Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1258/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120168237406
Recurso de apelación 1258/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1856/2016
Parte recurrente/Solicitante: Vicenta
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: Juan Antonio Navarro Regidor
Parte recurrida: Eduardo
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: MARIA SOL * LLUSIA PRINA
SENTENCIA N. 442/2019
Barcelona, 19 de junio de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1258/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 12-1-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Carlos Badía Martínez, actuando en nombre y representación de don Eduardo , frente a doña Vicenta y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 12 de julio de 1996 en DIRECCION001 , entre don Eduardo y doña Vicenta , con todos los efectos inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes: Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes Se establece la guarda y custodia compartida del hijo menor del matrimonio y se establece un régimen de estancia semanal, de viernes a viernes, con entrega y recogida en el centro escolar. Para el caso de que el viernes fuera festivo, el progenitor que estuviere en compañía del menor lo reintegrará en el domicilio del progenitor al que corresponda la guarda. En caso de desacuerdo, en los años pares, el menor permancerá con su padre las semanas pares y las impares con su madre, y viceversa en los años impares. El progenitor que se encuentre con el hijo menor permitirá y facilitará, en todo momento, la comunicación telefónica, electrónica o audiovisual con el otro, siempre y cuando se respeten los horarios de descanso del menor y del resto de la familia. Para el cumplimiento de lo anterior, cada progenitor pondrá en conocimiento del otro el lugar donde permanezca el menor, siempre que fuera distinto del domicilio familiar.

En lo referente a los periodos vacacionales, el régimen de estancia queda fijado del siguiente modo: - Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad. El primer periodo trascurrirá desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas (debiendo el progenitor en cuya compañía esté el menor reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor) y el segundo periodo, desde la finalización del anterior hasta el inicio de las clases (debiendo el progenitor en cuya compañía esté el menor reintegrarlo en el centro escolar). En caso de desacuerdo, en los años pares el primer periodo corresponderá al padre y en los años impares a la madre. El segundo periodo corresponderá, en años pares a la madre, y en impares al padre. Unido a lo anterior, y siempre y cuando no exista desacuerdo entre los progenitores, los días 24 y 25 de diciembre, el menor permanecerá en compañía de su padre; y los días 31 de diciembre y 6 de enero, permanecerá con su madre.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. El primer periodo comprenderá desde el últimpo día lectivo hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas (debiendo el progenitor en cuya compañía esté el menor reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor), y el segundo periodo desde la finalización del anterior hasta el comienzo de las clases (debiendo el progenitor que esté en compañía del menor reintegrarlo al centro escolar). En los años pares, el primer periodo corresponderá al padre, y en los años impares, a la madre. El segundo periodo corresponderá, en años pares a la madre, y en impares, al padre.

- Las vacaciones escolares de verano se repartirán semanalmente durante los meses de junio y julio y quincenalmente el mes de agosto. La primera semana y quincena corresponderá, en años pares, al padre, y en años impares, a la madre. La segunda semana y quincena corresponderá, en años pares, a la madre, y en años impares, al padre.

- Finalizado cualquiera de los periodos vacacionales, el menor permanecerá la siguiente semana con aquél de los progenitores que no haya estado en su compañía el último periodo vacacional.

En cuanto a las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, en caso de no coincidir con la estancia del progenitor de cuya festividad se trate, el menor podrá permanecer con éste durante 4 horas desde la salida del colegio, si coincidiera con un día lectivo; y durante seis horas, en horario diurno y a elección del celebrante, si coincide con día festivo.

Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el menor podrá permanecer con el progenitor que no lo tenga en su compañía desde las 17.00 hasta las 22:00 horas.El progenitor de que se trate deberá recoger al menor y reintegrarlo, en las horas señaladas, en el domicilio del progenitor en cuya compañía este el hijo.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá estar con él durante dos horas desde la salida del colegio, si coincide con día lectivo; y durante cinco horas en horario diurno y a elección del progenitor que lo tenga en su compañía, si coincide con día festivo.

Ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto al menor, puedan adoptar en el futuro; así como todo aquello que conforme al interés prioritario del mismo deban conocer ambos padres.

En caso de enfermedad o accidente del menor, el progenitor que no lo tuviera en su compañía podrá visitarle, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad del hijo.

Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, la salud y cualquier otra circunstancia anàloga que pueda afectar al menor.

Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 Esc.

NUM003 , en DIRECCION000 , a D.ª Vicenta , por un plazo de SEIS AÑOS, sin perjuicio de ulteriores prórrogas, debiendo asumir ésta los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, así como de los tributos y de las tasas de devengo anual.

Por lo que respecta al pago de la hipoteca, se estará al título constitutivo de la misma.

D. Eduardo ingresará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, la cantidad de 200 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe al respecto y, la misma, será revisada anualmente, el día 1 de enero, aplicándose las variaciones porcentuales del Índice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir el mismo cometido, sin que sea necesario previo requerimiento. Este pago es debido desde el momento de la reclamación judicial Los gastos extraordinarios se satisfarán a razón del 60% por D. Eduardo y del 40% por D.ª Vicenta , previa notificación del acto que justifique el mismo, salvo urgencia inaplazable, y exhibición de las facturas correspondientes.

D. Eduardo ingresará en concepto de pensión compensatoria, a favor de D.ª Vicenta , la cuantía de 400 euros mensuales durante un plazo de 3 años. . Esta cantidad deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe al respecto y, la misma, será revisada anualmente, el día 1 de enero, aplicándose las variaciones porcentuales del Índice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir el mismo cometido, sin que sea necesario previo requerimiento.

Se acuerda la división de la cosa en común de la vivienda que fuere familiar (debiéndose en todo caso respetar el derecho de uso atribuido a doña Vicenta ), así como de la vivienda situada en la CALLE001 , NUM004 , NUM005 , puerta NUM006 , en DIRECCION002 ; y de la plaza de aparcamiento n.º NUM007 , sita también en DIRECCION002 , en la CALLE001 , NUM004 , propiedad de D. Eduardo y de D.ª Vicenta . Dejando para ejecución de sentencia, según lo manifestado, la determinación de la forma en que se lleve a cabo.

No ha lugar a la fijación de una indemnización por razón de trabajo.

No ha lugar a pronunciarse sobre las reclamaciones económicas efectuadas en relación a las costas del juicio relativo al accidente de circulación ni a acordar la prohibición de disponer solicitada en la demanda.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-6-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Prestación compensatoria.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija en concepto de pensión compensatoria la suma de 400 euros al mes por un plazo de tres años se alza la Sra. Vicenta que reitera la petición formulada en la instancia de 1.000 euros al mes. Alega error en la valoración de las circunstancias afirmando que pese a que ha trabajado después de la ruptura no ha podido mantener estabilidad en el empleo por los problemas de salud en la espalda que tiene desde hace años y que fueron agravados por el accidente de tráfico sufrido en 2013.

No se discute en esta alzada la procedencia de la prestación compensatoria, sino el importe y su duración.

Los criterios para determinar la cuantía están recogidos en el art. 233-15 CCC . Dichos criterios deben ser valorados asimismo para establecer la duración de la prestación.

En cuanto a la capacidad económica de los cónyuges es un hecho no controvertido que la Sra. Vicenta no ha trabajado durante la convivencia que ha tenido una duración de veinte años y que en 2006 fue diagnosticada de lumbociatalgia. Alega que esta pendiente de operación pero los informes que ha presentado son de 2006 y de 2007. Consta que empezó a trabajar en mayo de 2017 y que causó baja laboral el 26-6-2017 hasta el 14-7-2017 y que fue despedida en octubre de 2017. No demandó el despido por improcedente. Se sostiene por la apelante que no tiene fácil acceso al mercado laboral por su falta de experiencia, edad y problemas que tiene en la espalda y es en este extremo en el que considera que la sentencia ha incurrido en error de valoración. La Sra. Vicenta tiene 45 años cuando se produce la ruptura y no ha trabajado desde 1998 por lo que cabe afirmar que tendrá dificultades para acceder al mercado laboral pero no ha probado imposibilidad de acceso. Como recoge la sentencia apelada ha encontrado un trabajo después de la ruptura con ingresos de unos 750 euros netos al mes y pese a que consta que causó baja por lumbalgia lo que evidencia problemas de espalda, no ha probado que dicha problemática le impida o imposibilite de forma absoluta el acceso a algún trabajo. Afirma que esta pendiente de operación pero no aporta informes médicos recientes que acrediten un seguimiento médico y la necesidad de una operación. No ha tramitado prestación alguna por dicha patología y no justifica la razón en el interrogatorio. Las pruebas aportadas solo permiten concluir que el acceso no es fácil por la edad y por el tiempo que ha permanecido fuera del mercado laboral, pero no que sea imposible. Además y como también señala la sentencia se le ha atribuido el uso del domicilio durante seis años, lo que debe ponderarse al cuantificar la pensión compensatoria ( art. 233-20 CCC ), se ha acordado la división de los bienes comunes (vivienda familiar, vivienda y garaje de DIRECCION002 ) lo que implicará un ingreso cuando se dividan y ha percibido una indemnización por el accidente de tráfico de 2013 de 16.638 euros. La hija mayor que con ella convive trabaja y el hijo menor se encuentra en guarda compartida habiéndose fijado una pensión.

Los ingresos del Sr. Eduardo ascienden a unos 2.500 euros netos al mes, más el importe del alquiler de la vivienda de DIRECCION002 que destina al pago de la hipoteca. Es titular de una tercera parte de seis inmuebles (las otras 2/3 partes son de sus hermanos) aportados a una comunidad de bienes acreditando cobro de alquileres y pagos de hipotecas cuyo resultado final no implica la obtención de importantes ingresos. Esta asumiendo el pago de la hipoteca de la vivienda familiar (515 euros/mes) y gastos derivados de la titularidad.

En cuanto a la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia y si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, cabe señalar que la distribución de roles acordada durante la convivencia evidencia la dedicación de la esposa al cuidado de la familia aunque en este caso también ha quedado probado que el esposo no ha hecho total delegación de las tareas relacionadas con el cuidado de la casa y de la familia, compaginando dichas tareas con su trabajo.

La convivencia ha tenido una duración de veinte años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 233-14 CCC no procede fijar una pensión que implique igualar ingresos o que coloque al cónyuge acreedor en un situación de nivel de vida superior al del cónyuge deudor y es por dicho motivo que no procede reconocer a la Sra. Vicenta una pensión de 1.000 euros al mes como solicita. Teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Eduardo y los gastos que esta asumiendo la Sala considera ponderada la cantidad establecida de 400 euros al mes pero atendida la duración del matrimonio y las dificultades de la esposa para incorporarse al mercado laboral de una forma más estable entendemos que el periodo de tiempo de la pensión debe ser de 6 años y no de tres años. No cabe en este supuesto establecer una pensión con carácter indefinido a expensas de una modificación de circunstancias. En la regulación del CCC la temporalidad es la regla general y que constituye una excepción fijar una pensión sin límite temporal. El TSJC ha entendido como excepciones aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario o que ocurren rara vez. En este sentido sentencias de 31-5-2017 ROJ: STSJ CAT 3643/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:3643 ; 16-3-2017 ROJ: STSJ CAT 1629/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:1629 ; 27-11-2015 , 9-4- 2015 , 29-10-2015 y 17-12-2015 ROJ: STSJ CAT 12276/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:12276 que se remiten a las anteriores 27-11-2014-ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010 . Se señala que 'La excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad..... Y, añadíamos, que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.' Por todo ello se estima en parte el recurso.



SEGUNDO.- Compensación económica.

La sentencia ha denegado la petición de compensación económica por razón del trabajo por entender que no se han aportado pruebas que permitan aplicar las reglas de cálculo del art. 232-6 CCC . Contra dicho pronunciamiento se alza la Sra. Vicenta que reitera su petición de 40.000 euros. En la demanda solicitaba dicha cantidad por el manifiesto desequilibrio de ingresos. En el recurso alega que el Sr. Eduardo es propietario del 33% de cinco fincas que se explotan a través de una Comunidad de Bienes y que la cantidad solicitada constituye aproximadamente el 25% de los rendimientos de su cartera de seguros durante cinco años.

Los requisitos de la compensación económica por razón del trabajo son según los arts. . 232. 5 y 6 CCC que: 1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y 4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos (STSJC de 30-10-20014).

La petición se ha fundado inicialmente en la diferencia de ingresos y no en la existencia de un incremento patrimonial del esposo constante matrimonio. Los cónyuges son propietarios pro indiviso de la vivienda familiar en DIRECCION000 y de otra vivienda y un garaje en DIRECCION002 . La Sra. Vicenta no ha trabajado nunca durante el matrimonio por lo que resulta aplicable la presunción de donación del art. 232-3, 1 CCC .

Se ignora el valor de los bienes comunes y por tanto el valor de las donaciones para realizar los cálculos del art. 232-6 CCC y la deducción posterior por atribución patrimonial. Tampoco se ha aportado prueba alguna del valor de la tercera parte de los bienes de los que es titular junto con sus hermanos el Sr. Eduardo . No consta el importe de las hipotecas a efectos de deducir las cargas correspondientes aun cuando consta que están hipotecados en parte (hecho no discutido). No podemos determinar el incremento patrimonial ni si la compensación económica que procedería conforme al art. 232-5, 4 quedaría neutralizada por la deducción de la atribución patrimonial una vez aplicado el art. 232- 6-2 CCC . No solamente no se ha aportado la propuesta de inventario exigida en la Disposición Adicional Tercera de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, sino que tampoco hay prueba mínima del valor de los bienes y de las cargas.

Como ha señalado el TSJC en sentencia de 28-9-2017 ROJ: STSJ CAT 5037/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:5037 recogiendo la doctrina de la sentencia 3//2017 de 23 de Enero , 'las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa como han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales. Este conjunto de normas sustantivas se completan con las especialidades procesales establecidas en la DA 3ª del Libro II del CCCat . La nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio.

Esta aportación ha de ser realizada en forma de inventario, en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio o convivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat '.

Por todo ello procede desestimar el recurso.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Vicenta , contra la sentencia de 12-1-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n.1856/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando que la pensión compensatoria de 400 euros se abonará por un periodo de seis años con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.