Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 47/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000047/2019

NIG: 3501741120170002898

Resolución:Sentencia 000393/2019

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000342/2017-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario

Demandante: Aliseda, S. A. U.; Abogado: Guillermo Cubillo Blasco; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Apelante: Sara; Abogado: Ingo Morales Janke; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia

Apelante: Roque; Abogado: Ingo Morales Janke; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

SALA Presidente

D. VÍCTOR CABA VILLAREJO

MAGISTRADOS

D.CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (PONENTE)

D.VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de septiembre de 2019.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 000164/2018, de 10 de julio, dictada por elJuzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario, en los autosde Juicio Verbal nº 342/2017-00, seguidos a instancia de 'ALISEDA, S. A. U.', parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado don Guillermo Cubillo Blasco, frente a Roque Y Sara, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Itahisa Viñoly García y asistida por el Letrado don Ingo Morales Janke, siendo ponente el Sr. Magistrado don Carlos A. García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, Ilustre señora Juez doña Lorena Quintairos Loureiro, dictó la sentencia con número 164/2018, de 10 de julio, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: " Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador José Ignacio Hernández Berrocal, en nombre y representación de ALISEDA S.A., frente a Roque y Sara, representados por el Procurador Víctor Manuel Mesa Cabrera, y, en consecuencia: I. Declaro haber lugar al desahucio de Roque y Sara respecto de la vivienda situada en la C/ DIRECCION000, nº NUM000, PORTAL000, PLANTA000, puerta NUM001, la cual deben dejar libre y expedita, y a disposición de la parte demandante. II. Condeno a Roque y Sara a dejar la citada vivienda libre, vacua, expedita, y a disposición de la parte actora dentro del plazo legalmente establecido bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa. Lanzamiento para cuya ejecución se fija, en caso de que esta sentencia no sea recurrida, el día 20 de septiembre de 2018 a las 09:30 horas. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- La referida sentencia nº 164/2018, de 10 de julio, la recurrió en apelación la parte demandada, interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y tramitado que fue el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, y emplazados que fueron dichos litigantes se personaron, en tiempo y forma, ante esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de apelación; y se señaló para discusión, votación y fallo el día veintinueve de julio de dos mil diecinueve.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación reiteran los demandados el argumento defensivo de que la entidad demandante carece de legitimación activa por no acreditar ser ella la propietaria del inmueble, que ocupan los demandados, al haber estos impugnado la idoneidad de la nota simple informativa del Registro de La Propiedad, que acompañó con su escrito de demanda, para demostrar la titularidad dominical ya que solamente la certificación registral acredita en perjuicio de tercero la libertad o gravamen de los inmuebles inscritos según el artículo 225 de la ley hipotecaria.

Para dar respuesta a este motivo del recurso ha de considerarse que el artículo 222 de ese mismo cuerpo legal dispone: "2. La manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar por nota simple informativa o por certificación, mediante el tratamiento profesional de los mismos, de modo que sea efectiva la posibilidad de publicidad sin intermediación, asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado.(...) 5. La nota simple informativa tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos (...)'. El art. 225 LH dispone que 'La libertad o gravamen de los bienes inmuebles o derechos reales sólo podrá acreditarse en perjuicio de tercero por certificación del Registro', yel art. 227 del mismo texto legal establece que 'Los Registradores expedirán certificación a instancia de quien, a su juicio, tenga interés conocido en averiguar el estado del inmueble o derecho real de que se trate, o en virtud de mandamiento judicial (...).'

Pues bien, en este caso, tal y como se señala en la sentencia recurrida, la actora aportó con su demanda nota simple informativa de que ella aparece como titular registral.

Por lo demás, aparte de que el ahora apelante no ha aportado información registral que contradiga la aportada por nota simple con la demanda, la cual informa del derecho de propiedad de la actora sobre la finca, y que no aporta título alguno que legitime su ocupación, lo cierto es que, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario no es preciso, además, ser el propietario de la finca, pues el artículo 250.1.2º LEC ) dispone que '1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este caso, la actora afirma ser la dueña/propietaria, y lo acredita, sin prueba alguna en contrario a instancia del apelante, que no alega tener título de ocupación de la finca.

Aquí cuéntase con la nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario, según la cual la finca registral nº NUM002 está inscrita en pleno dominio a favor de la actora según inscripción séptima de 16 de diciembre de 2013, por título de compraventa, ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Manuel Emilio Romero Fernández en escritura autorizada el 23 de abril de 2008, con 838 de número general de protocolo, y que dicha finca urbana es la vivienda del número NUM000 de gobierno de la DIRECCION000, señalada como NUM001 en la PLANTA000 del PORTAL000.

Dado que la nota simple informativa no puede ser encuadrada en ninguno de los supuestos del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe considerarse como un documento, que a efectos procesales, sigue el régimen de los documentos privados definidos en el artículo 324 de dicha Ley. Con arreglo al artículo 326.2 del mismo texto legal, cuando se impugna un documento privado cuestionando su autenticidad, si no se practica prueba que corrobore dicha autenticidad, la valoración de su fuerza probatoria queda sujeta a las normas de la sana crítica. Por tanto, el hecho de que un documento haya sido impugnado, incluso cuando se cuestiona su autenticidad, no supone que el mismo carezca de valor probatorio, quedando sujeto a la valoración que el tribunal realice de su fuerza probatoria con arreglo a las normas de la sana crítica.

Como decíamos de lo actuado no se desprende motivo alguno para considerar que lo que resulta de la nota simple informativa del Registro no se corresponda con la realidad, que haya sido manipulado o que exista algún tipo de asiento o anotación registral que contradiga lo que con claridad resulta de dicha nota simple, y por ello, tal nota informativa, no contradicha por ningún otro medio de prueba, y que no ofrece dudas sobre su autenticidad, a juicio de esta Sala acredita suficientemente la condición de copropietaria de la demandante.

Estas consideraciones síguense también en las recientes y numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales tales como la nº 161/2019, de doce de junio de la Sección Segunda de Cádiz (Roj: SAP CA 847/2019 - ECLI:ES:APCA:2019:847), la nº 224/2019, de veintidós de mayo, de la Sección 8ª de Madrid Roj: SAP M 5265/2019 - ECLI:ES:APM:2019:5265, la nº 113/2019, de veintiuno de febrero de la Sección Cuarta de Barcelona Roj: SAP B 1248/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1248, la nº 98/2019, de veintiocho de febrero, de la Sección 11ª de Valencia Roj: SAP V 931/2019 - ECLI:ES:APV:2019:931 y la nº 38/2019, de cuatro de febrero de la Sección 11ª de Madrid Roj: SAP M 746/2019 - ECLI:ES:APM:2019:746.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso consiste en que debe prevalecer el criterio de jurisprudencia menor según el cual el precario del artículo 250.1.2 de la Ley de enjuiciamiento civil debe entenderse en sentido estricto y ser exigible que la finca haya sido cedida en precario , es decir, que hay mediado una previa entrega gratuita de su uso, lo que aquí no ha acontecido sino que se adujo queel inmueble habíasido ocupado por personas que habían forzado la entrada por la azotea.

Claro es que el cauce por el que ha optado la apelada es el idóneo para el análisis y la probanza de una posesión precaria del inmueble. La jurisprudencia ha superado la distinción entre el precario concebido en forma estricta o amplia pero mantiene la doctrina relativa a que si bien en el juicio por precario se puede discutir desde toda vertiente la posesión, lo que no ampara su cauce es la discusión y decisión acerca de cualesquiera otra cuestión que no concierne a dicha posesión.

Esta tesis es la que venimos manteniendo desde nuestra sentencia nº 596/2018, de veintiséis de noviembre -Rollo 608/2018; ponente Ilustrísimo Señor Magistrado don Víctor Manuel Martín Calvo - donde decíamos: Aunque esta Sección ha venido considerando que el juicio de desahucio en precario a que se refiere el art. 250.1.2º LEC estaba constreñido al denominado precario 'en sentido estricto' esto es a la posesión meramente tolerada 'cedida' por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer, dicha posición ha de ser rectificada alineándonos ahora con la tesis mayoritaria de las audiencias provinciales que aceptan la posibilidad de conocer, a través de dicho juicio verbal, todo tipo de relación en precario, por tanto también el precario en sentido amplio. Dicho cambio viene motivado por loresuelto en la STS de 28 de febrero de 2017 (nº 134/2017, rec. 264/2015 -ROJ: STS 706:2017, ECLI: ES:TS:2017:706) que indudablemente reconduce al juicio verbal del citado artículo 250 LEC toda situación de precario, exista o no cesión. Ciertamente ya la STS 28 de mayo de 2015 (nº 300/2015, rec. 1355/2013) pareció inclinarse por esta tesis al razonar que: " En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precaria, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. - La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. (.)gt;> Y el Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2014 (rec. 2344/2013) resolvió inadmitir el recurso por interés casaciones razonando que: " ii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC EDL 2000/1977463) al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado. En cualquier caso, existe doctrina suficiente de esta Sala que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario como hace la propia sentencia recurrida. En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia núm. 724/2010, de 11 de noviembre, con cita de la STS de 6 de noviembre 2008, indica que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario . gt;>Finalmente la STS anteriormente referida de 28 de febrero de 2017 confirma incuestionablemente dicho posicionamiento pues tras señalar que: " Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre) gt;> concluye que: " Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, ....gt;>.En definitiva, siguiendo lo razonado por la AP Madrid, sec. 8ª, en su Sentencia 05-07-2018 (nº 312/2018, rec. 506/2018), hemos de concluir que efectivamente aunque el art. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario ' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz. Es de reseñar que el juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, si bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, es decir que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 LEC, logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca' (en este sentido AP Madrid, sec. 14ª, S 29-01-2008, nº 17/2008, rec. 543/2007).En similar sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 23-3-2018, nº 115/2018, rec. 503/2017 afirma que: "Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinariogt;>.

Lo expuesto comporta desestimar el recurso de apelación al entender que las consecuencias que se pretenden a través del juicio de precario se residencian estrictamente enla restitución de la vivienda inicialmente puesta en posesión de la apelante, toda vez que el actor que ostenta inequívocamente el derecho real de usufructo del inmueble litigioso al no gozando la demandada de título hábil en el que mantener la posesión del inmueble litigioso.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por Roque y por Sara procede imponer a esta parte apelante las costas causadas en esta alzada por su respectiva sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Roque y Sara contra la sentencia nº 164/2018, de 10 de julio, dictada, en los autos de juicio verbal de desahucio nº 342/2017-00, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario, la cual confirmamos e imponemos a la recurrente la costas derivadas de la tramitación de su respectivo recurso y la pérdida del depósito que hubiere constituido para apelar.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC).

Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.