Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0139674
Recurso de Apelación 682/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 840/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO:D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 38/2021
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 840/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Cristina apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/06/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Cristina contra BANCO SANTANDER S.A.(como sucesor de Banco Popular Español S.A.) representado por la procuradora doña Cristina Matud Juristo declaro:
a) En relación con la adquisición de acciones de fecha 1 de noviembre de 2016 por importe de 985 euros, de fecha 25 de noviembre de 2016 por importe de 837 euros y de fecha 29 de noviembre de 2016 por importe de 1.390'23 euros que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones y, en consecuencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, CONDENO A BANCO SANTANDER a pagar a la actora la diferencia entre el importe de las inversiones de 2016 que ascendieron a TRES IL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIOS (3.12,23 €) y los rendimientos percibidos por la actora durante s vigilancia,
La cantidad resultante devengara los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia.
Desde la fecha de la sentencia y hasta su total y completo pago se devengarán los intereses de mora procesal de esta sentencia.
Desde la fecha de la sentencia y hasta su total y completo pago se devengarán los intereses de mora procesal de artículo 576 de la LEC. DESESTIMANDO LAS RESTANTES PRETESNIONES en relación con las adquisiciones de 16 de agosto de 2005 y 5 de noviembre de 2007..
Y SIN HACER EXPRESA CONDENA DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de enero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de enero de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 151/2020, de treinta de junio de dos mil veinte del juzgado de primera Instancia nº 63 de Madrid, del juicio declarativo ordinario nº 840/19, sobre nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular, e indemnización de daños y perjuicios.
PRIMERO.-En dicha sentencia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Cristina contra BANCO SANTANDER S.A. (como sucesor de Banco Popular Español S.A.), y se declaró: a) En relación con la adquisición de acciones de fecha 1 de noviembre de 2016 por importe de 985 euros, de fecha 25 de noviembre de 2016 por importe de 837 euros y de fecha 29 de noviembre de 2016 por importe de 1.390,23 euros, que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones y, en consecuencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y se condenó a Banco Santander, a pagar a la actora la diferencia entre el importe de las inversiones de 2016 que ascendieron a 3.212,23 € y los rendimientos percibidos por la actora durante su vigencia.
La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de la sentencia y hasta su total y completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.
b) En relación con las adquisiciones de 16 de agosto de 2005 y 5 de noviembre de 2007, se desestimaron las restantes pretensiones. Y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.
SEGUNDO.-Los aspectos básicos de dicha sentencia fueron los siguientes: La actora, doña Cristina ejercitó varias acciones contra la entidad Banco Santander, S.A, como sucesora de Banco Popular Español, S.A en relación con las siguientes adquisiciones de acciones de Banco Popular Español S.A. realizadas en el mercado secundario:
-Adquisición en fecha 16/08/2005 por importe de 3.230'50€.
-Adquisición en fecha 05/11/2007 por importe de 7.769'25€.
-Adquisición en fecha 01/11/2016 por importe de 985€.
-Adquisición en fecha 25/11/2016 por importe de 837€.
-Adquisición en fecha 29/11/2016 por importe de 1.390'23€.
El importe total invertido en las adquisiciones de acciones asciende a 14.211'98€.
En relación con las suscripciones del año 2016 ejercitó con carácter principal una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento por dolo, o subsidiariamente, por error.
La actora manifestó que es auxiliar de enfermería y carece de conocimientos en materia económica y financiera precisa, que no basa el vicio de consentimiento en la omisión de información relevante del producto que adquiría, puesto que las acciones son un producto no complejo y cuyo funcionamiento conoce cualquier ciudadano medio, sino en la información facilitada por Banco Popular y la propia publicidad que el banco ofrecía, sobre su situación financiera y solvencia trasmitiendo a los suscriptores una imagen de solvencia y apariencia que no se correspondía por la realidad con ocultación y falseamiento de cuentas, sin que el folleto informativo reflejara la imagen fiel de la entidad bancaria.
TERCERO.-La demandante en relación con las suscripciones de acciones realizadas en el año 2005 y 2007 ejercitó la acción de indemnización prevista en el artículo 124 del Texto Refundido de la ley de mercado de valores. Dicha pretensión no prosperó, y su desestimación no es objeto del presente recurso de apelación, por lo que debemos centrarnos en la ampliación de capital de 2016, a consecuencia de la acción de anulabilidad y en aplicación del artículo 1.303 del código civil, acerca de lo cual la actora interesó que se condene al Banco Santander (como sucesor universal de Banco Popular) a la devolución del importe total invertido más los intereses legales desde la fecha de la suscripción. Subsidiariamente, ejercitó la acción de responsabilidad que se describe en el artículo 38 en relación con el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, pues se falseó la información financiera contenida en los folletos de emisión que tuvo en cuenta el pequeño inversor para adoptar su decisión de adquirir acciones, que ha comportado un evidente perjuicio a los inversores que suscribieron esos títulos provocando la pérdida de la totalidad de los derechos políticos y económicos de las acciones adquiridas. Subsidiariamente, ejercitó acción indemnizatoria al amparo del artículo 1.101 del Código Civil alegando que existe una relación causa efecto entre los incumplimientos graves cometidos por la entidad financiera demandada y el daño que le ha supuesto la pérdida de su inversión respecto de todas las adquisiciones de acciones.
CUARTO.-Los motivos del recurso de apelación de la parte demandada consistieron en: 1º.- Falta de legitimación pasiva del Banco Santander: la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos, así como por suscribir acciones en mercado secundario. 2º.- La acción ejercitada ex art. 38 LMV no resulta de aplicación el presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Así se ha declarado expresamente por las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria en acuerdos publicados recientemente. 3º.- Adquisición de acciones del Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016. 4º.- Error en la valoración de la prueba. Inaplicabilidad de la doctrina del Hecho Notorio. 5º.- Error en la valoración de la prueba: Banco Popular español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos. 6º.- Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.
La parte apelada se opuso a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.
QUINTO.-Esta clase de asuntos, en materia de legitimación, han sido examinados y resueltos en numerosos casos precedentes, y que por razón del principio de coherencia doctrinal, debemos seguir el criterio expresado en anteriores sentencias de las Audiencias, dictadas sobre la misma temática jurídica, con relación a motivos del recurso de apelación semejantes a los expuestos en el anterior fundamento jurídico, en que se concluyó acerca del tema de la legitimación pasiva, que hemos de recordar que la acción de resarcimiento se sustenta en los mismos argumentos que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 371/2019, de 27 de junio, CIP 1000/2017, sobre la falta de legitimación pasiva de Bankia en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha examinado por primera vez la cuestión de si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, esta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento. La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. Respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Bankia sólo estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por defectuoso asesoramiento o por inexactitud de folleto. Lo cual ocurre en este caso, con relación a la parte apelante, que se ha subrogado en los derechos y obligaciones del Banco Popular, y que tiene suficiente legitimación pasiva. No puede excusarse la entidad apelante en la no participación en la comercialización de las acciones para motivar una falta de legitimación pasiva porque la única que disponía de la información veraz era ella misma. La imagen de solvencia proporcionada por la entidad comercializadora, ni siquiera esta última vez disponía de información interna del Banco Popular que hubiese permitido construirse un escenario real de la situación financiera del Banco, sino que dicha imagen provenía de la información suministrada por el Banco Popular, absorbido por el Banco de Santander. Por todo lo expuesto, debe afirmase la legitimación pasiva de la ahora apelante en tanto concierne a la pretensión subsidiaria de resarcimiento, en cuanto fue la información falsa e incompleta suministrada por la misma la que ha originado el error en el consentimiento en el momento de la compra de las acciones. Y, no se extiende, la supuesta falta de legitimación para instar la nulidad, a la acción de resarcimiento basada en la declaración de responsabilidad del emisor por la falsedad u omisión en el folleto informativo depositada por ésta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, la cual ha producido un perjuicio patrimonial al actor.
Así mismo, la apelante en relación a su legitimación, hizo referencia en su recurso a la imposibilidad de indemnización debido a la Ley 11/2015, de 18 de junio, y para ello hace referencia al Acuerdo de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias y una Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.
En respuesta a la alegación de que no cabe indemnización en virtud de la Ley 11/2015, de 18 de junio, esta cuestión ha sido respondida por esta Sección en casos precedentes, puesto que la argumentación de la sociedad bancaria apelante parte de la premisa errónea ' que fue precisamente la decisión del FROB la directamente causante del daño cuyo importe reclama el actor', según la sentencia de la AP Asturias, Sección 2ª, nº 138/2020, cuando resulta que el daño había sido causado previamente por la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que modificó la decisión de inversión de los clientes, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviesen en cartera, por tanto es el comportamiento de Banco Popular el causante del daño. La decisión del FROB sólo sirvió para desvelar el posible engaño y que los inversores fuesen conscientes de esa posibilidad. Y en cuanto a la cuantía del daño ha sido también responsabilidad del propio Banco Popular, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó el Banco de Santander, al extender en el tiempo su comportamiento doloso y llevarlo hasta sus últimas consecuencias, la necesidad de intervención con Resolución del JUR por venta a tan sólo 1 euro, ya que la regularización de su situación en un momento anterior hubiese podido dar lugar a un procedimiento de resolución diferente. A estos efectos debe tenerse en cuenta el criterio adoptado día 8 de octubre de 2020 en la Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sección Mercantil, acuerdo primero: 'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015, respecto de las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad'.En consecuencia, a este caso no es aplicable dicha Ley, atendiendo a la causa originadora del daño por pérdida total del valor de las acciones.
La propia Ley 11/15 en su Capítulo IX regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que no es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones. Incluso dentro de las funciones del FROB que se establecen en el artículo 64.1: ' ñ) Revisar cualquier operación o actuación llevada a cabo por la entidad en resolución de la que pueda derivarse posibles responsabilidades de cara al ejercicio de acciones que correspondan al amparo del artículo 4.1.g), a cuyos efectos estará legitimado para el ejercicio de cualquier acción que pueda corresponder a fin de asegurar la reparación de los daños y perjuicios causados.' Se encuentra el deber de asegurar la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos. De tal manera que la propia norma de Resolución contempla la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien no contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular. Por lo expuesto, confirmamos la tesis de la sentencia recurrida, consistente en que el vicio sufrido por el apelado fue consecuencia de la deficiente información facilitada al mercado por el Banco Popular, teniendo en cuenta que en esta clase de asuntos, esta Sección ha fijado doctrina, por medio de, entre otras, la SAP, Civil sección 10ª de 30 de junio de 2020 ROJ: SAP M 7060/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7060, nº : 288/2020, Recurso: 281/2020, en que se resolvió un recurso de apelación semejante, determinando la legitimación pasiva de la entidad apelante.
SEXTO.-Acerca de la valoración probatoria, entendemos que no se ha producido en este caso la infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 y 348 LEC y 24CE, ni la valoración fue errónea, arbitraria e ilógica de la prueba, porque en la sentencia recurrida no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y la normas que rigen los actos y garantías del proceso ( artículo 24 de la Constitución),porque no se ha incurrido en error alguno en la valoración probatoria judicial, pues la Magistrada juez ha examinado los peritajes de ambas partes y ha preferido por considerarlo más ajustado a la realidad el informe aportado por la parte actora, en cuya conclusión se consideró que la información financiera que el inversor tomó de referencia, no reflejaba correctamente la situación y realidad económico financiera de la entidad, al menos, desde la publicación de los estados financieros del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2015 y hasta la fecha de resolución y posterior venta al Banco Santander en fecha 7 de junio de 2017. El hecho de prescindir del informe de la demandada, no significa que se haya dejado de valorar, sino que ha prevalecido el dictamen pericial de la parte actora, por atenerse mejor a las circunstancias del caso, no incurriéndose en la sentencia apelada en la pretendida infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 y 348 LEC y 24 CE.
Con relación a la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de diciembre de 2018, que versa sobre dos paquetes de acciones suscritos en el mercado secundario, y ambos a través de Bankinter, se entendió que el Banco Popular no pudo informar al cliente previamente a la contratación. Añadiéndose que en dicho caso analizado no se reclamó de forma subsidiaria el defecto o carencia de la información ofrecida en el folleto -hecho que sí sucede en el presente caso-, únicamente se solicitó nulidad por error, y no se acreditó que el Banco falsease sus datos contables en el momento de la salida a bolsa de los títulos, pero entendemos que ello queda acreditado mediante la pericial que en este caso se aporta y de la que carecía el caso estudiado entonces por la Audiencia Provincial, ya que, como se ha dicho, no se alegaba el perjuicio sufrido por la falsa información ofrecida en el folleto, que es la clave de la presente reclamación.
Por lo tanto, conforme a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 614/2019, de 19 de diciembre de 2019, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial Civil de Madrid; nº 545/2019, de 19 de diciembre de 2019, de la Sección Duodécima; nº 10/2020, de 20 de enero de 2020, de la Sección Octava; nº 131/2020, de 5 de marzo de 2020, de la Sección Novena, en las que se analiza igualmente la situación del Banco Popular, se prefirió la prueba pericial aportada por la parte actora. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4ª, número 85/2019 de 18 de marzo, concluyó que: ' el negocio jurídico que ha dado lugar al litigio se produce respecto de unas acciones del Banco demandado en origen para cuya contratación el consentimiento de los actores se ha formado a través de una información suministrada por la entidad financiera quien, además, las pone en el mercado secundario para que sean adquiridas y con ello ya ha adelanta aunque de forma abstracta, al no concretarse la parte vendedora en ese momento, su propio consentimiento contractual como vendedor, habiéndose beneficiado directamente del precio de las acciones, de tal modo que no afecta al Banco apelado el principio de relatividad contractual, que no puede apreciarse con carácter absoluto en estas circunstancias, mucho menos a la vista del art. 3.1 del Código Civil y de las características de la contratación bursátil, en la que es habitual la intermediación para adquirir productos de terceros'.
SÉPTIMO.-Respecto a los demás motivos del recurso de apelación: No se ha producido infracción del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, pues en la sentencia de 27 de junio de 2019 del Tribunal Supremo se dice que no es posible la anulación de una compra de acciones en Bolsa, pero remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, y se ha acreditado que Banco Popular no mostrase su imagen fiel, porque según hemos dicho en sentencias precedentes sobre la misma materia la información contenida en las cuentas anuales y demás información publicada periódicamente y en los folletos publicados con ocasión de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad. Banco Popular, S.A., que ocultaba problemas de solvencia, al menos, desde el año 2012, sobre todo desde la compra de Banco Pastor realizada en el año 2011, de los aumentos constantes de capital desde el año 2012, de los incrementos de pasivos subordinados, así como de los principales desfases observados en las cuentas de la entidad. En este sentido, la SAP Madrid, Sección 13ª, núm. 69/2020, de 14 de febrero de 2020, Rec. 500/2019, ya reconoce que las irregularidades provenían de mucho antes de la ampliación de 2016, incluso de varios ejercicios anteriores: 'Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.'Y, también, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, sección 17ª, núm. 443/2019 de 18 de julio de 2019, rec. 139/2019; y de Zaragoza, Sección 5ª, núm. 35/2020 de 16 de enero de 2020, rec. 777/2019. Por lo tanto, hemos examinar de manera conjunta los motivos del recurso de apelación, que han sido rebatidos con éxito por la parte apelada, sin que pueda prosperar ninguno de ellos, atendiendo a la doctrina de esta Sección: 10ª, dictada en casos semejantes y fijada en las sentencias nº : 492/2019 de fecha: 18/10/2019, del Recurso de apelación: 593/2019, y nº 250/2020, de 19 de junio, rec. 172/2020, así como de la SAP, Civil sección 13ª de Barcelona de 8 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP B 12967/2019 - ECLI:ES: APB:2019:12967), Sentencia: 1135/2019 Recurso: 448/2018, y la SAP, Civil sección 14ª de 29 de abril de 2020 ROJ: SAP M 4190/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4190, nº : 112/2020 y Recurso: 546/2019, así como las SSAP, Civil sección 9ª del 25 de mayo de 2020 ROJ: SAP M 4023/202 ECLI:ES:APM:2020:4023, nº : 195/2020, Recurso: 41/2020, y la nº 235/2020, de 1 de junio, R.A, 719/2019, debemos confirmar la sentencia recurrida por basarse en una doctrina semejante a la destacada en dichas sentencias precedentes, en la cual se hace referencia a la naturaleza jurídica compleja de la ampliación de capital de 2012, y su incidencia en los años siguientes, respecto de la emisión de nuevas acciones del Banco Popular, y a la consecuencia jurídica de la necesidad de aplicar el deber de información, a las adquisiciones posteriores, del apartado 7 del artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores. Pues, ' Quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras de acciones con base en información no veraz sobre la situación financiera del emisor no tienen la consideración de accionistas en cuanto a esta reclamación, sino de terceros, como aclaró el TJUE en una sentencia de 2013 y ratificó el TS en la sentencia de 3-2-2016 . El inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista, sino en cuanto a inversor; y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones y no venderlas porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso. Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las sentencias de 3-2-2016 , a propósito de la cuestión de si era posible la anulación de la compra de acciones o sólo era viable la de resarcimiento regulada en la LMV; entonces se refirió a la sentencia del TJUE de 19-12-2013 y a su consideración del inversor como un tercero respecto a la sociedad, por lo que no le afectaban las normas de protección del capital social'.Las Sentencias dictadas por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 26 de marzo de 2019, y 19 de junio de 2020, nº 250/2020, en casos semejantes, respecto del contenido del folleto informativo y la realidad de la situación de insolvencia del Banco Popular (Recurso nº 875/2018) se orientaron en el mismo sentido al decir en resumen que: 'La sentencia de primera instancia considera que el folleto informativo no reflejaba la realidad de la situación financiera de la entidad y que la situación no era de iliquidez, sino de insolvencia. Que la parte actora creía que adquiría acciones de una sociedad solvente, mientras que la parte apelante dedica el apartado primero a afirmar la corrección en la información facilitada a la entidad actora, sobre la ampliación de capital, alegando el error en la valoración de la prueba. Realiza una serie de alegaciones sobre la normativa contable, y concluye que es un error pretender efectuar comparaciones entre la información contable elaborada por BANCO POPULAR antes y después de la resolución de la Entidad; postular la aplicación retrospectiva de los criterios de valoración que fueron empleados por las nuevos administradores del Banco tras su resolución; o incluso sostener que los resultados y el patrimonio neto negativos resultante de los ajuste valorativos introducidos tras la resolución son prueba de que las cuentas anuales formuladas y los estados financieros intermedios resumidos consolidados elaborados antes de la resolución no mostraban la imagen fiel del Banco popular. Por último, se alegó la incorrecta valoración de la prueba, pues considera que la parte demandante no ha aportado ninguna prueba que acredite la falsedad de la información del folleto. Por tanto, se alegó en esencia por la parte apelante, el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la veracidad de la información facilitada a la parte actora antes de la suscripción, la veracidad de folleto informativo. No se discute por las partes que las acciones no son un producto complejo, sino si la información facilitada fue incorrecta, de forma que la representación que se hizo la parte actora, sobre la situación financiera del BANCO POPULAR, fue errónea, pues creían adquirir acciones de una entidad solvente, cuando el Banco carecía de tal solvencia'.
En la sentencia de 27 de junio de 2019 del Tribunal Supremo se dice que no es posible la anulación de una compra de acciones en Bolsa, pero remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, a cuyo amparo se ejecutó el rescate de Bankia y que, contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015. Se discute por la parte recurrente que concurra un vicio de nulidad por vulneración de norma imperativa, en atención a la jurisprudencia que considera aplicable y discrepa de la relación de los incumplimientos de la entidad demandada en relación con el deber de información con la existencia del error excusable de la parte actora, reiterando que no consta que la entidad demandada suministrara a la parte actora la información sobre los productos con la debida antelación a su suscripción, vistos los términos del recurso de apelación que nos ocupa, debemos recordar que tal y como ha venido reiterándose por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 2 de Junio de 2017 (recurso de casación 2622/14), el deber de información a que vienen obligadas las entidades financieras y bancarias en relación con determinados productos por las mismas comercializados y que son complejos. Sentado lo anterior, ante la acción de responsabilidad por folleto ejercitada en la actual demanda, se debe precisar, que aunque las acciones constituyan un producto catalogado por la CNMV como 'no complejo', en cuanto cotizan en mercados regulados y es fácil conocer su valor y hacerlo efectivo en cualquier momento, en puridad, ha de existir información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto. Por lo cual, entendemos que debe afirmarse que es notorio el riesgo que presenta este tipo de producto, habida cuenta su volatilidad, y como resultado de la prueba practicada se ha de concluir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor en el folleto, sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital.
Según ha recordado la jurisprudencia, es evidente que, como norma general, en la cultura ordinaria del ciudadano medio se conoce qué es una 'acción' de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero fácilmente accesible; pero todo ello no impide que la información del folleto de emisión de nuevas acciones de 2012 para su suscripción pública sea un dato fáctico transcendental, a los efectos de este caso, así como las cuentas anuales posteriores,documentos que deben reunir los requisitos de veracidad y cumplida información al posible inversor sobre la realidad económica de la entidad, lo que de por sí supone una información 'a priori' sobre el posible o eventual riesgo que la suscripción puede implicar, razón por la que el legislador establece la llamada responsabilidad por folleto.
A las alegaciones de la apelante, debe contraponerse, que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones está reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), pero, en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisó que se aportase la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Razón por la que no son acogibles los alegatos de la parte apelante sobre tal 'aprobación' del folleto por la CNMV, debido a la acreditación posterior de la inexactitud de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 a 2016.-
Así pues, el Folleto de la OPS presentaba al Banco Popular como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capitaly por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del Banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores,afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros 'ratios' de capital'.
No es admisible que, divulgándose un folleto informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, y las posteriores cuentas anuales, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no. En supuestos como el enjuiciado, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7 LEC al disponer que: ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición. Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio temporal -cinco meses- el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.
El folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Así como las cuentas anuales posteriores, porque los datos económicos constituyen elementos esenciales de la suscripción de acciones, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción.
En el sentido expuesto, la parte demandada, no ofrece prueba suficiente de que, a través de Folleto OPS, y de las cuentas anuales posteriores el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales.
Igualmente, respecto a tales inexactitudes del folleto, procede reproducir lo considerado en sentencia de 19.12.2019 de la Sección 12ª de esta Audiencia en un supuesto semejante al de autos: 'Sobre dicho folleto el art. 37 del TRLMV destaca dos puntos relevantes en cuanto a su contenido, los cuales se extractan:
1º La información del folleto permitirá a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y perdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
2º El folleto proporcionara la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores'.
Así como, debemos aplicar el criterio de la sentencia de la Secc. 1ª de la AP de Vitoria de 17 de junio del 2019, que, tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012- 2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV. Dice esta resolución que: '...... Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad'.En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones , podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año despuésy que los administradores no podían ignorar, y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados....De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital,...La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de FolletoOPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad... El peor de los escenarios de los que advertía no se aproximó a las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.'Razonamientos, todos ellos de plena aplicación al caso de autos en el que, en definitiva, se considera que el folleto no revelaba la realidad del estado de la entidad.
OCTAVO.-Así mismo, la apelante hace referencia en su recurso a la imagen pública del Banco Popular y su solvencia, lo cual ha sido desvirtuado por la parte contraria en el escrito de oposición al recurso alegando que no concurrió una simple falta de liquidez, puesto que la propia norma de Resolución del JUR contiene la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien no contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular, en que la pérdida fue total, y no un simple 'menor valor obtenido', concepto utilizado en el artículo 49.2º de la citada Ley nº 11/2015. Por lo expuesto, confirmamos la tesis de la sentencia recurrida, consistente en que el vicio sufrido por el apelado como consecuencia de la deficiente información facilitada al mercado por el Banco Popular, teniendo en cuenta que en esta clase de asuntos, esta Sección ha fijado la siguiente doctrina, por medio de, entre otras, la SAP, Civil sección 10ª de 30 de junio de 2020 ROJ: SAP M 7060/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7060, nº : 288/2020, Recurso: 281/2020, en que se resolvió un recurso de apelación semejante, procedente del mismo Juzgado 'a quo': 'El primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida acusa error en la valoración de la prueba, entendiendo la parte apelante que la información facilitada al mercado por el Banco Popular fue en todo momento veraz y completa, siendo uno de los presupuestos de prosperabilidad de la acción indemnizatoria estimada por la sentencia recurrida que la información que figura en el folleto de la ampliación de capital sea inveraz, inexacta o incompleta ex artículo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, presupuesto de la acción que ha de ser lógicamente probado por los actores, no procediendo aplicar aquí la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, al tratarse las acciones de un producto legalmente calificado como no complejo, además de basarse la reclamación de una indemnización, no exige que la parte demandante fuese informada indebidamente sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero que adquiría, sino en la supuesta incorrección o inexactitud de la información facilitada por el Banco al mercado el inversor dispone de toda esa información (folleto informativo, estados financieros intermedios, cuentas anuales y hechos relevantes), que es pública, pudiendo articular la prueba pericial para demostrar la falsedad o inexactitud de aquella. Se aduce asimismo en pro del acogimiento del motivo, por un lado que bajo la doctrina de los hechos notorios la sentencia recurrida hace algunas afirmaciones que, lejos de reflejar un hecho, no son más que apreciaciones o conclusiones alcanzadas por el Juzgador carentes de suficiente fundamento y, por otro, que la valoración de los activos realizados con fecha 7 de junio de 2017, los que después se reflejarían en la información financiera del Banco Popular correspondiente al primer semestre de ese ejercicio, se realizó de conformidad con los criterios establecidos en el Reglamento UE/806/2014, del Parlamento Europeo y el Consejo de 15 de Julio de 2014, para el caso de entidades sometidas a procesos de resolución, sustentándose, por lo demás, que la ampliación de capital realizada por el Banco Santander obedeció a la necesidad de atender los problemas de liquidez que había provocado la crisis de liquidez origen de la resolución del Banco Popular, que el informe pericial aportado como documento nº 5 de la demanda no soporta el más mínimo juicio crítico, no habiendo realizado los peritos de la parte actora trabajo dirigido a comprobar la veracidad de los estados financieros. Sin embargo, los alegatos vertebradores de la divergencia con la sentencia discutida que hemos dejado mencionados, como los demás asertos vertidos en el escrito presentado al amparo del artículo 458 del mismo texto procesal, en manera alguna desvirtúan las inferencias extraídas por el titular del órgano judicial a quo, las que, por ende, han de quedar incólumes, tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación. No se ha efectuado, consiguientemente, una apreciación errónea de la actividad probatoria, ni se han alterado las reglas distributivas de la carga de la prueba, ni dejó de operarse en la sentencia con la prueba de signo indirecto o presunciones, además de que está plenamente justificado que se alzaprimara el informe pericial que se acompañó a la demanda como documento nº 5, como veremos en otro lugar de esta resolución'.
La 'ratio essendi' en que pivotó la respuesta judicial proporcionada en la sentencia recurrida no fue otra que la falta de contestación al interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dada la fecha de la adquisición de las acciones con cuya base se accionó, basándose en que el demandante es una inversor minorista que adquirió 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 3 de febrero de 2017, por un importe de 9.948,57 euros y 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 6 de marzo de 2017, por importe de 9.847,65 euros, confiando en que la información financiera y los estados contables publicados por la entidad reflejaban la realidad de su situación económica, financiera y patrimonial, sin embargo menos de un año después el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido, la inviabilidad del Banco Popular, siendo difícil de entender la situación declarada en junio de 2017, como hemos venido declarando en esta Sección a lo largo de una dilatada línea de resoluciones, por todas las sentencias dictadas los días 6/3/2020 y 27/5/2020, en los rollos de apelación 1021/2019, 126/2020 y 156/2020, 'si no aceptamos que la situación financiera real, no meramente contable del banco, en el momento en que se acuerde esa ampliación de capital y en los años anteriores no era tan saneada ni positiva como se presentaba y, consiguientemente, que se comparten las conclusiones del informe pericial de la demandante, en que se informa que el Banco Popular había dado una imagen sesgada de las cuentas anteriores a la ampliación de capital, con manipulación de ratios de rentabilidad y referencia al negocio papel o bancario, con exclusión del sector inmobiliario, no explicándose de otro modo cómo en cuestión de meses se pasa de una situación de solvencia y beneficios a pérdidas que al año alcanzaban los 12.218.407 euros. Asimismo en la sentencia de 17/12/2019 abundamos en que la información previa a la suscripción de las acciones no contenía la atinente a la situación delicada de la entidad, aflorando en un año unas pérdidas, de más de 10.000.000.000 euros de las previstas en el folleto informativo, concluyéndose que 'tal desfase de pérdidas no pueden ser imputables a la retirada masiva de fondos y falta de liquidez de la entidad, sino que una falta de solvencia, que dio lugar a la resolución posterior del banco. En suma, ese elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara falta de solvencia que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30/5/2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural'.
Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que en la sentencia recurrida se ha aquilatado correctamente el bagaje demostrativo existente en las actuaciones, y se han aplicado, consiguientemente, las reglas distributivas de la carga de la prueba inadecuadamente al margen de que, aunque, en principio la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto o la emisión de extremos relevantes en el mismo incumba a la parte actora, como hemos señalado en la sentencias dictadas el día 27/5/2020 en los rollos 126 y 156/2020, 'no debe orillarse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede exigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiese fundamentarse la innecesidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo 271-6 de la LEC , ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del Banco Popular, al que no se produce en situación de meses, sino que, por el contrario, deriva de una situación prolongada en el tiempo que dicha entidad bancaria inexorablemente tenía que conocer'.
El TJUE tiene declarado reiteradamente que constituye un principio fundamental el hecho de que las cuentas anuales deban ofrece una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ( sentencias de 26/9/2013, Texdata Software, C-418/11 y 26/6/1996, Tamberger, C-234/94, rectificada por Auto de 10 de julio de 1997) y las citadas en la primera, respondiendo el artículo 50 apartado 2, letra g del TFUE, que sirvió de base para la adopción de las Directivas sobe el Derecho de Sociedades, como del considerando cuarto de la Undécima Directiva, que la publicidad de las sociedades tiene por objetivo proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros.
NOVENO.-El mismo destino desestimatorio corresponde al motivo de disentimiento esgrimido, donde se denunció la inexistencia de nexo causal entre la decisión de la parte demandante de adquirir acciones y la información facilitada por el Banco. En el desarrollo integrador del reparo se asevera que el artículo 38 de la LMV no establece una responsabilidad objetiva, sino una responsabilidad subjetiva que exige la prueba de un nexo causal, sin que los demandantes basasen su decisión de inversión en la información contenida en el folleto y que, consiguientemente, no han probado que el daño alegado se haya producido como consecuencia de la supuesta inexactitud de dicha información conforme al artículo 38 precitado. Se adiciona que en la sentencia se omite dicho análisis. Ahora bien, sobre haberse podido haber solicitado el complemento de la sentencia al efecto utilizando el cauce adjetivo disciplinado en el artículo 225 de la LEC. La objeción no puede tener acogida favorable en esta instancia, al prescindir de la realidad probatoria y de que la información inexacta a toda luz ofrecida en el folleto impidió que los adquirentes tuvieran un conocimiento adecuado de la situación económica y financiera del Banco Popular y en consecuencia las repercusiones que ello tenían en las acciones. La decisión de invertir estuvo determinada ineluctablemente por la oferta pública el Banco Popular para cubrir la ampliación de capital de 26/5/2016 y en el marco de la apariencia razonada en la opinión pública formada a partir de la información favorable para el adquirente recogida en el folleto, con lo que es apodíctico que existe el enlace necesario entre el daño irrogado y los actores y la información ofrecida por el Banco Popular en punto a la solvencia, lo que cristaliza en el fenecimiento del motivo.
La misma suerte desestimatoria ha de recibir el último motivo de impugnación, construído con base en que las acciones ejercitadas de contrario no son aplicables en el supuesto enjuiciado en atención a lo dispuesto en la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, entendiendo que en los casos que aquí nos ocupa la adquisición de acciones del Banco Popular en el mercado secundario. La Ley 1/2015 ha derogado tácitamente tales artículos y los tomadores de acciones se encuentran en una situación concursal especial conforme al artículo 39 de la Ley 11/2015, de forma que no pueden solicitarles indemnizaciones previstas en la LMU. La quiebra del motivo se produce por la razón de que conforma una cuestión desarrollada en el escrito de interposición del recurso de apelación y, en tanto cuestión nueva ha de quedar extramuros del enjuiciamiento por exigirlo así principios procesales esenciales que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la CC. Lo argüido en el escrito de contestación a la demanda en términos de que 'el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JVR el 7/6/2017, al exceder el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos, cual es paladino, no guarda entronque alguno con lo que ahora se mantiene en el recurso, al margen de que la responsabilidad del Banco Popular trae causa de la conculcación del artículo 38 con cuyo apoyo se accionó'; razonamientos que se traducen en la desestimación del recurso de apelación.
DÉCIMO.-A consecuencia de no haber prosperado el recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander S.A., frente a la sentencia nº 151/2020, de treinta de junio de dos mil veinte del juzgado de primera Instancia nº 63 de Madrid, del juicio declarativo ordinario nº 840/19, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar la resolución judicial indicada, por resarcimiento de daños y perjuicios, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0682-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 682/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
