Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 45/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

. Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 45/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 277/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Reyes , Jeronimo
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 484/2018
Ilmos. Sres.
Dª. María del Mar Alonso Martínez
D. Antonio Gómez Canal
D. Francisco González de Audicana Zorraquino (Ponente)
En Barcelona, a 20 de septiembre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 277/15 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 5 de
Sabadell, a instancia de DÑA. Reyes y D. Jeronimo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2016, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DÑA. Reyes y D. Jeronimo ,, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nieves Cano López, contra la entidad CATALUNYA BANC, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Dolors Ribas Mercader, y, en consecuencia, - DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) de los contratos de orden de suscripción de ochenta títulos de la Octava Emisión Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya, de fecha 30 de diciembre de 2010, y de treinta y nueve títulos de la Primera Emisión Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya, de fecha 11 de agosto de 2011.

Asimismo, DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) del contrato celebrado el día 9 de julio de 2013 para efectuar el canje por acciones de tales títulos de deuda subordinada y del contrato celebrado el mismo día 9 de julio de 2013 para vender los títulos recibidos.

- CONDENO a CATALUNYA BANC, S. A. a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a los demandantes la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (19.828,14€ ) (63.439,39 euros que abonaron por las las obligaciones menos el importe de 43.611,25 euros obtenido con la venta de acciones de CATALUNYA BANC), con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha en que se produjo el cargo en la cuenta de los demandantes (fecha de pago), hasta su total satisfacción, extinguiéndose cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los citados contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las obligaciones más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su percepción.

- CONDENO a CATALUNYA BANC, S. A. al abono de todas las costas causadas en este proceso.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco González de Audicana Zorraquino,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia examina y acoge la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento en relación a los contratos de orden de suscripción de ochenta títulos de la Octava Emisión Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya, de fecha 30 de diciembre de 2010, y de treinta y nueve títulos de la Primera Emisión Obligaciones de Deuda Subordinada Caixa Catalunya, de fecha 11 de agosto de 2011. y aplica sus consecuencias.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1. De los motivos jurídicos por los que no puede apreciarse la acción de nulidad por error en el consentimiento. En concreto, el no poseer las acciones por la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósito.

Entiende la recurrente que la parte actora una vez efectuado el canje de los títulos valores por acciones de Catalunya Banc tenía la opción de mantener la titularidad de las acciones o de transmitir las mismas y optó libremente por vender sus acciones al FGD por lo que ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad se interesa, y, por tanto, no resulta posible la restitución recíproca de las cosas conforme dispone el artículo 1303 del código civil.

Pues bien, lo cierto es que en modo alguno consta renuncia al ejercicio de la acción de anulabilidad ni existe actitud dolosa o culposa del señor Luis María o de la señora Dolores en dicho acto de canje y venta, ni esto último supone una convalidación de la inicial orden de suscripción de obligaciones subordinadas, en idénticos términos ya se ha pronunciado esta sección: 'La venta al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el canje obligatorio de los títulos litigiosos ordenado por el FROB (documento 12 de la demanda), confirma el conocimiento que de la realidad del producto tenían los sres. Jesús Ángel - Flor pero no frustra el ejercicio de la acción anulatoria ( SsTS nº 57 y 605 de 2.016 de 12/2 y 6/10, respectivamente): 2.1.- ese acto no implica la convalidación de los negocios originarios conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada está la convalidación expresa por los sres. Jesús Ángel - Flor : basta ver el desesperado contenido del correo electrónico remitido por el sr. Aquilino a sus superiores el 28/2/12 poniendo de manifiesto el descontento de aquéllos con la entidad y consiguiente riesgo de 'FUGA DE SALDOS CLIENTE VIP 2' (documento 11 de la demanda). Dicho esto observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notorio para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/12, de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso y según los actores omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de los sres. Flor - Jesús Ángel al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vieron impelidos para reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraban una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que los actores, ya en su escrito de demanda, descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 )'. SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 ROJ: SAP B 476/2017 - ECLI:ES:APB:2017:476 'La venta de las participaciones en cuanto confirmación de los contratos no puede ampararse en la pretensión de los actos propios. Según la reiterada jurisprudencia ' el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, deriva del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, requiere que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación que fundamentalmente pueden resumirse en que entre la conducta anterior y la pretensión exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. ' ( SSTS 13 , 14-4-1993), así la S.TS. de 22-1-1997 , insiste en que recojan una expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que, además, causan estado frente a tercero.', han de ser actos concluyentes e indubitados con plena significación inequívoca de los mismos.

Lo que brilla por su ausencia en las presentes actuaciones. La venta contrasta con la presentación de la demanda. Más que nada fue un acto de garantía mínima para recuperar una inversión negativa, de riesgo y de dudosa solvencia de la demandada' SAP, Civil sección 11 del 23 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 9228/2016 - ECLI: ES: APB: 2016:9228) Sentencia: 273/2016 Recurso: 204/2014 Ponente: FRANCISCO HERRANDO MILLAN.

Criterio convalidado recientemente por la sentencia del TS de fecha 13 de julio de 2017, nº 448/2017.

2. Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

De la información facilitada a la demandante. Del asesoramiento financiero.

Argumenta la recurrente que si bien la carga de la prueba recae sobre la entidad demandada, entiende suficiente, la acreditación de la información mediante los folletos informativos añadiendo que en este supuesto ya se habían adquirido otras obligaciones subordinadas con anterioridad.

Por otra parte, se afirma por la recurrente que la entidad no ha asumido función de asesora financiera, STS de 18-04-13, siendo libre de contratar lo que estime por pertinente la parte actora.

Primero.- Respecto a la naturaleza de la deuda subordinada. Son valores complejos y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido ( SS. AP. de Barcelona sección 17ª de 30-1-2014 ; sección 7ª de 28-3-2014 ), producto inapropiado para consumidores minoristas o de escasa formación financiera, lo que concurre en el presente caso dada la edad, naturaleza y formación de la actora.

Lo que agrava la obligación de información por la entidad financiera con el cliente. SAP, Civil sección 11 del 23 de septiembre de 2016 ROJ: SAP B 9226/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9226 Sentencia: 269/2016 Recurso: 59/2014 Ponente: FRANCISCO HERRANDO MILLAN Segundo.- El perfil del señor Esteban es el de una persona sin conocimientos financieros sobre un producto como el descrito, complejo, como tal fue calificada de cliente minorista, por lo que es fácil presumir que fue incitada a la compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. En ese sentido declara en el juicio el sr. Esteban , (minuto 1.49 del juicio), esto es, le vencían unos depósitos y se lo van a proponer, esa incitación por la entidad demandada en la compra de este producto la convierte en asesora, por lo que redobla tanto las obligaciones legales y administrativas en cuanto a si este producto es idóneo o adecuado para el señor Esteban , art. 72 del RD 217/2008, como en cuanto a la información fácil y comprensible que se le debe proporcionar al consumidor. -' Ya en el art. 79 LMV en su redacción originaria imponía la obligación de una información del producto al inversor. Así mismo la D. 2004/39/CEE estableció la obligación para el profesional de proporcionar a los clientes una información adecuada y comprensible (art. 19), criterio que reiteró el art. 27 de la D. 2006/1973/CEE. Por su parte el art. 79 bis LMV insistió en el deber de transparencia e información adecuada a los inversores minoristas...', SAP, Civil sección 11 del 19 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 12939/2016 - ECLI: ES: APB: 2016:12939)- En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, sin duda es ideado por la entidad a los efectos de tener mayor reporte en los recursos de la entidad financiera, es decir, en su beneficio, no es que los actores se personaran en las oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitaran más información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión (... sino que...) fue dicho apoderado quien, de entre todos los productos financieros de que disponía, ofreció el concertado, producto que además era el que más convenía a los intereses de la propia entidad bancaria, pues, el destino del importe de la emisión de las participaciones, era servir a los recursos propios de la entidad (...además de que...) se dieron instrucciones (...) para que colocara a los clientes los bonos preferentes, SAP Palma Mallorca (secc.

5ª) 21-3-2011 [Roj: SAP IB 662/2011].

Pronunciándose en idéntico sentido esta sección en relación a la labor de asesoramiento; Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió -de manera directa (obligaciones de deuda subordinada, documentos 7 a 9 de la contestación) o a través de una filial participada por ella al 100%, Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. ( participaciones preferentes, documentos 10 y 11 de la contestación)-, promocionó y colocó los productos litigiosos a través de su red de oficinas para su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria y que sus obligaciones en relación a los sres. Flor - Jesús Ángel acabaran al emitir éstos las sucesivas órdenes de compra ( SsAAPP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19/6/13 y de Girona, Sec.

2ª, de 18/12/13 ) y así lo demuestra el hecho de que fue ella quien, en su propio nombre, a) abonó a los actores los rendimientos que los títulos generaron y b) les facilitó la información fiscal correspondiente (documentos 12 y 13 de la contestación). SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 (ROJ: SAP B 476/2017 - ECLI: ES: APB: 2017:476) Siendo esto así, la entidad debió desaconsejar, como asesora, dicho producto complejo a la demandante. Tampoco puede ampararse la parte demandada en el folleto informativo, que no es más que una declaración genérica que no suple la información que debe administrarse al consumidor de una manera fácil y comprensible, y, por último, no se ha propuesto o realizado prueba alguna por la entidad, a salvo el interrogatorio del demandado, lo que desacredita que la información fuera personalizada y comprensible a la actora, consumidora, art. 217.3 de la LEC .

En definitiva, se aprecia el error en el consentimiento ya que la información sobre este producto complejo no fue suficiente y adecuada al perfil conservador del señor Esteban .

3. De los intereses legales y de la condena en costas.

Alega la recurrente que la condena a la satisfacción de los intereses legales desde el momento de la contratación de los productos implica que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La recurrente confunde los efectos propios de un contrato de depósito o de inversión con los efectos de la nulidad que son los previstos en el art. 1.303 CC, que además de poderse apreciar de oficio, imponen la obligación de restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que los efectos propios son la restitución recíproca con la aplicación de los intereses legales, como así ya se ha fundamentado por esta sección corroborándose en la sentencia del TS de fecha 4 de mayo de 2017, nº 270/2017 : ' L'interès legal és una conseqüència legal, de l' art. 1303 CC i la seva quantia és objecte de regulació administrativa de publicació anual a través de la Llei de pressupostos o d'acompanyament d'aquestos, sobre la qual el Tribunal no té cap marge de discrecionalitat ponderativa ni tan sols correctiva ex aequitate '. SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 ROJ: SAP B 328/2017 - ECLI:ES:APB:2017:328 Sentencia: 7/2017 Recurso: 96/2015 Ponente: JOSE MARIA BACHS ESTAN y AP, Civil sección 11 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 11421/2016 - ECLI:ES:APB:2016:11421 Sentencia: 387/2016 Recurso: 815/2014 Ponente: ANTONIO JOSE MARTINEZ CENDAN y SAP, Civil sección 11 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 11422/2016 - ECLI:ES:APB:2016:11422 .

Y por último, solicita en todo caso que al existir dudas de hecho y derecho justifican la no imposición de las costas a la parte demandada.

Pues bien, la constante en estos pronunciamientos sin añadir argumentos distintos a los ya reiterados en esta sección, conducen a la imposición de las costas en segunda instancia a la recurrente, en tal sentido se ha resuelto recientemente AP, Civil sección 11 del 19 de enero de 2017 ROJ: SAP B 318/2017 - ECLI:ES:APB:2017:318 Sentencia: 14/2017 Recurso: 174/2015 Ponente: JOSE MARIA BACHS ESTANY, y ello conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.



TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA., contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado Primera Instancia número 5 de Sabadell, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.