Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 222/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00304/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

PA

N.I.G.36057 42 1 2018 0000895

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2018

Recurrente: Luis Miguel , María Virtudes

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ANA GONTIER CAVERO

Rollo: 222/19

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 238/18

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº304/19

En Pontevedra, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 222/19, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 238/18 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, siendo apelantes los demandantesD. Luis Miguel y DÑA. María Virtudes ,representados por el procurador Sr. Fraile Mena y asistidos por el letrado Sr. Ortiz Serrano, y apelada la demandadaBANCO DE SANTANDER, S.A., representada por la procuradora Sra. Alonso Fernández y asistida por el letrado Sr. López del Moral. Es Ponente el Ilmo. Sr.D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de enero de 2019, se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Luis Miguel y doña María Virtudes frente a Banco Santander S.A. declarando la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 9 de diciembre de 2011, en los términos que resultan de los fundamentos de la presente resolución.

2 Condenar a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 365,14 euros, con los intereses legales, en la parte proporcional, desde la fecha de cada factura.

3 Se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

5 Se tiene a los demandantes por desistidos de la pretensión de abono de la cuantía del impuesto de actos jurídicos documentados..'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2019 y por el que, previa invocación de los hechos y razonamientos jurídicos que consideró aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde estimar íntegramente el recurso de apelación, y en consecuencia revoque la sentencia en los términos solicitados, condenando a la entidad a la devolución, como efecto restitutorio derivado de la nulidad de la cláusula de gastos de hipoteca, la mitad del importe de la factura de notario y la mitad de la factura de tasación, así como el pronunciamiento de costas de primera instancia, imponiendo las mismas a la entidad demandada considerando estimada íntegramente o sustancialmente la demanda.

TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual con fecha 20 de marzo de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria',y de la cláusula 6ª bis, sobre 'Resolución anticipada', insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública autorizada por el notario con residencia en Redondela, Sra. Alba Castro, en fecha 09/12/2011, entre el Banco Español de Crédito, S.A. (hoy, Banco de Santander, S.A.), como prestamista, y los cónyuges D. Luis Miguel y Dña. María Virtudes , como prestatarios, se contrae a dilucidar dos cuestiones:

- los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de 'gastos', y más concretamente, al no cuestionarse que el arancel registral debe ser asumido por el prestamista, sobre quién debe recaer el pago de los gastos inherentes al arancel notarial y a los servicios de tasación; y,

- el carácter sustancial o parcial de la estimación de la demanda, a los efectos de interpretar u aplicar el art. 394 LEC en materia de costas procesales.

2.- La sentencia recurrida, tras declarar la nulidad de la cláusula por abusiva, considera que corresponde al prestatario el abono de las cantidades reclamadas en concepto de arancel notarial y gastos de tasación, con el siguiente razonamiento:

'56.- La cuestión de la concreta distribución de los gastos de gestoría, notariales y registrales que pueden derivar de la relación jurídica de préstamo con garantía hipotecaria ha recibido respuestas distintas en la doctrina y en los tribunales, sin que, hasta el momento, exista doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo. Razones de coherencia entre las soluciones que al problema haya de darse en la primera y la segunda instancia del presente proceso justifican atender al criterio expresado por la A.P. Pontevedra (Secc. 1º) en sentencias, entre otras, 91/2018 de 31 de mayo (Rec. 17/2018 ) y 124/2018 de 5 de julio (Rec. 161/2018 ), señalándose en la primera de ellas: A modo de resumen, los razonamientos que se transcriben y que procede dar aquí por reproducidos nos permiten sentar tres conclusiones: primera, a falta de pacto de entre las partes o de cualquier elemento del que se pueda inferir la elección o imposición del notario por una de las partes, las normas fiscales llevan a atribuir el pago de los aranceles del Notario autorizante al prestatario (folio 33); segundo, por el contrario, los derechos del Registrador de la Propiedad incumben a la entidad financiera demanda, como persona jurídica a favor de la cual se inscribe el derecho real de hipoteca y principal interesada en la inscripción (folio 33 vto.); tercero, el pago del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados recae sobre el prestatario; y, cuarto, los gastos de servicios de gestoría o asesoría tendentes a la materialización de la operación, en ausencia de pacto expreso o indicios que permitan afirmar la voluntad de las partes en otro sentido, corresponden a aquellos en cuyo favor se prestó el servicio, es decir, a ambas partes, entidad financiera y parte acreditada, por mitad, en la medida que una y otra se beneficiaron de la gestión realizada para la formalización del crédito y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad.

57.- Respecto de los gastos de tasación del bien hipotecado señalaba la s. A.P. Pontevedra (Secc. 1ª) 195/2018 de 5 de julio Recurso (Rec. 150/2018 ): en nuestra SS de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 ya apuntábamos que 'la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca'.

58.- En suma, por las razones que se acaban de indicar el deber de restitución que la entidad demandada habrá de concretarse en el importe de los gastos registrales, y la mitad de los gastos de gestoría pues no se acreditó gastos de gestoría pues no se acreditó ni que la formalización del contrato instrumento público se hubiese realizado en contra de la voluntad del consumidor de optar por la forma del documento privado, ni que el notario interviniente hubiese sido designado unilateralmente por la entidad bancaria en contra de la voluntad de los prestatarios de designar a profesional distinto, con lo que el silencio ante la instrumentalización en escritura pública o la designación que pudiera haber hecho la entidad bancaria supondría consentir tácitamente en la formalización del contrato en escritura pública y que el servicio notarial fuese prestado por el funcionario público que finalmente lo instrumentalizó.'

3.- Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia, la sentencia razona:

'Dos razones justifican que de no haya de hacerse una especial condena en costas: la estimación parcial de las pretensiones de ambas partes, y la existencia de una cuestión jurídicamente compleja, por las distintas posiciones doctrinales acerca de la validez de la cláusula de gastos y efectos derivados de su nulidad ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).'

4.- En consecuencia, la sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a devolver las sumas satisfechas en concepto de aranceles registrales y la mitad de los gastos de gestoría, con los intereses legales desde la fecha de cada pago, debiendo cada parte abonar las costas devengadas a su instancia.

5.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos: primero, de conformidad con la doctrina sentada en las SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , los gastos correspondientes a los aranceles notariales han de ser asumidos por prestamista y prestatario por mitad; segundo, por lo que atañe a los gastos originados por la tasación del inmueble, en la medida que ambas partes se beneficiaron de la labor realizada para la tasación del inmueble, como requisito para la formalización del préstamo y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad, ha de aplicarse análoga solución; y, finalmente, se alega la infracción del art. 394.1 LEC , sosteniendo que nos hallamos ante una estimación íntegra de la demanda: la acción principal es la de nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios y de vencimiento anticipado, acción que ha sido estimada íntegramente y de la cual se derivan una serie de efectos como son, entre otros, la devolución de unas cantidades cobradas al actor indebidamente y no son sino consecuencia accesoria de la acción principal ejercitada, de suerte que la integridad petitoria se mantiene, resultando indiferente que los efectos de dicha nulidad sean la devolución del importe total o parte del expuesto en la demanda.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago determinados gastos.

6.- Desde la sentencia de 14 de mayo de 2014 (rollo de apelación 220/2014), esta Sección 1 ª ha venido sosteniendo de manera pacífica, en tesis refrendada posteriormente por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , la nulidad por abusivas de las cláusulas de imputación de gastos a la parte prestataria o acreditada que suele figurar, como condición general de la contratación, en las escrituras públicas de préstamo, compraventa y subrogación en préstamo, apertura de crédito, novación modificativa..., y, en general, las escrituras y pólizas en las que se plasman las operaciones de financiación con garantía hipotecaria y que implica la intervención de funciones notariales y registrales en orden a la formalización e inscripción de la garantía, servicios de tasación y de gestoría, el devengo de impuestos, etc.

7.- Así, entre muchas otras, cabe citar las sentencias de 4 de junio y 23 de noviembre de 2015 , 13 de enero y 30 de marzo de 2016 , 28 de marzo y 13 y 18 de diciembre de 2017 , 4 , 13 y 27 de junio , 4 de julio , 3 y 17 de octubre de 2018 .

8.- Consecuencia de esta declaración de nulidad es la eliminación de la cláusula del contrato de préstamo y la necesidad de abordar, ante la ausencia sobrevenida del pacto, el problema de quien hubiera resultado obligado al pago en defecto de acuerdo, de forma que, abonados los gastos íntegramente por el prestatario, en atención al sentido de la decisión que se adoptara, la nulidad de la cláusula comportaría la condena de la entidad prestamista a restituir al prestatario las cantidades satisfechas por conceptos que fueran responsabilidad de aquélla.

9.- Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2015 , una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual.

10.- Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual.

11.- Consecuentemente, no puede formularse una afirmación apriorística, sino que es preciso analizar las circunstancias de cada caso particular en relación con los distintos conceptos que enumeran en la cláusula cuestionada y que motivaron el devengo de la cantidad que ahora se postula por la parte demandante.

12.- Obsérvese que no nos hallamos ante un simple contrato bilateral, en el que la declaración de nulidad se traduzca, como dispone el art. 1303 CC , en que 'los contratantes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', sino que, en cumplimiento de la cláusula declarada nula, uno de los contratantes ha asumido frente a terceros el pago de los gastos originados por los servicios prestados por aquellos, sean funcionarios públicos, sean Administraciones públicas, sean profesionales del sector o actividad cuyos servicios han sido necesarios para aportar datos o elementos imprescindibles para la celebración del contrato y la concreción de las obligaciones y derechos de las partes.

13.- Si la declaración de nulidad implicase la mera restitución de lo pagado nos encontraríamos con que el pronunciamiento afecta a terceros que no han sido partes en el proceso. Y si entrañase la condena acrítica de la entidad financiera contratante, la consecuencia sería imponer a una de las partes una obligación que quizá resultase contraria al ordenamiento jurídico, lo cual no es admisible en derecho.

14.- En esta línea se pronuncia la STS 147/2018, de 15 de marzo , al abordar los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos:

'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.'

15.- En particular, esta Sala ha declarado reiteradamente que mientras los gastos por arancel notarial son de cargo del prestatario, los derivados del arancel registral debían ser abonados por la entidad financiera prestamista y los servicios de gestoría asumidos por mitad entre ambas partes contratantes (cfr. sentencias 578/2018, de 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 531/2018 -, 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 550/2018 -; 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 563/2018 -, 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 578/2018 -, 28 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 502/2018 -, 21 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 492/2018 -, 7 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 455/2018 , 17 de octubre de 2018 -rollo de apelación 310/2018 -, 3 de octubre de 2018 -rollo de apelación 173/2018 -, 4 de julio de 2018 -rollo de apelación 294/2018 -, 27 de junio de 2018 -rollo de apelación 173/2018 -, 13 de junio de 2018 -rollo de apelación 161/2018 -, 4 de junio de 2018 -rollo de apelación 897/17 -, 18 de diciembre de 2017 -rollo de apelación 653/2017 , 13 de diciembre de 2017 -rollo de apelación 689/2017 -..., entre otras).

16.- No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado cinco sentencias, 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2017 , en las que, tras insistir en la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, fija doctrina sobre los efectos de dicha declaración de nulidad en relación con los gastos en concepto de arancel notarial, arancel registral y servicios de gestoría, reiterando la ya sentada en torno al pago del ITPYAJD.

17.- Las meritadas sentencias comienzan por recordar que la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula controvertida no implica que no se aplique la normativa civil y fiscal prevista en la materia de que se trate, ni que esta aplicación suponga una integración de la estipulación anulada -lo cual está vedado por el ordenamiento comunitario y nacional-, sino que, simplemente, la cláusula declarada nula se tiene por inexistente y, a falta de regulación negociada, la responsabilidad del pago se resuelve atendiendo a las normas generales:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).'

18.- Llegado este punto, la Sala Primera analiza de modo particularizado cada concepto y sienta la siguiente doctrina:

1º En lo que concierne a los gastos por arancel notarial:

'1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

2º En segundo lugar, por lo que atañe a losgastos motivados por la inscripción y cancelación de la garantía en el Registro de la Propiedad, señala:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

3º Finalmente, en relación con losgastos de los servicios de gestoría o del contrato de gestión:

'1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

19.- A modo de resumen, dejando al margen la cuestión sobre la validez o nulidad de la denominada 'comisión de apertura', a la que dedica su atención la STS 44/2019, de 23 de enero , de la referida resolución y de las demás sentencias de la misma fecha -46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero -, se extraen las siguientes conclusiones:

1.- La cláusula discutida se refiere a pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato, lo que se concreta:

- Arancel notarial:

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

- Arancel registral:

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

- Gastos de gestoría:

La declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula del contrato comporta que no exista pacto alguno que regule entre las partes la asunción del precio de los servicios de la gestoría por la tramitación del préstamo. En consecuencia, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, previsto en los arts. 1544 y 1583 y ss. del Código Civil , de naturaleza onerosa, la obligación de pago del precio recae, lógicamente, sobre quien contrata los servicios y, si fueran varios, sobre todos ellos, que responderán frente al prestador de los servicios conforme a lo pactado, y, a falta de pacto, salvo que la obligación expresamente se constituya con el carácter de solidaria o fuera indivisible, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas generales en materia de obligaciones, y, más concretamente, en el art. 1138 CC , de acuerdo con el cual 'el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

Así pues, los gastos de gestoría o asesoría tendentes a la materialización de la operación, en ausencia de pacto expreso o indicios que permitan afirmar la voluntad de las partes en otro sentido, corresponden a aquellos en cuyo favor se prestó el servicio, es decir, a ambas partes, entidad financiera y parte acreditada, por mitad, en la medida que una y otra se beneficiaron de la gestión realizada para la formalización del crédito y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- La validez de la imputación al prestatario de los gastos de tasación.

20.- La cláusula 5ª apartado 1 de la escritura de préstamo hipotecario alude expresamente a los gastos de tasación:

'Igualmente, serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la/s finca/s que se hipoteca/n...'

21.- La sentencia declara la nulidad de la cláusula y, al abordar la imputación de los gastos derivados de este concepto trae a colación el criterio de esta Sala:

'43.- La atribución de gastos por servicios de tramitación y de tasación infringe la prohibición de dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno solo de los contratantes prevista en el artículo 1256 del Código Civil , en cuanto permitiría a la entidad predisponente imponer al consumidor el pago de servicios que éste no hubiese previamente solicitado. Producía, así, un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, cuya introducción en el contrato resultaba contraria a la buena fe, pues no se aprecia interés alguno de aquel en aceptar gastos cuya totalidad no le hubiese legalmente correspondido.

44.- La cláusula de atribución de gastos por servicios resulta, por tanto, nula....

57.- Respecto de los gastos de tasación del bien hipotecado señalaba la s. A.P. Pontevedra (Secc. 1ª) 195/2018 de 5 de julio Recurso (Rec. 150/2018 ): en nuestra SS de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 ya apuntábamos que 'la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca'.'

22.- Los prestatarios impugnan la exclusión del gasto argumentando que la tasación del inmueble tiene por objeto reforzar la garantía del acreedor, o, en otras palabras, el gasto correspondiente al importe de tasación del inmueble hipotecado solamente afecta al derecho real de hipoteca y no al contrato de préstamo, por lo que el único interesado en obtener el certificado de tasación es la propia entidad financiera, o, en su caso, ambas partes, de forma que trasladar la obligación exclusivamente al prestatario resulta desproporcionado y abusivo.

23.- La Sala no comparte el motivo. En sentencia de esta Sección 1ª 175/2014 , de 14 de mayoJurisprudencia citada, reiterada entre otras por la sentencia 15/2018, de 15 de enero , dijimos:

'(...) la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'.

24.- Más recientemente, en la sentencia de esta Sección 1º 338/2018, de 15 de octubre , se explicaba:

'El Juzgado a quo considera que, como modalidad de gasto preparatorio, en defecto de pacto este gasto debe de asumirlo el prestatario, porque, al margen de que permita al acreedor acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria, el paso previo es la obtención de la operación de préstamo, y para ello es el prestatario demandante el obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta previa correspondiente y poder evaluar sí el inmueble que se pretende ofrecer en garantía responderá del importe prestado. Por lo tanto, no procede el reintegro del importe de 467,02 Euros reclamados en concepto de gasto de tasación del inmueble hipotecado.

Frente a ello, y en cuanto al coste de la tasación previa de la vivienda, la parte apelante mantiene que la misma no constituye, en absoluto, un requisito de tramitación del préstamo de cara al prestatario, sino solamente un requisito necesario para que el acreedor garantizado, la entidad financiera, alcance diversas finalidades:

a) Permitir al acreedor acceder al procedimiento de ejecución judicial y extrajudicial,

así como, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, determinar el tipo de subasta en los procedimientos ejecutivos judiciales y extrajudiciales (conforme al artículo 682.2. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al artículo 234 del Reglamento Hipotecario y artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria ); y

b) Permitir que el préstamo hipotecario sea elegible para su movilización, es decir, permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios, cédulas hipotecarias, etc. (conforme al artículo 3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , al apartado segundo de la Exposición de Motivos del mismo texto normativo, al artículo 7 de la Ley del Mercado Hipotecario , y a los artículos 1 y 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras). Es decir, la finca se tasa para poder ejecutarla hipotecariamente y para poder titulizar la hipoteca por parte del banco y así especular libremente en el mercado inmobiliario.

Ahora bien, ni la LH ni la LMH establecían ni antes ni después de la reforma de la Ley 1/2013 quién es el sujeto obligado al pago de la tasación, si el prestamista o el prestatario. Lo único que dispone la LMH es la obligación de las entidades de crédito de aceptar las tasaciones aportadas por el cliente (que no tiene por qué ser consumidor) siempre que hayan sido realizadas por tasador homologado y no estén caducadas.

Como recuerda la recurrida en nuestra sentencia n° 175/2014, de 14 de mayo , señalamos que 'la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca'. En los mismos términos se pronunció en su sentencia n° 46/ 2015, de 6 de febrero .

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones, pero ello no impide que dicho gasto haya de ser asumido por el cliente que desea obtener la financiación.

Todo ello no implica integrar el contrato cual se afirma en el recurso de apelación, sino que la exclusión de la cláusula abusiva del contrato implicará que la situación se mantenga como si la misma no existiese, y en tal caso también los gastos ahora cuestionados habría de pagarlos el prestatario.'

25.- En la misma línea, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Coruña, en sentencias de 8 y 21 de noviembre de 2017 declaró:

'No es abusiva, sin embargo, la asignación al prestatario del pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, supuesto que derivan de una relación contractual entre el consumidor y la empresa de servicios de tasación, es decir, que la tasación no ha sido directamente encargada por el banco o entidad financiara prestamista. Para valorar la suficiencia de la garantía ofrecida por el cliente y cumplir al mismo tiempo con las normas de disciplina bancaria la entidad financiera debe conocer el presumible valor de realización de aquélla; puede y debe, por lo tanto, exigir del cliente que lo acredite, de modo que el gasto que la tasación comporta se genera en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios previo entre el futuro prestatario y la empresa con el profesional acreditado que la lleva a cabo.'

26.- En idéntico sentido, la SAP Asturias, sección 6ª, nº 295/2017, de 29 de septiembre , entre otras.

27.- Finalmente, el art. 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, tras ordenar que el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, documentación que proporcione información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario, añade que los gastos se distribuirán del siguiente modo:

'(...) i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.'

16.- Aunque dicho precepto no es de aplicación por razones obvias, sí que refleja el propósito del legislador, máxime si tenemos en cuenta la distribución de gastos que se realiza en la referida ley.

CUARTO.- La condena al pago de las costas procesales. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .

32.- El último motivo de impugnación, planteado por la parte demandante, gira en torno a la apreciación de si estamos ante una estimación íntegra o parcial, a los efectos de la condena al pago de las costas procesales.

33.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

34.- Para los supuestos de estimación parcial, el art. 394.2 prevé que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

35.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

36.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

37.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de 'estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.

38.- En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de 'estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara:

'La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que '[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que '[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que '[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.'

39.- En el caso que nos ocupa, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos, postulando con carácter principal la restitución de las cantidades percibidas por la entidad demandada o abonadas a terceros en aplicación de la segunda con respecto al impuesto de actos jurídicos documentados (en el curso del proceso se desistió de esta petición), los aranceles notariales y aranceles registrales y los gastos de gestoría y tasación.

40.- La decisión final del pleito supone que se declara la nulidad de ambas cláusulas en su integridad, si bien no se acuerda la devolución de todas las cantidades satisfechas por la parte actora porque uno de los conceptos que se reclaman -impuesto de actos jurídicos documentados- fue desistido, y otros -arancel notarial, gastos de gestoría y tasación- resultan de cargo de ambas partes o del propio prestatario, de forma que únicamente se condena a la entidad demandada a restituir el importe del arancel registral y la mitad de los gastos de arancel notarial y gestoría.

41.- No nos encontramos, pues, ante la estimación íntegra de la pretensión principal, sino ante una estimación parcial, al menos en lo que a la acción restitutoria acumulada se refiere.

42.- Item más, si bien la jurisprudencia ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la nulidad de cláusulas similares a las que aquí se enjuician, lo cierto es que, en la fecha de interposición de la demanda (15/01/2018) y formulación de la contestación e incluso de la sentencia, no había llegado a hacerlo sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos -en lo que a los aranceles notariales y registrales y servicios de gestoría se refiere, sin que se haya analizado todavía el concepto de gastos de tasación-, hallándose pendiente además una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las consecuencias de la nulidad de la cláusula contractual de resolución o vencimiento anticipado que solo el pasado 26 de marzo de 2019 ha venido a resolverse y a arrojar más luz sobre la aplicación de la normativa legal supletoria en caso de nulidad de la cláusula contractual, por lo que en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC acerca de la existencia de serias dudas jurídicas que determinarían que cada parte asuma el pago de las costas procesales causadas por su intervención.

QUINTO.- Las costas procesales de segunda instancia.

43.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso interpuesto por la entidad demandada comporta que cada parte asumir el pago de las costas causadas por su intervención en esta alzada, pronunciamiento que debe hacerse extensivo a las costas devengadas con motivo del recurso formulado por el demandante al apreciar, según se ha expuesto, serias dudas de derecho sólo muy recientemente disipadas por la jurisprudencia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel y Dña. María Virtudes , representados por el procurador Sr. Fraile Mena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia,

1º Debemos mantener y mantenemos la declaración de nulidad de las estipulaciones contenidas en la cláusula quinta y sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha 09/12/2011, así como la condena de la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusulas del contrato.

2º Debemos condenar y condenamos al Banco de Santander, S.A., a abonar a los actores la cantidad satisfecha en concepto de arancel registral y la mitad de la suma pagada en concepto de arancelnotarial y gastos de gestoría; dichas cantidades se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos hasta la fecha de la presente resolución.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.