero lo cierto es que, reconocida la abusividad de la cláusula por la propia sentencia, ninguna incidencia tiene en la petición articulada por la parte actora, respecto a la que debe centrase el análisis de abusividad, que ya sostuvo en el monitorio que no reclamaba intereses moratorios y renunció a la reclamación de los liquidados en la importante suma de 9.547,41 euros.

Finalmente verificó la parte recurrente al deducir la reconvención una impugnación genérica e indeterminada de los gastos, indemnizaciones y comisiones,indicando que no se correspondían a ningún servicio, no se especificaba su importe y constituían una sanción desproporcionada al consumidor. Al margen de no ser cierto que no se determine el importe de las comisiones en el contrato, no puede considerarse deducida acción para la devolución de tales comisiones, teniendo en cuenta que se abonó un total de 310 euros en concepto de comisión de apertura y comisión de estudio a la formalización del contrato. Del extracto de la cuenta de préstamo no se deduce la aplicación de indemnización alguna, ni se reclama la pactada comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, que se determinó en la suma de 18,03 euros y que no consta en aplicada en momento alguno de la liquidación.

Sí constan aplicadas en el contrato la comisión de aperturapor importe de 232,50 euros y la comisión de estudiopor importe de 77,50 euros (310 euros en total pagados a la formalización del contrato, como resulta del folio 24). El Banco de España distingue entre comisión de estudioy apertura en los términos siguientes:

Comisión de estudio: Remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada. Suele cobrarse como un porcentaje sobre el importe solicitado. En caso de que la entidad no conceda el préstamo o crédito, no podrá cobrar esta comisión, pero sí podría exigir los gastos que haya tenido que pagar por la intervención de otras personas o empresas, siempre que lo haya pactado.

Comisión de apertura: Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser, un porcentaje sobre la cantidad que se presta y se suele pagar de una vez, cuando se firma la operación.

Conforme al art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: '1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

En este caso no se discute por la parte recurrente la transparencia de las comisiones de apertura y estudio, claramente establecidas y cuantificadas en el contrato.

En relación a la comisión de apertura aunque ciertos pronunciamientos judiciales se habían inclinado por reconocer su abusividad, la última doctrina y, entre ella la de esta Sala, manifestada en auto de 7 de mayo de 2020 (rollo de apelación 659/2018), se inclina por admitir su validez y en este sentido se dan por reproducidos los argumentos de la SAP de Barcelona, sección 15, del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12683/2019), que además invoca la última doctrina del Tribunal Supremo en la materia:

'Sobre la comisión de apertura nos pronunciamos por primera vez en Sentencia de 15 de octubre de 2018 (ECLI: ES:APB:2018:9908), llegando a la conclusión que era válida, siempre que la cláusula supere el control de transparencia y sea conocida con antelación suficiente por el consumidor. Tal y como dijimos en dicha resolución, entendemos que la comisión de apertura forma parte del precio y, por tanto, que no es posible el control de contenido. De otro lado, de entenderse que por su carácter accesorio respecto de la retribución principal (los intereses) la cláusula no integra el objeto principal de contrato y, por tanto, que cabe el control de abusividad, estimamos que la comisión de apertura es válida por no estar comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85Legislación citadaLDCU art. 85 a 89 de la LGDCULegislación citadaLDCU art. 89 ni en el concepto general de cláusula abusiva del artículo 82. Distintas normas corroboran la validez de la comisión de apertura, permiten su repercusión al prestatario y precisan a qué servicios responde, que entendemos evidentes, pues es notorio que la formalización de un préstamo viene precedida de actuaciones concretas, como el estudio de las condiciones personales y de solvencia del deudor, la valoración de las garantías o la preparación de la documentación. Esas actuaciones pueden llevarse a cabo con recursos de la propia entidad de crédito o con la intervención de entidades de intermediación, entidades que la Ley reconoce y regula.

6. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ) llega a la misma conclusión. Tras reseñar la normativa sectorial aplicable, la Sentencia señala que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario. Además, añade la Sentencia que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

Y estos razonamientos sobre la validez de la comisión de apertura son netamente extendibles a la comisión de estudio, tal y como reseñan las sentencias de la SAP de Barcelona, sección 15 del 16 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6626/2020 - Sentencia: 1763/2020 Recurso: 2442/2019 y de la misma Sección del 15 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 4805/2020 Sentencia: 1228/2020 Recurso: 1809/2019).

Por tanto, revisadas por esta Sala las cláusulas que la parte recurrente consideraba abusivas en ejercicio del control de oficio, tampoco cabe concluir que pudiera invocarse la abusividad o falta de transparencia de alguna cláusula de las alegadas por la parte demandada para deducir la improcedencia de la reclamación del cesionario circunscrita a capital e intereses remuneratorios al tipo pactado.

SEXTO: Pretendida aplicación de la Ley de Represión de la Usura.- También muestra el recurrente su disconformidad con que no se aprecie el carácter usurario del préstamo. Sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura ha reiterado esta Sala los criterios que la determinan y así el auto del 12 de febrero de 2019 ( ROJ: AAP T 70/2019 - Sentencia: 45/2019 Recurso: 148/2018), señala:

'I) Hem dit reiteradament (interlocutòries de 18 de setembre de 2012; 15 de març de 2011; Sentències de 8 de novembre de 2011 i 13 de maig de 2014 , entre moltes) que, 'como tiene establecido la doctrina legal ( STS de 2 de octubre de 2001 y STS de 4 de junio de 2009 ), las prescripciones de la Ley de represión de la usurano son aplicables más que al verdadero interés, que es el remuneratorio, nunca al moratorio, que constituye la sanción del deudor moroso, incumplidor de sus obligaciones, del mismo modo que el juicio de abusividad sólo puede proyectarse sobre el interés moratorio, no sobre el remuneratorio'.

II) Sent, doncs, d'aplicació la Llei de 23 de juliol de 1908 ('Llei Azcárate') als interessos ordinaris o remuneratoris, s'ha de tenir en compte, per a qualificar com a usurari un préstec, al moment de perfecció del contracte, per ser aquest moment quan s'atorga el consentiment i quan es pot examinar si aquest estava o no viciat en relació a la realitat social en el que s'ha d'emmarcar ( STS de 29 de setembre de 1992 ).

III) En l'examen de la possibleusura, l' art. 319.3 LECLegislación citadaLEC art. 319.3 (que substitueix l'art. 2 de la Llei de lausura), permet al Tribunals una gran llibertat de criteri, al permetre que resolguin en cada cas formant lliurament la seva convicció, dient el Tribunal Suprem que el que es tracta de fer és ' un juicio de valor que versa sobre un presupuesto fáctico ' ( SSTS 30 desembre 1987 i 17 desembre 1990 ).

Així la STS 22-2-2013 estableix que 'la previsión del artículo 2 de la Ley de usura está derogada y sustituida por el Legislación citadaLEC art. 2 artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 319.3 que dispone: 'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 )'.

IV) Sent els prestataris consumidors, i conforme a la Sentència del Tribunal de Justícia de la UE de 14-6-2012 i la consegüent modificació de l' art. 815.4 LECLegislación citadaLEC art. 815.4 feta l'any 2015, tals clàusules contractuals poden ser examinades d'ofici pels Tribunals, sempre, però, que s'hagi garantit els drets de defensa de les parts, és a dir, que aquestes hagin pogut fer al legacions i defensar-se.

V) Considera la Llei usurari els préstecs ' en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Per a valorar si hi ha o no usuras'ha d'atendre a uns elements objectius (que l'interès pactat sigui notablement superior al normal del mercat o manifestament desproporcionat), i a uns elements subjectius (que el prestatari l'acceptés per la seva situació d'angoixa, inexperiència o limitació mental). Ara bé, aquests últims elements es poden raonablement presumir atenent a la desproporció de l'interès pactat, ja que es pot presumir que en una situació de normalitat el prestatari no acceptaria mai tals interessos desproporcionats. Més encara quan el prestatari és un consumidor i té al seu favor la inversió de la càrrega de la prova ( art. 147 de la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris , Reial Decret Legislatiu 1/2007, de 16 de novembre ).

En términos análogos cabe mencionar otras resoluciones de esta Sala: SAP de Tarragona, Sección 3, del 28 de abril de 2015 (ROJ: SAP T 558/2015) Sentencia: 120/2015 | Recurso: 520/2014 ; SAP de Tarragona sección 3, del 16 de abril de 2013 (ROJ: SAP T 880/2013 ) Sentencia: 155/2013 | Recurso: 593/2012 o el AAP, Civil sección 3 del 26 de febrero de 2019 ( ROJ: AAP T 167/2019- Sentencia: 55/2019 Recurso: 108/2018, o la sentencia de 23 de abril de 2020 en recurso 688/2018.

Señala la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 25 de noviembre de 2015, que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) y el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-10-2001 (rec. 1961/1996) ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Según publicación del Banco de España, la media de tipo de interés activo aplicado por entidades de crédito (TAE) en créditos al consumo y en la tasa media ponderada de todos los plazos era, en España y en octubre de 2008, en que se concertó el préstamo, del 11,22 %. El TAE aplicado en este caso del 12,57 % con un nominal del 11,50%, que incrementa en poco más de un punto porcentual el tipo que se determina por el Banco de España como media en operaciones similares y ello no permite concluir que el interés remuneratorio pactado sea notablemente superior al normal o habitual o manifiestamente desproporcionado, según las circunstancias del caso. Si bien no se ha negado que se tratase de una operación de crédito al consumo, de aplicar la media señalada por el Banco de España a operaciones no destinadas a crédito al consumo con un plazo superior a 5 años, tampoco cabría mantener el carácter usurario del préstamo. No cabe apreciar que el interés remuneratorio sea usurario.

Las razones expuestas conducen a desestimar el recurso y a confirmar el fallo de la sentencia dictada, por las razones expuestas en el cuerpo de esta sentencia, verificando la leve corrección del error material en la indicación de la cantidad objeto de condena en letra.

SÉPTIMO; Costas.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DECIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación deducido por la representación de DON Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona el día 29 de abril de 2019 y en juicio ordinario 880/2017, resolución cuyo fallo SE CONFIRMA por las razones expresadas en esta sentencia, si bien SE CORRIGE el error material en la indicación del importe de la condena en letra y donde dice ' la cantidad de diecinueve mil setecientos cuarenta y un euros y ochenta y un céntimos'debe decir ' la cantidad de diecinueve mil setecientos cuarenta y un euros y diecinueve céntimos'.

Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia en el momento procesal oportuno acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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