Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1051/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1051/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 730/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tamara , Baldomero
Procurador/a: Lluis Ricart Ribalta, Lluis Ricart Ribalta
Abogado/a: ABEL RODRIGUEZ NAVARRO
Parte recurrida: Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: ELENA VALERO GALAZ
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula IRPH. Cesión de crédito. Interés de
demora. Vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 34/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante/apelada: Baldomero y Tamara .
Letrado: Joan Serrano Pascual
Procurador: Lluís Ricart Ribalta
Parte apelada/apelante: Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito.
Letrada: Elena Valero Galaz.

Procurador: Javier Segura Zariquiey.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 21 de junio de 2017.
Parte demandante: Baldomero y Tamara .
Parte demandada: Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los TribunalesLLUÍS RICART RIBALTA, en nombre y representación de Tamara Y Baldomero contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. DECLARO: 1º) La nulidad de por abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés moratorio de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de diciembre de 2007, 2º) Desestimo las demás pretensiones.

3º) Cada parte habrá de abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de noviembre de 2018.

Ponente: MARTA CERVERA MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores, Baldomero y Tamara , interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad de la cláusula IRPH Cajas de ahorro, intereses de demora, vencimiento anticipado y de cesión de crédito incluidas en el préstamo hipotecario firmado por los actores con Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. (UCI) el 20 de diciembre de 2007. Se invocaba en la demanda la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas y sobre nulidad por error en el consentimiento.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado y, por otro lado, declaraba la validez de la cláusula IRPH Cajas y de cesión de crédito, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO. - Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación la parte actora impugnando la declaración de validez de la cláusula IRPH y la de cesión de crédito contenida en la resolución de instancia. El recurrente trae a la segunda instancia los argumentos ya referidos en su demanda e introduce una petición nueva relativa al control de oficio del juez de las cláusulas abusivas y, en concreto, sobre la cláusula relativa a los gastos, interesando su nulidad. La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia en esos extremos.

5. La parte demandada interpone recurso de apelación respecto del pronunciamiento de nulidad de la cláusula de intereses de demora por considerar que fueron moderados por la demandada al triple del interés legal por lo que no pueden reputarse abusivos y, subsidiariamente, para el caso que se considere nula la citada cláusula debería aplicarse el interés remuneratorio pactado. También se impugna el pronunciamiento anulatorio de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad interesando que se declare que la consecuencia jurídica es la sustitución por el derecho nacional supletorio y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 693.2 LEC. La actora se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia en esos extremos.



TERCERO.- Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Validez de la cláusula IRPH.

Decisión del Tribunal.

6. Como ya hemos indicado en distintas sentencias dictadas por esta misma Sección, es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.

7. La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes.

La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era 'proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación'. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

8. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

9. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'.

10. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que: ' 3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g) Referencia interbancaria a un año.

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado' '.

11. Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

12. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

13. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

14. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

15. Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13, en el que se dispone que: '(l)as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

En las consideraciones que, a modo de preámbulo o exposición de motivos, incluye la Directiva, se dice que: '( c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo '.

16. En desarrollo de este principio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en su Sentencia de 21 de marzo de 2013 (asunto C- 92/11, caso RWE) advierte: 'esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que (...) es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos'.

17. Esta excepción se refiere no solo a las reglas legales imperativas que se reproducen en las condiciones contractuales predispuestas, sino a aquellas otras que reflejan las disposiciones legales supletorias, es decir, que se aplican en defecto de pacto expreso entre las partes, puesto que también en ese caso, hay que presumir que el profesional no ha alterado el equilibrio contractual impuesto por el legislador o la administración pública en su reglamentación. En este sentido el Tribunal de Justicia en sentencia de 30 de abril del 2014 (C 280/13, asunto Barclays Bank, S.A ., fundamentos 28-45) ha señalado que: '42. Por otro lado, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal se aplican únicamente cuando las partes contratantes no hayan pactado otra cosa. Por consiguiente, de conformidad con el considerando decimotercero de la Directiva 93/13, tales disposiciones se rigen por el artículo 1, apartado 2 , de dicha Directiva, a cuyo tenor 'no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la [...] Directiva'. Así pues, en cualquier caso, la propia Directiva no resultaría aplicable '.

Y el fallo de esta sentencia concluye que: 'La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones'.

18. Para cerrar el análisis de la jurisprudencia del TJUE, resulta necesario advertir que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la cláusula responde a normas que se aplican en defecto de pacto entre las partes. En este sentido el TJUE en Sentencia de 10 de septiembre de 2014 (C34-13, asunto Kusionová) mantiene que: '79 En ese sentido hay que observar que, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véase en ese sentido la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 , apartado 26)'.

19. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

20. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

Por tanto, ni a partir de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la normativa sobre tutela de los consumidores frente a posibles condiciones generales puede fiscalizarse un tipo referencia (cualquier tipo de referencia) que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

21.Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

22. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

23. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017- ECLI:ES:TS:2017:2244.

24. En las sentencias de esta sección núm. 112/2017, de 23 de marzo ( ECLI:ES:APB:2017:736 ), y 148/2017, de 6 de abril ( ECLI:ES:APB:2017:2826 ), entre otras, hemos analizado y concluido que en un préstamo concedido por una entidad financiera la cláusula en la que se incorpora el interés remuneratorio y su modo de cálculo es un elemento esencial del contrato, que determina su objeto principal.

En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

25. La citada STS de 8 de junio de 2017 resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato: '... se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

26. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión.

27. Como ya hemos indicado en otras resoluciones de esta sección por todas la Sentencia de 4 de octubre de 2016-ECLI:ES:APB:2016:9206: 'Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales.

Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De hecho en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

Por último, no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor.

Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí'.

28. Y como ha establecido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 669/2017, de 14 de diciembre de 2017: 'Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en su caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.' 29. De tal suerte, debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH y, por ello, desestimar el recurso de apelación de la demandante confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Nulidad de la cláusula por error en el consentimiento.

30. Debemos hacer una precisión respecto de la nulidad por haber incurrido en error de consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del Código Civil, dando respuesta a las alegaciones de ambas partes.

31. Entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal. Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016), tras reiterar los requisitos de esencialidad e excusabilidad del error, concluye que la ausencia de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia de error, aunque permita presumirlo. Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia y cumpliendo, por tanto, con los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC, y 82 del TRLGCU.

Por todo ello debemos desestimar el recurso por este motivo.



QUINTO.- Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

32. El recurso de los demandantes afirma que también resulta abusiva la estipulación 13ª del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH. Afirma el recurso que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

Valoración del tribunal 33. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

34. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

35. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

36. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

37. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

38. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede estimar el recurso de apelación en el sentido de declarar abusiva la cláusula de cesión de crédito.



SEXTO.- Intereses de demora.

39. En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debemos recordar que el demandado se allanó en la contestación a la demanda a la nulidad interesada de adverso (folio 48 reverso) y así se declaró en sentencia. En el recurso de apelación, la entidad financiera argumenta que no está conforme con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula, puesto que la entidad aplicó el interés legal previsto en el art. 114 LH y no el pactado, por lo que no puede considerarse abusivo, interesando que se estime el recurso por el que se declare la validez de la cláusula o, subsidiariamente, la aplicación del interés remuneratorio pactado.

Valoración del tribunal 40. Ya hemos indicado que la declaración de nulidad es consecuencia del allanamiento de la demandada, por lo que no podemos acceder a analizar la validez de la cláusula.

41. Debemos recordar que en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 469/2015 que indica que, conforme a la jurisprudencia del TJUE en interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

42. En todo caso, indicar que le asiste razón al recurrente cuando sostiene en su recurso que se deben seguir devengando los intereses remuneratorios, tal y como ya había declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera de fecha de 7 de septiembre de 2015. Recientemente el TJUE, en la Sentencia de 7 de agosto de 2018, que resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha de 22 de febrero de 2017, declara en el sentido ya apuntado que : ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional,, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Es por ello que en este extremo el recurso de apelación se debe estimar.

SÉPTIMO.- Vencimiento anticipado.

43. No se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sino los efectos derivados de la misma interesando el recurrente se declare que la consecuencia jurídica es la sustitución por el derecho nacional supletorio y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 693.2 LEC.

Valoración del tribunal 44. Como hemos tenido ocasión de adelantar en el párrafo 38 con ocasión de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato, por ello la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando prevé que la consecuencia de la declaración de nulidad es la supresión del contrato de autos, sin que procedan mayores consideraciones puesto que el objeto de la demanda era la nulidad/validez de la cláusula, análisis que se hace de forma abstracta, como ha hecho la sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Control de oficio.

45. Finalmente se introduce un último motivo de apelación del recurso de la parte actora relativo al deber de control de oficio del juez de las cláusulas abusivas contenidas en la escritura y, concretamente, se interesa la nulidad de la cláusula de gastos. La demandada se opone a tal pretensión alegando que ni se peticionó en la demanda ni se ha introducido correctamente a lo largo del procedimiento por lo que no cabe en este momento pronunciamiento alguno.

Valoración del tribunal 46. Dicho motivo debe ser desestimado. En la demanda inicial del procedimiento no se peticiona expresamente la nulidad de la cláusula de gastos, ni en los fundamentos de derecho ni en el suplico. Es cierto que las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, pero no es menos cierto que el actor es quien activa el procedimiento, asistido de letrado, y pone el foco en las cláusulas que considera abusivas, permitiendo, de esta forma, desde el inicio del proceso que la adversa pueda alegar y defenderse, sin que hubiera indicado, aún de forma somera en su demanda a qué otras cláusulas estaba haciendo referencia ni siquiera así consta en el suplico, por lo que procede desestimar el recurso en este extremo.

NOVENO.- Sobre las costas.

47. Al estar ante una estimación parcial de ambos recursos no se hace expresa imposición de costas al estar ante una estimación parcial ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Baldomero y Tamara contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí de fecha 21 de junio de 2017, que revocamos parcialmente acordando la nulidad de la cláusula de cesión de crédito por abusiva, sin imposición de costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.

Establecimiento Financiero de Crédito contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí de fecha 21 de junio de 2017, que revocamos parcialmente acordando que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato no impide que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, sin imposición de costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.