Sentencia CIVIL Nº 37/2018, Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 238/2013 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 1

Av. Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono:

Fax.: 942-357037

Modelo: TX004

Proc.:CONCURSO ORDINARIO (LEY ANTIGUA)

Nº:0000238/2013

Pieza: Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) - 12

NIG: 3907547120130000252

Materia: Derecho mercantil

Resolución: Sentencia 000037/2018

Intervención:

Demandante

Demandado

Demandado

Demandado

FOGASA

Interviniente:

EMILIO BOLADO E HIJOS SL

COPSESA

Begoña

Lázaro

FOGASA

Procurador:

JOSEFA RAMOS DURANGO

VIRGINIA MONTES GUERRA

SENTENCIA nº 000037/2018

Concurso nº 238/13 (12)

SENTENCIA

Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez. Demandante: Administración concursal EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. (EBOHI).

Demandado: SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U. (SERVIBOL), EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. (EBOHI, deudor concursado en los presentes autos), Begoña , Lázaro , y Constructora Obras Públicas San Emeterio (COPSESA).

Objeto: Reintegración/nulidad.

En Santander a 2 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de diciembre de 2015 la AC en representación propia y de la concursada EBOHI, presentó demanda solicitando sentencia por la que se declarase que el contrato de arrendamiento de fecha 14 de junio de 2012 (celebrado con SERVIBOL) es nulo, o rescindible o inoponible a la masa del concurso, dejándolo sin ningún valor ni efecto en Derecho o inoponible a la masa, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a su vez a la liquidación del contrato y del estado posesorio creado, condenando a la actual poseedora COPSESA al desalojo del activo y a su entrega a la propiedad, libre y expedita, así como a la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato de las sumas correspondientes por la ocupación del inmueble hasta su total desalojo y entrega, tomando como base la renta prevista en el contrato, con imposición de costas.

SEGUNDO.-COPSESA contestó solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

TERCERO.-Mediante auto de 29-11-2016 se tuvo por parte a NR Ruiz S.A. en la posición de coadyuvante de la parte actora.

CUARTO.-Tras la integración de la litis ampliando la demanda frente a EBOHI, Begoña y Lázaro , habiendo quedado rebeldes todos los demandados excepto COPSESA, que se opone, celebrada vista el día 3-10-17 quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda.

EBOHI solicitó concurso voluntario el 22-5-13, que se declaró con apertura de liquidación por auto de 4-7-13, habiendo cesado en su actividad y despedido a toda su plantilla en la primavera del mismo año.

EBOHI es titular de la finca nº 19863 del RP nº 4 de Santander.

SERVIBOL, participada al 100 % por EBOHI, nace por escisión de EMILIO BOLADO SL en escritura de 14-6-2012, y se declara en concurso por auto de 22-11- 12.

Por contrato de 14-6-2012 EBOHI arrienda a SERVIBOL la finca referida. Contrato no elevado a público, ni manifestado en el concurso de la arrendadora, ni en el de la arrendataria (que compartían AC, la aquí demandante).

La AC intentó resolver el contrato sin éxito en la comparecencia de 21-7-2015, promoviendo por ello incidente frente a COPSESA (con cuya contestación aparece por primera vez el contrato en cuestión) que se desestima por sentencia de este Juzgado de 16-10-2015 , en la que se dijo:

'La parte demandada indica (y justifica con el documento nº 1 de la contestación) que EBOHI arrendó la nave a Servibol, y que ésta le habría cedido mediante escritura notarial de 1 de agosto de 2013 (que no aporta) el contrato de mantenimiento al que iba ligado el arrendamiento, y que implicaba, conforme a la cláusula 12 del contrato de arrendamiento la cesión de tal arrendamiento sin necesidad de preaviso al arrendador. Se indica asimismo que se viene pagando la renta mensual de 7.500 € más IVA.(...), ni siquiera consta la existencia del arrendamiento a resolver, sino únicamente la afirmación de la ocupante de la finca de que lo hace en virtud de una cesión que no acredita. Lo que ni siquiera excluye por lo tanto la carencia de título por su parte. La existencia de tal cesión podría fácilmente acreditarse tanto por la demandad, como por la administradora de la concursada y de Servibol, en su obligación de aportación documental ex art 6 LC así como en virtud de su deber de colaboración con la AC.(...) la indeterminación que aboca a la resolución desestimatoria viene directamente relacionada, según lo relatado por la AC, por la falta de colaboración de la administradora de la concursada y de Servibol, así como por la actitud de COPESA que pese los requerimientos efectuados no ha facilitado la documentación que acredite su situación posesoria'.

El contrato de arrendamiento (de 14 de junio de 2012) fue firmado por EBOHI y su participada al 100 % SERVIBOL que comparecen representados por la misma administradora (la codemandada rebelde Begoña ) describiendo la inscripción en el RM de la arrendataria, que habiéndose creado en la escritura notarial de la misma fecha que el arrendamiento, no fue inscrita hasta 1 mes después: el 14 de julio. La AC deduce que el contrato se antedató, habiéndose realizado en fecha desconocida pero posterior a 14 de junio de 2012.

El contrato previó una duración de 10 años, con una renta de 7.500 € al trimestre (cláusula cuarta) si bien con una carencia durante el primer año de modo que SERVIBOL debería pagar toda la renta del primer año el 14-6-2013, lo que obedecía, según la justificación que incluye la propia cláusula ' al hecho de la propia escisión parcial y las consiguientes tensiones de tesorería de SERVIBOL que harían inviable el mantenimiento de la sociedad escindida para el caso de que la renta tuviera que abonarse de conformidad con el régimen ordinario del contrato'.

El grupo Bolado (en el que se integraban ambas parte contratantes) funcionaba con un sistema de caja única, indeterminación de la titularidad individual de sus activos, y sin contratos entre sus miembros, siendo el presente (documentación del negocio por escrito) una excepción a la dinámica del grupo.

La administradora única de EBOHI y de la participada arrendataria SERVIBOL comparece en nombre de ambas entidades sin justificar (licencia previa o ratificación posterior) decisión de junta del arrendador socio único de SERVIBOL, teniendo el contrato por objeto uno de los principales activos del arrendador que se cede por un precio inferior al de mercado por un periodo de 10 años en un momento ya de insolvencia e incluyendo (cláusula decimosegunda) la cesión automática del arrendamiento en caso de que el arrendatario (SERVIBOL) cediese o transmitiese por cualquier forma el servicio de conservación y reforma de firmes y pavimentación de las vías del municipio de Santander, al adquirente de dicho servicio (que resultó ser precisamente la codemandada COPSESA).

El arrendamiento permaneció oculto en los concursos de EBOHI y SERVIBOL (sólo se conocía una ocupación de hecho con ocultación de cualquier información del título que la habilitara) hasta la contestación al ICO para la resolución del contrato indicada supra. Tampoco se mencionó en la modificación estructural que dio lugar la nacimiento de SERVIBOL, ni en la escritura de 1-8-2013 de cesión de contrato de servicios con el Ayuntamiento de Santander que SERVIBOL celebró con COPSESA [a la que 'en abstracto' se refería con el detalle indicado la estipulación 12ª del contrato de arrendamiento entre EBOHI y SERVIBOL 'fechado' el 14-6-2012], además de haber incumplido sus obligaciones contables (llevanza de libros) ambas partes en el arrendamiento.

SERVIBOL nunca pagó a EBOHI en virtud del contrato de arrendamiento.

La demanda se funda en derecho ( art 71.6 LC ) en una pretensión principal de nulidad (estructural) por inexistencia del contrato de arrendamiento, por simulación absoluta concurriendo causa falsa destacando la ausencia de autorización o ratificación, acta de la junta, o incorporación del contrato al libro registro de SERVIBOL de contratos con el socio único. Se esgrimen los artículos 15 , 16 , 225 a 229 LSC, 1261, 1275, 1276 y 1259.2 CC .

Subsidiariamente (42 CCo, 93.2.3 y 71.3.a LC: acto dispositivo a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada) una pretensión de rescisión (funcional), al realizar ese acto dispositivo oneroso a favor de la vinculada, añadiendo aún no siendo su carga que supuso un sacrificio patrimonial injustificado, por un precio desproporcionado atendiendo a la superficie, clasificación del suelo y ubicación de la nave, que de hecho supuso una carga para el bien (plazo de 10 años) que depreció uno de los principales activos de la concursada.

SEGUNDO.- Contestación de COPSESA.

El único demandado que se opone es COPSESA, que pese a manifestar su condición de tercero respecto del arrendamiento maneja, manifiesta y trae al debate (incluso se remite expresamente a los archivos de los concursos) aspectos de los concursos de EBOHI, SERVIBOL y EMILIO BOLADO SL (EBSL en adelante), así como de la modificación estructural por la que se constituyó SERVIBOL

Se basa en una 'afección' del inmueble en cuestión al contrato de mantenimiento de viales celebrado entre EBSL y el Ayuntamiento del Santander, que en el pliego de prescripciones técnicas (apartado 1.14) exigía la 'adscripción de una nave como base del equipo de conservación' procediendo 'el GRUPO BOLADO' a la adscripción del inmueble aquí discutido desde el inicio.

Corrige la demandada a la AC precisando que la constitución el 14-6-12 de SERVIBOL se produjo en una escisión de rama de actividad de EBSL, no de EBOHI, sucediendo la escindida en todos los derechos y obligaciones vinculados a su rama de servicios, entre ellos el arrendamiento ahora examinado. Corrige también las fechas de solicitud y declaración del concurso de EBOHI (julio 2013) y SERVIBOL (diciembre de 2013).

Interpretando la voluntad de la rebelde EBOHI, considera COPSESA que con el ánimo de 'documentar la sucesión en la posición de EMILIO BOLADO S.L.' el 14- 6-12 EBOHI suscribió con SERVIBOL el arrendamiento de la nave.

COPSESA nuevamente discute la afirmación de la AC respecto de los activos principales 'de la sociedad concursada', afirmando que el que ahora nos ocupa no es el principal, ya que es titular también de otros (que no precisa) en 3 ayuntamientos, de valor muy superior (que tampoco concreta).

La demandada rechaza la pretendida nulidad contractual por simulación, que considera solo basa la actora en la antedatación del contrato, que en realidad obedece a un error tipográfico (junio por julio) siendo la fecha del contrato la de 14-7-12.

La AC giró recibos por renta de la nave a COPSESA desde julio de 2013, que por lo tanto conocía perfectamente, negando COPSESA que la AC le haya requerido en ningún momento exhibición del contrato.

Con la escritura de cesión del servicio público referido, el 1-8-2013 considera COPSESA que se le cedió el arrendamiento y utilización de la nave adscrita.

Asumiendo (y manifestando un conocimiento detallado de los concursos de las entidades del grupo) la falta de llevanza contable y la dinámica de grupo con unidad de caja (como se verá infra), entiende COPSESA que la AC no puede afirmar la falta de pago por SERVIBOL de la renta por la nave a EBOHI.

Respecto de la autocontratación e inoponibilidad del contrato no autorizado o ratificado, entiende COPSESA que dada la admitida falta de llevanza contable en su más amplia acepción, no puede 'la demandante' utilizar la ausencia documental que solo a ella le es imputable (en un escenario de grupo vertical y participación al 100 %, para declarar la ineficacia de un contrato por simulación en base a sus propios incumplimientos.

La demandante no aporta prueba del carácter desproporcionado o fuera de mercado del precio.

Discute asimismo COPSESA la duración del contrato de arrendamiento. Con base en la pretendida 'adscripción' del inmueble y del contenido del manifiesto V [rectius, IV], según el cual el arriendo se destinará a actividad de servicios públicos de SERVIBOL, sin que pueda dedicarse a otro uso sin autorización expresa y previa del arrendador, y la cláusula sexta, que repite la misma idea añadiendo la facultad del arrendador resolución del contrato en caso de incumplimiento del destino del inmueble, afirma que la duración máxima son 10 años, pero la real dada la concesión servicio público era solo hasta junio de 2017 salvo que se prorrogase el contrato público al que se vincula.

La demandada se considera indefensa ante la acumulación de dos acciones que entiende incompatibles (nulidad y rescisoria concursal). Afirma también ser tercero de buena fe frente a unos eventuales efectos restitutorios derivados de la nulidad o rescisión.

TERCERO.- Grupo BOLADO. EBOHI, EBSL, SERVIBOL, caja única y escisión de SERVIBOL. Rebeldía de los intervinientes en el acto impugnado.

La comprensión la cuestión discutida pasa por exponer brevemente la situación del Grupo Bolado (17 sociedades y 16 UTEs), en lo que aquí pueda resulta relevante. Las conclusiones que se extraen y sobre las que en conciencia llego a convicción, son las de funcionamiento del grupo como caja única y con confusión de masas, con incumplimiento sustancial grave de los deberes de llevanza contable que impedían el propio intento de atribuir activos y pasivos concretos a cada entidad. Esto motivó entre otras cosas la desestimación de las diversas reintegraciones entabladas.

Las partes en el presente incidente se remiten a los diferentes autos de concurso y acciones rescisorias, cuyas sentencias son públicas además conocidas por quien suscribe, por haberlas dictado.

La propia demandada habla del 'GRUPO BOLADO' cuando describe la 'adscripción' del inmueble discutido a la prestación de un servicio público al Ayuntamiento de Santander (hecho tercero y cuarto), al tiempo que sin embargo sostiene que fue la concursada EBOHI quien documentó la transmisión de activos a SERVIBOL en la modificación estructural que, como indica, no lo fue de EBOHI sino de EBSL. También la demandada (hecho sexto) afirma que SERVIBOL pagaba las deudas de las entidades del grupo (incluso propone como alternativa teórica que pudo manejarse respecto del año de aplazamiento del pago de la renta a SERVIBOL la modificación de los soportes auxiliares entregados a PWC para la reconstrucción de la contabilidad) y, aunque se sorprende posteriormente de la afirmación de existencia de caja única al haber iniciado diversas reintegraciones la AC, éstas fueron desestimadas precisamente por la concurrencia de la confusión de patrimonios propia de la caja única e imposibilidad de diferencia titularidad de activos.

EBSL (SJM Santander 6 de junio de 2016, calificación culpable, concurso 465/2012), realizó la comunicación del art 5 bis LC el 4-5-2012 (mismo día que la Junta acuerda la transmisión de bloque de la unidad productiva a SERVIBOL, creada en el acto, y participada, como EBSL, al 100 % por EBOHI). Se declara el concurso por auto de 22-11-2012, solicitando la concursada la liquidación el 4- 2-2013.

La contabilidad y libros de la deudora se califica (se aprecia la presunción del art 164.2.1 LC ) de desastrosa, provocadora de confusión y desconcierto, con ausencia de detalle individualizado de cada uno de los elementos integrantes del inmovilizado material e inmaterial, recogiéndose únicamente cifras globales, existiendo registros extracontables rehechos, destacando entre otros extremos la inclusión de bienes propiedad de otras empresas del grupo o de UTEs, falta de inclusión de bienes en el inmovilizado que resultan de la consulta a registros públicos, e imposibilidad de conocer la situación de eventual expropiación de otros, al no poderse identificar adecuadamente solares afectados por expropiaciones. EBSL tuvo que encargar en mayo de 2012 a una empresa externa (PWC) la confección de la contabilidad y cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012.

EBOHI (SJM Santander de 6-10-2013, calificación culpable por falta de depósito contable), realizó la comunicación 5 bis el 18-1-2013 y solicitó el concurso voluntario con apertura de liquidación el 17- 5-2013, declarado por auto de 4-7-2013. Se reitera la existencia de caja única, el funcionamiento como grupo con confusión de masas e identidad de los acreedores en los distintos concursos, lo que dificultaba sobremanera la atribución de concretos activos y pasivos. La confusión generada fue voluntariamente creada por los administradores sociales lo que se pone en relación con la desestimación de diversas acciones de reintegración que se describen.

SERVIBOL (SJM Santander de 29-9-2017, calificación culpable concurso 480/21013). Solicitó concurso el 28-11-2013 tras el cese del administrador único, el codemandado don Lázaro , el 23-9- 2013, acordado por el socio único, EBOHI, que había sido declarada en concurso con simultánea apertura de liquidación y por lo tanto con suspensión de las facultades de administración que pasaron al AC, Sr. Lázaro , que aceptó el cargo el 18-7-2013 (es decir se cesó al administrador de SERVIBOL a los dos meses -uno de ellos inhábil- de la toma de posesión de la AC en EBOHI).

SERVIBOL había sido constituida el 14-6-2012 en escritura de escisión parcial (inscrita en el RM el 14-7-2012) ex art 70 de la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital (LME) otorgada por EMILIO BOLADO SLU (EBSL), con la comparecencia de la demandada doña Begoña , en su propio nombre, en el de la otorgante EBSL y en el de EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. (EBOHI), como administradora única de las mismas. La unidad económica transmitida fue la actividad de prestación de servicios públicos y la ejecución de obras relativas a esa prestación.

El proyecto de escisión es de fecha 3-5-2012, y la operación fue aprobada por EBOHI en junta de 4- 5-2012. EBSL aprobó el 14-6-2012 el proyecto de escisión y EBOHI constituyó SERVIBOL, con el nombramiento de una administradora única, también doña Begoña . Para dar cumplimiento al art

74.1 LME (incluir la 'designación y en su caso el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que ha de transmitirse a las sociedades beneficiarias') se determina un perímetro que incluiría el 'íntegro negocio, contratos, concesiones, permisos, licencias y autorizaciones' desarrollado por EBSL directamente o en UTE con otras sociedades, 'en relación con la gestión de servicios o concesionales relativos a los servicios de suministro de aguas, mantenimiento de viales y gestión y tratamiento de residuos y reciclaje, que se detallarían en el anexo nº 1, cuya delimitación del activo se realizó refiriéndose (i) 'a título enunciativo' los medios materiales; (ii) 'Diferentes avales y fianzas'; (iii) 'Clientes por ventas y prestaciones de servicios'; y (iv) 'Tesorería por importe de 100.000 euros'.

La sentencia de culpabilidad dijo: 'Por el motivo que sea los concursos de las diversas entidades del grupo no se han coordinado, ni tampoco consolidado masas (lo que hubiera sido deseable) y esto dificulta enormemente la adecuada resolución, ya que impide examinar la modificación estructural desde la perspectiva de grupo, pero ese acto y todos los defectos que se le reprochan son ajenos a la SL concursada. Dificulta aún más la cuestión la identidad de la persona física del administrador (idéntica en la matriz, la escindida y la creada), pero por más que como se indicará todo apunta a una intención fraudulenta en la escisión (amparándose en la finalidad de la norma persiguen un fin distinto al indicado como finalidad de la escisión, para conseguir otro contrario al ordenamiento), la administradora ha sido demandada en su condición orgánica en la SL concursada, no por su intervención en EBOHI ni EBSL, ni tampoco como administradores de hecho o como cómplice.'

Se tuvo por probado un mecanismo de destino de los recursos propios al pago de deudas ajenas de otras entidades del grupo en insolvencia (incluso la contratación de la reelaboración de la contabilidad de todo el grupo), que era necesariamente conocida al ser empresa del grupo, y que resultaron impagadas, lo que se consideró una clara actuación como mínimo gravemente culposa, contradiciendo frontalmente las mismas motivaciones de separación y eficiencia que habían justificado formalmente la escisión de una rama de actividad, concluyendo que 'la finalidad verdadera de la escisión de la rama de prestación de servicios era la de separar la actividad que producía ingresos para redistribuirlos desde esta nueva SL al pago de deudas del grupo, asumiendo por lo tanto que no se pagaría de manera regular las deudas propias, en los relevantes términos que hemos visto en el fundamento de derecho primero: impago de una elevada cantidad asumida como pasivo de la escisión, pendiente desde el mismo día de la constitución; alto número de acreedores, muchos de ellos por servicios de carácter esencial para la actividad prestada -elementos de transporte, carburantes, etc.) desde el inicio de la actividad, un cifra de negocios positiva a 31-12-2012 pero un fondo de maniobra y resultado de explotación negativos, y un progresivo aumento del pasivo insatisfecho hasta la solicitud de concurso, entrando en impago generalizado de las deudas cualificadas del art 2.4.4º LC desde enero de 2013' y que 'esta actuación (tanto el propio diseño de la operación de escisión, traspasando activos irreales de forma consciente -aunque ello no le sea imputable en este momento a SERVIBOL-, como la asunción de pagos ajenos de forma sistemática, y en concreto el ahora examinado contrato y pago a PWC) fue muy gravosa para la concursada, que se tomó con pleno conocimiento, contraviniendo frontalmente el motivo que había sustentado la segregación, agravando así la insolvencia de la concursada, que como se verá, ya concurría en el momento de su constitución'.

Por último respecto de SERVIBOL, indica la sentencia de calificación que 'la sociedad estaba en situación de insolvencia desde su misma constitución el 14-6- 2012'. Solo 'seis meses después del nacimiento de la entidad, y con una cifra de negocios de casi 4 millones euros, se aprecia por un lado un activo corriente inferior al pasivo corriente en 420.000 € (2.327.000 frente a 2.750.000), resultando que además una parte muy relevante de ese activo corriente obedecía a inversiones en empresas del grupo, y créditos con entidades del grupo que hemos considerado de imposible cobro, con un resultado de explotación negativo y en causa de disolución con unos fondos propios de (126.481,32 €) frente a un capital de 3.000 €, que se antoja exiguo para la magnitud de pasivos manejados, y que aún siendo una magnitud contable patrimonial, debe valorarse junto con el resto de indicios. Y como hemos visto, en la situación descrita concurre una falta de pago regular y generalizada desde la misma constitución de la entidad, frente a los pasivos asumidos en la escisión, que va incrementándose de forma constante, siendo imposible no dar relevancia al hecho de que partiendo de una presunta situación de neto patrimonial positivo, en los 6 primeros meses de vida de la entidad beneficiaria, el pasivo corriente sea de 2.750.000, con deudas comerciales de 2.000.000 €'.

EBOHI, SERVIBOL, Begoña y Lázaro permanecen rebeldes en el presente procedimiento debiendo perjudicarles en su caso la falta de prueba de los hechos que hubieran intervenido y cuya fijación como ciertos les sea perjudicial (y que COPSESA, en una coherencia formalmente ineludible, dice desconocer), en los términos que concluiremos en el siguiente fundamento. Las declaraciones de los señores Carlos Miguel y Pedro Enrique en la vista ratifican la mecánica y defectos descritos en las sentencias citadas en este fundamento. Incluso en las diversas reintegraciones dirigidas contra entidades del grupo (por todas la contestación de EBOHI y EBSL a la demanda de reintegración en el incidente n.º 11 del presente concurso, sentencia de 5 de marzo de 2016) el argumento defensivo esencial era entre otros el la unidad de caja descrita e imposibilidad de acreditar por ello la pertenencia del bien a la masa del concurso para el que se pretendía la reintegración.

CUARTO.- Conclusiones respecto del grupo y relación con el contrato de arrendamiento impugnado. Valoración de la prueba.

Las sociedades implicadas funcionaban con caja única, sin contabilidad adecuada, con confusión de masas, siendo esta circunstancia imputable a sus administradores. En este escenario, lógicamente no se formalizaban las atribuciones patrimoniales y es por ello extravagante la documentación del contrato impugnado, salvo que pretendiera atenderse al interés de un tercero ajeno al grupo y al sistema de caja única y confusión de activos y pasivos.

No cabe alegar desconocimiento entre las empresas del grupo, participadas al 100 % por EBOHI y representadas por una misma administradora. Tampoco pretender de ningún modo (quod nontoda vez que no se oponen a la demanda) un interés de grupo que diluyera las personalidades y patrimonios de cada sociedad ( STS 695/2015 de 11 de diciembre -Alphaspray-, recordada con cautelas para casos de socio único en la STS 693/2017 de 20 de diciembre -Factorías Juliana-, si bien el supuesto que nos ocupa es de un entramado mucho más complejo que el de una sola sociedad con una matriz socia única), y que ya fue también expresamente rechazado al enjuiciar la culpabilidad de la escindida.

La escisión de SERVIBOL fue fraudulenta en los términos resumidos supra y en la sentencia de calificación culpable de su concurso. El proyecto es de fecha 3 de mayo de 2012. Un día después EBSL comunica el 5 bis LC, aprobando el proyecto la Junta de EBOHI ese mismo día, y la de EBSL el 14 de junio, fecha de la escisión simplificada (que se inscribe un mes después) y del contrato de arrendamiento de la nave que ahora nos ocupa, en la que es EBOHI, y no la escindida EBSL, la que comparece como arrendadora (para, según la contestación, 'documentar' la modificación estructural), para realizar la comunicación del 5 bis LC el 18 de enero de 2013. La escindida SERVIBOL estaba en insolvencia desde el mismo día de su constitución (sentencia de calificación culpable), asumiendo deudas del grupo que resultaban incobrables, lo que necesariamente le era conocido dada la participación al 100 % y la identidad de administradora (en el momento de su constitución, sustituida después por su marido codemadnado). El propio contrato de arrendamiento aplaza un año el pago de la renta a SERVIBOL, que de otro modo resultaría inviable (cláusula cuarta). Dos meses después de la toma de posesión del cargo por la AC de EBOHI, se cesa al administrador de la participada SERVIBOL para inmediatamente solicitar su concurso.

La falta llevanza contable en su más amplia acepción impidió el adecuado discernimiento de activos y pasivos. Deben decaer los argumentos de la demandada en el sentido de que:

No se prueba que SERVIBOL no pagara rentas a EBOHI. Ni la contabilidad, de existir, acreditaría ese pago, ni incumbe esa prueba, como parece pretender, a la AC, sino al deudor (SERVIBOL) en rebeldía. La demanda se interpone, debemos recordar, por la AC, permaneciendo rebeldes los intervinientes personales en los hechos descritos. En el momento en que vencía el aplazamiento contractual de la renta, la arrendador está en concurso (y antes en periodo del art 5 bis LC ), y un mes después de ese plazo se produce la pretendida cesión del contrato a COPSESA.

La falta de aportación de actas de junta de autorización o ratificación de autocontrataciones, nuevamente, no es imputable a la AC, que es quien demanda, sino a los codemandados rebeldes, de modo que no puede admitirse el argumento (hecho octavo de la contestación) de que el demandante pretende una nulidad por simulación con base en sus propios incumplimientos.

El contrato discutido (puramente privado, no elevado a público ni inscrito en Registro) se fechó el mismo 14 de junio 2012. En el escenario expuesto es mucho más verosímil que se hubiera antedatado como sostiene la AC (sentado que solo es uno de los indicios aportado por el actor, pero no el único hito que podría hacer prosperar su pretensión), que el argumento de la demandada COPSESA: un error material. COPSESA no intervino en el contrato, los intervinientes están rebeldes, y las palabras empleadas en el mismo son claras, además de repetir el 'error' al menos en tres ocasiones más (bien directamente, bien al indicar el término del plazo): una en la cláusula tercera sobre la duración, párrafo 1º, y dos en la cláusula cuarta sobre la renta, párrafos 1º y 3º.

El art 1227 CC indica además que 'la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio'. El art 1549 CC establece que '[c]on relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad'.

La anterior conclusión se adopta en relación del resto de circunstancias y acervo probatorio indiciario que deben ser tenidas en cuenta para la decisión del litigio.

SERVIBOL nació insolvente, asumiendo activos ficticios y pasivos por cuenta de entidades vinculadas también insolventes, incluso ya concursadas, en un último intento de salvar la rama de servicios, seguir recibiendo ingresos y maquillar en la medida de lo posible la situación del grupo (única explicación para la contratación, prácticamente simultánea a su constitución, de PWC para la elaboración de las cuentas de todo el grupo).

La escisión no describe ( art 74 ley 3/09 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles sobre el proyecto de escisión, requisito vigente también en procedimientos simplificados ex art 78 bis) el perímetro con precisión, y en particular no menciona el contrato en cuestión (de importancia capital dada la 'adscripción' al contrato administrativo), ni en el acuerdo ni en los anexos. Tampoco incluye el inmueble. Pero todo 'se documenta' el mismo día (supuestamente), en contrato privado y ocultado (también a los interesados con derecho de oposición a la modificación estructural) como se verá, por el socio único (EBOHI) de quien otorgaba la escisión (EBSL).

Sin embargo el contrato de arrendamiento impugnado sí se preocupa por especificar que en el caso de que el arrendatario (SERVIBOL) cediese o transmitiese por cualquier forma el servicio de conservación y reforma de firmes y pavimentación de las vías del municipio de Santander, se entendería cedido de forma automática al adquirente de dicho servicio, como excepción a la necesidad de notificación al arrendador.

En este escenario se concede un aplazamiento de la renta por un año al arrendatario que de otro modo resultaría 'inviable' lo que sorprende, tanto por la inclusión de este tipo de explicaciones en el contrato, como por lo exiguo de la renta (2.500 € al mes) para suponer un obstáculo tan poderoso (póngase en relación con la cifra de negocio de SERVIBOL, de 4 millones de euros -fundamento de derecho tercero párrafo 12 de esta sentencia-). Antes de su transcurso EBOHI comunica 5 bis y solicita concurso con simultánea liquidación. Debe concluirse que se asumía tanto la insolvencia de SERVIBOL, como el abandono del crédito por EBOHI (que además en un previsible e inevitable concurso de SERVIBOL sería subordinado). Por tanto la causa de contrato formalmente celebrado (oneroso) no podía estar pensando en que la contraprestación la realizara el arrendatario, sino el ulterior cesionario cuya continuación en el arrendamiento ya se dejaba blindada.

No se autorizó ni ratificó la autocontratación, con la agravante de las circunstancias temporales, de aplazamiento de renta a insolvente reconocido y de preestablecimiento de una cesión automática dependiente no de la voluntad del arrendador-propietario sino del arrendatario, opacos no solo al concurso sino en primer lugar a la operación de modificación estructural. Obviamente no puede hacerse pesar sobre la AC la ausencia de libro de actas, socios o contratos, cuya llevanza (ya se trata de libros obligados o no) únicamente incumbe al sujeto contable y su administrador, que de seguir la tesis de la demandada vería su posición más beneficiosa cuanto más grosero fuera su incumplimiento.

El contrato permaneció oculto y su transmisión a COPSESA también, en actuaciones ambas conscientes y deliberadas, dirigidas precísamente a ese propósito y con la última finalidad de que COPSESA adquirirse el inmueble de forma separada o externa al concurso de acreedores. Esta ocultación se aprecia desde la propia operación de escisión y constitución de SERVIBOL, como se ha indicado. Conclusión que alcanzo en el ejercicio de la facultad de valoración probatoria en la instancia, atendiendo a los múltiples indicios (obviamente única vía abierta a la ineficacia contractual buscada por la vía de la divergencia en las declaraciones de voluntad, el dolo o el error, que por concepto no se documentan, como reiteradamente ha indicado el TS) que me llevan de forma entiendo razonable, razonada y no arbitraria, a dicha conclusión:

Se obvian la información en el proyecto de escisión y se sustrae por lo tanto de las garantías propias del procedimiento de modificación estructural en los términos indicados (párrafo 7.ii del presente fundamento de derecho).

Ni resulta de la documentación ni contabilidad de la concursada o de alguna de las empresas del grupo, ni SERVIBOL (que generaba flujos) realizó pago alguno entre los que, aun en situación de insolvencia, decidía asumir por cuenta de grupo.

COPSESA (auto de 23 de noviembre de 2016 resolviendo la petición de la demandada de carencia sobrevenida de objeto) no comunicó crédito alguno en el concurso, en cuya masa se incluyó libre de cargas y sin depreciación de su valor el bien.

COPSESA ocupó la nave sin exhibir título. La sentencia de este Juzgado de 16 de octubre de 2015 (ICO n.º 8) desestimó la pretensión de resolución de contrato que la AC había interpuesto destacando expresamente que no constaba ni podía excluirse el título posesorio de COPSESA (y esa era la causa paetendi de la demanda: resolución de un arrendamiento que se suponía pero no se conocía en sus términos ni documentación), que se limitaba a aportar el arrendamiento entre EBOHI y SERVIBOL y a afirmar que mediante escritura de cesión de 1 de agosto de 2013 el arrendamiento, ligado al contrato de mantenimiento de viales, se le había cedido el contrato, en el que además se le reconocía un derecho de tanteo/retracto (cláusula 11ª), sin aportación de dicha cesión, que podría fácilmente acreditarse tanto por la demandada como por las partes en el contrato de arrendamiento y sus administradores sociales. Es decir, con ocasión de la demanda lo que exhibe es el título posesorio de SERVIBOL, hasta entonces ocultado (no es necesario comunicar el contrato a la AC para el informe del art 75 LC , pero recordemos que la renta comienza a pagarse con la entrada de COPSESA, y hemos considerado probado que SERVIBOL jamás abonó contraprestación con el aval que el propio contrato ignoto le daba al aplazar la renta un año, sin que el eventual pago de gastos por el 'arrendatario' añada nada ya que partimos de una situación de caja única y confusión en la que los gastos del grupo se abonaban con la caja e ingresos que SERVIBOL generaba gracias a la escisión de la rama de servicios).

El plazo de duración pactado para arrendamiento fue de 10 años, otorgado éste en fechas muy próximas a los concursos (y/o 'preconcursos') de las empresas del grupo, y cuando la concesión el contrato administrativo era en principio por 4 años. Según la contestación a la demanda la duración real era por lo tanto hasta junio de 2017, pese a lo cual se deja cerrada una duración de 10 años (hasta junio de 2022).

La referida escritura de cesión del contrato de servicios de conservación -doc n.º 12 de la demanda- fue otorgada por SERVIBOL:

En agosto de 2013 en una situación de concurso de EBOHI y EBSL, y de inminente cese de su administrador, el codemandado don Lázaro (en septiembre de 2013).

Sin que COPSESA tuviera comunicado ni reconocido ningún derecho en ninguno de los concursos.

Siendo entonces conocedora COPSESA y SERVIBOL (no la AC de ninguno de sus concursos) de la existencia del contrato de arrendamiento ahora impugnado en el que se blindaba la cesión del arrendamiento en favor de COPSESA como consecuencia de la cesión del contrato público además de reconocerle un derecho de tanteo/retracto.

Pese a ello, concurren dos circunstancias sumamente reveladoras de una intención de ocultación y urgencia en el otorgamiento de la escritura:

Omite por completo la mención al indicado contrato de arrendamiento.

Se otorga con la sola concurrencia de SERVIBOL cuyas circunstancias hemos expuesto detalladamente, siendo inminente el cese de su administrador y declaración de concurso, que en buena lógica habrían ido precedidas de requerimientos de información, comunicaciones, etc., no pudiendo desconocer el administrador que la dinámica descrita supra -piénsese por ejemplo en las atribuciones de activos ficticios en la modificación estructural, o en la contratación de PWC por un elevado importe que se pagó en su práctica integridad para recomponer la contabilidad de todo el grupo, apenas dos meses después de la constitución de SERVIBOL de la que EBOHI era socio único, etc. pasarían desapercibidas) y sin intervención del Ayuntamiento (otorgamiento el 1 deagostode 2013), por lo que necesariamente queda pendiente de cumplimiento de condición suspensiva: expresa aprobación de la administración.

No consta cumplimiento de la condición suspensiva ni se comunica ningún crédito derivado del derecho de retracto (valorado en metálico) en el concurso de SERVIBOL.

El único argumento que puede generar alguna duda es el cobro a COPSESA de mensualidades de renta. Dada la ocupación fáctica sin exhibición de título, parece prudente la actitud de la AC de ingresar cantidades sin perjuicio de intentar una resolución contractual (fracasada precisamente por falta de acreditación del título de la ocupación imputada a los demandados), y posteriormente una nulidad y rescisoria subsidiaria que se han topado con atrincheramiento procesal, agotamiento de plazos y ocultación de datos, culminada con oposiciones (i) a la intervención primero como interesado vía art 150 LSC, posteriormente como coadyuvante por el artículo 13 LEC de quien adquirió el bien en la sección 5 ª del concurso, a (ii) la integración del litisconsorcio, y (iii) a la continuación del procedimiento por una supuesta carencia de objeto al haberse vendido para simultáneamente (iv) demandar su retracto ante los Juzgados de Primera Instancia, tratando de obtener así la declaración de un derecho que jamás insinuó en el concurso.

Como indica la SAP Pontevedra, sec, 1ª, 10-1-2007 ' el hecho de que un tercero reconozca inicialmente, o mejor dicho, no cuestione ni impugne un contrato en el que no ha sido parte y se le presenta como existente, no puede considerarse como acto inequívoco que pretenda refrendar una realidad jurídica de la que no es parte, y que, en principio, no le afecta. No se trata de actos dirigidos a definir, fijar o esclarecer una situación jurídica, ya que no forman parte de la misma'.

Por último discrepo también la argumentación relativa a la 'adscripción' del inmueble al desarrollo de un contrato de prestación de servicios al Ayuntamiento. Sin prejuzgar las consecuencias que en el contrato público pudiera tener la inclusión del bien en la masa como consecuencia de la declaración de concurso de la concesionaria, de admitirse el razonamiento de la demandada se estaría habilitando nuevamente la exclusión de un bien inmueble de la masa activa, o la constitución de una especie de privilegio especial o afección real de un concreto bien, o una suerte de derecho de separación, sin base legal, y sin comunicarse en el concurso.

QUINTO.- Acciones ejercitadas. Compatibilidad de la acción de nulidad y las recisorias concursales.

En primer lugar debe quedar claro que el objeto del procedimiento es la impugnación del contrato de arrendamiento (entre SERVIBOL y EBOHI) declarándolo nulo e inoponible a la masa, liquidando el estado posesorio afectando así también a COPSESA, que debería reintegrar el inmueble expedito y proceder al abono de rentas.

La demanda afirma la mala fe de COPSESA, si bien lo hace a propósito de la fundamentación jurídica de la rescisoria concursal y el art 73 LC, pero no invoca causa torpe ( 1.306 CC ) con ocasión de la nulidad por simulación absoluta que supone su pretensión principal.

Por lo tanto no es objeto de decisión el eventual derecho de retracto de COPSESA, sin perjuicio de los efectos que sobre su causa pueda tener la eventual nulidad del arrendamiento impugnado (pasaría carecer de causa, por inexistencia de la situación antecedente -Díez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial a propósito del problema de los contratos sin causa).

Es decir, (i) el derecho de ceder el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda por SERVIBOL tiene formalmente base contractual (caso de no considerarse afectado por ninguna de las causas de ineficacia) y legal - art 32 LAU - (aunque deben 'notificarse fehacientemente al arrendador), y (ii) el de tanteo o retracto por arrendatario (ya cedido, es decir COPSESA) ex artículo 31 en relación con el 25 del mismo cuerpo legal . En el caso de enajenación de la finca arrendada (en nuestro caso en fase de liquidación) el adquirente quedaría obligado en las obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art 34 LH .

Como hemos visto, el arrendamiento enjuiciado, como la cesión del arrendamiento y el derecho de tanteo o retracto, pese a las numerosísimas peculiaridades descritas, se mantuvieron ocultos tanto en la modificación estructural, como en la escritura de cesión de servicio público, como en el concurso, como en sede puramente societaria con infracción del art 16 LSC (con sus efectos en el concurso), y no se optó tampoco por la inscripción registral de ninguno de los títulos ni contratos ( arts 2 Ley Hipotecaria , 1227 y 1549 CC ). Lo que hubiera sido altamente recomendable y demostrativo de una buena fe en las circunstancias descritas en esta resolución.

El argumento de la incompatibilidad de las acciones de nulidad y de reintegración por interesarse en la primera un nulidad genética estructural y en la segunda una funcional, pugna con la literalidad del art 71.6 LC , con la jurisprudencia del TS (por todas la STS 575/2015 de 3 de noviembre , y la doctrina más autorizada (Sancho Gargallo, La Rescisión Concursal, Ed. Tirant, año 2017, pg. 46).

Las partes asumen el carácter oneroso del contrato en cuestión. Aunque albergo severas dudas sobre que la causa o motivación subjetiva de los contratantes (la 'causa concreta' -Federico de Castro y Bravo, 'El Negocio Jurídico', Ed. Civitas Thompson Reuters) fuera realmente la reciprocidad de prestaciones onerosas y la cesión temporal del bien para su uso a cambio de un precio, esto nos situaría en el escenario de la nulidad (ejercitada con carácter principal), por lo que entiendo de una técnica impecable el planteamiento del actor, y la consideración como oneroso del contrato como base de la petición subsidiaria.

La rescisión se ejercita subsidiariamente, como acto oneroso, en favor de una vinculada. No se ha practicado prueba que acredite la ausencia de sacrificio patrimonial injustificado (lo que en todo caso dada la sola contestación de un 'tercero' se topa con enormes dificultades prácticas), que además, y aún no siendo carga de la parte demandante, entiendo sobradamente justificado en los términos indicados:

Se arrienda a un insolvente genético conocido (sería inviable según el contrato de arrendamiento que pagara 2500 € mensuales de renta) frente cuyo eventual concurso (totalmente previsible dado el conocimiento que de la situación patrimonial y financiera debe presumirse en un grupo de las características del que nos ocupa y las circunstancias referidas sobre la escisión), se ostentaría un crédito subordinado.

Se aplaza el pago, y no se cobra la renta. Se pierde la posesión del bien y por ello los eventuales frutos que pudiera generar.

Se preconstituye una cesión del arrendamiento a voluntad del arrendatario, sin comunicación al arrendador, por un plazo muy prolongado y con un derecho de tanteo en favor del cesionario que ante el inminente concurso de EBOHI supondría de facto entregar el bien a COPSESA.

Ciertamente cabe pensar que el retracto no suponeper seun perjuicio para la masa al pagarse exactamente el mismo precio por el que se vende en liquidación (en este sentido el Auto de la secc. 1ª de la AP de Asturias de 27-9-2013 ), pero no debemos olvidar que:

No es el retracto lo impugnado, siendo éste posterior y trayendo su causa del arrendamiento impugnado.

El derecho del retrayente no se comunicó ni incluyó en la lista de acreedores (como contingente ordinario - SAP Madrid, sec. 28 de 28-1-2015 -) ni puede considerarse de reconocimiento necesario vía art 86 LC , toda vez que permaneció conscientemente oculto -en el precedente estaba declarado judicialmente en sentencia-, por lo que difícilmente podría escapar a la sanción que se aplica al acreedor que no comunica su crédito ( STS 655/2016 de 4 de noviembre ) o que permanece pasivo ante su tratamiento con una clasificación diversa a la que le es propia ( STS 26 de marzo de 2015 ).

La injustificación del sacrificio patrimonial no puede contemplarse solo desde actual punto de vista en liquidación, sino al momento de realización del acto impugnado, que fue un contrato que impidió que la AC pudiera hacerse cargo de un inmueble, su posesión y frutos, durante un largo periodo de tiempo, perjudicando a los acreedores tanto ante un potencial convenio, como en una eventual liquidación donde el arrendamiento sobre el bien disminuiría su valor y la creación de un derecho de tanto y retracto que por mor de la celebración del arrendamiento, también impactaría negativamente en ambas soluciones (convenida o liquidativa) al concurso.

SEXTO.- Nulidad. Autocontratación. Simulación absoluta.

La simulación absoluta supone, en palabras de Federico de Castro, 'haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio jurídico sino tan solo a su apariencia engañosa'.

Uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento (comonegocio típico) es obviamente el precio. La declaración puramente aparente de este elemento provocaría la existencia de simulación absoluta y por ello la nulidad (por inexistencia o ilicitud de la causa) del negocio al darse solo nominalmente la concurrencia de dicho elemento esencial y perseguir las partes un resultado obligatorio jurídica o socialmente injustificado, traspasando los límites de la autonomía de la voluntad privada (ley, moral y orden público). Artículos 1261 , 1275 y 1276 CC .

Deben tenerse presentes además los principios inspiradores del proceso universal que el concurso de acreedores (donde trata de hacerse valer el contrato y sus cesiones) supone, ya que, como recuerda la SAP Córdoba, de 29-7-2011 : '...[d]ice el Tribunal Supremo , e n sus Sentencias de 15 de febrero y 1 de abril de 1982 , que la ilicitud de la causa no reside sólo en el objeto del contrato, sino también en aquellos contratos que aún no constando en sí elementos de manifiesta antijuridicidad, son ilícitos por el matiz moral o el fraude de ley que reviste la operación en su conjunto, destacando como elemento característico el ataque o lesión de un interés general en orden jurídico o moral; añadiendo la de 29 de abril de 1998, que es ilícita la causa cuando está viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualquiera que sean los medios empleados para lograr su finalidad ( artículo 1.275 del Código Civil ). Lo que es interpretado por la doctrina científica en el sentido de que la oposición a las leyes significa que el fin perseguido va en contra de lo dispuesto en una ley imperativa, lo que implica que admitir la validez del contrato suponga dejar sin efecto la sanción legal, al ser la finalidad del mismo precisamente contraria a la que la ley reconoce o permite, por lo que la causa se opone a la ley tanto si el contrato se celebra contra lo dispuesto en la misma (directamente o mediante un rodeo o fraude), como cuando vulnera principios inspiradores del ordenamiento...'.

Comenzando con la autocontratación partimos de que EBOHI es el socio único de SERVIBOL, y no consta transcrito en un libro registro legalizado según lo previsto para los libros de actas el contrato en cuestión, ni se hace ninguna referencia individualizada en la memoria anual de los contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal (art 16 LSC), de modo que ese contrato no es oponible en a la masa en el concurso del socio único de la sociedad. También se infringe el art 15.2 LSC en la medida en que el socio único no ha consignado en acta firmada su decisión. Como ya hemos visto esta ausencia de documentación solo es imputable a los codemandados rebeldes.

La autocontratación no es un fenómeno rechazado por nuestro ordenamiento ( STS 25-11-2016 ), si bien el ordenamiento desconfía ante eventuales conflictos de intereses ( arts 267 Cco y 1459 CC ), desconfianza que en aras de salvaguardar los derechos de terceros y dotar de seguridad al tráfico en atención a principios de transparencia y claridad, como indica la SAP de Murcia secc. 4º de 23-3-2016 , traen causa de las Directivas 1989/667/CEE y 2009/102/CEE, que no admite excepción 'al no haber hecho uso el legislador español de la posibilidad prevista en el artículo 5.2 de la primera Directiva citada que habilita a los Estados miembros a no aplicar las exigencias formales (los contratos deberán constar en acta o consignarse por escrito (...) En concreto, en el caso de concurso, la tutela se consigue al declarar su inoponibilidad si no reúnen los requisitos formales dichos, de manera que se protege a la masa activa al no poder invocarse frente a los acreedores los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, salvo que estén dotados de la publicidad dicha, siendo (SAP Córdoba secc. 1ª de 24-3- 2017) constancia escrita del contrato que constituye un mínimo legal en orden a poder considerarexistentecualquier tipo de vinculación contractual que se pretenda hacer valer entre la sociedad unipersonal y su socio único.

La demanda no basa la nulidad por simulación únicamente en la infracción de los arts 15 y 16 LSC (si bien este solo motivo determinaría la inoponibilidad de la existencia de contrato de arrendamiento al concurso, y por ello, de todos lo que de aquel traigan causa) sino que se esgrime como uno de los elementos a valorar para acreditar la referida simulación absoluta y el ánimo de ocultación de los interesados, clara evidencia de una intención fraudulenta. Posición coherente con la discusión respecto al alcance la infracción la norma que nos ocupa:

La SAP Córdoba secc 1ª de 10 de julio de 2015 , con cita de las SSTS de 18-6-2008 y 1-3-2011 : 'el autocontrato también provocaría un supuesto de nulidad contractual, ya que no existía el consentimiento bilateral exigido por el artículo 1.261 del Código Civil , incurriendo en abuso de derecho y resultando tal negocio fraudulento'.

En la doctrina se discute el tipo de ineficacia (nulidad o anulabilidad) que habría de derivar de la autocontratación, inclinándose autores como Díez Picazo por la anulabilidad. En particular a propósito de la art 16 LSC, su infracción no impediría a la AC o la deudora hacer valer el contrato infractor los requisitos de documentación impuestos (A.Díaz Moreno).

La STS 693/2017 de 20 de diciembre (Factorías Juliana) aborda con muchas cautelas el deber de lealtad del administrador socio único, contraponiendo el art 219 con la permisividad del art 16 LSC, considerando que no es 'el supuesto más adecuado para delimitar conceptualmente el deber de lealtad del administrador (...) menos aún para resolverla controversia entre la concepción contractualista y la institucionalista del interés social'. Sin embargo concluye indicando que la antijuridicidad del comportamiento en sede de calificación culpable del concurso no puede identificarse con el quebranto de los deberes de lealtad, ya que incluso permaneciendo dentro de sus contornos en el ámbito societario, la acción del art 164.1 LC atiende a la protección de los acreedores, no de la sociedad deudora.

Similar razonamiento podría aplicarse en el supuesto de una rescisoria concursal: no se trata de proteger a la sociedad, sino la masa activa del concurso y en cierta medida la par condicio creditorum. Aún en el supuesto de que se considerarse que el comportamiento de autocontratación fuera 'leal', ello no excluiría su virtualidad como un indicio muy poderoso de la intención de ocultar el acto, y desde luego no sería en ningún caso oponible a la masa del concurso, dada la especial prevención que la LSC muestra para el caso de incumplimiento de su mandato precísamente en la situación concursal.

Incluso de no concurrir la autocontratación y falta de bilateralidad indicada, prosperaría la nulidad solicitada. El acervo probatorio desgranado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia me lleva a la convicción de que no fue otra la intención de las partes en el contrato (EBOHI y SERVIBOL), pese a la apariencia formal, que la salida de la posesión del bien (y eventualmente de su propiedad mediante el retracto en favor del arrendatario), de forma gratuita, en favor de SERVIBOL para posibilitar la continuación de generación de ingresos al margen de los concursos y el control de las administraciones concursales, haciéndolo además de la forma más oscura y privada pese a las circunstancias concurrentes (impidiendo así ejercicio de acciones contra el propio arrendamiento o su cesión). Falta la causa onerosa en el contrato de arrendamiento, que se agota en su enunciación, asumiendo ambas partes que SERBIVOL no pagaría renta alguna y que la posesión del inmueble salía de la masa del concurso, en necesario perjuicio de sus acreedores.

Pero es que aún en el caso de admitir que la causa oneroso del negocio típico existiera, como función económico social que justifica la tutela por el ordenamiento de este tipo negocial, el móvil impulsivo asumido por ambas partes se eleva a causa ilícita (1.275 CC), como indica la STS 575/2015 en su fundamento jurídico noveno, y determinaría la nulidad por fraude. Y lo razonado en los precedentes fundamentos me lleva a la convicción de que existió dicho fraude en la medida en que se extraen bienes o unidades productivas asociados a la prestación de un servicio público que habría de realizarse en el concurso de EBOHI, en beneficio de sus acreedores, en favor de otra entidad del grupo, creada por escisión de forma apresurada, afectada por una insolvencia originaria, y, como se ha visto, de muy limitado recorrido.

SÉPTIMO.- Efectos de la nulidad ejercitada dentro del concurso.

Los efectos de la nulidad cuando se ejercita como una acción de reintegración dentro del concurso serán los regulados específicamente para esta sanción de ineficacia, pero integrados con las previsiones contenidas en el art. 73.3 LC para la rescisión concursal (Sancho Gargallo, obra citada).

El art 1.303 CC establece que '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', en un sentido coincidente con el art 73.1 LC : '[l]a sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.'.

La parte actora propone una adecuación del efecto restitutorio a la naturaleza del contrato anulado, de arrendamiento, con una liquidación del estado posesorio creado durante el tiempo mediante hasta la entrega del bien, ya que de otro modo se estaría generando un enriquecimiento injusto en favor de los poseedores en virtud del contrato simulado y oculto.

Obviamente el disfrute del bien se ha consumado y no es susceptible de restitución, de modo que parece razonable la solución propuesta por el actor. Además la restitución de los bienes debe producirse con sus frutos, y las rentas no son sino frutos civiles del bien ( art 355 CC ).

Los demandados no se oponen al esquema propuesto, limitándose COPSESA a tratar de justificar su buena fe para evitar los efectos de la nulidad/reintegración.

Esta forma de liquidar la situaciones posesorias no es extraña en nuestro ordenamiento:

En supuestos de contratos complejos (explotación de estaciones de servicio) recuerda la STS 10- 3-2015 que 'los efectos derivados de la nulidad contractual, consistentes básicamente en la restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil , tienen por finalidad conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad, a cuya conclusión conduce también la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra', para a continuación traer a colación la doctrina ( STS 646/2014 de 24 de noviembre ) en relación a laresolución de contratosbilaterales'pero en términos que son también aplicables a la nulidad contractual, [de] que la regla del efecto restitutorio que opera retroactivamente resulta excepcionada cuando se trata relacionesde ejecución continuada o sucesiva, respecto de las prestaciones ya realizadas, siempre que exista una correspondencia entre los recíprocos intereses, según el contrato en su conjunto'.

En supuesto de afiliación a un club vacacional y aplicación de la ley 42/98 la STS de 24-1-2018 indicó que 'los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados'.

En un caso muy coincidente con el que nos ocupa, es también la solución adoptada por la AP de Córdoba ( SAP secc. 1ª de 29-7-2011 ).

Considero que a falta de otra prueba no cabe fijar otra renta que la fijada en el contrato anulado. Por más impresión subjetiva que uno tenga de que pueda estar por debajo de mercado, nada se ha acreditado.

En el caso de SERVIBOL, nada ha pagado en concepto de renta de modo que nada habría de restituirse. El contrato carecía de verdadera causa onerosa, lo que le acerca a la naturaleza de la donación, en la que, salvo ser remuneratoria, el efecto restitutivo solo alcanzaría al donatario.

En cuanto a COPSESA, debemos ocuparnos en primer lugar de la entrega del bien arrendado. Es este el concepto en el que se le demanda como potencial afectado, y también el que basa su oposición en el presente incidente, en cuyo objeto no se introduce ninguna pretensión de declaración de su propiedad. De este modo no sería un 'subadquirente' sino más bien un 'subposesor' sintitulotraslativo del dominio ni tampocomodo, y anulado por falta de causa el contrato del que la posesión trae causa, no podría oponerse a la restitución del bien, ni siquiera de acreditar su buena fe o situación de irreivindicabilidad. Más aún teniendo presente la infracción de las normas 'comunes' de los arts 1227 y 1549 CC para hacer valer frente a terceros la fecha de un documento privado o la existencia de un arrendamiento sobre bienes raíces, que harían imposible según mi criterio sostener la buena fe de la posesión frente a terceros en un escenario donde la desconfianza y cautelas se agudizan, como es el concursal (así la norma del art 16 LSC). Sin perjuicio del resultado que la acción interpuesta ante el JPI n.º 3 de Santander pudiera tener.

Incluso de considerar que se trata de un subadquirente, las circunstancias indicadas en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, valoración probatoria a la que me remito, me llevan a la convicción de que COPSESA no adquirió la posesión del bien con buena fe, no podía desconocer el escenario descrito y por ello trató por todos los medios de ocultar el contrato en cuestión.

El pago de las rentas por el periodo de disfrute del bien, es una consecuencia de lo expuesto en el párrafo 6 del presente fundamento de derecho.

OCTAVO.- Costas.

Siendo íntegra la estimación de la demanda, se imponen las costas a los demandados.

Fallo

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal de EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. contra SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U., EMILIO BOLADO E HIJOS S.L., Begoña , Lázaro y Constructora Obras Públicas San Emeterio, declaro que el contrato de arrendamiento de fecha 14 de junio de 2012 (celebrado con SERVIBOL) es nulo, e inoponible a la masa del concurso, dejándolo sin ningún valor ni efecto en Derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a su vez a la liquidación del contrato y del estado posesorio creado, condenando a la actual poseedora COPSESA al desalojo del activo y a su entrega a la propiedad, libre y expedita, así como a la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato de las sumas correspondientes por la ocupación del inmueble hasta su total desalojo y entrega, tomando como base la renta prevista en el contrato, con imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerRECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander nº 2258000000023813 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ . No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.