Sentencia CIVIL Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 44/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0005187
Recurso de Apelación 44/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 744/2013
APELANTE: D./Dña. María Purificación
PROCURADOR D./Dña. MARIA PAZ GALINDO PERRINO
D./Dña. Jose Antonio y D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO
ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
BASS INLAW,SA.
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario número 744/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número uno de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante DOÑA
María Purificación , y de otra, como Apelados-Demandados DON Jose Antonio , ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA S.A. y BASS INLAW S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrejón de Ardoz, en fecha 28 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. María Purificación frente a BASS INLAW, S.A. y NCG BANCO, S.A., así como la demanda presentada por D. Jose Antonio frente a BASS INLAW, S.A., y en consecuencia, ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas, de las que responderán DÑA. María Purificación y D. Jose Antonio .' Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 17 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'Se acuerda ACLARAR la Sentencia núm. 290/16, dictada el 28 de octubre de 2016, en el sentido de indicar que NCG BANCO, S.A.

actualmente se denomina ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 17 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL OBJETO DEL LITIGIO.- Por la representación de Dª María Purificación se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2017, la cual desestima la demanda presentada por la citada representación, así como por la representación de D. Jose Antonio , absolviendo a BASS INLAW S.A. y NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- de las pretensiones formuladas.

Como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, por la parte actora se ejercitan las siguientes pretensiones: 1°.- Una acción de resolución contractual por incumplimiento frente a BASS INLAW S.A., respecto del contrato concertado celebrado el 29 de agosto de 2007 -documento nº 2 de los acompañados a la demanda-, solicitando, además, la condena de la demandada al pago de una cantidad por el concepto de indemnización de daños y perjuicios.

2°.- Una acción de resolución contractual frente a CAJA DE AHORROS DE GALICIA -luego NCG BANCO, S.A., y luego ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.-, respecto de contrato de préstamo puente vivienda, celebrado el 30 de agosto de 2007 -documento nº 3 aportado junto con la demanda), y ello sobre la base de argumentar que se trata de un contrato coligado con el anterior, en aplicación de la teoría de la ineficacia en cadena, por entender que la resolución del anterior contrato afecta necesariamente a éste.

3°.- Por último, una acción de nulidad por falta de causa, frente a CAJA DE AHORROS DE GALICIA - luego NCG BANCO, S.A., y luego ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- , en relación con el contrato de préstamo personal celebrado entre las partes el 1 de septiembre de 2010, y subsidiariamente a la anterior, la de ineficacia del contrato, en aplicación de la misma teoría de la ineficacia en cadena de contratos coligados.

Y constituyen antecedentes necesarios para la resolución de las cuestiones controvertidas, los siguientes: 1º.- Con fecha 29 de agosto de 2007 D. Jose Antonio y Dª María Purificación suscribieron un 'CONTRATO DE ADHESIÓN A LA COMUNIDAD, ADJUDICACIÓN DE UNIDAD DE ARQUITECTURA Y SERVICIOS CON LA GESTORA' con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , actuando D.

Bernardo , en nombre y representación de BASS INLAW S.A., ésta última en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , con domicilio en Uceda (Guadalajara), calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ; cuya 'representación y facultades, vigentes, resultan de su condición de Gestora de dicha Comunidad, según lo estipulado en la mencionada escritura de constitución y en los estatutos de la Comunidad'.

2º.- Que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 tiene por objeto la promoción y construcción de un Edificio de viviendas con garajes, trasteros y jardín con piscina y que D. Jose Antonio y Dª María Purificación El COMUNERO formalizan dicho contrato de adhesión para la adquisición de la unidad de arquitectura número NUM002 , formada por la vivienda número NUM002 , el garaje número NUM002 y el trastero número NUM003 , que participa en la Comunidad con un coeficiente en la edificación del 3,934%. Que D. Jose Antonio y Dª María Purificación se adhieren en dicho acto a la COMUNIDAD y aceptan y suscriben los ESTATUTOS por los que se rige, que se acompañan al contrato, prestando también su conformidad a las actuaciones realizadas hasta el momento por la Comunidad y la Gestora, en especial el acuerdo de compraventa de las fincas sobre las que se construirá el edificio. Los nuevos comuneros conocen y aceptan expresamente el encargo que la Comunidad ha efectuado a la Gestora, mediante el cual esta se compromete a llevar a cabo, por cuenta de la misma y de sus comuneros, su programación, organización y administración, así como la adquisición del solar, tramitación urbanística del mismo, encargo de redacción y tramitación de proyectos y licencias, contratación, encargo de la dirección y supervisión de las obras, redacción, otorgamiento y tramitación de agrupación de solares, declaraciones de obra nueva y división horizontal, la gestión comercial, técnica, económica, administrativa, financiera concordantes y complementarias hasta la finalización y entrega del edificio. A tal fin los nuevos comuneros otorgan en dicho acto el necesario poder y facultades para actuar en su nombre.

3º.- Que el coste correspondiente a la unidad de arquitectura adjudicada es de CIENTO SETENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (173.133,71 euros), haciendo entrega de la cantidad de CUARENTA Y UN MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (41.082,51 euros) en concepto de pago a la adhesión. El resto se cubrirían mediante aportaciones directas de los comuneros adjudicatarios y mediante préstamo hipotecario a la construcción, quedando fijadas en el presente contrato las cantidades que corresponden a la unidad de arquitectura adjudicada.

4º.- Que el proceso de edificación no se ha llevado a efecto, al parecer por falta de financiación.



SEGUNDO.- DE LA MOTIVACIÓN.- En este sentido, la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, y 10 de diciembre de 2012-.

Siguiendo la STS de 11 de Noviembre del 2011 (RJ 2012, 1488), citada en la STS núm. 55/2016 de 11 febrero (RJ 2016249), el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE - SSTC 221/2001 de 31 de octubre (RTC 2001, 221), 55/2003 de 24 de marzo (RTC 2003, 55), 325/2005 de 12 de diciembre (RTC 2005, 325), 61/2008 de 26 de mayo (RTC 2008, 61); y SSTS de 19 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 677), 12 de junio de 2009 (RJ 2009, 3389) y 2 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5501). Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre (RTC 2010, 64), el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' - STC número 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)-, de manera que 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución' - STC 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)-.

Y examinada la sentencia y valorada toda la prueba obrante se aprecia que en la sentencia se han valorado las circunstancias existentes con ponderación, sin que se aprecie ningún razonamiento ilógico ni arbitrario, por lo que, sin perjuicio de que, no coincida la resolución adoptada por el Juzgador con los intereses de la parte recurrente y de que no dé una respuesta pormenorizada no puede estimarse el motivo, porque además de lo expuesto permite el control de la misma en apelación. El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM DE BASS INLAW S.A.- Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 26 de julio de 2012 ROJ: SAP M 12445/2012-ECLI:ES:APM:2012:12445, hay que diferenciar, como hace nuestro Tribunal Supremo, lo que es la legitimación 'ad processum' y 'ad causam', refiriéndose la primera a la capacidad para ser parte y la aptitud de obrar procesal, en tanto que la segunda consiste en una cualidad, condición o posición atribuidas en la demanda respecto a quien es llamado al proceso como demandado, definida por su relación con lo que es el objeto de tal proceso, de modo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada y supone el deber de soportar el litigio en dicho concepto - STS de 28 de marzo de 2012-. La legitimación 'ad causam', como se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo, consiste en 'una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'; y en el caso de autos es clara la legitimación pasiva ad causam de BASS INLAW S.A.

En este sentido, el artículo 9 de la LOE incluye en el concepto de promotor a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título. Y el art. 17.4 de la LOE extiende la responsabilidad del Promotor a las personas físicas o jurídicas que a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

En el caso de autos la entidad BASS INLAW S.A. ya intervino en la escritura pública de constitución de la Comunidad de Bienes de fecha 1 de diciembre de 2006, figurando en los Estatutos de la Comunidad en calidad de Gestora 'para desarrollar la promoción indicada', recibiendo el 'mandato' que realizar los siguientes trámites: ' a) adquisición del solar y transmisión a la Comunidad; b) reserva de las unidades de arquitectura a nombre de los Comuneros; c) concertar la incorporación de cada Comunero mediante contrato de adhesión a la Comunidad y otorgamiento de poder a la GESTORA; d) encargo de nombramiento de Arquitectos y Aparejadores y otros técnicos para la redacción de proyectos y dirección de obras y tramitación ante el Ayuntamiento de Uceda (Guadalajara) de las correspondientes Licencias e) escrituración a nombre de cada Comunero de la correspondiente Adjudicación de unidad de arquitectura y declaración de obra nueva; f) tramitación y formalización del correspondiente préstamo hipotecario conjunto o individualizado, con garantía de cada una de las unidades de arquitectura; g) construcción de un edificio de viviendas de acuerdo con el proyecto redactado por el Arquitecto designado y la correspondiente Licencia de Obras' -artículo 2 de los Estatutos-. Añade el artículo 14 que ' La Gestora nombrará, en nombre de la Comunidad, los Técnicos necesarios para la redacción de proyectos y dirección facultativa de la Obra'.

Además, en el propio CONTRATO DE ADHESIÓN A LA COMUNIDAD, ADJUDICACIÓN DE UNIDAD DE ARQUITECTURA Y SERVICIOS CON LA GESTORA se hace constar que ' EL COMUNERO conoce y acepta expresamente el encargo que LA COMUNIDAD ha efectuado a LA GESTORA, mediante el cual esta se compromete a llevar a cabo, por cuenta de la misma y de sus COMUNEROS, su programación, organización y administración, así como la adquisición del solar, tramitación urbanística del mismo, encargo de redacción y tramitación de proyectos y licencias, contratación, encargo de la dirección y supervisión de las obras, redacción, otorgamiento y tramitación de agrupación de solares, declaraciones de obra nueva y división horizontal, la gestión comercial, técnica, económica, administrativa, financiera concordantes y complementarias hasta la finalización y entrega del edificio'.

Y es cierto, como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 4 de junio de 2015 ROJ: SAP M 11054/2015-ECLI:ES:APM:2015:11054, que resulta sobradamente conocida que la problemática jurídica que plantean las Cooperativas y Comunidades creadas a instancia de los verdaderos promotores de la construcción de los edificios, que se presentan como meros gestores, es plural y compleja; llegando a calificar la Jurisprudencia a dichas sociedades de gestión, en nuestro caso de autos, BASS INLAW S.A., como auténticas promotoras. De esta forma, aunque la citada gestora después figure en los contratos como representante o mandataria de la Cooperativa o Comunidad, es lo cierto que planea y decide todo lo relativo a la edificación y sobre las personas físicas o jurídicas en ella intervinientes, lo que la configura como promotora; siendo de plena aplicación la consolidada doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo, representada por las SSTS de 3 de Octubre de 1996 (RJ 19967006), 15 de octubre de 1996 (RJ 19967111), 26 de junio de 1997 (RJ 1997 5214), 15 de marzo de 2001 (RJ 20013195) y 25 de febrero de 2004 (RJ 20041635), sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la STS de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad 'aunque se presenten como meros gestores', y la STS de 25 de febrero de 2004, con cita de las SSTS de 3 y 15 de octubre de 1.996, que las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores. En este sentido, el artículo 9.1 de la LOE establece que 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'.

Igualmente, expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 12 de julio de 2012 ROJ: SAP M 9954/2012- ECLI:ES:APM:2012:9954, con cita de la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 31 de marzo de 2010, que el contrato de autopromoción es un contrato complejo, en el que la finalidad del contratante empresarial es limitar su responsabilidad a través de la autopromoción, de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante. La finalidad del contratante ordinario no es la de ser promotor, sino la de adquirir una vivienda a su gusto, y por el precio más barato posible. Es un contrato gestorio, perteneciente al tronco común del mandato, que se instrumenta a través de varios contratos, y en el que el mandato representativo con facultades de disposición desempeña un papel esencial; es el que garantiza la actuación frente a terceros, y permite contratar todos los aspectos de la obra; solar, proyecto, arquitecto, constructor, licencia de obras, y cuantas actuaciones sean precisas para poner a disposición de sus clientes una vivienda en los términos pactados. Está formado por acumulación de contratos no equivalente a la suma de las causas particulares de sus componentes; obedece a su causa única, de la que nacen las obligaciones de las partes. La responsabilidad del gestor excede de las del mandato representativo, para introducirse en las del contrato de obra; es un promotor encubierto... Las obligaciones del gestor están imbuidas por el rasgo de la profesionalidad y confianza, y por la obligación de resultado, respondiendo la ejecución de la obra, que se haga buen de acuerdo con la diligencia de un buen profesional del ramo, según plano, proyecto y memoria de calidades etc., y se entregue en el plazo previsto en el contrato. Dicho de otro modo, sin perjuicio de la acción que corresponda a los demandantes frente a los profesionales que proyectaron y dirigieron la obra, la gestora responde frente a sus clientes como promotor encubierto por culpa contractual; por la mala elección de terreno, de proyecto, por los defectos de ejecución, y por las variaciones de proyecto que abaraten costes en perjuicio de los destinatarios finales de la obra que contrataron a precio cerrado. Su diligencia profesional le obliga desplegar la diligencia adecuada para la satisfacción de sus clientes, y para evitar los daños causados por mala actuación de aquellos con quienes contrato, y a los que debe vigilar según el contrato... Como en los últimos años ha proliferado la figura de la 'entidad gestora o de gestión empresarial', para evitar las responsabilidades que se le atribuyen a la promotora en la LOE, el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, se ha visto obligado a adoptar criterios concluyentes para proteger a los particulares, que son desconocedores de la 'ingeniería contractual' que a veces se origina en el sector inmobiliario, para eximir responsabilidades -en este sentido STS de 16 diciembre de 2004 y 25 de febrero de 2004-.

En similares términos nos pronunciamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 12 de septiembre de 2017 ROJ: SAP M 12790/2017-ECLI:ES:APM:2017:12790: se trata de un promotor 'encubierto' que no interviene en el proceso constructivo como tal promotor sino que se esconde bajo la apariencia de un mero prestador de servicios de gestión en favor de la Cooperativa. De ahí que, en la redacción del apartado 4 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, se usa la conjunción disyuntiva 'o' entre 'contrato' e 'intervención en la promoción', para denotar alternativa, de tal manera que, aunque no aparezca formalmente en el contrato de gestión como promotor, se le hace responsable si, su intervención en la promoción, al margen del contrato, lo es como promotor.



CUARTO.- DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.- La acción de resolución contractual por incumplimiento se funda en los arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil, y según reiterada jurisprudencia, que por conocida es de innecesaria cita, para su estimación precisa de la existencia de un contrato bilateral con obligaciones reciprocas para las partes que traigan causa la unas de las otras, que quien ejercite la acción haya cumplido las obligaciones que le incumben y que la otra parte hay incurrido en incumplimiento a ella imputable, y que tal incumplimiento tenga suficiente relevancia para acordar la resolución, siendo ello así cuando el incumplimiento es grave y de una obligación esencial, de tal forma que con ello se frustra la finalidad perseguida con el contrato y se quiebran las expectativas contractuales depositadas en el mismo por las partes. Y situándonos en la esfera de la resolución del contrato, lo esencial para la resolución contractual es que el incumplimiento impida la realización del fin del contrato o, lo que es lo mismo, que se malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte - SSTS de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995-. La frustración del fin del contrato se produce cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, 'de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato' - STS 12 de marzo de 2013-.

Y en el caso de autos, como resulta de la documental aportada las actuaciones, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 fue constituida mediante escritura pública otorgada con fecha 1 de diciembre de 2006, otorgándose el contrato de adhesión a la Comunidad por la actora con fecha 29 de agosto de 2007, estableciéndose un plazo para la entrega de 15 meses desde la fecha de inicio de la Obra, que no se fija, y haciéndose referencia a que los pagos mensuales previstos -antes de la subrogación en el préstamo hipotecario- finalizarían en marzo de 2009; sin que posteriormente se haya procedido al inicio de las Obras; por lo que concurre en la entidad demandada, verdadera promotora, un manifiesto y persistente incumplimiento, cuando a fecha actual la construcción de las viviendas es material y jurídicamente inviable.

Efectivamente, el contrato de adhesión suscrito por la demandante obliga a la entidad promotora a realizar todos los pasos para la construcción y adjudicación a los copropietarios de la vivienda prevista, y en el caso de autos el incumplimiento de sus obligaciones respecto a los copropietarios es total, dado el fracaso del proyecto promotor y la inviabilidad del mismo. Según la doctrina del Tribunal Supremo, resumida en la reciente STS 102/2018 de 28 de febrero de 2018 (RJ 2018, 860), citada en el ATS de 20 de junio de 2018 (RJ 20182780): como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones...'. Y para la STS 459/2017, de 18 de julio es el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos...

Pero es que además, la responsabilidad de la entidad demandada se funda en la mencionada ley 57/1968, de 27 julio. Su artículo primero, primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de este apartado, lo que es importante en el presente caso: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio. Las SSTS de 11 de abril de 2013 (RJ 2013, 3490) y 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5921), profundizando en la línea marcada por las anteriores SSTS de 25 de octubre de 2011 (RJ 2012, 433) y 10 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 914), han declarado lo siguiente: '...en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (RJ 2012, 433) (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/68, implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial'. En el mismo sentido, la STS de 7 de mayo de 2014, añade: 'El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando... - STS de 16 de enero de 2015 (RJ 2015278)-. De esta normativa y de esta jurisprudencia, se desprende también la responsabilidad del promotor que en este caso es la entidad demandada.

En definitiva, lo relevante es el incumplimiento de la obligación de construcción y adjudicación de la vivienda, así como la obligatoria garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los comuneros.

Y en base a lo expuesto, la cantidad que debe ser restituida a los actores por parte de BASS INLAW S.A.

asciende a la suma de 10.212,75 euros -3.737,75 euros (cheque bancario aportado como documento nº 1 con el escrito de contestación a la demanda formulada por la representación de BASS INLAW S.A.); 647,50 euros (orden de traspaso aportada como documento nº 3 con el escrito de contestación a la demanda formulada por la representación de BASS INLAW S.A.) y 5.827,50 euros en concepto de 18 transferencias mensuales realizadas (documento nº 3 con el escrito de contestación a la demanda formulada por la representación de BASS INLAW S.A.)

QUINTO.- DE LOS CONTRATOS VINCULADOS.- Y no resulta controvertido en el proceso, y además resulta de la documental aportada a las actuaciones, que para financiar la cantidad estipulada en el CONTRATO DE ADHESIÓN A LA COMUNIDAD, ADJUDICACIÓN DE UNIDAD DE ARQUITECTURA Y SERVICIOS CON LA GESTORA de fecha 29 de agosto de 2007, y en concreto la cantidad fijada en concepto de 'pago a la adhesión' -41.082,51 euros-, la actora suscribió con fecha 30 de agosto de 2007 una 'póliza de préstamo puente vivienda con garantía personal' con la entidad NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.-, por un importe de 39.000 euros más 524,43 euros en concepto de adhesión a un seguro colectivo; obligándose la actora a devolver el capital el 1 de septiembre de 2010 mediante una única entrega -documentos nº 3 y 4 acompañados al escrito de demanda-. Ante la falta de construcción de las viviendas, con la misma entidad bancaria se concertó un nuevo contrato de préstamo por un importe de 42.350 euros, para poder hacer frente a las cantidades adeudadas -refinanciación-, como así resulta del extracto de préstamo aportado a las actuaciones y del documento nº 2 acompañado con el escrito de contestación a la demanda formulada por la entidad NCG BANCO S.A. - ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.-.

Y a dichos contratos les resulta de aplicación, por la fecha de su celebración, lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo de 1995 reguladora del Crédito al Consumo, reformada por la Ley 62/2003 -vigente cuando sucedieron los hechos relevantes para determinar la normativa aplicable, y que había traspuesto al Derecho nacional la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo-; concediéndose el préstamo, dentro de la actividad empresarial a consumidores para satisfacer sus necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. Y en los artículos 14 y 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo se regulaba la interrelación jurídica entre un contrato cuyo objeto es la satisfacción de una necesidad de consumo y un contrato de crédito destinado a la financiación del pago del precio del contrato de consumo (así el préstamo concedido para pagar la adquisición de una vivienda), siendo dos contratos vinculados. En los preceptos citados no se da un concepto de contratos vinculados o conexos, debiendo entenderse, con la doctrina, que habrá vinculación contractual cuando los dos contratos se han celebrado con el fin de facilitar al consumidor la adquisición de un bien o servicio a cambio de su pago a plazos; esto es, cuando los dos contratos puedan considerarse, en función de datos objetivos, como partes de una única operación económica, debido a que prestamista y proveedor colaboran para permitir al consumidor la adquisición de bienes o servicios a plazos.

Como expresa la STS núm. 700/2016 de 24 noviembre (RJ 20165652), la Directiva 87/102/CEE, del Consejo de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, establecía en su artículo 11: '1. Los Estados miembros garantizarán que la existencia de un contrato de crédito no afecte en modo alguno los derechos del consumidor frente al proveedor de bienes o servicios adquiridos mediante dichos contratos, cuando los bienes o servicios no se suministren o no sean conformes al contrato de suministro. 2. Siempre que: a) Para comprar bienes y obtener servicios, el consumidor concierte un contrato de crédito con una persona distinta del proveedor de dichos bienes o servicios; b) Entre el prestamista y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo en virtud del cual exclusivamente dicho prestamista podrá conceder crédito a los clientes de dicho proveedor para la adquisición de bienes o servicios suministrados por éste último; c) El consumidor a que se refiere la letra a) obtenga el crédito en aplicación del acuerdo previo mencionado; d) Los bienes o servicios objeto del contrato de crédito no sean suministrados o lo sean parcialmente, o no sean conformes al contrato de suministro; y e) el consumidor haya reclamado contra el proveedor pero no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho, el consumidor tendrá derecho a dirigirse contra el prestamista.

Los Estados miembros establecerán en qué medida y bajo qué condiciones se podrá ejercer dicho derecho'.

Para la citada STS núm. 700/2016 de 24 noviembre (RJ 20165652), la finalidad de este precepto de la directiva consistía en permitir al consumidor adquirente de un bien o servicio oponer frente al financiador las vicisitudes del contrato concertado con el proveedor del bien o servicio, siempre que financiador y proveedor tuvieran una relación de financiación exclusiva, sin que la distinta personalidad jurídica del financiador respecto del proveedor permitiera a dicho financiador oponer frente al consumidor su 'ajenidad' a las incidencias del contrato entre proveedor y consumidor, puesto que, de acuerdo con los considerandos de la directiva, 'en lo que se refiere a los bienes o servicios que el consumidor adquiera en el marco de un acuerdo de crédito, el consumidor, al menos en las circunstancias que posteriormente se definen, debería tener respecto del prestamista derechos adicionales en relación con los que normalmente tendría contra él y contra el proveedor de los bienes o servicios'. La previsión de la directiva se explica porque el consumidor que celebra estos contratos vinculados (adquisición del bien o servicio, celebrado con el suministrador, financiación del precio mediante un contrato de préstamo, crédito 'u otra facilidad de pago similar' -art. 3.c de la directiva-, celebrado con el financiador) se coloca en una situación de mayor desprotección jurídica que la que tendría si adquiriera el bien o servicio pagando el precio a plazos, mediante un solo negocio jurídico celebrado con el suministrador, que en este caso financiaría el fraccionamiento y aplazamiento del pago. El desdoblamiento de una única operación económica de consumo en dos contratos diferentes, compraventa y préstamo, beneficia por igual al vendedor del bien o prestador del servicio y al prestamista. El primero consigue una venta del bien o una prestación del servicio que no habría sido posible sin esa financiación, y lo hace sin necesidad de incurrir en los riesgos derivados de prestar servicios (los de financiación) ajenos a lo que es propiamente el sector del mercado en el que está especializado, la venta o la prestación de servicios distintos de los financieros. El financiador, por su parte, amplía su clientela y su negocio gracias a las operaciones que le facilita el vendedor o prestador de servicios con el que tiene el acuerdo y que le remite a sus clientes para celebrar el contrato que sirva para financiar la venta o prestación de servicios, sin necesidad de incurrir en los riesgos propios de ser el financiador quien tenga que realizar operaciones (la venta del bien o la prestación del servicio) que quedan fuera del sector de negocio, el financiero, en que está especializado. Frente a estas ventajas para el vendedor y el financiador, si se aplicara estrictamente el principio de relatividad de los contratos a este supuesto de desdoblamiento contractual, el consumidor tendría menos beneficios que en una venta a plazos. Si celebra el contrato con el vendedor o prestador de servicios confiado en obtener la financiación del prestamista con el que aquel tiene concertado el acuerdo y finalmente este se la deniega, quedará vinculado por el contrato de compraventa o adquisición del servicio y se verá obligado a pagar el precio, cuando no dispone del dinero necesario para hacer dicho pago. Si celebra ambos contratos, con el vendedor o prestador del servicio y con el financiador, y el bien o servicio no le es suministrado, o el que se le suministra no es conforme a lo pactado en el contrato, se verá obligado a pagar los plazos del préstamo de financiación pese a que el bien o servicio financiado no le ha sido facilitado o lo ha sido defectuosamente, porque el incumplimiento del vendedor es ajeno al financiador, de modo que de acuerdo con la regla clásica sobre la relatividad de los contratos, recogida en el art. 1.257 del Código Civil, el financiador podría seguir exigiendo el cumplimiento del contrato de préstamo pese a que el bien financiado no se hubiera suministrado o lo hubiera sido defectuosamente.

Por tal razón, se pretendió otorgar al consumidor una protección equiparable a la que tiene en el caso de una compraventa a plazos, en la que un mismo empresario suministra el bien o servicio y financia al consumidor el pago fraccionado y aplazado del precio. La ley nacional que traspuso la directiva elevó incluso el nivel de protección de esta. Si el contrato de venta o prestación del servicio establece expresamente que la operación incluye la obtención de un crédito de financiación, su eficacia quedará condicionada a la efectiva obtención de ese crédito ( art. 14.1 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995). Y si el bien o servicio no es entregado o lo es defectuosamente, si se cumplen ciertas condiciones, la ineficacia del contrato de venta o prestación de servicios determina la ineficacia del contrato de financiación ( art. 14.2 de dicha ley) y el consumidor podrá ejercitar frente al financiador los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios ( art. 15.1 de dicha ley). El art. 11 de la directiva fue traspuesto al Derecho nacional por los citados arts. 14 y 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

Y efectivamente, el CONTRATO DE ADHESIÓN A LA COMUNIDAD, ADJUDICACIÓN DE UNIDAD DE ARQUITECTURA Y SERVICIOS CON LA GESTORA y la póliza de préstamo puente vivienda con garantía personal' celebrado con la entidad NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.-, para obtener cantidad necesaria que debía abonarse en concepto de 'pago a la adhesión', así como el posterior contrato de préstamo personal, son contratos vinculados. Así, conforme a lo dispuesto en las condiciones generales 9ª y 11ª de la póliza de préstamo, el prestatario se obligaba a invertir el importe del préstamo para financiar la adquisición de la vivienda, obligándose además a dejar en poder de la entidad los documentos justificativos de la adquisición financiada y presentar los documentos acreditativos de la adquisición y de su pago; y en el AAP de Madrid, Sección 4ª, núm. 166/2013 de 27 marzo (JUR 2014295778), dictado en el marco del proceso penal también promovido, se hace referencia al 'fracaso de las negociaciones que se habían mantenido con la entidad Caja de Galicia para financiar la construcción', a la alegación del denunciado de que 'la construcción de las viviendas no se ha llevado a efecto por la negativa final de Caixa Galicia a financiar la construcción de las viviendas, no consiguiendo financiación con ninguna otra entidad' y a la circunstancia de que, a los que a los que no disponían del efectivo a que se obligaban se les facilitara un préstamo-vivienda con garantía personal con Caixa Galicia; añadiendo que 'precisamente este hecho permite respaldar que esa entidad era con la que estaba negociando el denunciado la financiación hipotecaria para la construcción de las viviendas de la Comunidad... Fue precisamente esta entidad la que en agosto de 2006 financió en parte el precio de compra de los solares... y que efectivamente estaba negociándose la financiación de la construcción de las viviendas con esta entidad, se acredita sin género de dudas por el contenido de los numerosos correos girados entre el denunciado y los responsables de esta entidad desde el año 2006 a octubre de 2008, lo que revela no solo la existencia de una propuesta de financiación sobre la que se iba conformando el proyecto sino la negativa de dicha entidad a concederlo por cambio de condiciones y de garantías de los comuneros...'.

Además, la entidad NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- reconoce en el propio escrito de contestación a la demanda que CAJA DE AHORROS DE GALICIA concedió un préstamo para la adquisición del suelo con fecha 10 de agosto de 2006.

En definitiva, son contratos vinculados, incluidos en el ámbito de aplicación de dichos preceptos legales, puesto que concurre el requisito de existencia previa de un acuerdo de financiación entre la promotora y el financiador; existiendo una conexión funcional entre el préstamo y la adhesión a la Comunidad de bienes, pues aquel ha sido concedido para financiar esta, y existe una colaboración activa entre promotor y financiador que facilita la firma de los dos contratos por el consumidor.

Y en base a lo expuesto, la cantidad que debe ser restituida a los actores por parte de NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- en relación con la póliza de préstamo puente vivienda con garantía personal asciende a la suma de 10.868,64 euros (seguro colectivo, 524,43 euros; gastos y comisiones, 390 euros; e intereses remuneratorios, 9.954,21 euros); mientras que la cantidad que debe ser restituida a los actores por parte de NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- en relación con la póliza de préstamo con garantía personal asciende a la suma de 5.093,18 euros en concepto de intereses abonados.



SEXTO. A la vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

SÉPTIMO.- Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Purificación frente a BASS INLAW S.A. y NCG BANCO S.A. -ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.-, debemos acordar y acordamos REVOCAR la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2017, aclarada por auto de fecha 17 de febrero de 2017, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª María Purificación , debemos acordar y acordamos: 1º.- La resolución del CONTRATO DE ADHESIÓN A LA COMUNIDAD, ADJUDICACIÓN DE UNIDAD DE ARQUITECTURA Y SERVICIOS CON LA GESTORA de fecha 29 de agosto de 2007, otorgado por Dª María Purificación y D. Jose Antonio ; condenando a BASS INLAW S.A. a que abone a los citados comuneros la suma de 10.212,75 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

2°.- La resolución de la póliza de préstamo puente vivienda con garantía personal' celebrado con la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA -luego NCG BANCO S.A. y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.- con fecha 30 de agosto de 2007, condenando a la entidad bancaria a restituir a los actores la totalidad de las cantidades abonadas por los mismos en concepto de seguro colectivo -524,43 euros, gastos y comisiones -390 euros- e intereses remuneratorios -9.954,21 euros-, que ascienden a la suma total de 10.868,64 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

3º.- La resolución de la póliza de préstamo con garantía personal celebrada con la misma entidad con fecha 30 de diciembre de 2010, condenando a la entidad bancaria a restituir a los actores la suma total de 5.093,18 euros en concepto de intereses abonados más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.