Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1862/2020 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 5143/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012186220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012186220
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: BORJA RIVEROLA ERRANDO
Parte recurrida: Hugo, Manuela
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Joan Balaguer Viladecas
Cuestiones:Recurso Banco. Comisión por reclamación de posiciones deudoras. Redondeo al alza. Renuncia cesión de contrato. Gastos en novación.
SENTENCIA núm. 430/2021
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a once de marzo de dos mil veintiuno.
Parte apelante:Banco de Santander, S.A.
Parte apelada: Hugo y Manuela.
Resolución recurrida:Sentencia.
-Fecha: 16 de junio de 2020.
-Parte demandante: Hugo y Manuela
-Parte demandada: Banco de Santander, S.A.
Antecedentes
PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:
'ESTIMO la demanda interpuesta a instancias de Hugo y Manuela contra BANCO SANTANDER SA TENGO POR DESISTIDA A LA PARTE ACTORA, de la pretensión de restitución del importe del IAJD, de la mitad de los importes reclamados en concepto de notaría y gestoría y de la pretensión de declarar nula la cláusula relativa a la comisión de apertura y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVAS, de las siguientes cláusulas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario, suscrita 30 de julio de 2001 y posterior novación, entre los demandantes y la entidad Banco Santander Central Hispano, hoy BANCO SANTANDER SA:
( Cláusula Quinta, relativa a los gastos, teniéndose por no puesta y
CONDENO a la parte demandada, a que pague a los demandantes, la cantidad de 989,54.-euros y los intereses legales de las cantidades pagadas, desde la fecha de cada abono.
( Cláusula Sexta, que regula los intereses de demora, teniéndola por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio previsto en la escritura del préstamo.
( Cláusula Sexta Bis, que regula el vencimiento anticipado, teniéndose por no puesta.
( Cláusula Tercera bis, redondeo al alza, teniéndose por no puesta.
( Cláusula Comisiones por posiciones deudoras, teniéndose por no puesta.
( Cláusula que prohíbe transmisión de la finca hipotecada y gravarla sin previo consentimiento acreedor, teniéndose por no puesta.
( Cláusula renuncia anticipada de la parte deudora a ser notificada de la cesión del contrato.
No hay condena en costas a ninguna de las partes'.
SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de marzo.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Cervera Martínez.
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
1.La parte actora ejercita acción de nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las condiciones generales de la contratación contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes de este proceso, relativas a:
1) redondeo alza del tipo de interés variable al múltiplo del cuarto de punto superior (cláusula tercera-bis);
2) el interés de demora resultante de incrementar diez puntos el remuneratorio (cláusula sexta);
3) la comisión sobre reclamación de posiciones deudoras a razón de 15'03 euros por cada recibo impagado (cláusula cuarta, tercer párrafo);
4) la cláusula penal por vencimiento anticipado de la deuda al porcentaje del 1 por ciento sobre el capital pendiente de amortizar (cláusula sexta-bis, último párrafo);
5) los gastos de formalización a cargo exclusivo de la parte prestataria (cláusulas quinta de la escritura del préstamo hipotecario y séptima de la ampliación, párrafos primeros);
6) el vencimiento anticipado por la falta de pago de alguno de los plazos convenidos, y por incumplimiento de cualquier obligación de las contraídas en la escritura (cláusula sexta-bis, causas 1 y 2);
7) la imposición a los prestatarios de los gastos y costas procesales y extrajudiciales, incluidos letrados y procuradores no preceptivos, más los gastos y tributos que se causen (cláusula quinta, tercer párrafo);
8) la prohibición de transmisión de la finca hipotecada, así como hipotecar y gravar el patrimonio, sin consentimiento previo y por escrito del banco (cláusulas sexta-bis, apartado 9 y octava, último párrafo); y
9) la renuncia anticipada de los deudores al Art. 149 L.H. a ser notificados, en caso de cesión del contrato a tercero (cláusula décimo-quinta).
Por la actora se desistió de la reclamación en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados así como al 50% de los gastos de notaría y gestoría, adoptando el criterio al respecto establecido en la STS de 23 de enero de 2019 ( STS 47/2019) dictada por la Sala de lo Civil, en Pleno.
2.El banco contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las cláusulas denunciadas, así como a asumir cualquier cantidad en el reparto de los gastos de formalización, interesando la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas procesales a la parte actora.
3.La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas en los términos que constan en la misma y sin expresa imposición de las costas.
4.El recurso que formula el banco insiste en la validez de la cláusula que contempla una comisión por reclamación de posiciones deudoras, la relativa al redondeo al alza del interés, a la de renuncia de notificación por cesión de contrato y a la procedente de abonar los gastos en los casos de novación.
Se alega igualmente la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, pero no puede ser objeto del recurso de apelación tal extremo al no haberse alegado en la instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva.
La parte actora se opone al recurso.
SEGUNDO. Comisión por cuotas impagadas.
5.El banco recurre en apelación la estimación de las pretensiones referidas al pago de comisiones, en concreto la que afecta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras del prestatario, fijada en 15,03 euros, 'El banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 15'03 euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, en cada período de liquidación, por cada cantidad vencida o reclamada'.
6.Nos referimos en este punto también a criterios establecidos en resoluciones anteriores - por todas la Sentencia de 8 de febrero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:842 y en especial a la STS de 25 de octubre de 2019 ECLI:ES:TS:2019:3315 .
7.En esta Sentencia el Alto Tribunal considera que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
8.Además cita la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) que ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen y la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', que declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
9.Concluye considerando que precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
10.Además, apunta que una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
11.En el caso que nos ocupa, la cláusula en la que se fija una comisión de 15,03 euros por cada recibo impagado, no está vinculada con los costes de gestión, esto es, con el servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, por lo que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.
12.En definitiva, el pago de la comisión no está justificado por el gasto efectivo padecido por el prestamista, así como la prueba de haber realizado alguna gestión o servicio al efecto o dicho de otro modo, no retribuye un servicio efectivo y real al cliente.
Por tanto, la cláusula se debe considerar nula, desestimando el recurso.
TERCERO.Cláusula de redondeo al alza del tipo de interés variable.
13. Para resolver este motivo de apelación debe partirse del redactado de la cláusula incluida en el préstamo, en el pacto tercero bis: ' Dicho interés nominal de referencia, más la adición del margen constante antes pactado, se redondeará al alza al múltiplo más cercano, por exceso, al cuarto de punto'.
14. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad de las llamadas cláusulas de redondeo al alza, es decir, de aquellas en las que la fórmula de redondeo se aplicaba siempre estableciendo en caso de que el interés aplicable no se correspondiera con un múltiplo decimal, el interés que debería aplicarse sería el del decimal superior más próximo.
15. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:1244 ), hace suyos los argumentos de la audiencia provincial que anulan, por contraria a la buena fe y por causar un desequilibrio injustificado la cláusula de redondeo al alza. En la Sentencia del Supremo se advierte que ' tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo'.
16. La cláusula impugnada es de redondeo al alza. En consecuencia, no habiendo distribución de cargas ni riesgos, se genera un evidente desequilibrio entre las partes, por lo que procede declarar su nulidad, debiendo desestimar el recurso.
CUARTO. Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.
17.Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.
18.En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.
19.Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
20.La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.
21.Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de créditoconsiderando que
' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .
Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión de créditohipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificaciónno afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.
22.Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).
Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.
QUINTO. Cláusula de imposición de los gastos de formalización de la escritura de novación y ampliación del préstamo a los consumidores.
23.La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.
24.En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
25.Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble:
(i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.
(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.
26.Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.
27.El Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio de nulidad de la cláusula en supuestos de subrogación y novación del préstamo hipotecario ( STS de 16 de octubre de 2019. ECLI:ES:TS:20193221), por lo que el recurso del banco no puede prosperar.
SEXTO. Costas del recurso de apelación.
28.Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso, determina que se haga expresa condena en costas a la recurrente, con pérdida del depósito para recurrir.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 16 de junio de 2020, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito.
Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
