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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 382/2019 de 07 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Octubre de 2019
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: DE BLAS JAVALOYAS, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 500/2019
Núm. Cendoj: 03065370092019100478
Núm. Ecli: ES:APA:2019:3325
Núm. Roj: SAP A 3325:2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000382/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000018/2018
SENTENCIA Nº 500/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a siete de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 18/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Tapizados TN, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Soledad Carceles Alemán y dirigida por el Letrado Sr. Rodrigo Pozo Alvarez, y como apelada Caja Rural Central, sociedad cooperativa de crédito, representada por la Procuradora Sra. Ascensión Cases Botella y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier Ferrández Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Soledad Cárceles Alemán, en nombre y representación de la mercantil Tapizados TN SL, condenando a dicha parte al abono de las correspondientes costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Tapizados TN, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 382/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de Octubre de 2019.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto de la apelación
1.- Interpone la representación procesal de la mercantil TAPIZADOS TN SL recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda al considerar no acreditada en la contratación la condición de consumidora de la parte actora, y rechaza la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios.
2.- Alega la parte recurrente como motivos de impugnación: 1º) Infracción del art. 218 por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia; 2º) Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba por no acreditar de contrario la existencia de pacto y causa que justifique las comisiones; 3º) Incorrecta valoración de la prueba por existencia de acreditación de los requisitos exigidos para apreciar la nulidad de las comisiones por falta de causa y pacto expreso.
3.- La parte apelada CAJA RURAL CENTRAL SCC. se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.-Pacto de comisión por devolución de efectos impagados. Acción de nulidad por falta de causa. Incongruencia.
4.- La mercantil demandante solicita en su demanda la declaración de nulidad de las comisiones de devolución cobradas por la entidad financiera demandada de los efectos devueltos por impago. Si bien cita la legislación de consumidores en su fundamentación jurídica, sostiene la acción de nulidad con base en los preceptos generales del Código civil; en particular, en el art. 1261 CC y concordantes por considerar que las comisiones de devolución carecen de causa y fundamento por no responder a un nuevo servicio real prestado al cliente, así como haber sido impuestas de modo unilateral por la entidad financiera.
5.- La sentencia de instancia analiza la reclamación sobre la base de la legislación de consumidores y usuarios; sin embargo, como pone de relieve la parte apelante, el fundamento de la reclamación también se encuentra en la existencia o no de pacto que ampare la comisión de devolución de efectos y si, de existir, este pacto tiene causa en sentido jurídico.
6.- El motivo debe ser favorablemente acogido.
7.- La sentencia apelada omite resolver con base en la acción ejercitada y conforme a lo pedido por la hoy apelante. Por esta razón los motivos de impugnación 2º y 3º, que se analizarán conjuntamente, serán estimados.
8.- Del examen de la documentación aportada resulta que las partes suscribieron una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles con fecha 23.07.09 (folios 131 y 132) a la vez que pactaron una contrato de descuento bancario, producto denominado 'descuento comercial fortait' (folios 133 a 135), hasta un máximo de 50 000 euros, a cambio de un interés fijado por tramos y el pacto de una comisión de devolución del 5% (folio 134, reverso). La comisión de devolución completa su regulación en el folleto de tarifas (folio 139), en el que se especifica la comisión por negociación o descuento comercial o financiero al 6% con un 'mínimo / único por efecto' de 25 euros; comisión diferente de la comisión de gestión de cobro.
9.- Pues bien, el pacto de comisión por devolución del 5% no respeta la normativa bancaria aplicable. La Circular 8/90 en su norma sexta.6.d) indica que:
'Los documentos contractuales relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos: c) Las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles las remisiones genéricas a las tarifas'.
10.- El artículo 7.4.c) OM 12-12-1989 no solo diferencia entre comisión y gasto sino que exige ciertos requisitos:
'Los documentos contractuales relativos a operaciones activas o pasivas en los que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explicita y clara los siguientes extremos: Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esta Orden'.
11.- No solo la normativa aplicable no admite remisiones genéricas a tarifas, sino que exige recoger de forma explícita y clara las comisiones (concepto que además diferencia del concepto de 'gasto'), lo que no se ha producido en el caso que nos ocupa que sin más especificación señala el porcentaje aplicable sin referencia a la fechas de devengo y liquidación, así como sin atender a un servicio concreto, ya que se establece en un porcentaje fijo para cualquier caso. Tampoco puede darse por cumplido el requerimiento de constancia explícita y clara por la mera remisión a un folleto de tarifas (folios 136 a 139).
12.- A lo anterior se añade que la cuestión de si una entidad financiera descontante puede cobrar una comisión por devolución de efectos impagados a su cliente. La Sala considera que las comisiones por devolución requieren una causa que las justifique, de conformidad con los arts. 1274 y 1275 CC, esto es, debe responder a un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera. En este sentido se ha pronunciado la AP de Alicante, sección 5ª, en Sentencias de 08.06.16 (
13.- Así, la comunicación de la entidad bancaria al descontatario del impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al contrato de descuento, que tiene su justa retribución en el interés pactado y en la comisión por gestión de cobro. Por tanto la comisión por devolución de efectos impagados no es distinta de la comisión de cobro y, por lo tanto, el pacto carece de causa. En este sentido, SSAP Ciudad Real, sección 1ª, de 25.04.19; Málaga, sección 4ª, de 07.06.17 ( ECLI:ES:APMA:2017:980 ); Madrid, sección 25ª, de 04.04.16 ( ECLI:ES:APM:2016:4454 ); Madrid, sección 14ª, de 31.03.17 ( ECLI:ES:APM:2017:6822 ); Alicante, sección 5ª, de 08.06.16 (
14.- En síntesis del estado jurisprudencial de esta cuestión, la SAP Ciudad Real, sección 1ª, de 25.04.19 ( ECLI:ES:APCR:2019:448 ) señaló:
'La referencia a la normativa reglamentaria sobre comisiones y gastos o a la circular del Banco de España, no incide más que en lo que resulta de aplicación de los principios y reglas informadores de nuestro derecho de contratos.
Son elementos esenciales del negocio jurídico, el consentimiento, el objeto y la causa. Precisa el consentimiento la adecuada formación de la voluntad sobre las prestaciones que son objeto del contrato, y de ahí la necesaria transparencia, claridad e información, que se predica de las cláusulas que se sometan a negociación. Si no se encuentran negociadas individualmente, siendo incardinadas en un contrato de adhesión, para entenderlas incorporadas efectivamente al contrato han de ser conocidas al tiempo de su suscripción, ser probada su aceptación y responder al estándar mínimo de transparencia, claridad e información sobre su contenido, de modo que pueda conocerse con claridad lo que se pacta, aplicándose la regla interpretativa contra proferentem, en cuanto a que la oscuridad no puede favorecer en su interpretación a la predisponente. Superado este estándar previo para entender confluye la voluntad del adherente y en consecuencia la aceptación y pacto sobre un determinado clausulado o cláusula, puede plantearse si ha sido o no aplicada debidamente conforme a lo pactado.
Los contratos responden a una causa. Si bien es cierto que la causa se presume lícita y que existe mientras no se pruebe lo contrario, no cabe acudir a presunciones genéricas de existencia por el simple pacto, cuando del tenor literal de lo que implique la cláusula no remunere servicios efectivamente prestados.
Resulta una obviedad afirmar que, en principio, la estipulación en un contrato de una comisión de devolución no resulta ilícito, pues ni lo es su objeto ni su causa, en cuanto resulta un pacto de remuneración de un servicio que se presta. Sin embargo, que la prestación sea lícita, no quiere decir sea exigible en todos los casos, como no lo será en supuestos de deficiente incorporación al contrato (falta de transparencia, concreción y claridad, deficiente información, deficiente determinación de las circunstancias de su procedencia y cálculo), como en supuestos de carencia absoluta de causa, que no remuneren un servicio efectivamente prestado.
Por ello, como recuerda la SAP de Madrid, sección undécima, de fecha 27 de enero de dos mil catorce , entre numerosas, su Circular 8/90...aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía el SRBE básicamente tres condiciones o requisitos : 'Que estén previstas en el documento contractual; Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas; Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente..'
No ignora esta Audiencia que existe una posición admitida en numerosas Sentencias de las Audiencias provinciales que entienden si se producen sucesivamente operaciones de descuento y cargo de comisiones, el silencio del cliente bancario, en principio implicaría que dichas comisiones se aceptaron tácitamente. Esta solución que dota al silencio de la fuerza de declaración de voluntad y deriva del mismo la prueba de la adhesión tácita a una condición o cláusula siquiera escrita no es compartida por esta Audiencia, pues ello equivaldría a desconocer la naturaleza de los contratos de adhesión y los requisitos básicos para la incorporación al contrato de cláusulas o condiciones generales. Como igualmente el silencio no puede implicar aceptación tácita de su devengo. La razón primordial se asienta igualmente en las reglas generales de los contratos y base de las obligaciones, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato - falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.
Pero aun soslayando lo expuesto y admitiendo que fuera convenida una comisión de devolución en todos los casos que ha sido cargada, la entidad bancaria demandada no prueba remunere un servicio, adicional o no, efectivamente prestado. Y en este sentido, reiterar, ya nuestras Resoluciones anteriores sobre las comisiones de devolución en el contrato de descuento y lo acordado en el pleno no jurisdiccional de fecha ocho de noviembre de dos mil diez, en cuanto ' Se unifica el criterio de las Secciones de ésta Audiencia relativos a las comisiones de devolución , sumándose a la línea mayoritaria seguida por las Audiencias Provinciales, entendiendo la ausencia de causa de las comisiones de devolución o impago en las pólizas de cobertura de descuento de efectos y documentos, a salvo remuneren conceptos, servicios prestados o gastos habidos a consecuencia de los mismos y no incluidos ni previsibles en las gestiones de cobro e intereses de descuento estipuladas'
Y como transcribe literalmente el apelante y decíamos en nuestro Auto de fecha 17 de noviembre de dos mil diez , el acogimiento de la carencia de causa determina su ineficacia y ausencia de efecto alguno. Esta Audiencia resolviendo la cuestión planteada, en este caso concreto, entiende no concurre causa para la reclamación de dichas comisiones, pues no se remuneran conceptos diferentes del riesgo de impago de los efectos ya previsto por la comisión de gestión de cobro e intereses de descuento. Y ello en virtud de los siguientes argumentos.
- La ausencia de formalidad predicable de los contratos bancarios, no impide deba exigírseles el respeto a la ley de condiciones generales de la contratación, así como a las normas tuitivas de consumo. Y en efecto, tratándose de contratos de adhesión, las cláusulas han de ser redactadas de forma clara y precisa, en la que se describa con claridad, sin inducir a oscuridad o dudas, lo que efectivamente se estipula.
- La comisión de devolución a que se refiere la cláusula del contrato de cobertura, no remunera conceptos diferentes a los derivados del riesgo de impago. De hecho, ya no solo el propio banco reclamante al efectuar la liquidación de la deuda le denomina comisión de impago, sino que se deduce de la forma de su fijación (un porcentaje sobre el nominal del efecto, sin referirse a importe liquidable de gasto o servicio prestado efectivamente), así como del devengo de otros gastos consustanciales a la devolución de efectos (declaraciones de impago, protesto, comunicaciones o gastos de correos que igualmente se estipula y se reclaman)
- No existe pues causa diferente a la ya prevista en la comisión de gestión de cobro, al quince por ciento del nominal, al margen de comisiones de estudio que contiene la referida cláusula cuarta al cinco por ciento del nominal y de referirse a comisiones de reclamados, modificaciones de vencimiento, compensación de efectos y comisión de incidencias.
- Fijación de la misma conforme a un porcentaje del nominal, con un mínimo y por lo tanto ajena al concepto de servicio concreto que se despliegue. Ausencia de pacto de liquidación.
- Porcentaje altamente desproporcionado para remunerar, al margen de toda concreción, el servicio que se remunera.
- Supone pues un interés encubierto sobre el impago, que, en su caso, es previsible y consustancial a la gestión de cobro, alcanzando así en valores, un añadido al nominal en caso de impago, lo que en todo caso supondría un interés desproporcionado y ajeno al propio concepto de comisión.'
Estas conclusiones no dejan de ser extrapolables al supuesto de autos. La entidad bancaria recurrente, aduce el pacto de la comisión, y el hecho de que remuneran actividades diferentes del descuento, pero más allá de una alusión genérica a dicha afirmación, no existe prueba alguna de que dicha comisión ampare actividades o servicios diferentes a los gastos de gestión de cobro, inherentes al descuento, o protesto o correo, que además se cargan independientemente. Se fija además de forma porcentual, con un porcentaje fijo e invariable para toda devolución, lo cual en mayor medida ahonda en la indeterminación de servicio alguno concreto a remunerar'.
15.- Y la SAP Madrid, sección 12ª, de 25.11.15 (
''Como se observa en la SAP Barcelona de 5 marzo 2004, el problema no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor, si bien la opinión mayoritaria es inclina por considerar que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC , porque carecen de causa que las justifique ex. art. 1274 y 1275 CC , ya que, como señala la SAP Sevilla 7 mayo 2001 , con cita de las SSAAPP, Córdoba de 15/9/99 , Jaén de 25/3/99 , Cádiz de 28/4/99 y 30/6/99 y Madrid de 10/5/2000 , el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento. El servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro, según se razona en aquélla. En el mismo sentido se manifiesta la SAP Almería 9 septiembre 2002 , por lo que procede reintegrar el importe de la comisión al haberlo cobrado indebidamente.'
La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto lleva a desestimar tal aspecto del recurso, ya que la devolución de efectos no consta que haya entrañado ninguna actividad que no sea inherente al propio descuento y por ello ya contemplada y remunerada mediante el interés que se estipula para el descuento'.
16.- La gestión de cobro debe englobar todas las actuaciones para llevarlo a buen fin, incluso ante un impago, y ello tomando como base que actuaciones distintas o exorbitantes no han quedado acreditadas. Una comisión como la reclamada de nulidad no responde a un servicio autónomo y añadido al contrato de descuento. Como la comisión de devolución no responde a un servicio específico y efectivamente prestado por la entidad bancaria, esta no podrá exigirse, porque no existe causa para ello. En consecuencia, ha de declararse su nulidad, pues los contratos sin causa no producen efecto alguno.
17.- La apelante acreditó la cantidad cobrada por la entidad bancaria, extractos bancarios donde queda constancia del cobro (folios 37 y ss.). Una vez pasados al cobro, sin que estos cargos supongan una efectiva prestación de servicios, surge el derecho al recobro de lo indebidamente percibido, siendo dicho efecto devolutivo consecuente con la nulidad. Si dicho cargo responde a una carencia absoluta de causa, y en este sentido se encuentran viciados de una nulidad absoluta o radical, acción imprescriptible.
18.- No discutida en apelación la cantidad concreta resultante y objeto de reclamación, derivada de los cargos efectuados por comisiones por devolución, conforme la documentación aportada con la demanda, la suma total derivada de los cargos porcentuales correspondientes a las comisiones de devolución asciende a 6 468, 50 euros, que como efecto derivado de la nulidad declarada, ex art. 1303 CC, deberá reintegrar la entidad bancaria a la mercantil apelante.
TERCERO.-Intereses.
19.- Se imponen los intereses legales por mora desde la fecha del pago de las comisiones de devolución, como consecuencia de la nulidad declarada en esta resolución, y ello de conformidad con una lectura conjunta de los arts. 1275 y 1303 CC.
20.- Se devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- Costas.
21.- De acuerdo con el artículo 398.2 LEC, sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TAPIZADOS TN SL, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 30 de noviembre de 2018, que revocamos, y, en su lugar, se estima la demanda planteada por TAPIZADOS TN SL contra CAJA RURAL CENTRAL SCC., y declaramos la nulidad de la comisión de devolución de efectos impugnada y debemos condenar y condenamos a dicha demandada a abonar a la actora la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (6.468, 50 euros), intereses legales y costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.
Con devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:
1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.
2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.